Şedinţa publică din data de 17 februarie 2020
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea civilă înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Bucureşti la data de 08.02.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animală în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul III a solicitat ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună anularea lit. b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016 cu referire la pct. II 2 din Decizia nr. 40/18.11.2015 emisa de către Curtea de Conturi a României, Departamentul III, ca urmare a acţiunii de audit financiar al contului de execuţie pe anul 2014 efectuata la Institutul de Diagnostic si Sănătate Animală.
Prin sentinţa civilă nr. 3840 din data de 13.06.2016 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis excepţia necompetenţei materiale, invocată din oficiu, declinându-se competenţa de soluţionare în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Cauza a fost înregistrată la data de 01.09.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 3632 pronunţată în data de 18.11.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul INSTITUTUL DE DIAGNOSTIC ŞI SĂNĂTATE ANIMALĂ, în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL III, ca nefondată.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei nr. 3632 din data de 18.11.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal recurentul-reclamant Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animală a formulat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.
În susţinerea recursului se menţionează că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 361 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 precum şi a art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reţinând faptul că auditorii publici, în mod corect ar fi constatat că, în cadrul procesului de evaluare al ofertelor financiare, oferta depusă de S.C. A. S.R.L. a fost declarată de către Comisia de evaluare a ofertelor din cadrul IDSA ca fiind inacceptabilă în mod nejustificat.
Comisia de evaluare a ofertelor, constituită la nivelul instituţiei recurente ca urmare a procesului de achiziţie de servicii IT în anul 2012, a acţionat conform prevederilor legale în vigoare, în sensul în care, văzând diferenţa între oferta iniţială şi oferta depusă în etapa licitaţiei electronice în SEAP a S.C. A. S.R.L., constatând că preţul ofertat este foarte scăzut atât faţă de oferta iniţială (530212.05 RON fără TVA raportat la 387.988,00 RON fără TVA) cât şi faţă de estimarea valorii totale a acordului cadru (543.172,24 RON fără TVA), a considerat că se impun clarificări pentru stabilirea modului de calcul al preţului, având în vedere această diferenţă considerabilă.
Astfel, Comisia de evaluare a procedat la efectuarea verificărilor detaliate a aspectelor prevăzute la art. 202, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât a constatat că preţul reofertat reprezenta 71,43% din valoarea estimată a contratului, mult sub procentul de 85%, caz în care achizitorul are obligaţia legală de a efectua verificări detaliate cu privire la formarea preţului. In sentinţa recurată, instanţa de fond, reţine faptul că, în accepţiunea sa, solicitările efectuate de către Comisia de evaluare nu au fost relevante şi nu au justificat elementele concrete care au determinat-o să concluzioneze faptul că, ofertantul S.C. A. S.R.L. nu are capacitatea de a îndeplini cerinţele din caietul de sarcini.
Comisia de evaluare, interpretând în sens propriu prevederile art. 361 alin. (3) şi (4) din H.G. nr. 925/2006, a formulat solicitări de raportat la cerinţele din Caietul de sarcini şi Anexe şi nu în afara a ceea ce s-a stabilit astfel cum. în mod greşit a reţinut instanţa de fond în considerentele hotărârii atacate.
Faţă de răspunsurile vagi primite la clarificările solicitate, Comisia de evaluare a reţinut în mod absolut corect şi în concordanţă cu prevederile legale, faptul că. S.C. A. S.R.L. nu a putut justifica preţul neobişnuit de scăzut, acest lucru, coroborat şi cu faptul că nu au fost prezentate documentele solicitate astfel încât să justifice preţul propus în cadrul licitaţiei electronice precum şi cu experienţa avută în îndeplinirea acordului-cadru încheiat pentru perioada 2008-2011.
