Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016 la data de 12.10.2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate, prin Ministerul Finanţelor Publice, anularea Deciziei prin care s-a respins contestaţia înregistrată cu nr. x din 26.08.2015 la DGPC, împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Centrală eoliană de 9 MW situată în Oraviţa - Judeţul Caras - Severin", prin care reclamanta a fost sancţionată cu aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 7.048.081,24 RON, din care valoarea finanţării nerambursabile este în cuantum de 4.228.848,75 RON.
2. Soluţia primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 924 din 16 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. prin administrator judiciar B.., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).
A anulat decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 43874 din 24.05.2016 şi, pe cale de consecinţă, a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 29.07.2015.
A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5.851,35 RON cu titlu de cheltuieli de judecată (din care suma de 5.801,35 RON reprezentând onorariu avocaţial, iar suma de 50 RON reprezentând taxă judiciară de timbru).
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului promovat, casarea Sentinţei civile nr. 924 din 16.03.2017 şi, pe cale de consecinţă, respingerea acţiunii formulate de reclamanta A. S.R.L., ca nefondată.
Recurentul-pârât, apreciază că soluţia de anulare a actelor administrative dispusă prin hotărârea recurată este greşită, întrucât instanţa de fond nu a reţinut cu acurateţe situaţia de fapt şi de drept existentă în speţă. Deşi între valoarea estimată a contractului de achiziţie stabilită la suma de 28.163.200 RON şi valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziţie, în cuantum de 49.200.915 RON, există o disproporţie vădită, aproape dublul sumei estimate, totuşi instanţa reţine în considerente că este "o simplă depăşire a valorii proiectului" (pag. 9, paragraf 10 din sentinţă). Mai mult decât atât, pentru a-şi întări argumentarea soluţiei, instanţa ia doar ca ipoteză de lucru că ar exista o diferenţă evidentă între valoarea estimată şi valoare de achiziţie, întrucât aşa susţine pârâtul, arătând că nici în această situaţie nu s-ar încălca principiul transparenţei şi tratamentului egal întrucât, de principiu, asigurarea unor condiţii identice pentru toate eventuale persoane interesate ar fi suficiente pentru a se respecta cele două principii antemenţionate.
Prin urmare, apreciază recurentul-pârât, instanţa nu argumentează de ce şi-a însuşit susţinerea reclamantei că în speţă vorbim de o simplă depăşire între valoarea estimată a contractului de achiziţie şi valoarea efectivă de achiziţie, situaţie în raport de care apreciază, atât reclamanta, cât şi instanţa, că s-ar regăsi în ipoteza prevăzută de art. 3 alin. (4) din contractul de finanţare, şi nu susţinerea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene în care arată că în speţă au fost încălcate principiile transparenţei şi egalităţii de tratament întrucât a avut loc "restrângerea competiţiei pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste." În concluzie, consideră că instanţa nu a apreciat corect situaţia de fapt, reţinând că în speţă vorbim de "o simplă depăşire a valorii proiectului" şi nu de o disproporţie evidentă, raportându-se la valoarea propriu-zisă la care a fost atribuit contractul de achiziţie, astfel că raţionamentul care a stat la baza argumentării soluţiei prin care s-a reţinut că au fost respectate de către reclamantă principiile transparenţei şi egalităţii de tratament, este eronat.
