Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Şedinţa publică din data de 20 aprilie 2021

Asupra recursurilor civile de faţă;

Examinând actele şi lucrările dosarului constată următoarele:

Prin sentinţa civilă nr. 2762/10.07.2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă în dosarul nr. x/2015 s-a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor prevăzute în contractul de credit încheiat cu A., B. şi C., ca neîntemeiată.

S-a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor prevăzute în contractul de credit încheiat cu D. şi E., în calitate de garanţi ipotecari, ca neîntemeiată.

S-a respins excepţia lipsei de interes a cererii privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind dobânda variabilă, prevăzute în contractele încheiate de F., G. (art. 1.2, 5.1 şi 5.3), H. şi I. (art. 1.2, 5.1 şi 5.4), ca neîntemeiată.

Prin aceeaşi hotărâre s-a admis excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei în ceea ce priveşte capătul de cerere nr. x al acţiunii principale, având ca obiect restituirea de către pârâtă către clienţii săi a sumelor de bani percepute în baza clauzelor constatate ca abuzive, cu consecinţa respingerii acestui capăt de cerere.

S-a admis excepţia lipsei de interes a capătului nr. 5 din cererea de intervenţie principală formulată de intervenientul J., având ca obiect restituirea sumelor reprezentând contravaloarea comisionului de conversie şi, în consecinţă, s-a respins acest capăt de cerere.

Tribunalul a admis, în parte, cererea principală formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor în contradictoriu cu pârâta K. S.A.. Totodată, s-a admis, în parte, cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta L. în interesul pârâtei. S-a respins cererea de intervenţie principală formulată de intervenienţii M. şi N., ca neîntemeiată.

S-a admis, în parte, cererea de intervenţie principală formulată de intervenientul J. în contradictoriu cu pârâta K. S.A..

Tribunalul a constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzei de la art. 5.1 în privinţa criteriului în funcţie de care variază marja băncii, respectiv criteriul denumit conform deciziei băncii din contractele de credit ce au făcut obiectul procesului-verbal de constatare a contravenţiei nr. x din 23.03.2015, emis de reclamanta ANPC.

S-a menţinut, în parte, procesul-verbal de constatare a contravenţiei nr. x din 23.03.2015 emis de reclamanta ANPC, în ceea ce priveşte clauzele constatate ca fiind abuzive şi a anulat, în parte, procesul-verbal pentru restul clauzelor. A aplicat pârâtei K. S.A. sancţiunea amenzii contravenţionale în cuantum de 1000 de RON. A obligat pârâta K. România S.A. la modificarea tuturor contractelor de adeziune în curs de executare ce conţin clauzele constatate ca fiind abuzive şi nule absolut, prin eliminarea acestora. A constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută a clauzelor din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat de intervenientul J., inserate la art. 1.3 lit. a), privind comisionul de acordare.

Tribunalul a obligat pârâta la plata către intervenientul J. a sumei de 920 CHF în echivalent RON la cursul BNR din data plăţii, actualizată cu indicele de inflaţie de la data plăţii, precum şi la plata dobânzii legale aferente acestei sume, ce se va calcula de la data rămânerii definitive a hotărârii şi până la data plăţii efective.

Prin hotărâre s-a respins în rest cererea principala, ca neîntemeiată. De asemenea, s-a respins, în rest, cererea de intervenţie principală formulată de intervenientul J., ca neîntemeiată.

Reclamanta ANPC a fost obligată să plătească pârâtei cheltuieli de judecată în sumă de 2000 RON, reprezentând onorariu avocat. Tribunalul a compensat cheltuielile de judecată între intervenientul J. şi pârâtă şi a obligat pârâta la plata către intervenientul J. a sumei de 500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentinţe au formulat apel Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, K. S.A., J., M. şi N..

Prin decizia civilă nr. 2420A din 29 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a respins, ca nefondate, apelurile declarate de apelanţii Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, J., M. şi N., împotriva sentinţei civile nr. 2762 din 10.07.2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2015, în contradictoriu cu intimata L. şi K. S.A..

A admis apelul declarat de apelanta K. S.A. împotriva aceleiaşi hotărâri pe care a schimbat-o, în parte, în sensul că:

A respins cererea de intervenţie principală formulată de J., ca neîntemeiată.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

A obligat intimata A.N.P.C. să plătească apelantei K. S.A. suma de 2000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat.

Împotriva deciziei pronunţate de instanţa de apel au declarat recurs principal intervenientul J. şi pârâta O. S.A. (fosta K. SA) şi recurs incident Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor (ANPC).

Recursul declarat de recurentul-intervenient J.;

Prin cererea de recurs, recurentul J. a solicitat admiterea recursului, casarea în totalitate a deciziei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare în vederea admiterii în totalitate a cererii de intervenţie principală în sensul:

- constatării nulităţii absolute, şi a clauzelor abuzive inserate în art. 1.3 lit. c), 4.2, 5.1 (în totalitate), 5.4, 5.5, 6.3 din contractul de credit nr. x din 10.01.2008 încheiat între J. şi K. S.A. şi obligarea băncii pârâte la modificarea acestora;

- constatării nulităţii absolute a actului adiţional nr. x/20.09.2010 la contractul de credit si restituirea sumelor încasate de bancă în baza actului adiţional, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plaţii acestora şi la care se aplică dobânda legală calculată de la data încasării până la data restituirii efective;

- stabilizării cursului de schimb CHF/LEU pentru calculul fiecărei rate succesive datorate de recurent la cursul CHF/LEU valabil la data încheierii contractului de credit nr. x şi anume 10.01.2008, începând cu data scadenţei primei rate şi până la finalizarea raporturilor contractuale dintre părţi;

- modificării clauzelor contractuale, în sensul eliminării acestor clauze abuzive din contract şi obligarea băncii la restituirea către recurent a sumelor de bani încasate în temeiul clauzelor abuzive constatate de instanţă ca atare, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plăţii acestora şi la care se aplică dobânda legală calculată de la data încasării până la data restituirii efective;

- obligării intimatei-pârâte la plata către recurent a sumei de 11000 CHF la cursul BNR din ziua efectuării plaţii cu titlu de daune morale.

Recurentul a criticat decizia pronunţată de instanţa de apel, întemeindu-se pe cazurile de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurentul a prezentat următoarele argumente:

În ceea ce priveşte comisionul de acordare reglementat de art. 1.3 lit. a) din contract, instanţa de apel a apreciat că redactarea clauzei din contract este realizată într-un limbaj clar şi uşor de înţeles pentru orice consumator mediu informat, iar lipsa definirii termenului - acordare - nu duce automat la calificarea ca abuzivă a clauzei atât timp cât termenul este folosit în mod curent.

În ceea ce priveşte comisionul de conversie reglementat de art. 1.3 lit. c) din contract, instanţa de apel a apreciat că nu s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului.

Recurentul consideră instanţa de apel a dat o interpretare greşită prevederilor art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000, conform cărora o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bune-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv. Intimata nu a probat caracterul negociat al acestei clauze. Recurentul susţine că nu a avut posibilitatea să negocieze clauza, iar comisionul de acordare nu este definit în cuprinsul contractului pentru ca să fie în deplină cunoştinţă cu privire la motivele pentru care sunt percepute sume de bani cu acest titlu.

Atât timp cât funcţia şi destinaţia comisionului nu au fost evidenţiate în contract, orice consumator se află într-o poziţie dezavantajată şi în imposibilitatea de negociere a comisionului.

Această clauză contractuală nu a fost negociată direct cu recurentul în calitate de consumator, fiind de natură a crea, în detrimentul său, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor şi reprezintă o clauză abuzivă, sancţionată, potrivit legii, cu nulitatea absolută. Pe cale de consecinţă, apreciază că este necesară restituirea de către bancă a sumelor încasate cu titlu de comision de acordare.

Totodată, perceperea unui comision doar pentru acordarea creditului, adică pentru simpla exercitare a obiectului de activitate al intimatei-pârâte, într-un cuantum ridicat, reprezintă un cost nejustificat, fără o contraprestaţie obiectivă din partea băncii.

În ceea ce priveşte clauzele privind dobânda variabilă, cu referire la clauzele reglementate prin art. 5.1 şi 5.4 din contract, recurentul arată că instanţa de apel nu a motivat în niciun fel respingerea cererii de constatare ca abuzivă a clauzelor de la art. 5.1 şi 5.4 din contract. Consideră că instanţa de apel motivează în mod contradictoriu decizia sa. În acest sens arată că, pe de o parte, constată că instanţa de fond a apreciat că art. 5.4 conţine o clauza abuzivă, doar prin corelare cu art. 5.1., iar, pe de altă parte, instanţa de apel consideră că aceste clauze nu sunt abuzive, respingând în totalitate atât apelul ANPC, cât şi apelul său.

Recurentul consideră că prin respingerea cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor stabilite la art. 5.1 şi 5.4 din contract au fost încălcate următoarele norme materiale: pct. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, art. 3 alin. (1) şi (2) din Directiva Consiliului Europei nr. 93/13/CEE/05.04.1993, art. 1 alin. (3) şi art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Clauzele menţionate dau dreptul băncii să modifice în mod unilateral marja, fără un motiv întemeiat şi specificat în contract, prin necircumstanţierea în niciun fel a unor elemente sau a unor criterii obiective care să-i permită acesteia să o modifice în mod unilateral, decizia băncii în acest sens fiind una discreţionară şi imposibil de controlat de către consumator. Clauza stabilită la art. 5.1 este abuzivă şi din perspectiva lipsei caracterului previzibil, în lipsa descrierii cazurilor când ar putea să fie modificată, prevederile sale fiind echivoce şi lipsite de claritate, motiv pentru care se impune eliminarea sa din contractul de credit.

Recurentul consideră că intimata nu a reuşit să justifice existenţa unei motivaţii temeinice în accepţiunea lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, care să genereze modificarea unilaterală a marjei băncii şi care să poată fi verificată în mod obiectiv şi nu a indicat o formulă de calcul pentru marja băncii aplicată la momentul încheierii contractului de credit.

Conform art. 75 şi art. 76 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumatorului, contractele de credit trebuie să conţină clauze clare, corecte, care să nu determine interpretări echivoce şi pentru înţelegerea cărora să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate, art. 77 prevăzând că în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, ele vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

Clauzele contractului trebuie să confere, aşadar, dobânzii un caracter determinabil, care presupune ca momentul exigibilităţii obligaţiei ce reprezintă obiectul contractului să determine, în mod obiectiv, întinderea acesteia (în cazul de faţă cuantumul dobânzii).

Recurentul susţine că este imposibilă determinarea modalităţii în care intimata, lună de lună, a calculat în mod discreţionar cuantumul dobânzii, fapt ce echivalează cu o nerespectare a caracterului determinabil al dobânzii.

