1. Faptă anticoncurențială mascată sub forma participării în asociere la o procedură de licitație publică.
2. Regimul sancționator contravențional aplicabil materiei concurenței. Specificitate. Efecte în planul individualizării sancțiunilor.
Legea nr. 21/1996, art. 51 alin. (1)
OUG nr. 34/2006, art. 44 alin. (1)
1. Faptul că dispozițiile aplicabile procedurilor de desfășurare a achizițiilor publice [art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință] permiteau participarea în asociere la o procedură de licitație a două întreprinderi nu are relevanță în ceea ce privește legala reținere a încălcării de către reclamantă a normelor de concurență, prin decizia contestată, Consiliul Concurenței nesancționând acest tip de participare, ci modul în care reclamanta și o altă societate au înțeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurențial, colaborarea dintre cele două societăți depășind limitele consorțiului și vizând, în fapt, alocarea clienților din sectorul utilități. (În cauză, cele două întreprinderi au utilizat aparența de legalitate a asocierii pentru a schimba informații cu caracter confidențial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câștigurile și a crește cotele de piață. În plus, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitație, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru achizitor).
2. Regimul sancţionator contravenţional aplicabil în domeniul concurenţei comportă anumite trăsături specifice, cum ar fi amenzile prevăzute în cuantumuri foarte ridicate, aplicabilitatea limitată a dreptului comun în materie contravenţională spre deosebire de aplicabilitatea normelor comunitare şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, precum şi o individualizare a sancţiunii distinctă de cea a altor contravenţii. Simpla invocare a unei situaţii financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedeşte dincolo de orice dubiu că este în stare de insolvență sau într-o situaţie financiară extrem de dificilă, care face iminentă ieşirea sa de pe piaţă.
ÎCCJ-SCAF, Decizia nr. 6513 din 2 decembrie 2020
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 3656/2/2016, societatea A S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat, în principal, anularea în integralitate a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 77 din 22 decembrie 2015, iar în subsidiar, anularea parţială a Deciziei mai sus menţionate, cu consecinţa diminuării amenzii de 3.826.562 lei aplicată reclamantei.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 1200 din 04 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii şi a respins acţiunea formulată de reclamanta A S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.
Prin încheierea din 07 februarie 2017 Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins proba cu expertiză specialitatea contabilitate şi proba cu martori, solicitate de către reclamantă.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 1200 din 04 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A S.A., întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 Cod procedură civilă, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi a încheierii recurate şi, în consecinţă, fie trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanţă, fie admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.
În primul rând, prin respingerea cererii completatoare (privind constatarea prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale aplicate prin Decizia nr. 77/2015), prima instanţă a încălcat şi a aplicat greşit raportul dintre:
a) pe de o parte, dreptul comun în materia contravenţională (în special art. 14 din O.G. nr. 2/2001 - ce impune sancţiunea prescripţiei executării contravenţiilor în cazul în care actul prin care este aplicată contravenţia nu este comunicat în termenul legal) şi,
b) pe de altă parte, Legea concurenţei nr. 21/1996 care stabileşte un termen special privind comunicarea deciziilor emise de Consiliul Concurenţei (prin art. 51).
În al doilea rând, prin respingerea cererii de anulare parţială a Deciziei nr. 77/2015 (cu scop de reducere a cuantumului amenzii), prima instanţă a încălcat mai multe prevederi legale (atât procedurale, cât şi substanţiale):
a) Prevederile care impun proporţionalitatea in concret (iar nu doar in abstracto) a sancţiunilor administrative, mai ales a amenzilor cu cuantum foarte ridicat.
b) Prevederile care reglementează circumstanţele atenuante care trebuie acordate de către Consiliul Concurenţei şi prevederi conexe acestora;
c) Prevederile care reglementează garanţiile procedurale şi dreptul la un proces echitabil.
În al treilea rând, prima instanţă a încălcat, şi în ceea ce priveşte respingerea cererii de anulare integrală a Deciziei nr. 77/2015 o serie de norme de drept substanţial şi procedural:
a) Prevederile naţionale şi europene care reglementează principii fundamentale precum prezumţia de nevinovăţie şi standardul in dubio pro reo.
b) Prevederile legale care stabilesc înţelesul noţiunii de ,,secret comercial;
c) Prevederile care reglementează garanţiile procedurale şi dreptul la un proces echitabil având în vedere că prima instanţă a refuzat să audieze martorii propuşi de reclamanta A, deşi această posibilitate reprezintă o garanţie procedurală acordată persoanelor supuse unor acuzaţii de natură penală
Asupra cererii completatoare, cererea de recurs formulată de A se întemeiază pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ., potrivit căruia se impune soluţia casării atunci „când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material."
Prin cererea completatoare formulată în faţa primei instanţe, reclamanta A a solicitat constatarea prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale aplicate de pârâta Consiliul Concurenţei prin Decizia nr. 77/2015. Prima instanţă a respins cererea, pe motiv că prescripţia executării sancţiunilor contravenţionale nu ar fi aplicabilă amenzilor impuse de Consiliul Concurenţei pentru fapte anticoncurenţiale. Această soluţie se bazează pe o aplicare şi interpretare greşită a următoarelor norme legale:
a) Art. 14 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, ce stabileşte regimul general al prescripţiei executării sancţiunilor contravenţionale (instituţie incidenţă atunci când actul sancţionator nu este comunicat într-un anumit termen către contravenient;
b) Art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (varianta în vigoare la data emiterii Deciziei nr. 77/2015), care stabileşte termenul în care trebuie comunicate deciziile Consiliului Concurenţei prin care sunt sancţionate fapte anticoncurenţiale;
c) Regimul juridic aplicabil deciziilor Consiliului Concurenţei prin care sunt sancţionate fapte anticoncurenţiale, determinat de fi) cadrul normativ special reglementat de Legea nr. 2I/1996, ce se completează cu fiii cadrul normativ general reglementat de O.G. nr.2/2001.
Prima instanţă a apreciat că art. 14 din O.G. nr. 2/2001 nu ar fi aplicabil Deciziei nr. 77/2015 pe motiv că deciziile de sancţionare emise de Consiliul Concurenţei nu se comunică în termenul de două luni instituit prin norma generală, ci într-un termen special de 120 de zile de la deliberarea plenului Consiliului, potrivit art. 51 alin. (1) teza I din Legea concurenţei.
Contrar celor reţinute de prima instanţă, O.G. nr. 2/2001 nu se aplică în completarea Legii nr. 21/1996 doar atunci când legea specială face trimitere expresă la prevederile generale. Din contră, întrucât reprezintă regimul general aplicabil contravenţiilor, O.G. nr. 2/2001 se aplică în completarea legii speciale (în acest caz, Legea nr. 21/1996) de fiecare dată când aceasta din urmă nu derogă în mod expres sau tacit de la dreptul comun.
Prevederea reţinută de prima instanţă (art. 59 alin. 1 din Legea nr. 21/1996) nu face decât să confirme aplicabilitatea O.G. nr. 2/2001 în calitate de drept comun.
Prima instanţă a concluzionat (în mod greşit) că O.G. nr. 2/2001 s-ar aplica numai în cazul contravenţiilor menţionate expres prin art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. în realitate, rolul art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 este invers decât cel reţinut de prima instanţă: acel articol indică anumite prevederi din O.G. nr. 2/2001 care nu sunt aplicabile anumitor contravenţii emise de Consiliul Concurenţei.
Prima instanţă a ignorat faptul că mai exista o derogare expresă în Legea concurenţei de la anumite prevederi din Ordonanţa nr. 2/2001. Mai exact, prin art. 6 alin. (2.) din Legea nr. 21/1996 se menţionează anumite situaţii în care nu sunt aplicabile prevederile O.G. nr. 2/2001 (sunt stabilite alte limite ale amenzii decât cele din legea generală). Dacă O.G. nr. 2/2001 nu ar fi reprezentat dreptul comun şi nu ar fi completat prevederile Legii nr. 21/1996 în cazul contravenţiilor aplicate de Consiliul Concurenţei, legiuitorul nu ar fi avut niciun motiv să instituie această derogare expresă şi punctuală de la prevederile ordonanţei. Astfel, aceasta dispoziţie confirmă şi ea rolul de drept comun al O.G. nr. 2/2001, care se aplica în completarea Legii nr. 21/1996 de fiecare dată când aceasta din urmă nu derogă în mod expres sau tacit. Cităm mai jos conţinutul art. 56 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.