În al doilea rând, învederează că în Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, referitor la interpretarea conceptului "grad de publicitate adecvat" se statuează următoarele: "a) Principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.". Acest punct din reglementarea sus-menţionată a fost reţinut ca temei de drept în fundamentarea actelor administrative emise autoritatea de control, precum şi în individualizarea şi aplicarea corecţiei de 25%, atât în Nota de constatare nr. x din 29.07.2017, cât şi în Decizia nr. 43874 din 24.05.2016 (pag. 3, ultimul paragraf, pag. 4, primul paragraf). Prin urmare, consideră că, considerentele în care instanţa de fond a reţinut că "pârâta a indicat situaţia de fapt pe care a constatat-o, fără a menţiona normele legale încălcate de reclamantă şi fără a indica temeiurile legale în baza cărora a dispus măsurile litigioase" sunt lipsite de fundament. Având în vedere aspectele de mai sus, apreciază că rămân lipsite de fundament şi considerentele instanţei de fond în care a menţionat că "în ceea ce priveşte dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, mai cu seamă că trimiterea la acest act normativ Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 43874 din 24.05.2016, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - DGPC-AM POS CCE, pag. 4, paragraf 2 este una globală, generală, fără a se realiza o raportare concretă, punctuală, pentru a fi supusă unui control judiciar efectiv." (pag. 9, penultimul paragraf din hotărâre).
În continuare, referitor la celelalte considerente ale instanţei de fond privind pretinsa nemotivare în drept a actelor administrative contestate, arată că la o simplă analiză a Notei de constatare nr. x din 29.07.2017, precum şi a Deciziei nr. 43874 din 24.05.2016, se poate observa că emitentul actelor administrative a precizat temeiurile de drept care au stat la baza întocmirii acestora. Inclusiv instanţa de fond a observat prevederile legale invocate de emitent în fundamentarea actelor administrative, însă învederează că "nu va reţine ca pretins temei legal nici prevederile O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014, nici prevederile contractului de finanţare" (pag. 9, paragraf 10 din hotărâre). În acest sens învederează că autoritatea emitentă a făcut trimitere în motivarea în drept a actelor administrative contestate, nu numai la O.U.G. nr. 66/2011 care priveşte prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, ci şi la următoarele reglementări:
- Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;
- art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei energiei, transporturilor şi serviciilor poştale (pag. 4, ultimul paragraf din Nota de constatare, pag. 4, paragraf 2 din Decizia nr. 43874 din 24.05.2016);
- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor (pag. 4, paragraf 2 din decizie, pag. 4, ultimul paragraf din nota de constatare);
- art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE nr. 2988/1995 cu privire la protejarea intereselor financiare ale CE.
Prin urmare, apreciază că emitentul actelor administrative nu a reţinut "în mod singular" ca temei legal dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, ci s-a raportat şi la dispoziţiile legale mai sus-evocate care incriminează fapta, astfel că şi aceste considerente ale hotărârii sunt lipsite de fundament.
De asemenea, referitor la susţinerea instanţei că "nici din contractul de finanţare nu a fost indicată clauza pretins eludată" (pag. 9, ultimul paragraf, din hotărâre), arată că din moment ce beneficiarul a semnat contractul de finanţare pentru accesarea unor fonduri europene nerambursabile, încheiat în baza reglementărilor incidente în speţă, care statuează inclusiv principiile stau la baza procedurilor de achiziţie publică, rezultă, implicit, că reclamanta s-a obligat să respecte principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu privire la argumentul instanţei în susţinerea soluţiei că "simpla depăşire a valorii proiectului nu constituie o neregulă, prin sine, fiind permisă de contractul de finanţare nr. x din 27.11.2009, în baza căruia a fost încheiat contractul nr. x/2010 (art. 3 alin. (4)", în apreciază ca fiind greşit în primul rând pentru că nu se poate vorbi în cauză de o "simplă depăşire a valorii proiectului" ci de o dublare a valorii acestuia, iar în al doilea rând, interpretarea art. 3 alin. (4) din contractul de finanţare, a fost realizată eronat de către instanţă. Art. 3, alin. (4) din Contractul de finanţare prevede următoarele:
"în cazul în care, valoarea Proiectului şi implicit valoarea eligibilă a acestuia creşte faţă de valoarea convenită prin prezentul contract de finanţare, diferenţa rezultată fată de finanţarea nerambursabilă maximă menţionată în alin. (2) este suportată în întregime de Beneficiar", iar în cazul de faţă, trebuie avut în vedere că există o discrepanţă între valoarea estimată a contractului de achiziţie stabilită la 28.163.200 RON şi valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziţie, de 49.200.915 RON, astfel că această creştere nu poate face obiectul articolului antemenţionat, întrucât nu reprezintă o creştere rezonabilă, acceptabilă, impusă de o situaţie neprevăzută.