Invocă şi dispoziţiile art. 3 din Directiva nr. 93/13/CEE, susţinând că părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe parcursul executării acestuia, neputându-se înlătura sau limita această obligaţie.

În ceea ce priveşte dobânda penalizatoare reglementată prin art. 5.5 din contract, recurentul consideră că instanţa de apel a dat o interpretare greşita prevederilor art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000.

Susţine că această clauză este abuzivă conform pct. l lit. i) din Lista anexă a Legii nr. 193/2000, în temeiul căruia are caracter abuziv acea clauză prin care consumatorul este obligat la plata unor sume disproporţionat de mari în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, comparativ cu pagubele suferite de comercianţi, clauza referitoare la dobânda penalizatoare constituind clauză penală, care este nulă şi, mai mult, nici această clauză nu a fost negociată.

În ceea ce priveşte clauza de risc valutar din art. 6.3 din contract (cu privire la stabilizarea cursului CHF/Leu la data încheierii contractului de credit, 10.01.2008, recurentul susţine că instanţa de apel a interpretat şi aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, apreciind, în mod eronat, că această clauză este exceptată de la analiza instanţei, deoarece se asociază cu definirea obiectului principal, fiind, totodată, exprimată într-un limbaj clar şi uşor inteligibil; în mod contradictoriu, a purces totuşi la analizarea acestei clauze pe care în final a apreciat-o ca nefiind abuzivă.

Recurentul arată că aceste clauze sunt exceptate de la aprecierea caracterului abuziv, doar în măsura în care au fost redactate de profesionist în mod clar şi inteligibil.

Cerinţa potrivit căreia o clauza contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil, aşa cum a reţinut CJUE, trebuie înţeleasă în sensul că este necesar ca şi contractul să expună în mod transparent funcţionarea corectă a mecanismului la care se referă clauza respectivă, precum şi, dacă este cazul, relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze, astfel încât consumatorul să fie în măsura să evalueze, pe baza unor criterii precise şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte (cauza Andriciuc pct. 43), cerinţă prevăzută şi de art. 4 alin. (2) şi art. 5 din Directiva 93/13.

În acest sens, CJUE a statuat că revine instanţei naţionale obligaţia să verifice dacă, în cauza respectivă, au fost comunicate consumatorului toate elementele care pot avea un efect asupra întinderii obligaţiei sale şi care-i permit acestuia să evalueze, printre altele, costul total al împrumutului său.

Or, recurentul apreciază că, în cuprinsul contractului de împrumut supus cenzurii nu pot fi identificate elemente care să facă dovada că intimata-pârâtă şi-a îndeplinit în mod adecvat obligaţia de informare care să confere clauzei respective caracter clar şi inteligibil.

Recurentul mai susţine şi faptul că instanţa face o aplicare greşită a principiului nominalismului monetar prevăzut de art. 1578 C. civ. din 1864, menţionând că părţile ar încălca această normă cu caracter de lege. Clauza referitoare la rambursarea ratelor în aceeaşi monedă relevă un mecanism care, în contextul declarării nulităţii sale, nu aduce în fond prin consecinţa sa, constând în necesitatea plăţilor în moneda naţională, atingere principiului nominalismului monetar, atâta vreme cât în realitate părţile din contract s-au raportat la CHF, ca un criteriu de evaluare a creditului şi plăţilor. Se arată că dispoziţia art. 1578 C. civ., chiar aplicabilă în cauză, nu poate împiedica instanţa să dea efect cu prioritate normelor de drept european, atât celor transpuse, cât şi celor cu aplicabilitate directă, astfel cum au fost interpretate de către instanţa europeană în jurisprudenţa sa.

În lumina considerentelor Directivei nr. 93/13/CEE, în speţă, nici anterior şi nici în momentul încheierii contractului de credit, între părţi nu a avut loc o negociere a clauzei de risc valutar, iar în condiţiile în care pe parcursul derulării contractului, reclamantul a achitat suplimentar pârâtei sume apreciabile de bani, decurgând din variaţia cursului de schimb CHF/RON, calculate atât asupra debitului principal cât şi a dobânzii lunare, există un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorilor, neexistând o contraprestaţie a băncii pentru sumele încasate în plus.

Totodată, în temeiul jurisprudenţei CJUE, clauza care impune suportarea de către reclamantul-consumator a riscului valutar nu expune în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât consumatorul să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte.

Consideră că revizuirea efectelor contractului corespunde acordului de voinţă al părţilor, întrucât hipervalorizarea CHF deturnează contractele de la scopul în vederea cărora au fost încheiate, schimbând natura acestora, astfel că executarea lor, în contextul actual, nu mai corespunde voinţei părţilor de la momentul încheierii contractului.

Riscul valutar se materializează în obţinerea de către bancă a unui câştig injust în detrimentul consumatorului, contrar principiului echităţii şi bunei-credinţe, principii ce trebuie să guverneze relaţiile contractuale.

Cu privire la art. 5 din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive, CJUE a statuat că, pentru un consumator, informarea, înaintea încheierii unui contract, cu privire la condiţiile contractuale şi la consecinţele pe care le produc, este de o importanţă fundamentală, iar cerinţa privind transparenţa clauzelor contractuale trebuie înţeleasă în mod extensiv.

Referitor la îngheţarea cursului de schimb valutar CHF/Leu la valoarea de la data încheierii şi semnării convenţiei, având în vedere caracterul abuziv al clauzelor de suportare a riscului valutar exclusiv de către cumpărători, recurentul solicită îngheţarea cursului de schimb valutar CHF/Leu, pentru efectuarea plăţilor în temeiul convenţiei încheiate, la valoarea de la data încheierii şi semnării convenţiei, calcularea şi plata ratelor de rambursare a creditului la această valoare pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului şi restituirea sumelor plătite în plus către recurent.

În ceea ce priveşte art. 4.2 din contract, referitor la dreptul de a alege societatea de asigurare, instanţa de apel a interpretat, în mod greşit, principiul libertăţii de alegere a unei persoane şi art. 4 din Legea nr. 193/2000, apreciind că atâta timp cât i s-a acordat recurentului posibilitatea de alegere dintr-o listă de societăţi de asigurare, nu s-ar fi încălcat acest drept.

Consideră că i-a fost îngrădit dreptul de alegere sub aspectul posibilităţii de a încheia un contract de asigurare. Totodată, s-a creat un dezechilibru contractual semnificativ prin prisma sumelor ce trebuie achitate în mod obligatoriu către asigurătorul ales de bancă, prin aceea că această clauză nu a făcut obiectul negocierii (fiind preformulată) şi că este contrară cerinţelor bunei-credinţe, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Recurentul susţine că intimata i-a impus, prin clauzele contractuale, să încheie prin P. o asigurare de viaţă şi una de locuinţă, având drept scop final garantarea creditului, prin impunerea contractului şi a clauzelor de asigurare ale Asigurătorului. Astfel, prin aceste practici, consideră că intimata i-a îngrădit dreptul de a alege cea mai avantajoasă ofertă sau cele mai avantajoase clauze de asigurare ale asigurătorului Q..

Consideră că prin lipsa unor "clauze de incapacitate parţială", banca a prejudiciat recurentul cu peste 1000 CHF, perioada cât a fost efectiv internat în spital.

În ceea ce priveşte constatarea nulităţii absolute a actului adiţional nr. x/20.09.2010 la contractul de credit nr. x/10.01.2008 şi restituirea către recurent a sumelor încasate de pârâtă în baza actului adiţional, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plăţii acestora şi la care se aplică dobânda legală calculată de la data încasării până la data restituirii efective, recurentul a motivat că instanţa de apel a făcut aplicarea greşită a art. 968 C. civ. de la 1864.

Astfel, consideră că instanţa de apel a apreciat, în mod netemeinic, că recurentul nu ar fi răsturnat prezumţia valabilităţii cauzei actului adiţional încheiat între părţi.

Recurentul apreciază că, în speţă, cauza actului adiţional este prohibită de lege şi anume de O.U.G. nr. 50/2010.

Dobânda variabilă calculată după o dobândă internă a fost transformată în Libor + o marjă fixă mult mai mare decât cea iniţială, lăsându-1 pe recurent cu rate pe încă 25 de ani, vulnerabil la creşterile referinţelor din pieţe.

Precizează că este adevărat că dobânda a fost majorată anterior semnării actului adiţional, respectiv în urma notificării nr. x/17.04.2009, pe care pârâta susţine că a transmis-o, însă nu a făcut aceasta dovadă. Ulterior, prin actul adiţional din 20.09.2010 încheiat cu recurentul, banca menţionează că valoarea marjei fixe este de 6.3%, în următorul context:

"Banca poate modifica valoarea marjei fixe, în valoare de 6.3%, din componenta ratei dobânzii doar ca urmare a unor modificări legislative care impun în mod expres acest lucru".

Contrar susţinerii instanţei de apel, recurentul nu a consimţit în niciun caz la majorarea marjei, ci a fost obligat să semneze actul adiţional.

Susţine că numai marjele stabilite iniţial sunt singurele care pot fi luate în considerare şi la momentul actual, neexistând nicio justificare rezonabilă şi pertinentă pentru aplicarea altora, în sprijinul acestei susţineri venind dispoziţiile art. 9 indice 3 lit. g) pct. 3 din O.G. nr. 21/1992.

Astfel, constatarea caracterului abuziv al clauzelor nu trebuie nici să conducă la o intervenţie a instanţei în contract contrară autonomiei de voinţă, însă nici să contribuie la blocarea în continuare a derulării contractului.

Intervenţia instanţei asigură eliminarea clauzelor abuzive din contract, reechilibrând dezechilibrul existent între părţi la momentul încheierii contractului, cu posibilitatea şi necesitatea continuării derulării contractului, cu eliminarea clauzelor contrare cerinţelor aplicabile în raporturile dintre profesionişti şi consumatori.

Mai susţine şi faptul că, în cauza C-241/98, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene recunoaşte judecătorului puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract şi că nu pot fi ignorate a prevederilor art. 9³, lit. g) din O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor.

Recurentul consideră că instanţa de apel a încălcat şi dispoziţiile art. 478 alin. (2) C. proc. civ., întrucât mod nelegal, a apreciat că în faţa instanţei de fond, prin cererea de intervenţie nu ar fi contestat şi comisionul de administrare de la pct. II 3 din actul adiţional, deşi în cererea de intervenţie, la pagina 16, recurentul susţine că a contestat acest comision.

Invocând cele statuate de art. 35 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 50/2010, recurentul consideră că actul adiţional a fost implementat tocmai pentru a nu se aplica prevederile O.U.G. nr. 50/2010, iar acesta trebuie să fie declarat nul pentru cauza ilicită.

Recurentul critică şi faptul că graficul de rambursare i-a fost înmânat exclusiv în limba engleză (dovada a relei-credinţe a pârâtei), susţinere invocată atât în fond, cât şi în apel, susţinând că instanţa de apel nu a motivat deloc această critică.

