Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei
Cererea de chemare în judecată
La 20.10.2016, reclamanta Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Argeş, în contradictoriu cu pârâţii MMFPSPV - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Capital Uman a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 1420/RI/21.09.2016, emisă de pârâtul MMFPSV - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" (OIPOSDRU), contestaţie înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa nr. 72 din 6 aprilie 2017, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins contestaţia formulată de către reclamanta Agenţia Judeteană Pentru Ocuparea Fortei de Muncă Argeş în contradictoriu cu pârâţii MMFPSPV - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Capital Uman.
Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal reclamanta Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Argeş, invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.
În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esenţă, următoarele:
Curtea de Apel Piteşti a respins contestaţia AJOFM Argeş, invocând motive contradictorii şi interpretând greşit dispoziţiile legale în vigoare aplicabile cauzei, dar şi înscrisurile de la dosar.
Referitor la contractul nr. x/11.08.2014, având ca obiect Servicii de organizare vizite de studiu, instanţa de fond a apreciat doar că multitudinea de cerinţe impuse de AJOFM Argeş în documentaţia de atribuire pentru încheierea contractului sunt de natură să restrângă libera concurenţă şi că au fost încălcate prevederile art. 35 pct. 5 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011.
Instanţa de fond a considerat că sunt prea multe cerinţe, însă fără să precizeze care sunt cele pe care le consideră nelegale şi în ce act normativ este prevăzut numărul de cerinţe care pot fi menţionate în documentaţia de atribuire într-o asemenea situaţie.
Faptul că s-au prevăzut mai multe cerinţe nu înseamnă că nu a permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire sau că pot fi considerate obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
Pe de altă parte, faptul că autoritatea contractantă a solicitat prin documentaţia de atribuire o persoană ca şi însoţitor cu o anumită experienţă, nu poate fi considerată să restrângă libera concurenţă, ci o asigurare că operatorul economic care participă la această licitaţie este pe deplin capabil să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale în deplină siguranţă pentru participanţii la vizita de studiu.
În ceea ce priveşte contractul nr. x/29.09.2014 având ca obiect servicii de consultanţă în management, deasemenea instanţa de fond a făcut doar aprecieri nefondate.
Instanţa de fond a examinat înscrisurile depuse de AJOFM Argeş din care rezultă fără echivoc experienţa de cel puţin 12 luni în domeniul gestionării şi implementării unui proiect a persoanei propusă pentru postul de asistent manager, însă face confuzie între atribuţiile funcţiei de formator şi cele ale funcţiei de expert formare şi totodată ignoră cerinţele prevăzute de autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei.
Instanţa de fond trebuia să observe, în primul rând că prin fişa de date a achiziţiei nu s-a solicitat demonstrarea experienţei specifice pe aceeaşi poziţie, respectiv asistent manager, ci s-a solicitat demonstrarea experienţei de cel puţin 1 an în domeniul gestionării şi implementării unui proiect, expertul propus nefiind obligat să demonstreze experienţa specifică din aceeaşi poziţie şi cu aceleaşi atribuţii ca şi a celei de asistent manager, ci trebuia să demonstreze experienţa de cel puţin un an în domeniul gestionării şi implementării unui proiect, expertul propus demonstrând aceasta experienţă prin prezentarea în CV a celor două proiecte în care a lucrat. Instanţa greşit a susţinut că nu s-a indicat în concret care sunt elementele din care rezultă că expertul formator a avut şi alte atribuţii în afară de cele de formare.
Concluzia, în ceea ce priveşte poziţia de asistent manager cerută pentru acest contract, este că instanţa de fond nu a făcut diferenţa între funcţia de expert formare şi formator, şi mai mult nu a ţinut cont de cerinţele impuse de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei şi de înscrisurile doveditoare de la dosarul cauzei.
Referitor la factorii de evaluare stabiliţi de către autoritatea contractantă, instanţa de fond consideră că cei trei factori de evaluare nu sunt relevanţi sub aspectul realizării obiectului contractului. Aprecierea instanţei de fond este subiectivă.
Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.
Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Decizia nr. 1420/RI/21.09.2016, emisă de pârâtul MMFPSV - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane".
Prin Nota de constatare nr. x/19.08.2016, intimatul-pârât MMFPSPV - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU PROGRAMUL OPERATIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE a constatat nereguli privind contractele nr. x/11.08.2014, având ca obiect "Servicii de organizare vizite de studiu", în sensul că AJOFM a impus criterii de calificare şi selecţie nelegale, respectiv contractul nr. x/29.09.2014, având ca obiect Servicii de consultanţă în management, în atribuirea căruia a întocmit factori de evaluare şi metode de evaluare nerelevante. S-a stabilit o corecţie de 10% pentru primul contract, respectiv 25% pentru al doilea contract.
Contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 1420/RI/21.09.2016.
Curtea de apel a reţinut că actele administrative contestate sunt legale.
În ceea ce priveşte contractul nr. x/11.08.2014, având ca obiect "Servicii de organizare vizite de studiu", recurenta AJOFM a impus următoarele condiţii pentru însoţitorul vizită studiu: studii superioare universitare, deţinere atestat în turism, minim 5 ani experienţă generală, minim 3 ani experienţă în domeniul organizării evenimentelor, minim 1 proiect/contract în care să fi deţinut poziţia propusă pentru prezentul contract, minim 3 ani experienţă în traduceri.