Referitor la considerentele în care instanţa arată că "/.../nu va reţine nici trimiterea părţii pârâte la prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, art. 10, ori la prevederile Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii, art. 2, prin care se prevăd principiile de atribuire a contractelor, şi anume că entităţile contractante şi autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal, acţionând potrivit principiului transparenţei." (pag. 10, paragraf 2, din hotărâre), învederează că instanţa nu argumentează motivul pentru care "nu va reţine nici trimiterea părţii pârâte la prevederile Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, art. 10, ori la prevederile Directivei 2004/18/CE/ . . . . . . . . . ./" însă, dacă se consideră că paragrafele aflate în continuarea celui mai sus-citat, vin în motivarea soluţiei instanţei de a nu reţine trimiterea pârâtei la prevederile art. 10 al Directivei 2004/17/CE şi art. 2 al Directivei 2004/18/CE, pe considerentul că "încheierea contractului la un preţ superior celui din nota justificativă, cuprinzând valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, Curtea apreciază că nu au fost încălcate principiile transparenţei şi tratamentului egal" întrucât "prin condiţiile date publicităţii de către autoritatea contractantă, reclamanta din prezenta cauză, toţi operatorii au cunoscut condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească", atunci ar rezulta că cel puţin din această perspectivă actele administrative au fost motivate în drept, din moment ce însăşi instanţa analizează situaţia de fapt în raport de cele două directive evocate în susţinerea actelor administrative contestate.
Aşadar, apreciază recurentul-pârât, considerentele de la fila x a hotărârii, prin care se susţine că actele administrative contestate nu sunt motivate în drept, sunt contrazise chiar de atitudinea ulterioară a instanţei, din moment ce aceasta analizează situaţia de fapt existentă în speţă, la prevederile art. 10 al Directivei 2004/17/CE şi art. 2 al Directivei 2004/18/CE, indicate de pârâtă ca temei în susţinerea actelor administrative.
Cu privire la pretinsa "culpă a părţii pârâte de vreme ce aceasta din urmă a apreciat eligibil proiectul propus de reclamantă şi a încheiat contractul de finanţarea cu respectiva valoare de 28.163.200 RON, pe care la acest moment o consideră nerealistă", precizează că în stabilirea eligibilităţii unui proiect, autoritatea contractantă nu are atribuţia de a face studii de piaţă cu privire la numărul producătorilor de anumite bunuri sau a prestatorilor de anumite servicii şi nici cu privire la identificarea valorii de piaţă a produselor sau serviciilor ce urmează a face obiectul contractelor de achiziţie. Aşadar, în stabilirea valorii estimate a contractului de achiziţie răspunderea pentru acurateţea întocmirii acestuia aparţine exclusiv beneficiarului contractului de finanţare care realizează proiectul. De asemenea, învederează că susţinerea reclamantei că la nivelul anului 2010, nu exista decât un singur producător de turbine eoliene cu putere nominală de 1,5 MW, C., cel cu care, în cele din urmă, a şi contractat şi a impus preţul achiziţiei, nu este dovedită, fiind o simplă afirmaţie, astfel că acest aspect nu poate fi reţinut de către instanţă ca situaţie de fapt în cauză.
Referitor la considerentele instanţei de fond în care se reţin că "Acţiunea se impune a fi admisă şi în considerarea susţinerilor referitoare la inexistenţa unui prejudiciu deoarece cuantumul finanţării nerambursabile nu a fost modificat, reclamanta suportând din bugetul propriu diferenţa dintre valoarea finanţată a proiectului şi valoarea la care a fost încheiat contractul cu C..", arată că în cauză prejudiciul a fost cauzat de limitarea participării la procedura de achiziţie a unor potenţiali ofertanţi fiind încălcate astfel principiile transparenţei şi tratamentului egal prevăzute de H.G. nr. 519/2014 care statuează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, acesta să aibă posibilitatea să îşi exprime interesul prin participarea la procedura respectivă.