În ceea ce priveşte capătul de cerere prin care a solicitat modificarea clauzelor contractuale, în sensul eliminării acestor clauze abuzive din contract şi obligarea pârâtei la restituirea către recurent a sumelor de bani încasate în temeiul clauzelor abuzive constatate de instanţă ca atare, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plăţii acestora şi la care se aplică dobânda legală calculată de la data încasării până la data restituirii efective, recurentul apreciază că instanţa de apel nu a motivat deloc acest capăt de apel, fiind în această situaţie aplicabil motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Singura apreciere este făcută cu privire la apelul declarat de ANPC, în care instanţa a reţinut că aceasta nu a adus critici cu privire la soluţia de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale active a ANPC pe acest capăt de cerere, însă instanţa de apel nu a făcut nicio referire la criticile din apel formulate de recurent.

Susţine că în materia contractelor de consum legiuitorul naţional şi cel european a urmărit în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda, dând instanţei de judecată posibilitatea de a modifica clauzele unui contract, contrar a ceea ce a susţinut instanţa de fond sau de a-1 anula în măsura în care reţine că acesta cuprinde clauze abuzive. Aceasta intervenţie nu este de natură să înfrângă principiul forţei obligatorii a contractelor consacrat de art. 969 alin. (1) C. civ., întrucât libertatea contractuală nu este una absolută. Forţa juridică deplină este recunoscută numai acelor convenţii care nu intră în conflict cu principiul constituţional al bunei-credinţe şi cu bunele moravuri, în caz contrar, el nu poate fi opus părţilor, terţilor sau instanţei de judecată.

Mai mult decât atât, prezenta cauză îşi găseşte temeiul de drept în legislaţia specială şi derogatorie de la dreptul comun al protecţiei consumatorilor. Această împrejurare face ca prevederile art. 969 C. civ. de la 1864 să nu-şi găsească incidenţa, deoarece lipseşte condiţia caracterului legal al convenţiilor.

În ceea ce priveşte petitul referitor la rambursarea către recurent a sumelor plătite nedatorat în temeiul clauzelor nule, s-a reţinut că principiul restituito in integrum impune ca tot ceea ce s-a executat în temeiul unui act juridic inexistent sau lovit de nulitate să fie restituit, acest principiu decurgând din cel al retroactivităţii efectelor nulităţii.

Temeiul restituirii prestaţiilor îl constituie şi principiul care interzice îmbogăţirea unei persoane în dauna alteia fără o cauză legitimă. Odată dispărută cauza legitimă, ca efect al pronunţării nulităţii absolute, rezultă că toate prestaţiile executate în temeiul clauzelor nule trebuie întoarse.

De asemenea, consideră că în speţă sunt întrunite şi condiţiile plăţii nedatorate, în cazul executării unei obligaţii nule.

Recurentul susţine că pârâta nu a acţionat cu bună-credinţă, aceasta având obligaţia de a explica riscurile clienţilor, de a le pune la dispoziţie informaţiile necesare, astfel încât aceştia să aibă posibilitatea de a evalua consecinţele economice ale contractării creditelor. Având în vedere poziţiile de inegalitate de pe care acţionează părţile şi, în vederea asigurării unei angajări în deplină cunoştinţa de cauză a consumatorului în contractele de credit, este instituita în sarcina operatorului economic - banca, care are o poziţie dominanta în raport cu consumatorul, obligaţia informării în mod complet, corect şi precis a celui din urmă cu privire la aspectele esenţiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din O.G. nr. 21/1992) şi, cu privire la implicaţiile îndatorării şi la riscurile reprezentate de volatilitatea cursului valutar, astfel cum reiese din O.UG. nr. 50/2010.

Astfel, în lipsa informării în mod complet, corect şi precis a reclamantului cu privire la aspectele esenţiale ale produsului/serviciului oferit, acesta nu a avut posibilitatea de a determina consecinţele economice ale clauzelor contractuale în baza unor criterii clare şi precise.

În ceea ce priveşte obligarea pârâtei la plata către recurent a sumei de 11000 CHF, la cursul BNR din ziua efectuării plăţii, cu titlu de daune morale, recurentul susţine că instanţa de apel a interpretat în mod greşit art. 998 C. civ. şi art. 999 C. civ. de la 1864.

Recurentul menţionează că, pe parcursul derulării contractului de credit, din cauza stresului suferit prin împovărarea de către bancă, s-a îmbolnăvit de o boala incurabilă, fiind obligat să renunţe la slujba pe care o deţinea şi să intre în şomaj, venitul micşorându-se considerabil.

Prin urmare, contrar susţinerii instanţei de apel, în cauză sunt întrunite cumulativ condiţiile angajării răspunderii civile delictuale a pârâtei, sub forma daunelor interese morale, respectiv existenţa unei fapte ilicite - banca, profitând de starea de nevoie în care s-a aflat, a stipulat clauze abuzive în contractul încheiat, obţinând sume de bani ca urmare a nerespectării dispoziţiilor Legii nr. 193/2000, iar apoi a modificat unilateral convenţia. Există un prejudiciu moral cert şi nereparat - starea de teamă, de stres şi de incertitudine resimţită de recurent, ca urmare a faptului ca banca a mărit în mod discreţionar rata dobânzii, cuantumul acesteia devenind astfel şi mai greu de anticipat, starea de revoltă cu privire la sumele percepute de pârâtă care a profitat de starea de nevoie a recurentului pentru a-şi impune condiţiile contractuale şi a percepe abuziv sume importante de bani.

Recurenta-pârâtă O. S.A. a depus întâmpinare la recursul formulat de recurentul-intervenient, la 19 iulie 2019, în termen legal, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat şi menţinerea ca legală şi temeinică a deciziei recurate, precum şi obligarea recurentului-intervenient la plata cheltuielilor de judecată.

La 19 iulie 2019, în termen legal, a depus întâmpinare intimata-pârâtă L. prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiat, a recursului declarat de recurentul-intervenient J.. De asemenea, a solicitat obligarea recurentului-intervenient la plata cheltuielilor de judecată.

La 18 iulie 2019, în termen legal, intimata-reclamantă Autoritatea Naţională pentru Protecţia Cosumatorilor a depus întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului declarat de recurentul-intervenient J..

În ceea ce priveşte recursul incident declarat de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, se constată că prin cererea recurs se invocă nelegalitatea deciziei pronunţate de instanţa de apel decurgând din greşita aplicare a normelor de drept material şi a normelor din domeniul protecţiei consumatorului reglementate prin Legea nr. 193/2000.

Făcând referire la clauza pe care o conţine art. 6.3 prevăzut la Secţiunea 6 - Rambursare, recurenta apreciază că, în mod greşit, a reţinut instanţa de apel faptul ca examinarea unei astfel de clauze excedează analizei prin prisma Legii nr. 193/2000. Instanţele naţionale au dat curs unei asemenea analize, iar în Cauza Arpad Kasler contra OTP, Curtea de justiţie a Uniunii Europene a reţinut că plata ratelor la un curs valutar diferit de cel care a fost luat în considerare la data la care s-a încheiat contractul de credit poate fi considerată de către instanţă o clauză abuzivă.

Clauza care stabileşte realizarea plăţii ratelor unui credit în moneda străină nu face parte din preţ şi poate fi analizată în ceea ce priveşte caracterul său abuziv. Ea poate fi considerată abuzivă de către instanţa naţională, în măsura în care diferenţa dintre rata de schimb de la data acordării creditului şi cel de la data plăţii ratelor este una foarte mare contractul nu a fost negociat de către părţi, iar banca a ascuns clientului riscul la care se supune. În aceste condiţii, în cazul în care clauza este considerată abuzivă va fi lăsată fără efect de către instanţă, plăţile realizate în temeiul ei urmând să fie returnate, alături de dobânda legală aferentă.

În privinţa prevenirii impactului dramatic pe care 1-a avut asupra consumatorilor creşterea cursului valutar, recurenta invocă faptul că Banca nu a respectat prevederile art. 7 din Regulamentul Băncii Naţionale nr. 17/12.12.2012.

Susţine faptul că Banca a informat, în mod eronat, consumatorul înainte de încheierea contractului, când nu numai că nu a expus riscurile valutare aferente unei monede străine, dar a şi prezentat moneda CHF ca fiind una stabilă şi sigură, determinând astfel consumatorii să ia o decizie de tranzacţionare pe care nu ar fi luat-o dacă ar fi avut toate informaţiile, precum şi faptul că nici prin contract consumatorii nu au fost informaţi cu privire la riscul valutar, nici măcar după impunerea obligaţiei de către BNR.

Recurenta-reclamantă consideră că fluctuaţia cursului de schimb constituie prin sine însăşi o împrejurare care să determine a se reţine caracterul abuziv al clauzelor privind rambursarea sumei împrumutate, fiind îndeplinite, numai pentru acest considerent, condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Or, clauzele privind suportarea riscului valutar sunt lipsite de claritate şi necesită cunoştinţe de specialitate pentru a le înţelege, încadrându-se, astfel, în cerinţele art. 1 din Legea nr. 193/2000.

Creditoarea şi-a asumat o poziţie favorabilă, deoarece a continuat să încaseze, integral, dobânzile şi comisioanele, iar riscul fluctuaţiilor de curs valutar, care este considerabil în cazul CHF a fost suportat doar de către consumatori.

Totodată, o astfel de variaţie de curs valutar nu era, în mod rezonabil, previzibilă la momentul contractului şi nici nu a avut posibilitatea negocierii vreunei clauze contractuale, contractul fiind unul de adeziune. Deşi banca nu i-a informat cu privire la riscul fluctuaţiilor de curs valutar, pretinde de la consumatori plata unor sume disproporţional de mari comparativ cu suma acordată în 2007, când a fost încheiat contractul, asigurându-şi un profit nejustificat, fondat pe un dezechilibru contractual.

Consumatorii sunt persoane mediu avansate şi mediu diligente care nu puteau face abstracţie de faptul că fluctuaţiile cursului valutar afectează participanţii unei pieţe libere în cazul contractului de împrumut bancar.

Recurenta consideră că sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, art. 78 din Legea nr. 296/2004 şi art. 2 pct. 16 din O.G. nr. 21/1992, în sensul că aceste clauze sunt abuzive, deoarece nu au fost negociate direct şi au creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe.

Susţine că este abuzivă clauza privind dreptul profesionistului de a debita automat orice cont al consumatorului. În plus, precizează că abuzul rezultă din lipsa oricăror criterii care să individualizeze conturile ce pot fi debitate automat, în condiţiile în care consumatorii au dreptul de a-şi deschide conturi bancare cu destinaţii speciale. Sumele din conturi, afectate anumitor scopuri, pot crea prejudicii pentru titularii respectivelor conturi sau pentru terţe persoane, străine de convenţiile de credit, cu încălcarea unor dispoziţii legale imperative.