Deşi instanţa de fond reţine că, Comisia de evaluare nu a solicitat date şi informaţii suplimentare concrete, prin care operatorul economic să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate şi, implicit, aceasta să poată motiva îndeplinirea obligaţiilor ce îi reveneau în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006, nici instanţa de fond şi nici Curtea de Conturi a României, prin pct. II 2 din Decizia nr. 40/18.11.2015 a cărei anulare se solicită, nu indică, în concret, care ar fi trebuit să fie datele şi informaţiile suplimentare ce ar fi fost necesar a fi solicitate de către Comisia de evaluare astfel încât sa obţină "informaţii relevante" în opinia celor două instituţii, care să justifice capacitatea de a presta serviciile solicitate şi pentru a-şi îndeplini obligaţiile ce îi reveneau S.C. A. S.R.L. astfel încât să nu fie respinsă oferta financiară depusă de operatorul economic ca fiind nejustificată.
În concluzie, recurentul apreciază că solicitările de clarificări formulate de către Comisia de evaluare au fost justificate în raport cu cerinţele din caietul de sarcini şi în acord cu acesta, precizările auditorilor şi ale instanţei de fond fiind subiective, nesusţinute şi neprobate.
O altă critică vizează faptul că, instanţa de fond nu a reţinut şi nu s-a pronunţat asupra criticii formulate atât prin cererea de chemare în judecată cât si prin răspunsul la întâmpinare, în ceea ce priveşte prejudiciul constatat de către membrii echipei de audit prin Decizia nr. 40/18.11.2015, în sumă de 134.665,15 RON. În acest sens, consideră că, în baza dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 92/1992 privind organizarea şi funcţionarea CCR, republicate, sarcina stabilirii întinderii prejudiciului şi recuperării acestuia revenind instituţiei verificate, respectiv IDSA şi nu Curţii de Conturi a României.
Instanţa de fond, prin soluţia adoptată, nu a reţinut faptul că, prejudiciul stabilit ca fiind diferenţa dintre oferta declarată inacceptabilă şi oferta declarată câştigătoare putea fi dispus numai în condiţiile în care procedura de achiziţie ar fi fost anulată sau dacă s-ar fi constatat nulitatea contractului deja încheiat, în situaţiile expres prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.
Instanţa de fond nu a reţinut nici faptul că, procedura de licitaţie nu a fost contestată de către S.C. A. S.R.L. astfel încât, echipa de audit a CCR care au efectuat controlul contului de execuţie al IDSA pentru anul 2014 a extins, fără nici un document legal, controlul şi asupra acordului-cadru încheiat la data de 23.05.2012, îndeplinind atribuţii stabilite de lege în sarcina altor entităţi, în speţă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi ANRMAP.
Prin măsura luată în cadrul Deciziei nr. 40/2015, auditorii s-au substituit practic membrilor comisiei de evaluare stabilind drept acceptabilă şi câştigătoare oferta S.C. A. S.R.L. acest lucru însemnând că, efectiv, întreaga procedură de achiziţie ar fi fost viciată iar contractul încheiat cu următorul ofertant precum şi prestaţiile şi plăţile efectuate în temeiul acestuia ar fi considerate drept nule.
În motivarea soluţiei pronunţate prin sentinţa nr. 3632/2016, Curtea de Apel Bucureşti nu a respectat prevederile Legii nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici care prevede, la art. 84 alin. (1) lit. a) că răspunderea civilă a funcţionarului public se angajează pentru pagubele produse cu vinovăţie patrimoniului autorităţii sau instituţiei publice în care funcţionează.
Instanţa de fond, nu a reţinut şi nu a analizat nici faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 85 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 coroborat cu alin. (3), repararea pagubelor aduse instituţiei publice se dispune în termen de 30 de zile de la constatarea pagubei, drept ce se prescrie în termen de 3 ani de la data producerii pagubei.
Ori, faţă de momentul efectuării controlului de către echipa de audit respectiv 07.09.- 23.10.2015 şi momentul încheierii efective a acordului-cadru nr. 2807/23.0.2012, termenul de prescripţie era împlinit, el împlinindu-se la data de 23.05.2015, mai înainte cu 4 luni de efectuarea controlului.
Prin respingerea acţiunii, măsura dispusă de către echipa de audit nu are fundament legal, nu poate fi aplicată şi nici nu poate fi adusă la îndeplinire, motiv pentru care, considerăm că hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii cauzei şi a fost realizată o aplicare greşită a normelor de drept material,
4.1 Apărările formulate în cauză
Împotriva recursului promovat de recurentul - reclamant a formulat întâmpinare intimata - pârâtă Curtea de Conturi a României - Departamentul III solicitând respingerea recursului, ca nefondat şi pe cale de consecinţă menţinerea sentinţei recurate, ca fiind legală şi temeinică.