O.G. nr. 2/2001 a stabilit două tipuri de prescripţii. În dreptul comun din materia sancţiunilor contravenţionale au fost stabilite două tipuri distincte de prescripţii: (i) prescripţia aplicării sancţiunii - art. 13 din O.G. nr. 2/2001 şi prescripţia executării sancţiunii - art. 14 din aceeaşi Ordonanţă.
Legea concurenţei nu a înlăturat niciuna din cele două tipuri de prescripţii reglementate de O.G. nr. 2/2001. Legea nr. 21/1996 nu conţine vreo dispoziţie prin care să se deroge de la prevederile O.G. nr. 2/2001 în sensul înlăturării celor două tipuri de prescripţie incidente în ceea ce priveşte aplicarea şi, respectiv, executarea sancţiunilor. Din contră, Legea concurenţei stabileşte în mod expres termene mai lungi atât în ceea ce priveşte aplicarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei, cât şi în ceea ce priveşte comunicarea actelor de aplicare a sancţiunilor:
a) Art. 63 din Legea nr. 21/1996 stabileşte termene speciale în ceea ce priveşte prescripţia aplicării sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei între 3 şi 5 ani):
În concluzie, Legea nr. 21/1996 nu a înlăturat prescripţia executării sancţiunilor aplicate prin decizii ale Consiliului Concurenţei. Interpretarea coroborată a art. 51 alin. (l) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 14 din O.G. nr. 2/2001 duce la următoarele concluzii:
a) Legea generala impune sancţiunea prescripţiei executării contravenţiilor, în cazul în care actul de aplicare a contravenţiei nu este comunicat intr-o anumită perioadă de timp -art. 14 din O.G. nr. 2/2001;
b) Legea specială (Legea nr. 21/1996) nu conţine vreo prevedere expresă prin care să înlăture aplicabilitatea prescripţiei executării contravenţiilor în ceea ce priveşte Deciziile prin care Consiliul Concurenţei aplică amenzi pentru fapte anticoncurenţiale;
c) Legea specială conţine doar un termen diferit în care Deciziile emise de Consiliul Concurenţei trebuie comunicate contravenienţilor: 120 de zile (termen impus de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 21/1996) faţă de termenul general de 2 luni (impus de art. 14 din O.G. nr. 2/2001);
d) Legea specială nu prevede expres vreo sancţiune pentru depăşirea termenului de 120 de zile impus de art. 51 din Legea nr. 21/1996;
e) Regulile de interpretare a normelor juridice nu permit concluzia că depăşirea termenului de 120 de zile impus de art. 51 din Legea nr. 21/1996 ar fi lipsită de sancţiune (întrucât legea specială nu a înlăturat instituţia prescripţiei executării contravenţiilor), ci impun concluzia că sancţiunea rămâne cea stabilită de legea generală;
f) în concluzie, prin art. 51 din Legea nr. 21/1996 nu se derogă de la sancţiunea care intervine în cazul depăşirii termenului legal în care trebuie comunicat actul de aplicare a contravenţiei (prescripţia executării contravenţiei), ci numai de la termenul general în care intervine această prescripţie (stabilit prin art. 14 din O.G. nr. 2/2001);
g) Astfel, executarea sancţiunilor contravenţionale aplicate prin decizii emise de Consiliul Concurenţei se prescrie dacă deciziile de sancţionare nu sunt comunicate contravenientului în termen de maximum 120 de zile de la deliberarea autorităţii.
Consecinţa admiterii acestui motiv de recurs este constatarea prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale.
Pentru a fi respectat termenul de 120 de zile, Decizia nr. 77/2015 trebuia comunicată cel târziu pe 21 aprilie 2016. Folosind sistemul de calcul pe zile libere, rezultă că Decizia nr. 77/2015 trebuia comunicată către A cel târziu pe data de 21 aprilie 2016 pentru a se respecta termenul de 120 de zile impus de art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Decizia a fost comunicată către A abia pe 22 aprilie 2016, astfel, comunicarea s-a realizat cu încălcarea termenului special de 120 de zile (stabilit de art. 51 din Legea nr. 21/1996}, cât şi a termenului general de două luni (stabilit de art. 14 din O.G. nr. 2/2001).
Al doilea motiv de recurs se referă la faptul că prima instanţă nu a analizat individualizarea în concret a sancţiunii, reţinând numai argumentele Consiliului Concurenţei privind aplicarea principiului proporţionalităţii. Mai exact, instanţa a respins cererea de anulare parţială a actului sancţionator, motivând că determinarea nivelului de bază al amenzii aplicate a fost făcută cu respectarea dispoziţiilor Instrucţiunilor adoptate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010. Prima instanţa a avut în vedere însă numai individualizarea legală a sancţiunii (individualizare in abstracto) iar nu şi individualizarea administrativă sau judiciară a acesteia (individualizare in concret).
În primul rând, amenda este disproporţionat de mare prin raportare la starea economică concretă a reclamantei A. Sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei prin Decizia nr. 77/2015 obligă societatea să funcţioneze în pierdere în următorii ani, fiind deci disproporţionată faţă de starea economică reală a Societăţii şi reprezentând în realitate o condamnare la faliment a acesteia.
În al doilea rând, trebuiau avute în vedere caracteristicile faptei pentru care A a fost sancţionată.Pentru determinarea gravităţii faptei este relevant, printre altele, şi impactul concret al încălcării pe piaţă. Acest considerent este preluat din prevederile Instrucţiunilor adoptate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010, care dispun expres acest lucru.
Prima instanţă a constatat că asocierea dintre A şi B pentru participarea la licitaţia C este legală şi că nu există nicio dovada privind punerea în aplicare a pretinsei înţelegeri cu privire la patru clienţi din cei cinci care ar fi fost împărţiţi între A şi B. Aceste concluzii impuneau reducerea cuantumului amenzii aplicate de Consiliul Concurenţei.
Cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material şi procesual, prima instanţă nu a reţinut circumstanţele atenuante constând în faptul că presupusa înţelegere anticoncurenţiaiă nu a fost pusă în practică, iar A s-a comportat diferit de conţinutul respectivei înţelegeri
Prima instanţă a refuzat să acorde cele două circumstanţe atenuante invocate de reclamanta A, afirmând fără temei că „nu se impunea reţinerea circumstanţei atenuante", precum şi că „nu se poate reţine că participarea reclamantei la înţelegere ar fi fost redusă şi că aceasta ar fi evitat punerea în aplicare a înţelegerii". Cu toate acestea, prima instanţa a confirmat aspectele de fapt pe care A şi-a întemeiat cererea de acordare a celor două circumstanţe atenuante.
Neacordarea celor două circumstanţe atenuante reprezintă o încălcare şi aplicare greşită a normelor de drept material, având la bază vicii care atrag incidenţa unor motive de casare de ordin procedural (care pot fi încadrate în art. 488 alin. 1 pct. 5 şi 6 C, pr. civ.):
a) Pe de o parte, prima instanţă nu a analizat multe din argumentele (susţinute de probe) în temeiul cărora A a solicitat acordarea celor două circumstanţe atenuante, ceea ce reprezintă o motivare necorespunzătoare;
b) Pe de altă parte, A a solicitat audierea unor martori care să dovedească elemente de fapt care susţineau inclusiv acordarea circumstanţelor atenuante.
Prin încheierea din 7 februarie 2017 prima instanţă a respins proba cu martori ca fiind neîntemeiată. Întrucât a respins acordarea circumstanţelor atenuante invocate de reclamantă, fără însă a permite reclamantei să administreze toate probele care îi susţineau pretenţiile, Curtea de Apel Bucureşti a încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil, mai ales în condiţiile în care amenda aplicată de Consiliul Concurenţei intră în sfera noţiunii de sancţiune penală în sensul art. 6 paragraful a din CEDO.