Instanţa de apel a tratat, cu precădere, problema dedusă judecăţii, din perspectiva prevederilor de drept comun, or, în cauza de faţă este dedusă judecăţii o cerere de constatare a caracterului abuziv al unor clauze dintr-un contract de credit, consemnate într-un proces-verbal de constatare a unor clauze abuzive, iar contractul care a stat la baza întocmirii lui trebuie analizat, cu precădere din perspectiva Legii nr. 193/2000, a Directivei 93/13/CEE, a jurisprudenţei CJUE şi a jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în această materie.

Simpla informare a reclamanţilor în legătură cu prevederile contractului nu echivalează, în nici un fel, cu negocierea contractului, jurisprudenţa CJUE şi a instanţei supreme, fiind în concordanţă cu ideea că acest tip de contracte de adeziune sunt prezumate a fi nenegociate, cât timp, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000, clauză a fost prestabilită unilateral de comercianţi, fiind de datoria comerciantului (în speţă, profesionistului) de a prezenta probe în sensul negocierii clauzei, ceea ce în cauza de faţă nu s-a petrecut.

Referitor la clauza privind comisionul de conversie, prevăzută la art. 1.3 din contract, recurenta-reclamantă susţine că, deşi atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au reţinut caracterul nenegociat al acestei clauze, au respins caracterul abuziv al acesteia prin greşita aplicare a prevederilor Legii nr. 193/2000.

Arată că există o practică constantă, atât a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cât şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cu privire la faptul că o instanţă poate analiza o clauză ce se referă la obiectul principal al contractului sau la caracterul adecvat al preţului sau al remuneraţiei, cât timp acestea nu au fost redactate în mod clar şi inteligibil. Această problemă a fost tranşată în jurisprudenţa CJUE, jurisprudenţă ce este obligatorie pentru instanţele din România, sens în care invocă cauzele C-484/08 şi C-241/98 ale CJUE.

Ca atare, instanţele au dreptul să examineze caracterul abuziv al clauzelor privind preţul chiar dacă acestea sunt redactate în mod clar şi inteligibil, cu atât mai mult atunci când aceste clauze nu sunt redactate într-un limbaj clar şi inteligibil, astfel încât se poate afirma că instanţele nu au doar dreptul, ci au, chiar, această obligaţie, iar sintagma "limbaj clar şi inteligibil" trebuie analizată nu din perspectiva dreptului comun, ci din perspectiva legislaţiei speciale privind protecţia consumatorului. În acest sens, consideră că sunt relevante concluziile la care a ajuns CJUE în cauza C-26/13 (Arpad Kasler împotriva OTP Jelzalogbank Zrt), expuse în paragrafele 67, 72, 73, 74 şi mai ales paragraful 75.

Faţă de comisionul de conversie, recurenta susţine că acesta nu a fost niciodată negociat cu consumatorii. Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea 193/2000, dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Destinaţia acestui comision nu a fost inclusă în contract, astfel încât să fie cunoscută de consumator. Scopul pentru care a fost perceput comisionul, destinaţia acestuia, trebuia să se regăsească în cuprinsul contractului de credit la momentul încheierii acestuia, astfel încât să ofere reclamantului toate informaţiile necesare în raport de care să încheie sau nu contractul respectiv.

Astfel, prin neintroducerea în cadrul contractelor a contraprestaţiilor băncii în schimbul unei sume de bani, se poate observa dezechilibrul contractual. Mai mult, banca nu explică nicăieri de ce acest comision este stabilit ca un procent de 3% din soldul creditului, nefiind identificate în vreun fel costurile efective pe care banca le-ar fi putut suporta cu conversia.

Faţă de cele expuse consideră faptul că acest comision de conversie se circumscrie prevederilor de la lit. b) din Anexa 1 la Legea nr. 193/2000.

Pentru prestarea serviciilor de administrare a creditului, banca obţine un profit sub forma dobânzii. Comisionul fiind o dobândă ascunsă, acesta nu poate fi considerat un preţ al banilor.

Cu privire la clauzele contractuale referitoare la dobânda percepută, recurenta redă conţinutul clauzelor pe care le conţin art. 5.4. şi art. 5.5 din contract şi precizează faptul că aceste clauze, nu a fost negociate cu petenţii, în condiţiile în care au fost redactate în prealabil, iar consumatorul nu a avut posibilitatea de a influenţa conţinutul respectivelor clauze, aşa cum se menţionează în art. 3 pct. 2 din Directiva 93/13.

Clauza care permite băncii modificarea unilaterală a dobânzii stabilită prin contract, în lipsa unui criteriu clar şi previzibil, creând în acest mod un dezechilibru semnificativ între prestaţiile reciproce ale părţilor, contrar bunei-credinţe şi de natură a prejudicia consumatorul, prezintă caracterul abuziv în sensul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Recurenta susţine că, în speţa de faţă, consumatorilor le este imposibil să determine modalitatea în care va fi calculată dobânda, fapt ce echivalează cu o nerespectare a caracterului determinabil al dobânzii, încălcându-se nu numai dispoziţiile legislaţiei protecţiei consumatorilor, ci şi prevederile art. 948 pct. 3 şi art. 964 C. civ., care se sancţionează cu nulitatea absolută lipsa caracterului determinabil al obiectului tocmai pentru a proteja interesele persoanelor ce se află în situaţia consumatorilor. Acest aspect este susţinut şi prin Decizia nr. 3913/13.11/2013 pronunţată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţiei, în dosarul nr. x/2011.

Apreciază că, prin modul deosebit de elaborat de redactare a textelor, claritatea şi coerenţa clauzelor se disipează, pierzându-se astfel din înţelesul contextual general, fiind redactate într-un limbaj ce utilizează terminologii de tehnică financiar-bancară, neaccesibil marii mase a clientelei.

Coroborând textul legal precizat cu situaţia de fapt constatată de către agenţii constatatori în cuprinsul procesului-verbal de constatare a contravenţiei, se poate observa corecta încadrare a faptelor pe dispoziţiile Legii nr. 193/2000.

Mai mult, consideră că semnătura clienţilor înscrisă pe formularele de contracte de credit prin care aceştia înţeleg să desfăşoare raporturi contractuale cu banca nu este de natură a suplini acordul lor şi asupra modificărilor ulterioare survenite la nivelul contractelor, asupra necesităţii acestor modificări existând suspiciunea de a nu fi corect şi legal informaţi.

Arată că modificările de structură intervenite la nivelul obligaţiilor create în sarcina clientului, fără a se face dovada existenţei consimţământului ambelor părţi conferă legitimitate deplină procesului-verbal de control încheiat în cauză.

Nu pot fi primite nici aspectele conform cărora dreptul băncii de a modifica, în tot sau în parte, tarifele şi comisioanele, precum şi modalitatea prin care aceste majorări sunt aduse la cunoştinţa clienţilor sunt prevăzute în contractul negociat direct cu clienţii, câtă vreme este vorba de acte juridice bilaterale, care presupun acordul de voinţă valabil exprimat al ambelor părţi.

Mai mult, având în vedere faptul că dobânda constituie elementul esenţial într-un contract de credit bancar, orice clauză nelegală, cu incidenţă asupra dobânzii, este de natură a afecta grav normală derulare a raporturilor contractuale.

În subsidiar, recurenta-reclamantă solicită respingerea cererii de acordare a onorariului avocaţial în cuantum de 2000 RON.

În privinţa cheltuielilor de judecată solicitate de către O. S.A. arată faptul că, deşi a fost admis apelul formulat de către aceasta, nu a fost schimbată sentinţa civilă apelată cu privire la reclamantă, ci cu privire la intervenţia principală formulată.

În aprecierea cuantumului onorariului, instanţa trebuia să aibă în vedere atât valoarea pricinii, cât şi proporţionalitatea onorariului cu volumul de muncă presupus de pregătirea apărării în cauză, determinat de elemente precum complexitatea, dificultatea sau noutatea litigiului.

Recurenta consideră că este justificată reducerea onorariului achitat de parte avocatului. Faptul că avocatul a determinat, exclusiv în limitele prerogativelor legale şi statutare, conferite profesiei de avocat, soluţionarea cererii "la numai două termene" reprezintă un motiv de reducere a onorariului avocaţial, diligenta profesională a reprezentantului instituţiei A.N.P.C. conducând la soluţionarea cererii într-un timp foarte scurt, scopul apărătorului pârâtei fiind acela de tergiversare şi amânare.

Totodată, practica în această materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului statuează în sensul că partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil (cauzele Costin împotriva României, Străin împotriva României, Stere şi alţii împotriva României, Raicu împotriva României).

Dispoziţiile legii privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat consacră principiul obligativităţii respectării contractului de asistenţă judiciară exclusiv între părţile contractante.

Prin reducerea cuantumului onorariului avocaţial pus în sarcina părţii care a pierdut procesul, instanţa nu intervine în contractul de asistenţă judiciară şi nu-1 modifică, în sensul diminuării sumei convenite cu titlu de onorariu, ci doar apreciază în ce măsură onorariul părţii care a câştigat procesul trebuie suportat de partea care se află în culpă procesuală.

Dreptul de a pretinde despăgubiri pentru prejudiciile cauzate printr-o faptă ilicită, ca orice drept civil, este însă susceptibil de a fi exercitat abuziv.

Jurisprudenţa C.E.D.O este relevantă sub aspectul principiului pe care îl degajă şi anume, acela că cheltuielile de judecată efectuate în proces urmează să fie recuperate de partea care are câştig de cauză numai în măsura în care au constituit cheltuieli necesare, reale şi rezonabile.

Proporţionalitatea onorariului avocaţial cu valoarea ori complexitatea cauzei şi cu munca prestată de avocat reprezintă o chestiune de temeinicie, aceasta justificând reducerea onorariului avocaţial, astfel încât acesta să reflecte valoarea muncii depuse de apărător pe parcursul prezentului litigiu.

Faţă de considerentele expuse solicită respingerea cheltuielilor de judecată acordate de către instanţa de apel, ca neîntemeiate şi nefondate.

În consecinţă, recurenta ANPC solicită admiterea recursului incident formulat, casarea, în parte, a deciziei civile nr. 2420A/29.11.2018 şi reţinerea cauzei spre rejudecare cu consecinţa menţinerii în integralitate a Procesului-Verbal de Constatare nr. x/23.03.2015, ca temeinic şi legal.

Recurenta-pârâtă O. S.A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului incident formulat de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, ca nefondat şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată din recurs.

Recursul de declarat de recurenta-pârâtă O. SA

Prin cererea de recurs a solicitat admiterea recursului şi casarea în parte a deciziei recurate, numai în ceea ce priveşte soluţia de respingere în parte a apelului pe care l-a exercitat şi modificarea în parte a deciziei în sensul admiterii în integralitate a apelului împotriva încheierii din data de 28.09.2016 şi a sentinţei nr. 2762/10.07.2017.