În acelaşi sens, învederează că art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, precum şi art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor, statuează că entităţile contractante şi autorităţile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi să acţioneze potrivit principiului transparenţei. Justificarea fundamentală a încălcării principiilor stabilite de O.U.G. nr. 66/2011 şi Directiva 18/2004/CE constă în restrângerea competiţiei pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste. Însăşi faptul că trei proceduri de licitaţie deschisă au avut loc, fără a se prezenta nimeni este dovada faptului că beneficiarul nu a justificat în mod eficient respectiva valoare estimată.
Nu în ultimul rând, referitor la ultimul argument al instanţei în susţinerea soluţiei, în care arată că "este întemeiată cererea în anulare actelor contestate şi deoarece măsura recuperării financiare nu are temei în drept, partea pârâtă neindicând prevederi ale O.U.G. nr. 66/2011, ale H.G. nr. 519/2014 ori alte asemenea prevederi în baza cărora situaţia de fapt constatată să fie calificată drept neregulă şi care să justifice dispunerea unei anumite măsuri, respectiv cea dispusă în cauză, de aplicare a unei corecţii de 25% din valoarea eligibilă a contractului", subliniază că şi acesta este neîntemeiat, având în vedere motivele expuse anterior prin cererea de recurs.
4. Apărările formulate în cauză
Intimata-reclamantă A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei pronunţată de către instanţa de fond, reiterând în esenţă susţinerile din cererea de chemare în judecată.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa recurată, prin raportare la criticile formulate de recurentul-pârât care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte constată că acesta este nefondat.
Hotărârea instanţei de fond a fost motivată cu respectarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele hotărârii fiind prezentate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi argumentele pentru care au fost înlăturate cererile părţilor.
Faptul că recurentul-pârât nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia primei instanţe nu poate conduce la concluzia că hotărârea atacată nu este motivată.
Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt întemeiate, astfel că recursul va fi admis pentru motivele ce urmează a fi prezentate.
Înalta Curte apreciază că actele administrativ fiscale contestate au fost elaborate cu respectarea dispoziţiilor legale raportat la actele şi lucrările dosarului.
Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Centrală eoliană situată în Oraviţa judeţul Caraş Severin", cod SMIS 2521, beneficiar A. S.R.L., s-a constatat faptul că aspectele prezentate în suspiciunea de neregulă nr. 13621 din 11.06.2015 se confirmă, deoarece beneficiarul a încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal.
În consecinţă, valoarea corecţiei financiare a fost de 7.048.081,24 RON din care contribuţie publică 4.228.848,75 - 60% (valoare finanţare nerambursabilă), iar valoarea creanţei bugetare, rezultate din aplicarea corecţiei financiare, a fost de 4.228.848,75 RON.
Astfel, referitor la motivarea în fapt, s-a reţinut că prin nota justificativă, valoarea estimată a contractului de achiziţie a fost stabilită la 28.163.200 RON, în timp ce contractul a fost atribuit la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată, astfel, valoarea efectivă a contractului de achiziţie a fost de 11.583.500 EURO - echivalentul a 49.200.915 RON.
S-a mai reţinut că O.U.G. nr. 66/2011 identifică neregulile ca orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza aceloraşi dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
H.G. nr. 519/2014 statuează că principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.
În acelaşi sens Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, în articolul 10, precum şi Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii, în articolul 2, prevăd principiile de atribuire a contactelor, statuând că entităţile contractante şi autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei.
A mai statuat emitentul actului faptul că diferenţa între valoarea estimată stabilită prin bugetul aprobat, parte integrantă a contractului de finanţare şi valoarea efectivă cheltuită de beneficiar devine astfel cheltuială neeligibilă.