Fiecare din cele două circumstanţe atenuante menţionate mai sus trebuie acordate pentru a se încuraja desistarea părţilor din implementarea unei (pretinse) înţelegeri anticoncurenţiale.
Cu încălcarea si aplicarea greşită a normelor de drept material şi procesual, prima instanţă nu a reţinut circumstanţa atenuantă constând în faptul că A a realizat pe piaţa relevantă venituri de sub 20% din cifra de afaceri totală a Societăţii
Prin probele depuse la dosarul cauzei (inclusiv un raport de expertiză extrajudiciară), reclamanta A a arătat că în perioada relevantă a realizat pe piaţa relevantă venituri totalizând sub 20% din cifra sa de afaceri totală. Societatea prestează mai multe tipuri de servicii, definite în mod individual in contabilitatea proprie. Dintre activităţile desfăşurate de A, numai ceea ce este descris în contabilitatea internă în categoria „DIGITAL" intră în sfera serviciilor prestate pe piaţa relevantă a produsului astfel cum a fost definită de Consiliul Concurenţei în paragrafele 43 -46 din Decizia nr. 77/2015
Cutea de Apel Bucureşti a respins susţinerile reclamantei, pe motiv că în calculul sumelor obţinute de A pe piaţa relevantă trebuie să se ţină cont şi de veniturile incluse de A (prin contabilitatea sa internă) în categoria „POŞTAL"
Concluzia primei instanţe este eronată, întrucât veniturile incluse (în denumirea internă) în segmentul „POŞTAL" nu rezultă din „activităţi de pregătire a corespondenţei' (piaţa relevantă), ci din refacturarea către clienţi ai A a serviciilor poştale (servicii de livrare a corespondenţei, iar nu de pregătire a corespondenţei) prestate de terţe persoane pentru aceşti clienţi.
Prima instanţă a refuzat să acorde circumstanţa atenuantă invocată de A, pe motiv că în calculul veniturilor obţinute de reclamantă pe piaţa relevantă trebuie să se includă şi sumele aferente categoriei „POŞTAL" (categorie stabilită în contabilitatea internă a Societăţii). Această concluzie se bazează pe o încălcare şi aplicare greşită a definiţiilor date de lege atât serviciilor poştale, cât şi integratorului (integratorul este persoana care activează pe piaţa relevantă definită de Consiliul Concurenţei). Din conţinutul definiţiilor legale reiese cu evidenţă că serviciile poştale sunt distincte de serviciile prestate de integrator (caz în care şi veniturile de pe urma celor două activităţi vor fi diferite). Astfel, având în vedere că definiţia pieţei relevante nu include şi serviciile poştale (şi nici refacturarea serviciilor poştale), în mod logic nici veniturile obţinute de A din activităţi de refacturare a serviciilor poştale nu pot fi considerate a fi obţinute pe piaţa relevantă.
Prima instanţă a ignorat însă toate probele depuse de A din care rezultă serviciile de refacturare a serviciilor poştale (care au generat veniturile incluse în categoria „POŞTAL") nu erau tratate de clienţii Inform Lyko.s ca fiind substituibile sau interschimbabile cu serviciile de pe piaţa relevantă („serviciile de procesare automată a datelor şi a documentelor şi a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub formă de corespondenţă" - conform definiţiei Consiliului Concurenţei).
Prin soluţia pronunţată asupra acestei circumstanţe atenuantă, prima instanţă a ignorat concluziile care reies din probele depuse de reclamantă:
a) Printr-un document asumat prin semnătura directorului economic al societăţii (fila 124 voi. IV), A a arătat că în fiecare an din perioada 2012-2014 a obţinut pe piaţa relevantă venituri de mai puţin de 20% din cifra totală de afaceri, mai exact: (i) 16% în anul 2012, (ii) 18% în anul 2013; respectiv (iii) 19% în anul 2014.
b) Raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus de A confirmă că în fiecare an din perioada 2012-2014 A a obţinut pe piaţa relevantă venituri de mai puţin de 20% din cifra totală de afaceri;
În acelaşi raport de expertiză contabila extrajudiciară se concluzionează următoarele:
„Veniturile aferente segmentului Poştal nu reprezintă venituri obţinute de reclamantă pe piaţa relevantă a produsului astfel cum este definită de către Consiliul Concurenţei la paragrafele 43 - 46 din Decizia nr. 77/2015. Veniturile incluse in segmentul Poştal sunt obţinute ca urmare a prestării unor activităţi ce nu reprezintă (s.n.) «activităţile de pregătire a corespondenţei (printare, împlicuire, sortare etc.)», ce cuprind «servicii de procesare automată a datelor şi a documentelor şi a pregătirii acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondenţă», ci reprezintă o refacturare a serviciilor de expedieri poştale prestate de terţi. Veniturile incluse in segmentul postai sunt obţinute din activităţi care întotdeauna sunt descrise in contracte în mod distinct şi care se facturează în mod distinct de «activităţile de pregătire a corespondenţei (printare. împlicuire. sortare etc.) ce cuprind «servicii de procesare automaţii a datelor şi a documentelor şi a pregătirii acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondenţ".
Normele de drept procesual încălcate. Prin modalitatea în care a respins cererea reclamantei de acordare a acestei circumstanţe atenuante, prima instanţă a încălcat nu doar norme de drept material, ci şi o serie de norme procedurale, ceea ce atrage incidenţa motivelor de casare prevăute de art. 488 alin. 1 pct. 5 şi 6 C. pr. civ. Mai exact:
a) Prima instanţă nu a argumentat de ce nu a ţinut cont de concluziile tranşante în sensul aplicabilităţii acestei circumstanţe atenuante care reieşeau atât din documentul asumat prin semnătura directorului economic al reclamantei A cât şi din raportul de expertiză extrajudiciară depus de aceasta (Aceasta semnifică o motivare necorespunzătoare a Sentinţei Atacate);
b) Prin încheierea din 7 februarie 2017, prima instanţă a respins proba cu expertiza judiciară (specialitatea contabilitate) solicitată de A pentru îndeplinirea condiţiilor pentru aplicarea acestei circumstanţe atenuante. Cu toate acestea, nu a ţinut cont de toate aspectele incluse în raportul de expertiză extrajudiciară, pe motiv că acesta „nu valorează un mijloc de probă, nefiind obţinut în cadrul administrării de probe în cursul procesului, cu respectarea principiului nemijlocirii". Astfel, prima instanţă nu i-a permis reclamantei să-şi probeze corespunzător pretenţiile ceea ce semnifică încălcarea principiilor unui proces echitabil. În plus, lămurirea acestor aspecte de fapt ar fi impus administrarea expertizei, în conformitate cu art. 330 alin. (1) C. pr. civ.
Potrivit instrucţiunilor în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 77/2015, cât şi a celor adoptate ulterior prin Ordinul nr. 694/2016, nivelul de bază al amenzii poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe atenuante. Drept consecinţă, amenda aplicată societăţii A poate fi redusă cu 1.366.620 lei.
În cazul reţinerii tuturor celor trei circumstanţe atenuante amenda aplicată de Consiliul Concurenţei trebuie redusă cu 2.450.033 lei (caz în care amenda va avea un cuantum de 1.366.620 lei).
Prima instanţă a reţinut în mod corect că amenzile aplicate pentru fapte anticoncurenţiale reprezintă „fapte penale" în sensul Convenţiei, ceea ce atrage aplicabilitatea garanţiilor art. 6 paragraful 2 din CEDO (inclusiv prezumţia de nevinovăţie şi standardele probatorii specifice cauzelor penale). Cu toate acestea, deşi a concluzionat că orice dubiu trebuie interpretat şi valorificat în favoarea persoanei acuzate, analiza realizată de prima instanţă a fost tendenţioasă, fiecare probă fiind interpretata în cel mai grav mod cu putinţă pentru Societate şi niciun element de probă favorabil reclamantei nefiind valorificat. De aceea, pentru motivele dezvoltate mai jos, prima instanţă a încălcat şi a aplicat în mod preşit normele legale care instiuic prezumţia de nevinovăţie şi standardele probatorii drept garanţii în procedurile asimilate cauzelor penale. Aceste critici sunt subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. pr. civ.