În acord cu soluţia pronunţată de judecătorul fondului, multitudinea de cerinţe impuse de autoritatea contractantă în vederea îndeplinirii contractului nr. x/11.08.2014 având ca obiect Servicii de organizare vizite de studiu, nu se justifică, ci sunt de natură a restrânge libera concurenţă, depăşind ceea ce este strict necesar pentru realizarea obiectului contractului, respectiv organizarea unui număr de 5 vizite de studiu în Italia pentru 70 de participanţi.
Criteriile de calificare şi selecţie stabilite pentru însoţitorul vizitei de studiu - studii superioare universitare, deţinere atestat în turism, minim 5 ani experienţă generală, minim 3 ani experienţă în domeniul organizării evenimentelor, minim 1 proiect/contract în care să fi deţinut poziţia propusă pentru contract, minim 3 ani experienţă în traduceri - sunt nejustificate în raport de obiectul contractului, încălcându-se astfel prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.â
Mai mult decât atât, nu au fost respectate nici dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie al Autorităţii Naţionale pentru Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice.
Astfel, potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.
Or, în cauza de faţă, aşa cum în mod corect s-a constatat, stabilirea acestor criterii de calificare şi selecţie pentru însoţitorul vizitei de studiu a restricţionat accesul participării operatorilor economici la procedura de achiziţie.
În acest context, trebuie menţionate şi dispoziţiile art. 1 alin. (1) din Ordinul nr. 509/2011 potrivit cărora criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.
Prin urmare, afirmaţia recurentei-reclamante potrivit căreia chiar dacă s-au prevăzut mai multe cerinţe aceasta nu presupune automat că nu a fost permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire sau că pot fi considerate obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, nu poate fi primită.
În ceea ce priveşte contractul nr. x/29.09.2014, al cărui obiect îl constituie serviciile de consultanţă în management, corect a observat instanţa de fond că autoritatea contractantă nu a respectat principiile ce guvernează derularea procedurii de achiziţie publică.
Din documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, A. S.R.L., a rezultat că persoana propusă pentru funcţia de asistent manager nu îndeplinea condiţia impusă prin fişa de date a achiziţiei, de a demonstra experienţa de cel puţin 1 an în domeniul gestionării şi implementării unui alt proiect, ci a demonstrat o experienţă de numai 6 luni.
Recurenta-reclamantă susţine că prin contractul nr. x/30.12.2011 persoana respectivă a exercitat pentru o perioadă de 12 luni poziţia de expert formare în cadrul proiectului din FSE prin POSDRU cu titlu "Calificarea, o şansă pentru ocuparea durabilă". Se susţine că din acest contract individual de muncă şi fişa postului ar rezulta că respectiva persoană a ocupat funcţia de expert formare, făcând parte din echipa de implementare a proiectului. În CV-ul depus este specificat la activităţi şi responsabilităţi:
"Expert formare/Expert cu rol de implementare/monitorizare/gestionare a proiectului". Din fişa de post rezultă că această persoană a avut atribuţii de gestionare şi implementare proiect, nefiind încadrată lector sau formator.
Or, cele două contracte probează experienţa în domeniul gestionării şi implementării unui proiect doar pentru o perioadă de 6 luni, cele 12 luni în care persoana a avut funcţia de expert formator neputând fi luate în considerare deoarece activităţile specifice funcţiei de asistent manager sunt diferite de cele ale unui expert formator.
Prin urmare, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că persoana respectivă ar fi exercitat pentru o perioadă de 12 luni poziţia de expert formare în cadrul proiectului din FSE prin POSDRU cu titlu Calificarea o şansă pentru ocuparea durabilă, nu poate fi primită. Înscrisurile existente la dosarul cauzei dovedesc utilizarea de către recurenta-reclamantă la evaluarea ofertelor a unor factori de evaluare nerelevanţi, subiectivi.
Un alt aspect ce vizează nerespectarea legislaţiei incidente procedurii de achiziţie publică este cel referitor la factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă.
Cu privire la factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă, instanţa de control judiciar constată, în acord cu instanţa de fond, că, într-adevăr, cei trei factori de evaluare - identificarea şi descrierea riscurilor care afectează realizarea obiectivelor proiectului şi prezentarea soluţiilor în vederea minimalizării/eliminării acestora, metodologia de prestare a serviciilor, timpul de lucru alocat - nu sunt relevanţi sub aspectul realizării obiectului contractului, încălcându-se astfel prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 35 alin. (2), art. 204 alin. (1) din acelaşi act normativ şi art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.
Pe de altă parte, criteriile menţionate nu se încadrează nici în prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu reflectă nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, şi nici nu îşi relevă alte elemente ce ar putea fi considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. Dimpotrivă, primii doi factori de evaluare presupun un grad mare de subiectivism în apreciere şi departajare. Pe de altă parte, timpul de lucru alocat exprimat în ore/om nu reprezintă un avantaj real pentru autoritatea contractantă.
Referitor la susţinerea recurentei că documentaţia de atribuire a fost validată de ANRMAP şi a respectat legislaţia română în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, instanţa de control judiciar are în vedere dispoziţiile art. 49 alin. (2), (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că nedetectarea acestor erori în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293 din acest act normativ.
De asemenea, acceptarea de către ANRMAP a publicării documentaţiei de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale în materia achiziţiilor publice.
În acest sens sunt şi prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.
Aşadar, în măsura în care se constată urmare a verificărilor constatate nereguli în domeniul achiziţiilor publice, autorităţile competente au obligaţia de a aplica corecţiile financiare prevăzute de dispoziţiile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.
În consecinţă, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.
Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Argeş împotriva sentinţei nr. 72 din 6 aprilie 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 februarie 2020.