Se susţine de către intimata - pârâtă că instanţa de fond, analizând în mod detaliat toţi paşii parcurşi de către reclamantă în procesul de evaluare a ofertelor financiare, în mod corect a apreciat că entitatea verificată a abordat problema în mod nelegal, în sensul că deşi era îndreptăţită să solicite clarificări de la operatorul economic totuşi aceste clarificări nu erau relevante în raport cu tipul serviciilor achiziţionate şi cu modul de determinare a valorii contractului şi nu justifica elemente concrete care au determinat comisia de evaluare să respingă oferta S.C. A. că nu are capacitatea de a îndeplini cerinţele din caietul de sarcini, fără a motiva decizia de respingere
În acest sens, instanţa de fond pe bună dreptate a reţinut că în Documentaţia de atribuire a acordului cadru de achiziţie publică de servicii IT nr. 1573/21.03.2012, valorile estimative (minime şi maxime) au fost ca culate pe baza unor tarife/oră/persoană şi tarife/zi/persoană, respectiv a unor durate minime şi maxime de prestare a serviciilor solicitate (respectiv de 8 - 9 ore/zi pentru primele trei servicii şi de 4 - 5 zile/lună pentru serviciul nr. 4), sens în care valoarea maximă estimată a acordului cadru a fost stabilită la suma de 543.172,24 RON (124.761,06 euro), exclusiv TVA, respectiv de 21.047,92 RON/lună, inclusiv TVA .
În ceea ce priveşte personalul necesar prestării serviciilor instanţa de fond a reţinut că, prin Caietul de sarcini autoritatea contractantă a stabilit ca un număr de 2 tehnicieni ai ofertanţilor să fie menţinuţi la sediul IDSA pe perioada de derulare a acordului cadru, fără însă a se stabili numărul efectiv de ore/zi/persoană necesar prestării de către aceştia a serviciilor solicitate în condiţiile în care la nivelul institutului durata de muncă este de 7 (şapte) ore pe zi şi 5 (cinci) zile pe săptămână, programul de lucru fiind între orele 8:30 - 15.30 (potrivit Regulamentului de Ordine Interioară).
De asemenea, prin fişele tehnice de achiziţie (Anexele 1 - 3 la caietul de sarcini) s-a stabilit ca primele trei din cele patru servicii solicitate să nu fie prestate simultan de aceleaşi persoane, iar echipele de lucru pentru fiecare din aceste servicii s-a stabilit ca fiind formate din: 6 specialişti pentru primul serviciu, 6 specialişti pentru al doilea serviciu şi 1 specialist menţinut la sediul IDSA pentru cel de al treilea serviciu. Totodată, pentru cel de-al patrulea serviciu s-au determinat valorile estimative minime şi maxime prin calcularea a 4 zile pe lună, respectiv 5 zile pe lună.
În aceste condiţii, instanţa de fond a reţinut că solicitările autorităţii contractante cu privire la nivelul de salarizare a personalului nu puteau fi în măsură să clarifice dacă, prin preţul ofertat de S.C. A. S.R.L., acesta avea sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate şi, implicit, comisia de evaluare să poată justifica îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 72 (alin. (2), lit. h) din H.G. nr. 925/2006.
În ceea ce priveşte activele pe care ofertanţii trebuie să le deţină, instanţa de fond a reţinut că, prin documentaţia de atribuire nu s-a stabilit ca toate aceste bunuri să fie utilizate exclusiv pentru prestarea acestor servicii solicitate şi nu, eventual, şi pentru activităţi desfăşurate în cadrul altor angajamente încheiate de operatorii economici ofertanţi.
Prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca aceste bunuri să se afle în cadrul duratei normate de funcţionare, operatorul economic având astfel posibilitatea să formuleze oferta tehnică inclusiv pentru bunuri pentru care nu mai calculează amortizare. Astfel, la mod general, costurile de amortizare ale bunurilor, precum şi orice alte tipuri de costuri directe/indirecte, pot fi, după caz, incluse total/parţial sau nu pot fi incluse în preţul ofertat de un operator economic în cadrul unei proceduri de achiziţie publică (aspecte precizate şi de S.C. A. S.R.L. în răspunsul formulat la Scrisoarea de clarificare nr. 4). Aceste informaţii solicitate erau relevante în cazul altor tipuri de servicii, spre exemplu: închirieri de utilaje/maşini/echipamente, servicii pentru care valoarea estimată a acordului cadru era determinată şi pe baza unor costuri (inclusiv de costuri de amortizare a bunurilor ofertate).
În speţă, instanţa de fond a reţinut că, fiind vorba de servicii tehnice, în conformitate cu prevederile art. 28 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 valoarea estimată a acordului cadru a fost calculată în baza unor tarife unitare/ore (zi)/persoană şi, pe cale de consecinţă, orice valoare de cost exprimată ca şi componentă a preţului ofertat era irelevantă.
Solicitările autorităţii contractante cu privire la aceste costuri nu puteau fi în măsură să clarifice preţul ofertat de S.C. A. S.R.L. şi, implicit, să justifice decizia comisiei de evaluare de a respinge, pe acest considerent, oferta financiară depusă de operatorul economic.
În ceea ce priveşte modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, aşa cum s-a solicitat la modul general prin Scrisoarea de clarificare nr. 4, este de precizat faptul că date şi informaţii în acest sens au fost incluse în oferta tehnică depusă de S.C. A. S.R.L. (precizare făcută şi de operatorul economic în răspunsul formulat în data de 09.05.2012 la Scrisoarea de clarificare nr. 4), ofertă stabilită de comisia de evaluare ca fiind conformă cu cerinţele din caietul de sarcini.
Astfel, dacă comisia considera că erau necesare detalieri faţă de răspunsul formulat în acest sens, putea să solicite ulterior aceste detalieri (procesul-verbal de respingere fiind întocmit în 14.05.2012), cu atât mai mult cu cât această solicitare nu a fost formulată şi în scrisoarea de clarificare numărul 3 (solicitare nouă).
Consideră relevant şi faptul că, serviciile necesare asigurării bunei funcţionări a platformei IT a IDSA în anii precedenţi (2008 - 2011), au fost prestate chiar de S.C. A. S.R.L., aspect care denotă faptul că operatorul economic cunoştea în detaliu platforma IT a institutului, acesta prestând serviciile inclusiv pentru luna aprilie a anului 2012 şi, implicit, deţinea date suficiente pentru a-şi constitui o ofertă financiară adecvată cerinţelor autorităţii contractante. Serviciile prestate de S.C. A. S.R.L. au fost acceptate la plată şi plătite integral, ceea ce presupune faptul că acesta şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, atât din punct de vedere cantitativ cât şi calitativ.
Întrucât comisia de evaluare nu a solicitat date şi informaţii suplimentare concrete prin care operatorul economic să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate şi, implicit, aceasta să poată motiva îndeplinirea obligaţiilor ce îi reveneau în conformitate cu prevederile art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 72 alin. (2) lit. h) din H.G. nr. 925/2006, în opinia instanţei de fond, decizia comisiei de a respinge oferta financiară depusă de operatorul economic, pe acest considerent, a fost nejustificată.
Documentele enunţate la art. 36 indice 1 din H.G. nr. 925/2006 au o caracteristică generală, neexplicitată în raport cu specificul bunurilor/serviciilor/lucrărilor de achiziţionat şi lăsând practic la aprecierea comisiei de evaluare "detaliile şi precizările pe care le consideră semnificative cu privire la oferta" (art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006), aceasta avea obligativitatea ca prin datele şi informaţiile suplimentare solicitate să obţină informaţii relevante (pentru a dispune justificat) şi acestea să fie formulate astfel încât să respecte şi prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 2 alin(2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Pentru toate aceste considerente, solicită respingerea recursului ca nefondat şi, pe cale de consecinţă, să se menţină ca fiind temeinică şi legală, sentinţa instanţei de fond.
4.2 Răspunsul la întâmpinare
Recurentul - reclamant a formulat Răspuns la întâmpinarea intimatei - pârâte, în cuprinsul căruia arată în esenţă că această întâmpinare reiterează motivarea instanţei de fond, avută în vedere la pronunţarea sentinţei recurate.