Autoritatea de concurenţă are sarcina de a dovedi încălcarea conform unor standarde de probă riguroase, iar întreprinderea investigată nu este cea care trebuie să respecte aceste standarde probatorii ca să îţi dovedească nevinovăţia (întreprinderea beneficiază de prezumţia de nevinovăţie);
Orice dubiu în analiza materialului probator trebuie avut în vedere de autoritatea de concurenţă, iar orice astfel de dubiu profită persoanei investigate:
Dacă autoritatea de concurenţă nu poate dovedi dincolo de orice dubiu existenta încălcării, aceasta nu poate aplica sancţiunea:
Pentru a îşi înlătura răspunderea, e suficient pentru persoana investigată să dovedească existenţa unui scenariu alternativ plauzibil care să nu presupună o încălcare a legii concurenţei.
Prima instanţă a confirmat aplicabilitatea în prezenta cauză a principiilor menţionate mai sus. Prin sentinţa atacată, prima instanţă a confirmat că (faptele anticoncurenţiale pentru care a fost sancţionată A impun aplicarea standardelor probatorii şi a garanţiilor procesuale aplicabile cauzelor penale, existenţa unui dubiu cu privire la săvârşirea faptei trebuie interpretată în favoarea întreprinderii care este investigată, iar coincidenţele şi indiciile pot constitui dovada încălcării legii concurenţei dacă persoana acuzată nu face dovada unei alte explicaţii plauzibile).
Prin Sentinţa atacată sunt confirmate mai multe elemente de fapt care susţin argumentele recurentei-reclamantei privind nevinovăţia sa dar cărora prima instanţă nu le-a acordat, în mod greşit, nicio relevanţă. Pe lângă faptul că nu a dat vreo relevanţă multiplelor aspecte de fapt pe care le-a constatat şi care suţineau apărarea Societăţii, prima instanţă a şi ignorat multiple probe pe care A le-a depus în dovedirea nevinovăţiei sale.
De asemenea, aplicând greşit definiţia legală a secretului comercial prevăzută de art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, instanţa a considerat că informaţiile schimbate în cadrul vizitei Societăţii la sediul B constituie secret comercial. Această concluzie este eronată pentru că nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative impuse de art. 11 din Legea nr. 11/1991. Ignorând probele şi trăgând o concluzie contrară acestora, prima instanţă a încălcat standardele legale de probă din materie şi principiul in dubio pro reo.
Atât timp cât nu există vreo proba directă a pretinsei înţelegeri anticoncurenţiale, ( nu există probe privind punerea în practică a pretinsei înţelegeri anticoncurenţiale, pretinsele probe indirecte privind presupusa înţelegere anti concurenţială sunt afectate de puternice dubii cu privire la modul în care au fost interpretate, iar persoana acuzată a adus numeroase probe susţinând un scenariu alternativ plauzibil, se impun următoarele două concluzii:
a) Consiliul Concurenţei nu a reuşit să dovedească dincolo de orice dubiu încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale de către Societate;
b) A a dovedit că există un scenariu alternativ cel puţin plauzibil care îi susţine nevinovăţia.
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 28 iunie 2018, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.
5. Aspecte de fapt şi de drept relevante
Ca urmare a plângerii formulate de societatea Terradox Solutions S.R.L., prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 285/4.06.20133 s-a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 si a prevederilor art 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către intreprinderile A si B Data S.R.L. prin realizarea unei intelegeri anticoncurentiale pe piaţa naţionala a procesării automate a datelor, documentelor si corespondentei si a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub forma de corespondenta (trimiteri poştale) in vederea împărţirii pieţei si a clienţilor, in perioada 2011 -2013.
Probele obţinute in cadrul investigaţiei au condus investigaţia la concluzia că, în perioada octombrie - decembrie 2012, au avut loc întâlniri si discuţii intre reprezentanţi ai A si B, prin care cele doua societăţi si-au coordonat strategiile comerciale in vederea participării la licitaţii organizate pentru contractarea serviciilor de procesare automata a corespondentei din România.
Consiliul Concurenţei a reţinut faptul ca aceste discuţii au debutat odată cu negocierile privind participarea întreprinderilor A si B, in consorţiu, la licitaţia organizata de către C S.A. în perioada septembrie - decembrie 2012. Astfel, in contextul unei aparente asocieri legale pentru participarea la o licitaţie organizata de C, permisa de legislaţia incidenţa in materia achiziţiilor publice, A si B nu s-au limitat la discuţii privind licitaţia respectiva, depăşind cadrul acesteia si realizând o cooperare extinsa in ceea ce priveşte alocarea tuturor clienţilor din acest domeniu de activitate .
Totodată, cele doua întreprinderi au adoptat o poziţie transparenta una fata de cealaltă privind infrastructura si capacităţile de producţie (prezente şi viitoare), realizând un schimb de informaţii sensibile care a condus la reducerea posibilităţilor A si B de a se concura, denumirea procesului respectiv fiind „o mai buna cunoaştere reciproca".
Prin Decizia nr. 77/22.12.2015, Consiliul Concurentei a constatat încalcarea art. 5 alin. 1 lit. c) din lege si art. 101 alin. (1) din Tratat prin realizarea unei înţelegeri de impartire a pieţei, interzise de legislaţia din domeniul concurentei, săvârşite in perioada 4 octombrie 2012 - 31 decembrie 2014.
In temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, A a fost sancţionată pentru incalcarea art. 5 alin. 1 lit. c din lege si art. 101 alin. 1 din Tratat cu o amenda in cuantum de 3.826.562 lei, reprezentând 2,8% din cifra de afaceri realizată în anul 2014.
Prin acţiunea introductiva formulata, A a solicitat, in principal, anularea in integralitate a Deciziei şi, in subsidiar, anularea parţiala a Deciziei, cu consecinţa diminuării amenzii de 3.826.562 lei aplicata reclamantei-recurente.
Prin cererea completatoare depusa la termenul din data de 17 noiembrie 2016, societatea a solicitat sa se constatate prescrierea executării amenzii aplicate prin actul administrativ contestat in cauza.
6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Recurenta face vorbire despre încălcarea art. 488 pct.5 Cod proced. Civilă, incident "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii."
Sub imperiul motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C.pr.civ. se pot include mai multe neregularități de ordin procedural însă, în măsura în care neregularitatea procedurală alegată de titularul căii de atac se subsumează altui motiv de casare, criticile formulate sunt încadrabile în cazurile care particularizează actul de procedură cu privire la care se susține că a fost nelegal îndeplinit. De subliniat este faptul că motivul de nelegalitate prev. de art.488 pct.5 C.pr.civ. nu vizează situaţia în care instanţa a apreciat fondate/nefondate apărări/critici asupra problemelor ce au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii.
Din analiza cererii de recurs se constată că recurenta-reclamantă nu aduce argumente care să conducă la reţinerea acestui motiv de casare, iar aspectele învederate de către acesta nu se circumscriu criticilor efective de casare a sentinţei, motiv pentru care Înalta Curte apreciază faptul că acest motiv de recurs nu este aplicabil în cauză.
Astfel, împrejurarea ca prima instanţa a respins proba testimonială respectiv cu expertiza, solicitate de recurentă, nu implică o încalcare a normelor de drept procesual.
Pe de altă parte, aşa cum arată intimatul, standardul de probă consacrat la nivel unional a reţinut o abordare de ansamblu a probatoriului şi nu analizarea şi interpretarea în mod izolat, prin extragere din context, a elementelor probatorii. Astfel, chiar şi în situaţia în care o anumită probă este susceptibilă de interpretări diferite, concluziile juste decurg din evaluarea întregului material probatoriu, în integralitatea sa.
În speţă, corect apreciază instanţa de fond că decizia Consiliului Concurentei respecta standardul de probă necesar n materie de concurenţă.
