Şedinţa publică din data de 18 februarie 2020
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea înregistrata pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 09.02.2017 reclamanta UAT Municipiul Craiova, a formulat contestaţie, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, împotriva Deciziei nr. 5/13.01.2017 emisă de pârât, de respingere a Contestaţiei nr. 180222/11.11.2016 formulată de UAT Municipiul Craiova prin Primar împotriva Notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de MDRAP - Direcţia Generală Programe Europene - Direcţia Autorizare Programe Serviciul Autorizare Programul Operaţional Regional, comunicată prin adresa nr. x/31.10.2016 înregistrată la Primăria Municipiului Craiova sub nr. x/31.10.2016 în urma verificării solicitării de plată nr. x/05.04.2016 înregistrată la MDRAP cu nr. 36926/11.04.2016 pentru contractul cod SMIS 40755, pe care o consideră nelegală, solicitând anularea acesteia.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice
A fost anulată Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 comunicată reclamantei prin Adresa nr. x/31.10.2016 şi Decizia nr. 5/13.01.2017 de soluţionare a contestaţiei, ambele emise de pârât.
A fost obligat pârâtul să emită Nota pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora, conform O.G. nr. 14/2013.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), criticând-o, în esenţă, pentru motive de nelegalitate:
Hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
Prin hotărârea recurată, instanţa de fond, în mod netemeinic şi nelegal, a reţinut faptul că în speţa dedusă judecăţii nu sunt incidente disp. art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013.
În conformitate cu prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013:
"Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanţate din fonduri europene din cadrul Programului operaţional regional:
b) asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF şi/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluţionării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluţionarea definitivă a cauzei de către instanţele judecătoreşti prin care se stabileşte inexistenţa unei fapte penale".
În concret, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova a încheiat Contractul de servicii de dirigenţie de şantier nr. 27497/20.02.2014 cu S.C. A. S.R.L., pentru obiectivul de investiţii "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.
Procedura de achiziţie a acestor servicii a fost cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar valoarea estimată de 432.000 RON fără TVA.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.11.2015 întocmită de către direcţia de specialitate s-a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 27497/20.02.2014 încheiat între UAT Municipiul Craiova şi S.C. A. S.R.L., în conformitate cu prevederile din partea 1 - achiziţii publice, lit. A) din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014.
Conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.11.2015, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare referitoare la experţii necesari, întrucât una din persoanele desemnate pentru îndeplinirea contractului nu îndeplineşte cerinţele legale pentru a-si exercita atribuţiile asumate.
În data 06.03.2014, intimata-reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/06.03.2014 cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L., pentru obiectivul de investiţii "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.
Procedura de achiziţie a acestor lucrări a fost licitaţia deschisa, iar valoarea estimata a contractului verificat a fost de 65.698.217 RON exclusiv TVA.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.11.2015 întocmită de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L..
În consecinţă, Municipiul Craiova a transmis Solicitarea nr. 63604/05.04.2016, înregistrată la MDRAPFE cu nr. 36926/11.04.2016 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare în conformitate cu O.G.. nr. 14/2013.
În urma analizării solicitării nr. 36926/11.04.2016, s-a concluzionat ca nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare în conformitate cu art. 6 lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr. 14/2013, deoarece pentru proiectul în cauză a fost identificată o suspiciune de fraudă transmisă spre verificare DLAF.
Se arată de către recurent că prin Instrucţiunea nr. 141/21.08.2015 s-a completat cadrul legal şi s-a reglementat modalitatea de verificare şi plată a proiectelor care fac obiectul verificărilor DNA şi/sau DLAF sau structurii de control din cadrul AMPOR, în vederea punerii în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009, art. 8 lit. m): Instrucţiunea nr. 141/2015 este aplicabilă cererilor de plată, nu şi solicitărilor de plată efectuate în conformitate cu dispoziţiile O.G. nr. 14/2013.
Potrivit art. 8 alin. m) din O.U.G. nr. 64/2009, "în bugetele ordonatorilor principali de credite cu rol de Autoritate de management pentru programele operaţionale care utilizează mecanismul plăţii indirecte, cu excepţia Autorităţii de management pentru Programul operaţional "Asistenţă tehnică", se cuprind:
m) sumele necesare pentru plata cheltuielilor solicitate de beneficiari prin cererii de rambursare şi prin cereri de plată, pentru care a fost formulată o sesizare de fraudă' potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste sume se pot achita până la punerea în mişcare a acţiunii penale. Pentru beneficiarii, alţii decât operatorii regionali, astfel cum sunt definiţi la art. 2 lit. h) din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice nr. 51/2006, republicată, şi decât cei prevăzuţi la art. 5 şi 6, aceste sume se vor achita în baza unui instrument de garantare, emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, în cuantumul total al sumelor rambursate şi/sau plătite prin cereri de plată, inclusiv al sumei solicitate la rambursare/plată prin cererea curentă".
Consideră recurenta că în speţa dedusă judecăţii, îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013, sens în care hotărârea instanţei de fond este neîntemeiată sub acest aspect.
În speţa dedusă judecăţii sunt incidente prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013, potrivit cărora nu fac obiectul actului normativ "sumele aferente contractelor finanţate din fonduri europene din cadrul Programului operaţional regional, asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF şi/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluţionării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluţionarea definitivă a cauzei de către instanţele judecătoreşti prin care se stabileşte inexistenţa unei fapte penale".
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul-reclamantă a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
5. Procedura de soluţionare a recursului
Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 18 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.
II. Soluţia instanţei de recurs
Examinând recursurile declarate în cauză în raport de criticile formulate şi probele administrate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Curte reţine caracterul lor nefondat pentru considerentele expuse în continuare.