Procedura de soluţionare a recursului
Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animală este fondat, pentru următoarele considerente:
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Reclamanta intimată a supus controlului de legalitate a instanţei Decizia nr. 40/18.11.2015 pct. II. emisă de către Curtea de Conturi a României şi pct. b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016 dată în soluţionarea contestaţiei la decizie.
Prin Decizia Curţii de Conturi nr. 40/18.11.2015 s-a reţinut la pct. II. că, în cadrul unui proces de achiziţie pentru servicii IT din anul 2012 s-a constatat, conform datelor si informaţiilor din procesul-verbal de constatare, faptul că oferta depusa de către un operator economic a fost declarata de comisia de evaluare ca fiind inacceptabila în mod nejustificat. Nu au fost respectate prevederile art. 5 (1), coroborate cu cele ale art. 2 lit. h), o), p), v) din O.G. nr. 119/1999, republicată, cu modificările si completările ulterioare si ale art. 2 (1) si art. 36 alin. (1), lit. f) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 2 alin. (2) lit. a) şi art. 201 (1) din O.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Valoarea abaterilor a fost estimată la suma de 134.665,15 RON reprezentând cheltuieli nejustificate efectuate în perioada de derulare a acordului cadru (23.05.2012-31.12.2014), exclusiv dobânzile şi penalităţile legale."
S-a decis recuperarea pe toate căile legale, inclusiv de la persoanele care nu şi-au îndeplinit sau şi-au îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu stabilite, suma de 134.665,15 RON, reprezentând cheltuieli nejustificate decontate pentru serviciile IT prestate de S.C. B. S.R.L..
Împotriva măsurilor din decizie, entitatea verificată a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin încheierea nr. 2/14.01.2016 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor.
Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei reţinând în esenţă faptul că, solicitările de clarificări ale Comisiei de evaluare care să justifice preţul deosebit de scăzut, nu erau suficient de concrete astfel încât să ofere informaţii relevante pentru a declara ca inacceptabilă oferta de S.C. A., nefiind respectate principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.
(11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.
(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:
a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate;
b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;
c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;
d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;
e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.
De asemenea, conform art. 361 din H.G.. Nr. 925/2006, (1) în sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.
(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă.
(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.
(4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).
Totodată, conform art. 78 din actul normativ de mai sus, Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.
În speţă, recurentul a iniţiat prin lansarea în SEAP a Invitaţiei de participare, procedura de achiziţie publică de "Servicii IT - servicii de asistenţă tehnică permanentă de specialitate pentru administrare servere şi infrastructură reţea, întreţinere şi reparaţii hardware şi software de bază pentru staţii de lucru (inclusiv Incinta de Maximă Securitate Biologică) imprimante şi servicii de întreţinere şi dezvoltare a site-ului oficial (www.x.ro) "prin procedura de licitaţie electronică în SEAP, unde s-au ofertat noile propuneri financiare, astfel:
- S.C. A. S.R.L. - 387.988,00 RON fără TVA valoare maximă (fată de propunerea iniţială de 530.212,05 RON, fără TVA)
- S.C. B. S.R.L. - 499.599,00 RON fără TVA valoare maximă.
Ca urmare a diferenţei între oferta iniţială depusă de către S. C. A. S.R.L. (respectiv 530.212,05 RON) şi oferta depusă în etapa electronică de către acesta (387.988 RON), Comisia a constatat că preţul nou ofertat este foarte scăzut atât faţă de oferta iniţială (530.212,05 RON fără TVA raportat la 387.988,00 RON fără TVA), cât şi faţă de estimarea valorii totale a acordului cadru (543.172,24 RON fără TVA).
În această situaţie, comisia de evaluare a considerat, în conformitate cu prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, că se impuneau clarificări pentru fundamentarea economică a modului de formare a preţului, întrucât preţul reofertat reprezenta 71,43% din valoarea estimată a contractului, mult sub procentul de 85%, caz în care achizitorul are obligaţia de a efectua verificări detaliate cu privire la formarea preţului.