Sunt relevante următoarele considerente din Hotărârea Tribunalului din data de 28.06.2016 - Cauza T-216/13, Telefonica/Comisia), aratandu-se ca, in invocarea unei astfel de explicaţii alternative plauzibile, o întreprindere nu poate transfera Comisiei sarcina probei prin invocarea de împrejurări pe care nu le poate dovedi. De asemenea, când Comisia se intemeiaza pe probe care sunt in principiu suficiente pentru a " demonstra existenta încălcării, nu este suficient ca întreprinderea in cauza sa menţioneze posibilitatea existentei unei împrejurări care ar putea afecta valoarea probanta a respectivelor elemente de proba. Totodată, revine întreprinderii in cauza sarcina de a stabili, corespunzător cerinţelor legale, pe de o parte, ca împrejurarea pe care o invoca exista si, pe de alta parte, ca aceasta împrejurare pune in discuţie valoarea elementelor de proba pe care se intemeiaza Comisia.Prin urmare, întreprinderea trebuie sa producă documente sustenabile in sprijinul explicaţiei alternative invocate, şi nu doar să susţină posibilitatea acesteia.
Corespondenta electronica invocată în decizia atacată este contemporană faptelor analizate. In plus, aceasta emana si/sau este transmisa către persoane care aveau atribuţii de serviciu si desfăşurau activităţi la nivel executiv in cadrul intreprinderilor sancţionate, conţinutul corespondentei respective fiind precis si profesional. Mai mult, interpretate in mod coroborat, deşi emana de la persoane diferite, e-mailurile valorificate ca proba nu prezintă inconsecvente sau contradicţii, ci concura la formarea unui tot unitar: in cadrul intalnirilor si discuţiilor cu caracter anticoncurential analizate in decizie, societăţile B si A au stabilit comportamentul pe care urma sa-l adopte la anumite licitaţii organizate in vederea contractării serviciilor de procesare automata a datelor din România. În contextul unei aparente asocieri legale pentru participarea la o licitaţie organizata de C, B si A au colaborat dincolo de cadrul acestei licitaţii, cooperarea vizând alocarea tuturor clienţilor din acest domeniu de activitate. Totodată, au realizat un schimb de informaţii sensibile privind infrastructura si capacităţile de producţie, ceea ce conducea la reducerea posibilităţilor celor doua intreprinderi de a se concura.
În privinţa proiectului de fuziune, incumbă recurentei sarcina de a demonstra existenta acestuia, nu prin invocarea unei simple posibilitati/probabilitati ci prin a de probe concrete, concludente.
Recurenta invocă de asemenea nerespectarea, de către instanța de fond, a obligației de motivare a hotărârii, prin însușirea exclusiv a argumentelor Consiliului Concurenţei, susținând astfel teza încălcării art. 488 pct. 6 Cod proced. Civilă, potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.
Înalta Curte constată că, din analiza considerentelor hotărârii recurate, rezultă că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, ceea ce face ca respectivul motiv de casare să nu-și găsească incidența în cauză.
Astfel, contrar afirmației recurentei, argumentarea hotărârii este logică, clară, coerentă și în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.
Faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raționamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare.
Divergenţa de opinie între recurenta şi autoritatea de concurenta in fata instanţei de fond a vizat modalitatea de definire a pieţei relevante in cauza, or, in competenta expertului contabil nu intra corecta determinare a pieţei relevante, atribuţie conferita exclusiv instanţei in interpretarea si aplicarea prevederilor incidente in materie.
Având în vedere definirea pieţei relevante, toate operaţiunile realizate de către A fiind incluse în etapele de procesare automată a datelor si documentelor, respectiv de pregătire a acestora în vederea distribuirii sub formă de corespondenta, veniturile aferente acestor activităţi reprezintă venituri obţinute în cadrul pieţei relevante.
Pentru aceste motive, coroborate cu obiectul contractelor încheiate de recurentă cu clienţii săi, administrarea probei cu expertiza contabilă nu prezenta concludenţă, relevanţă şi utilitate pentru soluţionarea cauzei, fiind judicios respinsă de prima instanţă.
De asemenea, faptul ca instanţa a respins ca neconcludenta proba testimoniala solicitata de societate sau proba cu expertiza contabila nu echivalează cu nemotivarea hotărârii sau cu încălcarea dreptului la un proces echitabil, ci cu justa apreciere a măsurii in care aceste probe puteau servi, in concret, aflării adevărului si verificării situaţiei de fapt prezentate de CC in decizia atacata. In acest sens, in literatura de specialitate s-a afirmat ca o proba este concludenta daca poarta asupra unor împrejurări care sunt de natura sa conducă la rezolvarea cauzei respective
Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţa, in încheierea din 07.02.2017:
"Curtea apreciază ca fiind admisibila in aceasta materie proba cu martori, prin raportare la dispoziţiile art. 309 alin. (1) C.proc.civ, insa, in cauza, nu este necesara, in raport de ansamblul probelor administrate in cauza, susţinerile pârtilor putând fi analizate pe baza înscrisurilor depuse la dosar".
Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.
Astfel, sentinţa recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanţe cu privire la soluţia pronunţată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă şi clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile părţilor şi la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.
Din parcurgerea considerentelor hotărârii atacate rezultă că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susţinerilor formulate de părţi pe parcursul procesului, a examinat în mod concret documentele care alcătuiesc probatoriul administrat de autoritatea de concurenţă, sub aspectul concludenţei acestora pentru reţinerea unei fapte anticoncurenţiale, şi a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către reclamantă în susţinerea nelegalităţii deciziei contestate, reţinându-se că motivul de casare analizat nu instituie în sarcina instanţei obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de reclamantă.
În aceste condiţii, împrejurarea că prima instanţă nu a răspuns fiecărei susţineri formulate de reclamantă sau a grupat şi a structurat aceste afirmații în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea sentinţei.
Motivarea clară şi accesibilă a primei instanţe răspunde şi exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-şi motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligaţiei de motivare putând să varieze în funcţie de natura deciziei şi trebuind analizată în lumina circumstanţelor fiecărei speţe (Hotărârea din 9 decembrie 1994, în cauza Ruiz Torja contra Spaniei, Hotărârea din 28 iulie 2005, în cauza Albina contra României).
Faptul ca prima instanţa nu a formulat considerente fata de fiecare document invocat de recurentă nu implică o incalcare a art. 488 alin. (1) pct. 5 si 6 din Codul de Procedura Civila, asa cum in mod greşit afirma A.
Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat și din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct.8 Cod proced. civilă.
Cu referire la incidenţa art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod proced. civilă, Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.
Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.1 pct. 8 din Codul de procedură civilă, nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.
Cu privire la normele legale aplicabile în materia prescripţiei executării sancţiunii contravenţionale, în acord cu jurisprudenţa anterioară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, se reţine că Legea concurenţei reprezintă legea specială care derogă, în ansamblul său, de la normele de drept comun, fiind prevăzute situaţiile în care sunt incidente anumite dispoziţii ale O.G. nr.2/2001. Din interpretarea per a contrario, rezultă că restul contravenţiilor sunt scoase în întregime de sub regimul de drept comun, legiuitorul instituind pentru acestea o procedură specială de constatare şi un regim sancţionatoriu specific.
În concret, articolul 51 alin. (1) din Legea concurentei stabileşte un regim juridic propriu pentru comunicarea deciziilor autorităţii de concurenţă, O.G. nr. 2/2001 nefiind aplicabilă practicilor anticoncurentiale, prin urmare nici faptei anticoncurentiale constatate de Consiliul Concurentei in cauza.
Art. 56 din lege, invocat de recurenta, vizează atât contravenţiile de fond (prevăzute la art. 55 din lege) referitoare la practicile anticoncurentiale, sancţionate prin decizie a Consiliului Concurenţei cât şi si contravenţiile de procedură, prevăzute la art. 53 din lege (sancţionate prin proces-verbal de contravenţie, in cazul celor prevăzute la art. 53 lit. d) si e) din lege).
Contrar interpretării recurentei, prevederile art. 14 din O.G. nr. 2/2001, care vizează exclusiv procesele-verbale de constatare a contravenţiilor, nu completează prevederile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, O.G. nr. 2/2001 nereprezentând dreptul comun pentru sancţiunile aplicate in cazul constatării practicilor anticoncurentiale, acestea beneficiind de propriul regim sanctionatoriu, distinct de cel reglementat de O.G. nr. 2/2001. Aceasta deoarece Decizia prin care Consiliul Concurentei constată existenta unui comportament anticoncurential şi aplică sancţiuni nu este asimilată procesului-verbal de constatare a contravenţiilor de drept comun.