Recurenta-pârâtă a invocat motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta a criticat soluţia de respingere a apelului formulat de bancă împotriva încheierii din data de 28.09.2016 referitoare la prescripţia dreptului ANPC de a constata contravenţia.

Recurenta-pârâtă apreciază că raţionamentul instanţei de apel este eronat, deoarece dacă dreptul de a constata contravenţia ar fi stins ca urmare a intervenirii prescripţiei, atunci ANPC nu putea constata utilizarea unor contracte de adeziune care conţin clauze abuzive şi deci nu putea sesiza instanţa care ar fi sancţionat în cele din urmă contravenţional banca în temeiul art. 13 din Legea 193/2000. Prin urmare, admiterea excepţiei prescripţiei era de natură a paraliza demersul ANPC în integralitate, deci sub toate capetele cererii de chemare în judecată.

Totodată, arată că, în mod greşit, s-a apreciat că ar fi incidente dispoziţiile art. 13 alin. (2) din O.G. nr. 2/2011, deoarece elementul material al faptei de stipulare în contract a unor clauze se consumă la momentul redactării sau cel mult la momentul semnării contractului, fiind o faptă cu executare uno ictu, astfel că această pretinsă încălcare nu a durat în timp.

Contravenţia este continuă dacă acţiunile prin care a fost săvârşită sunt continue, adică sunt săvârşite în mod constant, fără întrerupere, până la data constatării contravenţiei, sens în care statuează şi dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Aşadar, susţine recurenta, pretinsa încălcare a avut loc o singură dată, la momentul încheierii contractului, astfel că nu a durat şi nici nu avea cum să dureze în timp, în mod obiectiv. Împrejurarea că respectivele clauze au fost puse în executare (prin perceperea de dobânzi, comisioane) nu justifică reţinerea caracterului continuu al faptei.

Arată că, în sensul admiterii excepţiei prescripţiei este şi practica instanţelor de judecată, sens în care redă considerente reţinute în diferite decizii pronunţate de Tribunalul Bucureşti şi Tribunalul Constanţa.

Prin urmare, recurenta-pârâtă concluzionează că nu există justificare din punct de vedere juridic şi obiectiv pentru a raţiona diferit în prezenta cauză faţă de practica judiciară învederată, ambele ipoteze comportând aceleaşi consecinţe economico-juridice, fiind quasi-identice.

Recurenta consideră greşită soluţia de respingere a excepţiei inadmisibilităţii cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor din contractul încheiat cu A., R. şi C., aceasta fiind rezultatul încălcării unor reguli de procedură.

Petentul S. a formulat, separat şi anterior sesizării instanţei de către ANPC, cererea de chemare în judecată ce face obiectul dosarului nr. x/2015 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti, având ca obiect anularea mai multor clauze din Contractul S., inclusiv a celor ce fac obiectul acţiunii ANPC din prezente cauză.

În aceste condiţii, consideră recurenta, o nouă cerere formulată de ANPC este inadmisibilă prin raportare la procedura generală privind soluţionarea petiţiilor consumatorilor care instituie, prin art. 4.1 alin. (11), obligaţia ANPC de a clasa petiţiile formulate de către consumatori atunci când aceştia decid să îşi valorifice drepturile în instanţă, iar nicidecum de a formula acţiuni în constatare care să îi vizeze pe aceşti consumatori.

O interpretare contrară, susţine recurenta, ar conduce la o situaţie absurdă, concretizată într-un paralelism al mijloacelor de protecţie oferite de legiuitor consumatorilor. Or, din cuprinsul procedurii, reiese cu evidenţă tocmai excluderea acestui paralelism, inclusiv din raţiuni ce ţin de evitarea pronunţării unor hotărâri contradictorii şi salvgardarea securităţii circuitului juridic civil.

Ca urmare, atâta vreme cât o instanţă este sesizată deja, de către petenţii S., cu verificarea unei potenţiale încălcări a drepturilor consumatorilor prin includerea unor clauze pretins abuzive, prerogativele şi interesul ANPC de a continua o procedură judiciară care să vizeze contractul S. încetează.

Recurenta susţine că, în cauză, s-a apreciat, în mod nelegal, că nu se poate aplica Procedura Generală Privind Soluţionarea Petiţiilor Consumatorilor pe motiv că acesta ar adăuga/modifica Legea nr. 193/2000, act normativ cu forţă superioară.

Recurenta apreciază ca soluţia din apel privind menţinerea sentinţei cu privire la pretinsul caracter abuziv al clauzelor privind variabilitatea dobânzii (a marjei) este rezultatul aplicării greşite a dispoziţiilor de drept material.

Consideră că instanţele de judecată nu au ţinut cont de alinierea contractelor la O.U.G. nr. 50/2010 care a condus la stabilirea unei marje fixe.

Din analiza deciziei recurate, rezultă că instanţa de apel a considerat actele adiţionale de aliniere la O.U.G. nr. 50/2010 ca fiind inexistente (fără efecte), întrucât a apreciat că modalităţile de comunicare a notificării prevăzute de O.U.G. nr. 50/2010 nu respectă dispoziţiile acestui act normativ. În concret, s-a reţinut că nu s-au respectat cerinţele din art. 41 alin. (1) din O.U.G. nr. 50/2010.

Recurenta susţine că, ulterior semnării contractelor de credit, ca urmare a intrării în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 50/2010, contractele de credit au fost aliniate noilor prevederi, sens în care informarea petenţilor (şi a tuturor clienţilor Băncii) s-a realizat potrivit art. 11 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 50/2010, prin afişarea notificării în unităţile teritoriale ale Băncii, la loc vizibil, prin postarea notificării pe site-ul Băncii, prin circularea textului sumarizat al notificării pe chitanţele emise de ATM-urile Băncii şi pe aplicaţia de T..

Petenţii nu au notificat Banca privind neaplicarea modificărilor reglementate de O.U.G. nr. 50/2010 la Contractul de Credit, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a Legii nr. 288/2010 pentru aprobarea O.U.G. nr. 50/2010, conform art. II alin. (2) din acest act normativ, astfel că Actele adiţionale de aliniere au fost acceptate tacit, iar modificările operate în temeiul Actelor adiţionale de aliniere au fost în mod legal aplicate.

Recurenta-pârâtă consideră că şi-a îndeplinit în mod corect şi complet obligaţiile de a-şi informa clienţii privind aducerea contractelor lor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010 şi privind semnarea Actelor adiţionale de aliniere la această ordonanţă. Potrivit prevederilor acesteia, atât petenţii (şi alţi consumatori) cât şi banca aveau posibilitatea de a denunţa Contractul de credit într-un termen reglementat de O.U.G. nr. 50/2010. Or, cum niciuna dintre părţi nu a făcut acest lucru şi cum petentei i se aplicau pe deplin prevederile legale privind acceptarea tacită a alinierii Contractului său la O.U.G. nr. 50/2010, rezultă că aceste Contracte au fost implicit modificate de prevederile Actului adiţional de aliniere, chiar dacă acesta nu a fost semnat şi de petenţi.

Instanţa de apel a avut la dosar cel puţin contractul intervenientului J. de aliniere, semnat de consumator. În aceste condiţii, nu se poate extinde efectul constatării si la contractele cu acte adiţionale semnate.

În concluzie, instanţa de apel trebuia să se raporteze la clauzele contractuale care aveau altă formulare la data introducerii cererii de chemare în judecată faţă de formularea de la data semnării Contractelor.

Astfel, recurenta-pârâtă critică decizia din apel care ar fi trebuit ca, în principal, să reţină că toate contractele au fost aliniate la O.U.G. nr. 50/2010, fiind respectată procedura de modificare prin acceptarea tacită, iar, în subsidiar, să constate că există situaţii aparte, precum contractul încheiat cu consumatorul J. (dar si multe altele), motiv pentru care nu poate extinde soluţia caracterului abuziv la întreg portofoliul de contracte.

Recurenta-pârâtă susţine că analiza instanţei cu privire la pretinsul caracter^-abuziv al clauzelor privind modul de variaţie al dobânzii nu este permisă de prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Articolul 4 al Directivei 93/13 CEE a fost detaliat în Considerentul 19, astfel:

"[...] în sensul prezentei directive, aprecierea caracterului abuziv nu se efectuează asupra clauzelor care descriu obiectul principal al contractului, nici asupra raportului calitate/preţ al bunurilor sau serviciilor furnizate; [...] acestea pot fi însă luate în calcul la aprecierea caracterului abuziv al altor clauze."

Or, costul total al creditului este format din toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de creditor.

Recurenta solicită instanţei de recurs să aplice prevederile art. 4 alin. (6) al Legii nr. 193/2000, interpretate prin prisma art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE şi să elimine din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv, acele clauze care se referă la componente sau caracteristici ale costului total al creditului, cum este clauza privind verificarea modalităţilor de variaţie a dobânzii.

Astfel, nu se poate reţine că, în cauză, clauzele privind variabilitatea dobânzii nu ar îndeplini cerinţele impuse de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Aceste clauze nu pot fi considerate ca fiind clauze impuse de către Bancă, clauzele Contractului de Credit fiind negociate de către părţile contractante înainte de semnarea sa.

Mai mult, înainte de semnarea Contractului de Credit, recurenta arată că a furnizat consumatorilor, cu o perioadă de timp rezonabilă înainte de data semnării, forma contractului, acest fapt fiind confirmat prin art. 11.2 din Contractul de Credit.

În acest context, apreciază că prevederile clauzelor contestate de ANPC sunt clare şi fără echivoc (sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil), au fost însuşite de către împrumutat prin semnarea Contractului de Credit, devenind astfel legi între părţile contractante potrivit art. 969 din C. civ. de la 1864 şi au constituit un element determinant la formarea voinţei de a contracta.

Recurenta susţine şi faptul că, în cazul contractelor de credit bancar, consumatorul are nu numai posibilitatea de negociere directă, ci şi pe cea de a opta între mai mult tipuri de credite existente pe piaţa financiar-bancară.

Astfel, consideră că nu pot fi reţinute argumentele ANPC în sensul că petenţii nu ar fi cunoscut condiţiile referitoare la dobândă şi la comisioane sau cu privire la semnarea contractului în CHF/EUR, deoarece, în realitate având de ales între o dobândă fixă şi una variabilă, petenţii au ales un credit cu o dobândă variabilă şi au ales contractarea creditului în CHF/EUR, deoarece condiţiile de acordare a acestuia erau foarte favorabile, raportat la reglementările BNR privind gradul de îndatorare şi la dobânda mai mică pe care Banca putea să o ofere raportat la stabilitatea monedei CHF/EUR.