Astfel, prin scrisoarea de clarificare nr. 3/07.05.2015, comisia a solicitat ofertantului S.C. A. S.R.L., să prezinte justificarea preţului reofertat pentru serviciile care fac obiectul procedurii de achiziţie publică.
Au fost solicitate copii certificate după statul de plată al persoanelor propuse în oferta tehnică, documente care să ateste faptul că salariaţii sunt activi precum şi un decont estimativ lunar ce conţine toate costurile reale aferente realizării contractului la dimensiunea şi cerinţele din caietul de sarcini, aceste solicitări fiind în conformitate cu prevederile legale în vigoare.
S-a considerat ca fiind necesare documentele solicitate întrucât prezentarea copiilor statelor de plată ale persoanelor pentru care s-au prezentat CV-uri în oferta tehnică, relevau dacă acele persoane sunt încadrate ca specialişti IT la S.C. A. S.R.L., aşa cum se menţionase în propunerea tehnică.
Totodată, nominalizarea persoanelor din oferta tehnică în statele de plată dovedea dacă acestea erau active la momentul depunerii ofertei (dacă aveau o formă legală de colaborare cu ofertantul).
S.C. A. S.R.L. a transmis o adresă în care nu răspundea la solicitările comisiei ci doar furniza anumite informaţii de natură să evite un răspuns concret, iar la clarificarea nr. 3, operatorul economic NU A DEPUS niciun document dintre cele solicitate.
Prin Scrisoarea de clarificare nr. 4/08.05.2012, recurenta a solicitat informaţii mai clare, respectiv:
- decont estimativ lunar din care să reiasă modul de formare a preţului care să cuprindă inclusiv costurile cu amortizarea echipamentelor şi licenţelor solicitate prin caietul de sarcini, acestea putând fi incluse total, parţial sau deloc, caz în care. în oricare dintre situaţii se constituia ca mod de calcul.
- precizări privind modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru.
În contextul celor de mai sus, Comisia de evaluare a constatat că documentele transmise de S.C. A. erau neconcludente întrucât copiile certificatelor de atestarea fiscală fuseseră depuse deja la documentele de calificare, iar OP-urile privind contribuţiile aferente salariilor plătite la Bugetul de Stat nu demonstrau că acele cote fuseseră achitate pentru cele 6 persoane care erau nominalizate în propunerea tehnică pe funcţiile solicitate şi confirmate din CV- urile depuse, ci făcea doar dovada ca firma achita contribuţii pentru 12 salariaţi.
Aşa fiind, oferta depusă de S.C. A. a fost respinsă ca inacceptabilă fiind declarată câştigătoare oferta situată pe locul doi, potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006.
De precizat că S.C. A. nu a formulat contestaţie la respingerea ofertei sale.
Înalta Curte apreciază criticile recurentului ca fiind întemeiate.
Astfel, în stabilirea precizărilor pe care le considera semnificative cu privire la ofertă, Comisia de evaluare a avut în vedere şi istoricul colaborării cu S.C. A. în perioada 2008-2012, perioadă în care, serviciile necesare asigurării bunei funcţionări a platformei IT a IDSA, au fost prestate tot de acest operator economic. Astfel, în perioada de mai sus, S.C. A. a modificat personalul din oferta depusă, fără acordul IDSA, punând la dispoziţie persoane a căror pregătire şi competenţă în domeniul IT nu fuseseră prezentate sau confirmate. Din acest punct de vedere, este justificată solicitarea copiilor certificate după statul de plată a persoanelor pentru care s-a prezentat CV-uri în oferta tehnică întrucât aceasta releva, pe de o parte că acele persoane sunt încadrate ca specialişti IT iar pe de altă parte, că la momentul formulării ofertei, aveau o formă legală de colaborare cu ofertantul.
Nu prezintă relevanţă faptul că s-au aprobat şi s-au achitat integral serviciile contractate, întrucât, acest aspect nu face ca solicitările de clarificări să fie nejustificate.