Pe de altă parte, legea aplicabilă Deciziei este cea in vigoare la momentul constatării si aplicării sancţiunii si nu cea de la momentul iniţierii investigaţiei, neprevederea la acel moment a unui termen in lege neatrăgând incidenţa automata a termenului de 2 luni prevăzut la art. 14 din O.G. nr. 2/2001.
De asemenea, contrar susţinerilor A, Consiliul Concurenţei a respectat prevederile art. 51 alin. (1) din lege, motivând si comunicând Decizia nr. 77/22.12.2015 in termenul de 120 de zile prevăzut de textul de lege menţionat.
Astfel, Decizia a fost comunicata la data de 20.04.2016, asa cum rezulta din adresa de inaintare si din confirmarea de primire depuse la dosarul cauzei precum si din copia plicului depusa de recurenta la prima instanţa.
A susţine ca decizia nu a fost comunicata in termen de 120 de zile de la deliberare, intrucat, asa cum s-a reţinut intr-o decizie in interesul legii si intr-o decizie a Curţii Constituţionale, termenul "comunicare" semnifica primirea efectiva de către destinatarul actului si nu data transmiterii prin posta a deciziei.
Legea concurentei se completează, în absenta unor dispoziţii speciale în chiar cuprinsul său, cu prevederile Codului de Procedura Civilă, respectiv cu dispoziţiile art. 183 alin. (1), potrivit cărora „actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul postal sau depus la un serviciu de curierat rapid sau la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen".
În ceea ce priveşte Deciziile înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie nr. 386/23.01.2007, nr. 1726/26.03.2009, respectiv nr. 2673/19.04.2005, aceste exemple din practica instanţei supreme nu sunt relevante pentru soluţionarea prezentei cauze, întrucât vizează fapte săvârşite şi decizii emise anterior anului 2003, când în Legea concurenţei nu erau prevăzute termene speciale de prescripţie.
A susţine că prima instanţă a încălcat şi a aplicat greşit normele de drept material care impun proportionalitatea in concreto a sancţiunilor aplicate respectiv a incalcat si a aplicat greşit normele de drept material si procesual prin respingerea circumstanţelor atenuante solicitate de A.
O prima critica formulata de A vizează faptul ca prima instanţa nu a ţinut cont de starea economica concreta a societăţii, respectiv de argumentele sale privind faptul ca amenda este de 4 ori mai mare decât profitul înregistrat in anul 2014 si decât rata de rentabilitate a societăţii si, de asemenea, mai mare decât intregul profit inregistrat de recurenta in perioada 2013-2015.
Potrivit art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, incalcarea prevederilor art. 5 din lege si a art.101 TFUE se sancţionează cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizata in anul financiar anterior sancţionării.
Prin urmare, aşa cum arată şi intimatul, raportarea recurentei la valoarea profitului/rata rentabilităţii pentru a aprecia proprotionalitatea sancţiunii este greşita, in condiţiile in care din formularea textului legal reiese faptul ca parametrul avut in vedere de legiuitor la stabilirea amenzii este cota procentuala din cifra de afaceri totala a contravenientului.
Prin Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunţata in Cauza T-59/02, CJE a statuat în sensul că :"în cazul în care scopul amenzii s-ar limita doar la a nega profitul aşteptat sau avantajul scontat, întreprinderea nu va ţine seama suficient de faptul că comportamentul în cauza constituie o încălcare a articolului 101 TFUE (fostul articol 81 CE). A privi amenda doar ca o compensare pentru prejudiciile create ar echivala cu negarea efectului descurajator pe care aceasta trebuie să-l aibă şi care se referă la comportamentul viitor, dar şi a caracterului punitiv al unei astfel de măsuri in legătură cu respectiva încălcare comisă. [...]. în acest context, a tine cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporţionată".
Se confirmă susţinerile intimatului în sensul că, în prezenta cauză, autoritatea de concurenţă a stabilit un procent de 2,8% din cifra de afaceri totală a A, ceea ce reprezintă doar un sfert din maximul permis de lege (unde 100% îl reprezintă maximul de 10 % din cifra de afaceri totală).
Sub acest aspect sunt lipsite de relevanta toate celelalte afirmaţii din recurs cu privire la cifra de afaceri din alţi ani decât cel anterior sancţionării, la profitul sau pierderile înregistrate din derularea contractelor cuprinzând clauze anticoncurentiale sau orice alte elemente de natura sa inlature aplicarea legii si efectul disuasiv al amenzii aplicate.
La nivel european s-a statuat ca ,, sancţiunea aplicata agenţilor economici trebuie sa aibă efectul disuasiv necesar, prin aceasta urmarindu-se nu doar sancţionarea agenţilor economici vinovaţi de săvârşirea faptei, ci si descurajarea altor agenţi economici de a adopta comportamente similar celor sancţionate (CJUE, cauza C-98/11 P E.ON Energie AG v. Comisia)."
De asemenea, Curtea Constituţionala a reţinut in Decizia nr. 490/2013 următoarele considerente raportate la valoarea sociala protejata de normele de concurenta si la nivelul sancţiunilor din aceasta materie, de natura a invalida abordarea recurentei:
Prin Decizia nr. 1.315 din 4 octombrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 din 15 februarie 2012, Curtea a statuat că ,,reglementarea răspunderii contravenţionale şi a sancţiunilor cu caracter administrativ este de competenţa legiuitorului şi ţine de politica statului, care, în scopul prevenirii săvârşirii faptelor de natură contravenţională, impune sancţiuni disuasive.
Regimul sancţionator contravenţional aplicabil în domeniul concurenţei comportă anumite trăsături specifice, cum ar fi amenzile prevăzute în cuantumuri foarte ridicate, aplicabilitatea limitată a dreptului comun în materie contravenţională spre deosebire de aplicabilitatea normelor comunitare şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, precum şi o individualizare a sancţiunii distinctă de cea a altor contravenţii.
În ceea ce priveşte încălcarea normelor de concurenţă, domeniu reglementat de Legea nr. 21/1996, Curtea observă că principala sancţiune este amenda. Obiectivul amenzilor impuse în cazul încălcării normelor de concurenţă îi reprezintă descurajarea prin sancţionarea întreprinderilor respective (descurajare cu caracter specific) şi descurajarea altor întreprinderi de la adoptarea sau continuarea unui comportament care încalcă normele de concurenţă (descurajare cu caracter general).
În cadrul mecanismului de combatere a practicilor anticoncurenţiale, dispoziţiile de lege criticate stabilesc două praguri marginale în scopul calculării valorii efective a amenzii - un minimum de 0,5% şi un maximum de 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.
Stabilirea "cifrei de afaceri totală" ca şi criteriu de raportare în cadrul individualizării sancţiunii, chiar dacă determină în final cuantumuri mari ale amenzii, nu poate determina neconstituţionalitatea textului de lege criticat, cu atât mai mult cu cât individualizarea amenzii se face în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.
Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurenţă, care produc consecinţe grave atât economiei în ansamblul său, cât şi, în mod direct, consumatorilor şi celorlalte întreprinderi de pe piaţă, pentru a fi eficiente, sancţiunile trebuie să transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienţilor şi să fie într-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv,,
Arată de asemenea judicios intimatul că, în măsura in care A s-ar fi confruntat cu veritabile dificultăţi financiare, astfel de aspecte sunt circumscrise unui factor specific de adaptare a cuantumului amenzii reglementat in Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor ca „Posibilitate de a plăti amenda".
Astfel, in cazul in care o intreprindere apreciază ca va fi in imposibilitate sa plătească amenda fara sa i se pericliteze existenta, poate adresa Consiliului Concurentei o cerere de reducere a amenzii, pe care Consiliul Concurentei o analizează in conformitate cu prevederile cap. VI din Instrucţiuni.
In cauza, la Consiliul Concurentei nu a fost depusa o astfel de cerere şi chiar dacă ar fi făcut-o, aşa cum rezultă din prevederile Instrucţiunilor, simpla invocare a unei situaţii financiare negative sau generatoare de pierderi nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar daca intreprinderea dovedeşte dincolo de orice dubiu ca este în stare de insolventa sau intr-o situaţie financiara extrem de dificila, care face iminenta ieşirea sa de pe piaţa.