În orice situaţie, pentru a putea vorbi de o negociere la semnarea Contractului de Credit, este necesar ca, în prealabil, să existe o cerere scrisă din partea unuia dintre partenerii contractuali.

În speţă, recurenta consideră că au fost respectate de către Bancă atât dreptul privind negocierea, cât şi posibilitatea de a alege între mai multe servicii şi produse bancare oferite de recurentă sau de alte instituţii bancare concurente.

Condiţia clauzei contrare bunei-credinţe şi condiţia creării unui dezechilibru contractual semnificativ nu sunt îndeplinite în cauză.

Propunerile de modificare conţinând o formulă transparentă de variaţie a dobânzii şi determinare a comisioanelor percepute demonstrează intenţia băncii de a aşeza Contractul de Credit pe baze care reflectă tocmai clarificarea clauzelor denunţate în acest litigiu ca fiind abuzive.

Prin urmare, recurenta-pârâtă susţine că nu au caracter abuziv clauzele privind variabilitatea dobânzii creditelor.

Potrivit clauzelor 5.1. şi 5.4. sau art. 3.2 din contractele de credit care au generat prezenta acţiune, dobânda este variabilă în funcţie de indicele de referinţă LIBOR/CHF la 3 luni şi marja Băncii care era la rându-i revizuibilă conform deciziei Băncii sau evoluţia pieţei financiar-bancare şi/sau a costului finanţării şi gestionării creditului.

Recurenta-pârâtă consideră că, în mod eronat, ANPC susţine că Banca va putea invoca de fiecare dată că s-a raportat la alt indicator favorabil intereselor sale, de vreme ce recurenta nu are nicio posibilitate obiectivă de a influenţa modificările care survin la nivelul pieţei financiar-bancare, fiind aspecte care în mod clar exced puterii sale de previzibilitate sau control, cu atât mai mult cu cât Contractele de credit au fost aliniate prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Aşadar, prin actele adiţionale de implementare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010, marja Băncii a fost "îngheţată" la un cuantum fix, pentru viitor. Astfel, Banca a pus în practică voinţa legiuitorului de a-i proteja pe consumatori, începând cu data intrării în vigoare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010, de modificările marjei, modificări care, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010 nu erau interzise de legislaţia în vigoare.

În concluzie, recurenta-pârâtă susţine că şi-a îndeplinit în mod corect şi legal obligaţiile care îi reveneau, iar actele adiţionale de aliniere şi-au produs efectele, nefiind relevant faptul că împrumutaţii nu le-au semnat, de vreme ce a operat o "acceptare tacită" şi niciuna dintre părţile contractante nu a notificat cealaltă parte în sens contrar în termenul de 60 zile.

Pentru motivele expuse, recurenta-pârâtă solicită admiterea recursului şi casarea, în parte, a deciziei recurate, respectiv doar în ceea ce priveşte soluţia de "respingere, în parte, a apelului" formulat de pârâtă şi modificarea, în parte, a acesteia, în sensul admiterii în integralitate a apelului formulat împotriva încheierii din data de 28.09.2016 şi a sentinţei civile nr. 2762/10.07.2017, ambele pronunţate de Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. x/2015.

Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate şi a apărărilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

Cu titlu prealabil, instanţa supremă reţine că prima instanţă, Tribunalul a fost sesizat de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor cu o acţiune principală întemeiată pe dispoziţiile art. 12 şi art. 13 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, republicată, solicitând instanţei să constate că unele clauze din contractele de credit încheiate de bancă cu persoane fizice, consumatori în sensul art. 2 din Legea nr. 193/2000, au caracter abuziv, respectiv clauzele art. 1.3 lit. c) (în unele contracte clauza este prevăzută la art. 1.3. lit. e) privind comisionul de conversie, art. 5.1 şi art. 5.4 privind dobânda variabilă, art. 5.5 privind dobânda penalizatoare şi art. 6.3 privind riscul valutar; să constate că fapta băncii K. S.A. de a insera clauze abuzive în contractele încheiate cu clienţii reprezintă contravenţia prevăzută de art. 13 alin. (1) coroborat cu prevederile art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 şi să dispună obligarea acesteia la modificarea clauzelor considerate ca fiind abuzive; să aplice sancţiunea contravenţională corespunzătoare, potrivit art. 16 din Legea nr. 193/2000.

În cazul în care se constată caracterul abuziv al clauzelor contractuale menţionate, s-a solicitat instanţei de judecată să se pronunţe şi cu privire la restituirea către clienţii operatorului economic bancar a sumelor de bani încasate în temeiul acestora, sumele percepute în mod nejustificat constituind astfel o plată nedatorată; menţinerea procesului-verbal ca temeinic şi legal.

În faţa primei instanţe au formulat cereri de intervenţie principală mai mulţi consumatori care au încheiat contracte de credit cu banca O., printre aceştia aflându-se şi recurentul-intervenient J..

Prin cererea de intervenţie principală acesta a solicitat constatarea nulităţii absolute a clauzelor abuzive inserate în art. 1.3 lit. a) si c), 4.2., 5.1, 5.4, 5.5, 6.3 din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat între pârâta K. S.A. şi J.; constatarea nulităţii absolute a actului adiţional nr. x/20.09.2010 la contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat între J. si pârâta K. S.A. şi restituirea către intervenient a sumelor încasate de pârâtă în baza actului adiţional, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plaţii acestora şi la care să se aplice dobânda legală, calculată de la data încasării până la data restituirii efective; stabilizarea cursului de schimb CHF/LEU pentru calculul fiecărei rate succesive datorate de intervenient la cursul CHF/LEU valabil la data încheierii contractului de credit nr. x, începând cu data scadenţei primei rate şi până la finalizarea raporturilor contractuale dintre parţi; modificarea clauzelor contractuale în sensul eliminării acestor clauze abuzive din contract; obligarea pârâtei la restituirea către intervenient a sumelor de bani încasate în temeiul clauzelor abuzive constatate de instanţă ca atare, sume ce urmează a fi reactualizate în funcţie de indicele de inflaţie la data plăţii acestora şi la care se aplică dobânda legală, calculată de la data încasării până la data restituirii efective; obligarea pârâtei la plata către intervenient a sumei de 11.000 CHF la cursul BNR din ziua efectuării plăţii cu titlu de daune morale, cu cheltuieli de judecată.

Prin raportare la pretenţiile exprimate prin cererile formulate mai sus arătate, instanţa de recurs constată că, în cauză, se suprapun două tipuri de acţiuni:

- o acţiune specială întemeiată pe dispoziţiile art. 12 şi art. 13 din Legea nr. 193/2000, promovată de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, în calitate de subiect de drept îndrituit prin lege să acţioneze, având natura unei acţiuni în încetare, cu caracter sancţionator în scopul de a descuraja agenţii economici de la adoptarea unor comportamente contrare legii;

- o acţiune personală, pusă la dispoziţia consumatorului în temeiul prevederilor art. 14 din Legea nr. 193/2000, având natura unei acţiuni în anulare supusă condiţiilor legale, cu efecte care se pot întinde până la momentul încheierii contractului.

Instanţa de recurs observă că există o diferenţă specifică între prevederile art. 13 şi cele ale art. 14 din Legea nr. 193/2000, în sensul că primul text reglementează şi o răspundere contravenţională, pe lângă răspunderea civilă comună ambelor texte de lege, ceea ce a determinat legiuitorul să supună hotărârile pronunţate în rezolvarea situaţiilor litigioase ivite unor căi de atac diferite. Astfel, în procedura reglementată de art. 14 din lege, diferendul dintre consumator şi comerciant poate parcurge 3 grade de jurisdicţie, însă, în cazul art. 13 din lege, diferendul dintre organul de constatare şi profesionist poate parcurge numai două grade de jurisdicţie. Aşadar, hotărârea pronunţată de Tribunal cu privire la soluţionarea cererii principale este supusă numai apelului, nefiind susceptibilă de a fi atacată cu recurs. În privinţa cererii de intervenţie principale formulată de intervenientul J., hotărârea pronunţată în primă instanţă este supusă apelului, iar decizia pronunţată în apel este supusă recursului.

În acest cadru, instanţa de recurs reţine că nu sunt incidente prevederile art. 460 alin. (3) C. proc. civ., invocate de recurenta-pârâtă, O. S.A. pentru a susţine posibilitatea de a critica prin recurs aspecte în legătură cu fapta contravenţională reţinută în sarcina sa şi cu sancţiunea aplicată.

În cauză, nu se verifică ipoteza pe care o reglementează art. 460 alin. (3) C. proc. civ., aceea ca prin hotărârea pronunţată să fie soluţionate o cerere principală şi una incidentală, dintre care una să fie supusă apelului, iar cealaltă recursului. Situaţia premisă din cauză este aceea că hotărârea cu privire la soluţionarea cererii principale este supusă numai apelului, iar cu privire la cererea incidentală, hotărârea este supusă, atât apelului, cât şi recursului. Prin urmare, calea de atac a apelului este comună, hotărârea nefiind susceptibilă de recurs în privinţa dispoziţiilor care rezolvă cererea principală.

Soluţia care se impune cu privire la calea de atac este aceea reglementată prin art. 460 alin. (4) C. proc. civ., întrucât hotărârea cu privire la soluţionarea cererii principale este supusă numai apelului, iar, în privinţa soluţiei date cererii de intervenţie principale, hotărârea este supusă, atât apelului, cât şi recursului.

Hotărârea este un act de procedură cu caracter unitar, caracter care se imprimă şi căii de atac. Principiul unicităţii căii de atac reglementat prin art. 460 alin. (4) C. proc. civ. vizează ipoteza în care într-un proces s-au formulat mai multe cereri, iar hotărârea cu privire la o cerere principală sau incidentală nu este supusă niciunei căi de reformare, stabilindu-se, totodată, că hotărârea cu privire la celelalte cereri este supusă căilor de atac în condiţiile legii. Prin soluţia legislativă pe care o conţine textul art. 460 alin. (4) C. proc. civ. se reglementează concursul dintre principiul legalităţii căii de atac, prevăzut de art. 7 C. proc. civ. şi de art. 129 din Constituţie şi principiul unicităţii căii de atac, prevăzut de art. 460 C. proc. civ., dându-se prevalenţă principiului legalităţii căii de atac, în sensul că unitatea căii de atac este dată doar de căile de atac prevăzute de lege, nefiind posibil a se deschide căi de atac pe care legea nu le stabileşte. Cum hotărârea pronunţată în temeiul art. 13 din Legea nr. 193/2000 este supusă numai apelului, rezultă că nu se poate critica prin intermediul recursului soluţia pronunţată în aceste limite, în timp ce soluţia cu privire la acţiunea promovată pe temeiul art. 14 din Legea nr. 193/2000 este supusă şi căii de atac a recursului, situaţie în care devin aplicabile dispoziţiile art. 460 alin. (4) C. proc. civ.