Referitor la temeiul de drept, au fost invocate:
- O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare;
- H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011;
- Contractul de finanţare nr. x din 27.11.2009 cu modificări, completări şi anexe.
Contestaţia administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 43874 din 24.05.2016.
Înalta Curte, contrar celor reţinute de către instanţa de fond, apreciază că recurentul-pârât şi-a îndeplinit obligaţia de a motiva în fapt şi în drept actele administrativ fiscale contestate.
Înalta Curte are în vedere că principiul motivării impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres, elementele de fapt şi de drept care determină adoptarea deciziei respective. Motivarea reprezintă un element esenţial pentru formarea convingerii cu privire la legalitatea şi oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanţie a alegerii soluţiei optime de către organul de decizie.
Amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz. Aşadar, deşi motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale, prin prisma obiectivul său, care este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.
Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte, în primul rând, o funcţie de transparenţă în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său.
În cazul de faţă, atât prin Nota de constatare nr. x din 29.07.2017, precum şi prin Decizia nr. 43874 din 24.05.2016, se poate observa că emitentul actelor administrativ fiscale a indicat care este situaţia de fapt şi a precizat temeiurile de drept care au stat la baza întocmirii acestora, indicând nu numai dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 care priveşte prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, ci şi alte reglementări legale care se aplică în speţă, respectiv Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora; art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei energiei, transporturilor şi serviciilor poştale (pag. 4, ultimul paragraf din Nota de constatare, pag. 4, paragraf 2 din Decizia nr. 43874 din 24.05.2016); art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor (pag. 4, paragraf 2 din decizie, pag. 4, ultimul paragraf din nota de constatare); art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE nr. 2988/1995 cu privire la protejarea intereselor financiare ale CE.
În consecinţă, nu se vor reţine ca fiind întemeiate criticile reclamantei din cererea de chemare în judecată şi va fi apreciată ca fondată critica recurentului-pârât formulată în acest sens prin cererea de recurs, prin raportare la considerentele sentinţei de fond.
Având în vedere că este indicată norma juridică încălcată, care poate fi coroborată cu neregulile reţinute, Înalta Curte are în vedere că în privinţa prejudiciului, indicarea în concret a acestuia nu este o condiţie pentru constatarea neregulii în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.
În conformitate cu jurisprudenţa consolidată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - SCAF (după adoptarea soluţiei de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale (cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului).
Criticile formulate prin cererea de chemare în judecată cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). În consecinţă, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).
Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).
Prin urmare, statele membre au obligaţia să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acţiunile finanţate din fondurile finanţate cu contribuţia Uniunii au fost desfăşurate corect, pentru prevenirea şi cercetarea neregulilor şi pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 37).
Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude, produce automat un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate, în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, "încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar { . . . . . . . . . . .} poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100 - 102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este că orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea GUE pronunţată în cauza C-199/03 -punctul 15 şi Concluziile avocatului general Sharpston pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).
Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).
Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.
Astfel, în cauza dedusă judecăţii, aşa cum s-a reţinut prin nota justificativă, valoarea estimată a contractului de achiziţie a fost stabilită la 28.163.200 RON, în timp ce contractul a fost atribuit la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată, valoarea efectivă a contractului de achiziţie a fost de 11.583.500 EURO - echivalentul a 49.200.915 RON. Atribuirea contractului la o valoare mult mai mare decât valoarea estimată poate fi calificată drept abatere sau neregulă, iar în antiteză cu aprecierile instanţei de fond, Înalta Curte reţine că această diferenţă majoră, aproape că s-a dublat valoarea estimată iniţial, nu poate fi justificată prin raportare la art. 3 alin. (4) din Contractul de finanţare ("în cazul în care, valoarea Proiectului şi implicit valoarea eligibilă a acestuia creşte faţă de valoarea convenită prin prezentul contract de finanţare, diferenţa rezultată fată de finanţarea nerambursabilă maximă menţionată în alin. (2) este suportată în întregime de Beneficiar") şi apreciată doar o simplă depăşire a valorii proiectului. Se poate considera că prin inserarea clauzei de la art. 3 alin. (4) în cuprinsul Contractului de Finanţare, autoritatea finanţatoare a prevăzut sau, cel puţin, putea să prevadă faptul că există posibilitatea ca valoarea proiectului să fie superioară celei efectiv finanţate din fonduri nerambursabile, dar nu poate fi primit argumentul că această flexibilitate în derularea contractului de finanţare ar putea să conducă până chiar la o dublare a valorii proiectului estimată iniţial. Aşadar, există o discrepanţă între valoarea estimată a contractului de achiziţie stabilită la 28.163.200 RON şi valoarea la care a fost atribuit contractul de achiziţie, de 49.200.915 RON, de natură să conducă la concluzia rezonabilă că în cauză au fost încălcate principiile transparenţei şi a tratamentului egal având în vedere restrângerea competiţiei pentru proiectul în cauză prin stabilirea ca valoare estimată a unei sume nerealiste.