De altfel, Consiliul Concurenţei a reţinut ca circumstanţa atenuanta in favoarea recurentei, ce a condus la diminuarea nivelului de baza al sancţiunii cu 10%, existenta unui context economic defavorabil pentru sectorul de activitate analizat in cadrul Raportului de investigaţie.
Cu privire la susţinerea A ca amenda este disproporţionata prin raportare la fapta reţinuta in sarcina sa, gravitatea faptei nu este determinata de implementarea unei intelegeri ci de natura sa, care reprezintă referinţa esenţiala in aprecierea gravitaţii unei fapte anticoncurentiale.
Astfel, in conformitate cu prevederile Cap. II (B), pct. 1 din Instrucţiuni, in evaluarea gravitaţii incalcarii se iau in considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea si importanta pieţei relevante, cotele de piaţa cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al incalcarii pe piaţa, atunci când acesta poate fi măsurat .
Or, in prezenta speţa, probele prezentate în decizia Consiliului Concurentei demonstrează ca intre A si B a existat o înţelegere de impartire a pieţei, fapta ce reprezintă o restricţionare pe orizontala a concurentei, de tip cartel si care se incadreaza, potrivit Instrucţiunilor, in categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii cu amenda este cuprins intre 4% si 8% din cifra de afaceri totala realizata de contravenient in anul anterior sancţionării.În cadrul intervalului de gravitate mare, autoritatea de concurenţă a aplicat recurentei pragul minim, respectiv 4% astfel încât nu se susţine afirmaţia privind caracterul "disproporţionat" al amenzii.
Prin raportare la aceste elemente, corect reţine instanţa de fond că împrejurarea că nu au existat dovezi privind punerea in aplicare a înţelegerii cu privire la toţi clienţii nu poate determina calificarea faptei ca fiind de gravitate mica, neputandu-se retine ca intelegerea nu a avut un impact concret asupra pieţei, cat timp aceasta a fost pusa in practica in ceea ce priveşte alocarea unui client.
În dosarul 3716/2/2016 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, fiind analizat recursul declarat de reclamanta B Services srl împotriva SC 3898/7.12.2016 a Curţii de Apel Cluj, privind decizia 77/22/.12.2015 a Consiliului Concureţei, instanţa de casare reţine:
,, Impactul concret al înțelegerii pe piață și dimensiunea pieței relevante, nu pot prevala în aprecierea gravității încălcării ca fiind mică, medie sau mare, față de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esențial, aceste elemente, invocate de către reclamantă, putând fi luate în considerare la stabilirea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcție de gravitate, și nu la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.
În cauză, autoritatea de concurență a aplicat cuantumul de 4% în cadrul intervalului de 4% - 8% din cifra de afaceri a reclamantei, care reprezintă pragul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare, tocmai în considerarea împrejurărilor specifice ale cazului, în sarcina reclamantei reținându-se un acord de împărțire a pieței încheiat între concurenți, faptă de tip cartel, încadrată în faptă de gravitate mare.
În mod corect prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei privind inexistența implementării vreunei alocări de clienți, colaborarea efectivă și deplină cu autoritatea de concurență, și procentul din cifra de afaceri aferentă pieței relevante, prin raportare la cifra de afaceri totală.
Circumstanțele atenuante reprezintă împrejurări personale ale contravenientului, de natură a conduce la reducerea nivelului de bază a sancțiunii, determinat în funcție de gravitatea și durata faptei, iar în cauză, așa cum s-a reținut anterior, cele două întreprinderi nu s-au limitat la discuții în legătură cu licitația deschisă de C, ci au depășit cadrul legal al asocierii, realizând o cooperare extinsă cu privire la alocarea clienților din acest domeniu de activitate.,,
Împrejurările invocate de recurentă cu privire la faptul că presupusa înţelegere nu a fost pusa in practica si că A s-a comportat diferit fata de conţinutul presupusei înţelegeri nu pot fi reţinute ca circumstanţa atenuanta.
Este vorba, în fapt, despre o singură circumstanţă atenuantă, constând în evitarea punerii in aplicare a intelegerii prin adoptarea unui comportament concurential corect, aşa cum este ea reglementată în instrucţiunile Consiliului: „întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa în încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurential corect pe piaţă".
Asa cum rezultă din documentele din dosarul cazului, A şi B si-au corelat strategiile comerciale in vederea alocării anumitor clienţi din domeniul analizat, inclusiv prin participarea la o serie de licitaţii organizate de către respectivii clienţi, neputandu-se afirma o implicare mai redusa a A si un comportament concurential corect pe piaţa.
In concluzie, aceasta circumstanţă atenuantă a fost în mod corect neretinută în speţă, deoarece, conform probelor administrate de Consiliu, in perioada octombrie - decembrie 2012, au avut loc întâlniri si discuţii intre reprezentanţi ai A si ai B, prin care cele doua întreprinderi si-au coordonat strategiile comerciale in vederea participării la licitaţii organizate pentru contractarea serviciilor de procesare automată a corespondentei din România, realizând o cooperare extinsa in ceea ce priveşte alocarea tuturor clienţilor din acest domeniu de activitate.
Din analiza efectuata, intelegerea de impartire a clienţilor realizata intre A si B a fost pusa in practica in ceea ce priveşte alocarea C, licitaţie la care au participat in consorţiu (45%/55%).
În ceea ce priveşte licitaţia D la care se raportează recurenta, susţinând ca „in urma ofertei mai competitive decât cea a lui B, A s-a clasat pe un loc superior acestuia", aceasta s-a derulat după declanşarea investigaţiei de către Consiliul Concurentei.
A susţine că prima instanţă a reţinut, în ceea ce priveşte clientul C, faptul ca părţile s-au inteles să participe in comun, in limitele permise de lege, la o licitaţie publica.
Contrar acestei apărări, faptul ca legislaţia permitea astfel de asocieri nu înseamnă că, în contextul speţei, participarea în consorţiu a fost legală, având in vedere ca A si B nu s-au limitat la discuţii privind licitaţia respectivă ci au realizat o cooperare extinsa în ceea ce priveşte alocarea tuturor clienţilor din acest domeniu de activitate, aspect subliniat şi de judecătorul fondului.
Pentru aceste considerente, in mod corect niciuna din imprejurarile invocate de recurenta nu a fost valorificata de prima instanţa ca circumstanţa atenuanta, cuantumul amenzii aplicate de autoritatea de concurenta rezultând dintr-o aplicare corecta a normelor de individualizare a sancţiunii prevăzute in lege si in legislaţia secundara aferenta.
Cu privire la practica decizionala anterioara a Comisiei Europene, aceasta nu serveşte in sine drept cadru juridic pentru aplicarea amenzilor in materie de concurenta, o atare obligaţie fiind cu atât mai puţin aplicabila autorităţilor naţionale de concurenta.
Recurenta reclamantă susţine ca prima instanţa a încălcat si a aplicat greşit normele de drept material si procesual prin respingerea circumstanţei atenuante constând in faptul ca A a realizat pe piaţa relevanta venituri de sub 20% din cifra de afaceri totala a societăţii.
Conform Instrucţiunilor, pentru ca o intreprindere sa beneficieze de circumstanţa atenuanta generata de faptul ca cifra de afaceri realizata pe piata/pietele pe care a avut loc incalcarea reprezintă o parte relativ redusa, de pana la 20% din cifra de afaceri totala a intreprinderii, este necesar ca acest fapt sa poată fi stabilit cu certitudine.
Or, nici in etapa administrativa si nici in cea judiciara societatea nu a furnizat documente si informaţii relevante astfel incat sa poată fi stabilit fara dubiu, conform standardului prevăzut de legislaţia secundara, ca veniturile realizate pe piaţa relevanta au reprezentat mai puţin de 20% din cifra sa de afaceri totala.