În raport de aceste considerente, nu vor fi analizate criticile din recursul principal declarat de recurenta-pârâtă O. S.A. şi nici cele din recursul incident, declarat de recurenta-reclamantă Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, care vizează decizia instanţei de apel în legătură cu cenzurarea hotărârii primei instanţe în soluţionarea cererii principale, întemeiate pe dispoziţiile art. 12 şi art. 13 din Legea nr. 193/2000.

Recursul declarat de recurenta-pârâtă O. S.A. este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Aşa cum s-a arătat în considerentele precedente, recurenta-pârâtă nu are deschisă calea de atac a recursului pentru a critica decizia instanţei de apel în legătură cu aspectele subsumate răspunderii contravenţionale.

De aceea, nu vor fi luate în analiză criticile care vizează soluţia de respingere a apelului formulat de recurenta-pârâtă O. S.A. împotriva încheierii din 28.09.2016, referitoare la soluţionarea excepţiei prescripţiei dreptului de a constata contravenţia, criticile subsumate soluţiei din apel privind inadmisibilitatea cererii de constatare a caracterului abuziv al clauzelor prevăzute în contractul de credit încheiat cu A., R. şi C..

Instanţa de recurs va lua în analiză criticile circumscrise soluţiei din apel, de păstrare a sentinţei sub aspectul constatării caracterului abuziv al clauzei privind dobânda variabilă din contractul de credit încheiat cu intervenientul în interes propriu J.. Aceasta, deoarece recurenta-pârâtă s-a referit explicit în motivarea recursului la contractul încheiat cu această parte şi la clauzele contractuale prin care este reglementată dobândă variabilă. Din această perspectivă, prin decizia instanţei de apel s-a menţinut soluţia pronunţată în primă instanţă de Tribunal, prin care s-a admis, în parte, cererea de intervenţie principală formulată de intervenientul J. în legătură cu constatarea caracterului abuziv al clauzei 5.1 în privinţa criteriului în funcţie de care variază marja băncii, respectiv criteriul denumit "conform deciziei băncii" din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat cu J..

Recurenta-pârâtă a criticat decizia instanţei de apel ca fiind pronunţată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, în sensul că instanţele devolutive ar fi trebuit să excludă de la analiză clauzele referitoare la dobândă, deoarece fac parte din obiectul principal al contractului şi sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil. Această critică se încadrează în cazul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta a susţinut că analiza caracterului abuziv al oricărei clauze contractuale trebuie să înceapă cu observarea dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, instanţa de judecată având a stabili în mod prioritar dacă respectiva clauză se află în situaţiile de exceptare prevăzute în acest text legal.

Prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE, transpuse în dreptul naţional prin art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, instanţa de recurs reţine că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil.

Rezultă că o clauză este exclusă de la aprecierea caracterului abuziv în cazul în care sunt îndeplinite următoarele condiţii:

- face parte din obiectul principal al contractului;

- este exprimată într-un limbaj clar şi inteligibil.

O clauză referitoare la dobândă, inserată într-un contract de împrumut, este asociată obiectului principal al contractului, câtă vreme contractul de împrumut de bani nu este un contract cu titlu gratuit, ci dimpotrivă, este un contract real cu titlu oneros, dobânda remuneratorie fiind de esenţa acestuia, reprezentând echivalentul folosinţei banilor şi una dintre raţiunile fundamentale pentru care se desfăşoară activitatea bancară.

Prin art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 s-a prevăzut că "Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil".

Instanţa supremă apreciază că situaţia de excludere, prevăzută de textul legal invocat, nu este operantă în speţă, în ceea ce priveşte clauza inserată la art. 5.1 din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat între bancă şi intervenientul J..

Examenul caracterului abuziv al acestei clauze este posibil în speţă, întrucât clauza respectivă nu întruneşte cerinţa impusă de teza finală a textului legal din cuprinsul art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, clauza referitoare la dobânda de referinţă variabilă nefiind exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

Pentru a conchide astfel, instanţa supremă apreciază că exprimarea într-un limbaj uşor inteligibil nu poate fi limitată doar la o exprimare corectă din punct de vedere gramatical. Limbajul uşor inteligibil presupune ca, în cazul convenţiilor, fiecare dintre părţile contractante să aibă reprezentarea neîndoielnică a naturii şi întinderii propriilor drepturi convenite şi obligaţii asumate şi, în egală măsură, a drepturilor şi contraprestaţiilor părţii adverse, acest aspect fiind reţinut şi în hotărârea pronunţată de C.J.U.E. în cauza C-26/13, Kásler contra O.T.P.

Observând clauza prin care se stabileşte dobânda variabilă, se constată că această dobândă se poate modifica în funcţie de variaţia indicelui de referinţă Libor CHF la 3 luni şi marja variabilă a băncii, conform deciziei băncii. În mod judicios au stabilit instanţele devolutive că sintagma conform deciziei băncii din cuprinsul art. 5.1 reprezintă o componenta variabilă a dobânzii care nu este clară ci, dimpotrivă, este una echivocă şi obscură, deoarece nu se cunoaşte mecanismul de formare şi determinare a dobânzii variabile.

În absenţa oricăror elemente clare, transparente, obiective, precise pe baza cărora să poată fi înţeleasă componenta variabilă a dobânzii curente, precum şi mecanismul de determinare al acesteia, se poate considera că o atare clauză nu satisface exigenţa prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceea de a fi exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

Din această perspectivă, motivul de recurs privind greşita aplicare a dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 este nefondat, deoarece clauza din contract referitoare la dobânda variabilă nu este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

În ceea ce priveşte celelalte critici, subsumate motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., cu referire la greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, recurenta-pârâtă a subliniat că această clauză, prevăzută de art. 5.1 din contractul de credit bancar cu privire la dobânda de referinţă variabilă a fost negociată, a fost introdusă în contract cu bună-credinţă şi nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract.

În ceea ce priveşte condiţia ca respectiva clauză să fi fost negociată direct cu consumatorul, recurenta a invocat că legea prezumă relativ că o clauză dintr-un contract de adeziune este negociată şi, nefiind vorba de o prezumţie absolută, concluzia este aceea că se prezumă relativ că o clauză dintr-un contract este negociată şi nu că este abuzivă.

Susţine recurenta-pârâtă că instanţa de apel a aplicat greşit prevederile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, deoarece a furnizat consumatorilor o perioadă de timp rezonabilă, înainte de data semnării, forma contractelor, a existat posibilitatea de a opta între mai multe tipuri de credite pe piaţa finanaciar-bancară, optându-se pentru un credit cu dobândă variabilă în CHF, condiţiile de creditare fiind favorabile şi nu a existat o cerere scrisă pentru negocierea vreunei clauze.

Argumentele prezentate de recurenta-pârâtă în acest sens nu pot fi primite.

Contractul de credit este un contract de adeziune, standard, preformulat de bancă, în privinţa căruia consumatorul poate doar să adere sau nu la el, neputând să intervină pentru a-i schimba conţinutul.

Potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000, dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul este datoria lui să prezinte dovezi în acest sens.

Din interpretarea logico-gramaticală a prevederilor legale precizate rezultă că legiuitorul acordă preferinţă modalităţii de realizare a acordului de voinţă şi posibilităţii reale acordate consumatorului de a discuta clauzele propuse de profesionist, de a le negocia şi de a le accepta în cunoştinţă de cauză şi în acord cu propriul interes.

În cauză, recurenta nu a fost în măsură să prezinte dovezi pe baza cărora să se poată reţine că a existat o negociere directă cu consumatorul în ceea ce priveşte conţinutul clauzei privind dobânda variabilă şi că acesta ar fi putut să îi influenţeze conţinutul.

O atare situaţie nu a existat, devreme ce pârâta nu a prezentat dovezi concludente în acest sens, ceea ce conduce la concluzia că banca nu a răsturnat prezumţia relativă instituită de lege, anume a lipsei de negociere cu consumatorul.

Condiţia referitoare la dezechilibrul semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţei de bună-credinţă presupune a analiza în ce măsură a fost afectat echilibrul contractual prin inserarea în contract a clauzei privind dobânda variabilă.

Aşa cum s-a reţinut mai sus, dobânda variabilă, care se aplică sumei împrumutate de către reclamant este stabilită de către bancă după criterii neidentificate în contract, necunoscute de consumator şi care nu se pot verifica, ceea ce conduce la concluzia că banca şi-a rezervat prin contract dreptul de a stabili în mod discreţionar dobânda variabilă, excluzând din mecanismul de formare al dobânzii un criteriu obiectiv pe care consumatorul pe care consumatorul să îl cunoască şi să nu îl poată controla.

Situaţia creată prin inserarea clauzei privind dobânda variabilă în modalitatea relevată, este de natură să afecteze echilibrul contractual deoarece, recurenta-pârâtă şi-a creat un avantaj semnificativ decurgând din posibilitatea de a controla în mod exclusiv şi conform propriilor interese acest cost al creditului pe care îl suportă consumatorul, ceea ce îi conferă o poziţie avantajoasă superioară în raport cu consumatorul, care nu are posibilitatea de a cunoaşte care este mecanismul de formare al dobânzii variabile, trebuind doar să o accepte ca atare.

În ceea ce priveşte buna-credinţă, este de reţinut, aşa cum rezultă din preambulul Directivei 93/13/CEE, că această condiţie este îndeplinită atunci când profesionistul acţionează în mod corect şi echitabil faţă de cealaltă parte, ale cărei interese sunt avute în vedere.

Raportat la cauza dedusă judecăţii, se constată că această condiţie nu este îndeplinită deoarece clauza privind dobânda variabilă conferă profesionistului, într-un mod injust, dreptul de a regla dobânda creditului în favoarea sa, fără ca intimatul să aibă reprezentarea elementelor prin care se stabileşte dobânda, precum şi a efectelor economice pe care le implică.

Mecanismul de determinare a dobânzii variabile creează un dezavantaj pentru consumator şi îl plasează într-o situaţie de inferioritate de natură să conducă la afectarea echilibrului contractual real care trebuie să existe între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Practic, intervenientul nu are posibilitatea de a cunoaşte şi a verifica dobânda variabilă, trebuind doar să o accepte, în cuantumul stabilit de bancă, situaţie care conduce la concluzia că interesele legitime ale consumatorului au fost nesocotite, contrar cerinţei privind buna-credinţă.

În urma analizei clauzei contractuale prin care se stabileşte dobânda variabilă, prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte reţine că această clauză reuneşte toate criteriile cerute pentru a fi calificată ca fiind abuzivă. Această clauză a produs efecte de la data încheierii contractului de credit şi până la implementarea actului adiţional încheiat cu intervenientul J.. Acţiunea promovată de acesta, în temeiul prevederilor art. 14 din Legea nr. 193/2000, are natura unei acţiuni în anulare cu efecte specifice care se întind până la momentul încheierii contractului.