Acest istoric denotă şi faptul că operatorul economic, care cunoştea în detaliu platforma IT a institutului, şi, implicit, deţinea date suficiente pentru a-şi constitui o ofertă financiară adecvată cerinţelor autorităţii contractante, putea să-şi justifice în mod corespunzător şi din acest punct de vedere preţul reofertat, mai ales sub aspectul modului de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru. Cu toate acestea, ofertantul s-a rezumat la informaţii generice, care nu sunt de natură a conduce la o explicare argumentată a preţului propus şi nesusţinute de documente care să justifice că are capacitatea de a presta serviciile solicitate în mod corespunzător.
Înalta Curte consideră că instanţa de fond, prin preluarea argumentelor pârâtei intimate, a aplicat greşit dispoziţiile prevăzute de art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 361 din H.G.. nr. 925/2006, considerând solicitările de clarificări ale recurentului ca fiind nerelevante pentru a justifica respingerea ofertei S.C. A. ca inacceptabilă.
Scopul autorităţii contractante în cadrul unei proceduri de atribuire este acela de a asigura concurenţa între operatorii economici, în vederea atribuirii contractului în cele mai bune condiţii de eficacitate şi de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice.
Solicitarea unor lămuriri de către autoritatea contractantă privind preţul de cost ofertat are ca şi scop asigurarea că ofertantul poate să execute lucrarea, în mod corect şi legal iar ca expresie a priorităţii principiului proporţionalităţii, orice măsură de excludere trebuie fundamentată în mod corespunzător şi întemeiată pe motive concrete de respingere.
În materia achizitiilor publice, operatorii economici înşişi trebuie să manifeste diligenţă sporită în îndeplinirea obligaţiilor ce le revin în conformitate cu dispoziţiile legale si ale documentaţiei de atribuire, inclusiv din perspectiva prezentării într-o maniera clară si lipsită de echivoc a propunerii financiare.
În speţă, Înalta Curte, în dezacord cu instanţa de fond, apreciază că, Comisia de evaluare a solicitat date şi informaţii suficiente prin care operatorul economic putea să justifice sau nu capacitatea de a presta serviciile solicitate şi, implicit, să poată motiva îndeplinirea obligaţiilor ce îi reveneau. Instanţa de fond se mărgineşte a susţine că informaţiile solicitate erau nerelevante fără a arăta însă, în concret care prevederi ale art. 202 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 361 din H.G.. nr. 925/2006 au fost încălcate
Este la aprecierea autorităţii contractante, prin comisia de evaluare, să solicite acele lămuri pe care le consideră semnificative sau dacă justificările primite de la ofertanţi sunt suficiente sau relevante, în aşa măsură încât să se facă dovada posibilităţii de executare corespunzătoare a contractului.
Pe de altă parte, în condiţiile în care ofertantul nu a comunicat toate informaţiile în mod expres solicitate, nu poate fi imputat autorităţii contractante recurente faptul că a considerat că explicaţiile prezentate de ofertant sunt incomplete si neconcludente.
Luând aşadar în considerare istoricul relaţiilor dintre părţi dar şi punctul de vedere exprimat de ANRMAP, Înalta Curte apreciază că solicitările de clarificări ale Comisiei de evaluare erau suficient de relevante pentru ca ofertantul să poată face dovada posibilităţii de executare corespunzătoare a contractului, nefiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Faţă de aceste considerente, Înalta Curte consideră că nu se mai impune a fi analizate şi celelalte critici ale recurentului referitoare la stabilirea prejudiciului şi recuperarea acestuia.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
În baza prevederilor art. 496 C. proc. civ. şi art. 497 teza I rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantul Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animală împotriva sentinţei civile nr. 3632 din 18 noiembrie 2016, pe care o va casa şi, în rejudecare, va admite acţiunea formulată de reclamant şi va dispune anularea literei b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016, cu referire la pct. II din Decizia nr. 40/18.11.2015, emisă de Curtea de Conturi a României-Departamentul III.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul formulat de reclamantul Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animală împotriva sentinţei civile nr. 3632 din 18 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată şi rejudecând:
Admite acţiunea formulată de reclamantul Institutul de Diagnostic şi Sănătate Animala.
Dispune anularea literei b) din încheierea nr. 2 din 14.01.2016, cu referire la pct. II din Decizia nr. 40/18.11.2015, emisă de Curtea de Conturi a României-Departamentul III.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 februarie 2020.