II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante
În conformitate cu prevederile art. 6 lit. b) din O.G. nr. 14/2013:
"Nu fac obiectul prezentului act normativ sumele aferente contractelor finanţate din fonduri europene din cadrul Programului operaţional regional:
b) asupra cărora au fost formulate sesizări către ANI, DLAF şi/sau organele de urmărire penală pentru suspiciune de fraudă, tentativă de fraudă sau conflict de interese până în momentul soluţionării definitive de către organele competente cărora le-a fost înaintată sesizarea sau până la soluţionarea definitivă a cauzei de către instanţele judecătoreşti prin care se stabileşte inexistenţa unei fapte penale".
În concret, Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova a încheiat Contractul de servicii de dirigenţie de şantier nr. 27497/20.02.2014 cu S.C. A. S.R.L., pentru obiectivul de investiţii "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.
Procedura de achiziţie a acestor servicii a fost cerere de ofertă, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar valoarea estimată de 432.000 RON fără TVA.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.11.2015 întocmită de către direcţia de specialitate s-a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii de dirigenţie de şantier nr. 27497/20.02.2014 încheiat între UAT Municipiul Craiova şi S.C. A. S.R.L., în conformitate cu prevederile din partea 1 - achiziţii publice, lit. A) din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014.
Conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.11.2015, ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit criteriile de calificare referitoare la experţii necesari, întrucât una din persoanele desemnate pentru îndeplinirea contractului nu îndeplineşte cerinţele legale pentru a-si exercita atribuţiile asumate.
În data 06.03.2014, intimata-reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/06.03.2014 cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L., pentru obiectivul de investiţii "Amenajare parcare subterană în zona Teatrului National", cod SMIS 40755.
Procedura de achiziţie a acestor lucrări a fost licitaţia deschisa, iar valoarea estimata a contractului verificat a fost de 65.698.217 RON exclusiv TVA.
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.11.2015 întocmită de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul instituţiei noastre, s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu Asocierea S.C. B. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L..
Municipiul Craiova a transmis Solicitarea nr. 63604/05.04.2016, înregistrată la MDRAPFE cu nr. 36926/11.04.2016 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare în conformitate cu O.G.. nr. 14/2013.
În urma analizării solicitării nr. 36926/11.04.2016, s-a concluzionat ca nu au fost îndeplinite condiţiile pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare în conformitate cu art. 6 lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr. 14/2013, deoarece pentru proiectul în cauză a fost identificată o suspiciune de fraudă transmisă spre verificare DLAF.
În conformitate cu art. 14 alin. (3) şi (4) din Contractul de finanţare nr. x/20.12.2012: "(3) OI/AMPOR va procesa cererile de rambursare cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările si completările ulterioare sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acesteia.
(4) Dacă în procesul de verificare a cererilor de rambursare OI/AMPOR identifica abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractelor de lucrări/servicii/furnizare, înainte de efectuarea plăţii, AM va aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plata de către beneficiar, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare".
Se reţine astfel, în baza art. 8 lit. m) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, AMPOR a efectuat plata cheltuielilor eligibile, rezultate după efectuarea verificărilor de management şi aplicarea corecţiilor financiare asupra sumelor solicitate de beneficiari prin cererii de rambursare/cereri de plată.
În mod corect a reţinut instanţa de fond că în cauză este aplicabilă Instrucţiunea AMPOR nr. 141/2015 privind modalitatea de verificare şi plată a proiectelor care fac obiectul verificărilor DNA, DLAF sau structurii de control din cadrul AMPOR finanţate în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 în vederea punerii în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009, art. 8 lit. m), aceasta apreciind că în momentul în care proiectul se află în verificare numai la nivel DLAF, aşa cum este şi situaţia de faţă, plata cheltuielilor solicitate la rambursare se face în conformitate cu prevederile art. 8 lit. m) din O.U.G. nr. 64/2009, nefiind excluse nici solicitările făcute în baza O.G. nr. 14/2013.
Se reţine că în Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 nu se precizează dacă în momentul solicitării, respectiv soluţionării cererii de plată era/nu era pusă în mişcare acţiunea penală.
În nota de neconformitate nu se indică vreun document emis de DLAF din care rezultă că proiectul se află în verificare la această structură de control sub aspectul suspiciunii de fraudă şi mai mult decât atât, nu există nicio dovadă in sensul că s-ar fi pus în mişcare o acţiune penală.
Totodată, din textul de lege rezultă că nu este suficient ca unul dintre contractele aferente proiectului să fie în verificare la structura enunţată ci este necesar ca întregul proiect ce stă la baza contractului de finanţare să se afle în verificare la DLAF pentru suspiciune de fraudă.
Un alt aspect ce trebuie avut în vedere este şi cel prevăzut de dispoziţiile art. 2 din O.G. nr. 14/2013, conform căruia creanţele bugetare rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, de la o poziţie distinctă din cadrul titlului 56 "Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) post-aderare", în situaţiile prevăzute la alin. (4).
Fiind un contract a cărui procedură de atribuire a fost iniţiată după data de 1 octombrie 2011, la alin. (4) lit. c) din acelaşi act normativ se menţionează cele două condiţii în care nu se pot recupera de la bugetul de stat sumele aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora, respectiv:
- documentaţia de atribuire nu a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, denumită în continuare ANRMAP, în conformitate cu atribuţiile sale prevăzute la art. 7 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cu modificările şi completările ulterioare;
- prin modificările aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.
Din probatoriul depus la dosarul achiziţiei publice rezultă că nu ne aflăm în niciuna din situaţiile statuate de actul normativ invocat şi, pe cale de consecinţă, nota de neîncadrare este nelegală.
II.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 1979 din 29 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 februarie 2020.