Înalta Curte reţine că în Anexa I, Partea a II-a, lit. a), pct. 1 + nota de subsol aferentă acestui punct, din H.G. nr. 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, referitor la interpretarea conceptului "grad de publicitate adecvat" se statuează următoarele: "a) Principiul egalităţii de tratament şi cel al nediscriminării impun o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii de competiţie adecvate. Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potenţial ofertant doreşte, să îşi poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.".
În acelaşi sens, art. 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, precum şi art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor, statuează că entităţile contractante şi autorităţile contractante trebuie să trateze operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi să acţioneze potrivit principiului transparenţei.
Principiul egalităţii de tratament are ca scop favorizarea dezvoltării unei concurenţe efective între operatorii economici participanţi la o procedură de achiziţie publică, prin asigurarea unor şanse egale în elaborarea ofertelor şi supunerea acestora aceloraşi criterii de evaluare.
Obligaţia de transparenţă presupune că un potenţial ofertant trebuie să poată avea acces la informaţii relevante privind o procedură de achiziţii, în cazul de faţă la estimare realistă a valorii proiectului, care să îi permită să analizeze în mod realist oportunitatea depunerii unei oferte care să se încadreze în cerinţele autorităţii contractante.
Totodată principiul egalităţii de tratament impune o obligaţie de transparenţă care constă în garantarea, în favoarea oricărui potenţial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.
Susţinerea intimatei-reclamante conform căreia din perspectiva respectării "obligaţiei de transparenţă", a derulat procedura de atribuire, în mod succesiv, de 4 ori, până să se prezinte un ofertant, declarat ulterior câştigător, nu poate fi un argument în favoarea acesteia, ci, mai degrabă un indiciu că derularea a trei proceduri de licitaţie deschisă fără a se prezenta nimeni a fost rezultatul unei estimări nerealiste a valorii contractului de achiziţie.
De asemenea susţinerea intimatei-reclamante potrivit căreia lipsa ofertanţilor în cadrul procedurii licitaţiei are o explicaţie foarte simplă, anume că, la momentul derulării procedurii C. era singurul producător care deţinea turbine corespunzătoare detaliilor Proiectului Oraviţa, nu poate fi primită, deoarece nu s-a adus nici o dovadă în acest sens.
În considerarea celor de mai sus şi susţinerea conform căreia nu se poate pune problema unui tratament preferenţial al unui ofertant în detrimentul altora, din moment ce în cadrul procedurii finale derulate de Societate a participat un singur ofertant, este neîntemeiată. Este de principiu că tratamentul egal vizează toţi ofertanţii, fie ei doar potenţiali, aceştia din urmă luând cunoştinţă de anumite condiţii publicate, la care s-au raportat în finalizarea viziunii lor economice, condiţii care au fost ulterior schimbate discreţionar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă.
6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat în cauză, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de recurentul - pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), împotriva Sentinţei civile nr. 924 din 16 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge cererea de chemare în judecată.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 martie 2020.
GGC - MM