În mod corect a reţinut prima instanţa că" Prin raportare la definiţiile legale ale serviciilor poştale si integratorului, luate in considerare de Consiliu in stabilirea pieţei relevante, nu pot fi reţinute afirmaţiile reclamantei in sensul ca veniturile din activităţile legate de integrare/intermediere servicii de trimiteri poştale nu se includ in piaţa relevanta a procesării automate a datelor si a documentelor si a pregătirii acestora in vederea distribuirii sub forma de corespondenta.
Împrejurarea ca reclamanta a realizat o impartire a activităţilor pe care le desfăşoară in mai multe categorii este irelevanta din perspectiva stabilirii pieţei relevante.,,
Documentele invocate de recurenta privind pretinsul proiect de fuziune existent intre întreprinderile implicate care le-ar justifica comportamentul nu au aptitudinea de a răsturna raţionamentul Consiliului, intrucat din analiza documentelor aflate la dosarul investigaţiei si a celor furnizate de B prin observaţiile la Raport nu au fost identificate elemente concrete care sa ateste o eventuala fuziune si care sa fie direct legate de probele valorificate, reclamanta limitandu-se la a declara ca se derulau discuţii privind un proiect de fuziune in baza unor inscrisuri cu conţinut echivoc, imprecis, fara a depune documente relevante din care sa reiasă in ce constau
Se impun de asemenea, cu putere de lucru judecat, considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, consemnate în decizia nr. 5523/13.11.2019, pronunţată în dosarul nr. 3716/2/2016, privind-o pe B SRL, cu referire la aceeaşi decizie, 77/22.12.2015 a Consiliului Concurenţei:
,, Conform dispozițiilor art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, „Mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea.”
Deși este necontestat că aceste prevederi legale nu limitează posibilitatea de asociere la situațiile în care un ofertant nu ar fi putut îndeplini singur criteriile de calificare, se reține că recurgerea la asociere pentru participarea la o procedură de achiziție, prezintă, în toate cazurile, o justificare.
În cauză, reclamanta a susținut că asocierea cu A a avut la bază următoarele considerente obiective: deținerea de către această întreprindere a unui site de producție care a permis îndeplinirea cerinței C privind asigurarea de back-up, existența unei capacități de a asigura tipărirea în până la 4 culori, ofertarea unui preț foarte competitiv și renumele bun pe piață de care se bucură societatea A.
Prin decizia contestată, Consiliul Concurenței nu a sancționat participarea în asociere la o procedură de licitație a două întreprinderi, ci modul în care B Data S.R.L. și A au înțeles să recurgă la acest instrument legal pentru a adopta un comportament anticoncurențial, colaborarea dintre cele două societăți depășind limitele consorțiului și vizând, în fapt, alocarea clienților din sectorul utilități.
Această concluzie a autorității de concurență nu vine în contradicție cu susținerile sale anterioare, constatându-se că prin participarea în consorțiu la licitația deschisă de C, cele două întreprinderi au utilizat aparența de legalitate a asocierii pentru a schimba informații cu caracter confidențial, adoptând un comportament comun de natură a maximiza câștigurile și a crește cotele de piață, cu atât mai mult cu cât, fiecare dintre aceste întreprinderi avea capacitatea de a participa individual la licitație, reclamanta fiind, până la acel moment, singurul furnizor pentru C.
În ceea ce privește discuțiile purtate între B S.R.L. și A, precum și vizita reprezentanților acestei din urmă întreprinderi la sediul reclamantei, din raportul întocmit în cadrul A, rezultă că în timpul efectuării vizitei, această societate a luat cunoștință despre achizițiile viitoare de echipamente pe care concurentul său urma să le întreprindă, informații care nu sunt accesibile concurenților pe piață, în condițiile în care capacitățile de producție au fost calificate de către ambele întreprinderi drept informații confidențiale.
Corespondența dintre B. și A evidențiază faptul că între aceste întreprinderi s-au purtat discuții cu caracter anticoncurențial, prin care s-a agreat împărțirea clienților din sectorul utilități și coordonarea comportamentului pe care să îl adopte la anumite licitații organizate în vederea contractării serviciilor de procesare automată a datelor din România.
Contrar susținerilor recurentei, e-mail-ul cu titlul B – A – C a fost în mod corect interpretat de către instanța de fond ca depășind limitele asocierii pentru participarea la licitația deschisă de C, întrucât luând în considerare cota de piață de 13% menţionată în e-mail, calculată pentru un volum de 1,3 milioane de livrări, volumul total al pieţei este de 10.000.000 de livrări, volum similar cu cel identificat în e-mail-ul intern al A din data de 04.10.2012, ceea ce denotă raportarea părţilor la volumul de livrări aferent întregului sector şi nu doar la volumul aferent clientului C.
Din conținutul acestei corespondențe electronice rezultă că discuțiile dintre cele două întreprinderi au excedat cadrului unei colaborări legale pentru participarea în asociere la licitație, întrucât propunerea reclamantei nu a vizat exclusiv împărțirea volumului de livrări aferent executării contractului C, ci a avut în vedere cotele de piață totale la nivelul sectorului de utilități.
Totodată, din analiza documentelor existente la dosarul investigației și a celor furnizate de către reclamantă prin observațiile la Raport, nu a fost identificată corespondență care să ateste pretinsul proiect de fuziune existent între cele două întreprinderi, nefiind depuse documente relevante sub aspectul conținutului negocierilor și a stadiului acestora la momentul derulării faptelor analizate prin decizia contestată.
Documentele depuse de reclamantă odată cu observațiile la Raportul de investigaţie, au fost înlăturate în mod corect de către autoritatea de concurenţă, constatându-se că acestea nu susţin apărările formulate de reclamată privind circumstanțierea discuţiilor purtate în legătură cu proiectul de fuziune, ce au fost calificate de către Consiliul Concurenţei ca depăşind cadrul unei asocieri legale.
Referitor la corespondența internă a societății A, se constată că aceste înscrisuri nu demonstrează, prin ele însăși, înțelegerea anticoncurențială, fiind reținute de către autoritatea de concurență în corelare cu restul corespondenței examinate în cuprinsul deciziei contestate.
În dezacord cu susținerile recurentei, e-mail-ul din 4.10.2012 cuprinde situația curentă a împărțirii clienților în cadrul sectorului de utilități, precum și propunerile reclamantei și ale societății A sub acest aspect, în toate scenariile de alocare a clienților care alcătuiesc e-mail-ul menționat, clientul D figurând ca fiind alocat exclusiv reclamantei. Acest aspect a îndreptățit prima instanță să considere că toate scenariile relevau o alocare a clienților din sector, D fiind repartizat reclamantei.
Împrejurarea că A a participat la licitația organizată de D și s-a clasat pe un loc superior comparativ cu B Data S.R.L., nu poate conduce la o altă concluzie, prin raportare la standardul probării unei înțelegeri anticoncurențiale și la faptul că licitația D a fost organizată ulterior declanșării investigației de către Consiliul Concurenței și efectuării de inspecții inopinate la cele două întreprinderi, în cadrul cărora a fost ridicată corespondența electronică valorificată ca probă în decizia contestată.
În contextul evidențiat, concluziile de alocare a clienților din sectorul utilități, reținute în mod judicios de către instanța de fond din conținutul e-mail-ului în discuție, au aptitudinea de a dovedi, alături de celelalte probe, indicate în decizie, existența unui acord anticoncurențial între întreprinderile implicate.
Aceste concluzii ale primei instanțe sunt confirmate și de conținutul e-mail-ului din 10.10.2012, potrivit căruia, clientul C este alocat către A și B Data S.R.L. (cu posibilități mari 50/50%), în timp ce D este alocat către B Data (cu posibilități mari 100%).
Susținerile recurentei în sensul că e-mail-ul din 10.10.2012 cuprinde exclusiv previziuni interne ale A, sunt neîntemeiate, reținându-se că nu există nicio justificare pentru care un e-mail intern al A cu scop de previzionare a contextului de piață, ar conține propuneri de împărțire a clienților din sectorul utilități formulate de un concurent, iar nu doar alocarea cotelor C, negociate în cadrul asocierii.,,
7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. 1 Cod proc.civilă, a respins recursul declarat de reclamanta A împotriva încheierii din 07 februarie 2017 şi împotriva sentinţei civile nr. 1200 din 04 aprilie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.