Şedinţa publică din data de 14 ianuarie 2020
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, reclamanta Primăria Municipiului Constanţa a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea Deciziei nr. 48 din 28.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x înregistrată sub nr. x/16.12.2015, emisă cu ocazia verificării Actului adiţional nr. x/26.05.2014 la Contractul de lucrări nr. x/29.10 2013 având ca obiect execuţia lucrărilor aferente proiectului de investiţii "Promenadă Turistică Mamaia", a notei de neconformitate AMPOR nr. x/05.11.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare de 100% din valoarea actului adiţional menţionat mai sus.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 202 din 27 octombrie 2016 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta U.A.T Municipiul Constanţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanţa care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, ca urmare a rejudecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, respectiv desfiinţarea corecţiei financiare de 100% din Actul adiţional nr. x/26.05.2014 la contractul de lucrări nr. x/29.10.2013.
În drept, recurenta-reclamantă a criticat hotărârea instanţei de fond invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În dezvoltarea recursului, reclamanta a invocat, în esenţă, următoarele critici:
- instanţa de fond a interpretat în mod eronat înscrisurile care au stat la baza atribuirii lucrărilor suplimentare, apreciind că, în cauza dedusă judecăţii, nu sunt îndeplinite condiţiile reglementate la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data încheierii actului adiţional la contractul de lucrări;
- în condiţiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute, definit în devizul general al proiectului, iar lucrările atribuite prin actul adiţional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului, modificarea contractului nu era substanţială şi în cauză erau îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2013;
- instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, existenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare;
- instanţa de fond a reţinut în mod eronat un potenţial impact financiar al modalităţii în care s-a desfăşurat procedura, în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 6 alin. (33) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011;
- echipa de control avea obligaţia de a face dovada impactului financiar adus bugetului UE în condiţiile în care abaterea care nu era de natură formală.
4. Apărări formulate în cauză
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond, susţinând că reclamanta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.
Intimatul a mai susţinut că, faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.
Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea susţinerilor intimatului-pârât şi admiterea căii de atac promovate.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanţa este nefondat, pentru următoarele considerente:
În baza dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 (în prezent abrogată, în vigoare la data încheierii actului adiţional), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.
Aceste dispoziţii legale condiţionează aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial.
Recurenta susţine că, din punct de vedere tehnic, realizarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic decât cel al lucrărilor iniţiale, ar fi putut conduce la inconveniente privind rezistenţa şi stabilitatea, securitate la incendiu, siguranţa în exploatare a construcţiei, inconveniente pe care autoritatea contractantă a dorit să le evite prin atribuirea lucrărilor suplimentare aceluiaşi executant.
Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că recurenta nu a făcut dovada, în mod concret, a existenţei acestor presupuse inconveniente, de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte reţine că reclamantei îi revenea sarcina de a dovedi inconvenientele majore din punct de vedere tehnic, financiar şi al calităţii în construcţii în executarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic.
În conformitate cu dispoziţiile pct. 2.2. şi pct. 3 din Capitolul II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin O.M.F.E. nr. 543/2013:
"Modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.
Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor".
3. Evenimente din cadrul contractului care implică modificări substanţiale (ceea ce conduce la derularea unei proceduri de atribuire)
Atunci când se analizează modificarea unui contract, se va avea în vedere dacă aceasta este substanţială sau nu, având în vedere că, potrivit jurisprudenţei, sunt considerate modificări substanţiale ale contractului situaţiile menţionate la pct. 1.
Dacă modificarea este substanţială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) x - 21/05/2012 menţionează faptul că orice modificare substanţială a termenilor iniţiali ai contractului (nu neapărat a preţului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.).
De la această regulă există excepţia potrivit căreia autorităţile contractante pot contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări/servicii suplimentare (care nu au fost incluse în contractul iniţial), datorită unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; (a se vedea art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare);
Pentru calcularea limitei de 20% prevăzute la art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în calcul doar valoarea serviciilor şi/sau lucrărilor adiţionale, fără a putea deduce serviciile şi/sau lucrările la care s-a renunţat pe parcursul executării contractului.
Autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.
Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă".
Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că nu sunt incidente dispoziţiile pct. 2.2. şi pct. 3 din Capitolul II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin O.M.F.E. nr. 543/2013, având în vedere conţinutul lucrărilor care au făcut obiectul actului adiţional, în condiţiile în care lucrările suplimentare vizau, practic, schimbarea unei soluţii tehnice dintre cele proiectate şi ofertate.
Instanţa de fond a mai reţinut că necesitatea prevenirii neconformităţilor legate de asigurarea cerinţelor de calitate impuse de Legea nr. 10/1995 nu poate fi asimilată unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial prin urmare, iar aspectele privind condiţiile meteorologice nu se încadrează în noţiunea de circumstanţe imprevizibile, de natură să justifice declanşarea unei proceduri de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Potrivit dispoziţiilor art. 17 din acelaşi act normativ, "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".
În ceea ce priveşte Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Înalta Curte reţine că acesta a fost abrogat prin Regulamentul (CE) nr. 1303/2013.
În baza dispoziţiilor art. 2 pct. 36 din Regulamentul (CE) nr. 1303/2013, în vigoare la data încheierii actului adiţional, "neregulă" înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii;
Recurenta susţine că neregulile au fost constatate cu nesocotirea situaţiei concrete, raportat la prevederile legale incidente în cauză.
Instanţa de fond a reţinut că, prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi în lipsa unei justificări obiective, nu s-a asigurat o concurenţă pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, astfel încât abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.
Recurenta a mai susţinut că, în speţă, ar fi incidente dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011:
Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.
Înalta Curte reţine că aceste dispoziţii au fost introduse prin O.U.G. nr. 47/2014 şi nu erau în vigoare la data încheierii actului adiţional.
În jurisprudenţa CJUE s-a decis, în mod constant, că abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda vs. Comisia, C-199/03, pct. 31, Hotărârea din 21 septembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration vs. Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, pct. 47).
Înalta Curte reţine că neasigurarea unei concurenţe efective nu poate fi considerat ca fiind fără potenţial impact financiar, adjectivul potenţial având semnificaţia "care are în sine toate condiţiile esenţiale pentru realizare, care există ca posibilitate, care există în mod virtual" (DEX 2016).
Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.
ÎN NUMELE LEGII
DISPUNE:
Respinge recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A MUNICIPIULUI CONSTANŢA împotriva sentinţei civile nr. 202/CA din data de 27 octombrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 ianuarie 2020.