Pentru aceste considerente, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul declarat de recurenta-pârâtă, în limitele arătate, va fi respins ca nefondat.

Recursul incident declarat de reclamanta ANPC urmează a fi respins ca nefondat, în limitele ce se vor arăta în continuare:

Aşa cum s-a arătat în partea introductivă a considerentelor care fundamentează prezenta hotărâre, instanţa de recurs nu va lua în analiză criticile care vizează dispoziţia instanţei de apel referitoare la păstrarea hotărârii primei instanţe, în partea referitoare la anularea, în parte, a procesului-verbal de contravenţie pentru clauzele care nu au fost constatate abuzive. Criticile invocate din această perspectivă sunt inadmisibile, întrucât hotărârea nu este susceptibilă de a fi atacată cu recurs, considerentele expuse sub aspectul incidenţei art. 460 alin. (4) C. proc. civ. fiind valabile şi în această situaţie.

Este nefondat motivul de recurs, cu caracter subsidiar, referitor la culpa procesuală a intervenientului J., recurenta susţinând că nu se află în culpă procesuală, câtă vreme a fost schimbată soluţia primei instanţe cu privire la cererea de intervenţie principală. Altfel spus, recurenta, raportându-se la soluţia de admitere a apelului declarat de pârâta O. S.A. şi de reformare hotărârii primei instanţe în privinţa soluţiei date cererii de intervenţie principale, consideră că intervenientul se află în culpă procesuală. O atare critică, subscrisă motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., nu poate fi primită, pentru că instanţa de apel a realizat o evaluare a culpei procesuale în contextul întregului litigiu, iar nu doar prin raportare la reformarea hotărârii primei instanţe în privinţa cererii de intervenţie principală.

Cât priveşte critica referitoare la aprecierea cuantumului onorariului de avocat, instanţa de recurs reţine că aceasta nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., aşa cum s-a statuat prin Decizia nr. 3/2020, pronunţată Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii.

Pentru aceste considerente, recursul incident declarat de recurenta-reclamantă ANPC urmează a fi respins ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

Recursul declarat de recurentul-intervenient J.

Primul motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000, susţinându-se caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art. 1.3 lit. a) din contractul de credit încheiat cu intimata-pârâtă, prin care s-a stabilit în sarcina recurentului-intervenient obligaţia de a achita un comision de acordare în sumă de 920 CHF la data tragerii creditului, comisionul fiind reţinut în limita creditului acordat.

În esenţă, se invocă faptul că aceasta clauză nu a fost negociată, nu este redactată într-un limbaj clar şi inteligibil, fiind necesară clarificarea clauzei prin definirea comisionului de acordare în cuprinsul contractului, pentru ca împrumutatul să fie în cunoştinţă de cauză cu privire la motivele pentru care s-a perceput suma de bani cu acest titlu.

Recurentul susţine că prin această clauză s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, prin perceperea unui comision doar pentru acordarea creditului, adică pentru simpla exercitare a obiectului de activitate al intimatei-pârâte, fără a exista o contraprestaţie din partea băncii.

Instanţa supremă reţine că, în considerentele hotărârii recurate, se regăseşte analiza caracterului clar şi inteligibil al clauzei care reglementează comisionul de acordare, reţinându-se, contrar susţinerii recurentului, că există suficiente criterii care să confere consumatorului posibilitatea să prevadă consecinţele economice care rezultă din clauza analizată. Valoarea comisionului de acordare în sumă fixă, clar indicată şi data perceperii acestuia rezultă din stipulaţiile contractuale, recurentul-intervenient fiind în măsură să prevadă, la data încheierii contractului, care sunt implicaţiile juridice şi economice care decurg din perceperea acestui comision în ceea ce îl priveşte.

Sub aspectul respectării cerinţei de redactare clară şi inteligibilă a clauzelor contractuale prezentate în scris consumatorului, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în Decizia preliminară pronunţată în cauza C-621/17 (Gyula Kiss împotriva CIB Bank Zrt., emil Kiss, Gyulane Kiss), că "art. 4 alin. (2) şi articolul 5 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate în sensul că cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar şi inteligibil nu impune că acele clauze contractuale care nu au făcut obiectul unei negocieri individuale cuprinse într-un contract de împrumut încheiat cu consumatori, precum cele în discuţie în litigiul principal, care stabilesc în mod precis cuantumul costurilor de administrare şi al unui comision de acordare care urmează să fie suportate de consumator, metoda lor de calcul şi data de exigibilitate a acestora, trebuie să detalieze de asemenea toate serviciile furnizate în schimbul sumelor în cauză".

Prin Decizia Preliminară pronunţată în cauza precizată mai sus, Curtea de Justiţie a subliniat elementele specifice care trebuie examinate pentru a se stabili dacă o clauză este exprimată în mod clar şi inteligibil, printre acestea regăsindu-se cuantumul precis al comisionului de acordare, metoda de calcul, data de exigibilitate, posibilitatea ca natura serviciilor furnizate efectiv să poată fi înţeleasă sau dedusă din contractul avut în vedere în ansamblul său. În plus, consumatorul trebuie să fie în măsură să verifice dacă există o suprapunere între diferitele costuri sau între serviciile pe care acesta le remunerează.

Instanţa de apel a examinat toate aceste criterii în cadrul mecanismului de verificare a caracterului clar şi inteligibil al clauzei care reglementează comisionul de acordare şi a reţinut că această clauză a fost redactată într-un limbaj clar şi inteligibil, ţinând seama de ansamblul tuturor împrejurărilor de fapt proprii cauzei.

Prin urmare, atât timp cât clauza care reglementează comisionul de acordare este clară, atât din perspectiva componentei sale economice, cât şi din perspectiva serviciului prestat, nu se poate reţine existenţa unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe, astfel că această clauză nu poate fi considerată abuzivă.

În mod firesc, raportat la considerentele anterioare, nu se justifică nici solicitarea de restituire a sumelor percepute de către intimata-pârâtă cu titlu de comision de acordare. Atât timp cât clauza este considerată legală, nefiind anulată, ea a produs efecte şi nu poate fi justificată o restituire a sumei achitate, întemeiată pe plata nedatorată.

Pe cale de consecinţă, criticile invocate, circumscrie motivului de recurs vizând caracterul abuziv al clauzei care reglementează comisionul de acordare, sunt neîntemeiate.

În cadrul aceleiaşi critici de nelegalitate, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-intervenient s-a referit şi la clauza prevăzută la art. 1.3 lit. d) din contractul de credit privind comisionul de conversie, fără a se arăta în concret aspectele de nelegalitate pe care le conţine decizia instanţei de apel din această perspectivă. În absenţa unor critici specifice, rămân valabile considerentele exprimate în legătură cu clauza care reglementează comisionul de acordare, în măsura în care criticile sunt comune cu cele care vizează comisionul de acordare.

Subsumat aceluiaşi motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-intervenient a motivat că, prin respingerea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute la art. 5.1 şi art. 5.4 din contract, au fost încălcate următoarele norme materiale: pct. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, art. 3 alin. (1) si (2) din Directiva Consiliului Europei nr. 93/13/CEE/05.04.1993, art. 1 alin. (3) si art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000. Recurentul-intervenient susţine că sunt abuzive clauzele menţionate pentru că dau dreptul băncii să modifice în mod unilateral marja băncii din formula de calcul a dobânzii, fără un motiv întemeiat şi specificat în contract şi fără a indica anumite elemente sau criterii obiective care să îi permită acesteia să o modifice în mod unilateral, decizia băncii, în acest sens, fiind una discreţionară şi imposibil de controlat de către consumator.

Critica prezentată în legătură cu nelegalitatea deciziei recurate, în privinţa statuărilor vizând caracterul abuziv al clauzei 5.1 din contract, este lipsită de interes, întrucât cererea de intervenţie formulată de intervenient a fost admisă, în parte, cu consecinţa constatării caracterului abuziv al clauzei pe o conţine art. 5.1 din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat între banca pârâtă şi intervenientul J.. Această concluzie rezultă din considerentele şi dispozitivul care fundamentează hotărârea pronunţată în primă instanţă de Tribunal, precum şi din considerentele şi dispozitivul deciziei instanţei de apel.

Sub acest aspect, prin sentinţa pronunţată de Tribunal, s-a reţinut cu prilejul analizei cererii de intervenţie că, în ceea ce priveşte clauzele 5.1, 5.4 şi 6.3, se impun aceleaşi soluţii şi aceleaşi considerente care au fost expuse în legătură cu cererea principală. Cum clauza pe care o conţine art. 5.1 a fost apreciată ca fiind abuzivă în cadrul analizei motivelor de fapt şi de drept din cuprinsul cererii principale, aspect reflectat în mod neechivoc în considerentele şi dispozitivul sentinţei, aceeaşi soluţie s-a adoptat şi în privinţa cererii de intervenţie principală formulată de intervenientul J.. Această clauză pe care o conţine art. 5.1 a fost constatată abuzivă şi declarată nulă absolut în privinţa criteriului în funcţie de care variază marja băncii, respectiv criteriul denumit "conform deciziei băncii" din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat cu J..

Hotărârea pronunţată de prima instanţă, sub aspectul constatării caracterului abuziv al clauzei art. 5.1 din toate contractele de credit analizate, inclusiv din contractul încheiat cu J., a fost păstrată prin decizia pronunţată în apel. Hotărârea Tribunalului a fost reformată doar în privinţa soluţiei date capătului de cerere în constatarea caracterului abuziv al clauzei 1.3 lit. a) din contactul de credit încheiat cu intervenientul J., clauză care reglementează comisionul de acordare, fiind menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

În acest cadru, instanţa de recurs găseşte lipsite de interes criticile recurentului-intervenient care susţin caracterul abuziv al clauzei pe care o conţine art. 5.1 din contractul de credit nr. x/10.01.2008 încheiat între bancă şi recurentul-intervenient J..

În privinţa clauzei pe care o reglementează art. 5.4 din contractul de credit, instanţa de apel a reţinut că rezultă cu prisosinţă că această clauză devine lipsită de efecte juridice prin corelare cu constatarea caracterului abuziv al clauzei 5.1 din contractul de credit. Din această perspectivă, recurentul-intervenient nu aduce critici concrete deciziei pronunţate, ci s-a rezumat doar să afirme caracterul contradictoriu al motivării deciziei, prin redarea parţială a considerentelor deciziei atacate, susţinând că instanţa de apel a considerat că nu sunt abuzive clauzele pe care le conţin prevederile art. 5.1 şi art. 5.4 din contractul de credit. În mod evident, aceste susţineri sunt străine de soluţia instanţei de apel şi de considerentele care stau la baza adoptării ei.

Pentru considerentele mai sus expuse, instanţa de recurs nu poate primi criticile recurentului-intervenient referitoare la caracterul abuziv al clauzelor pe care le conţin art. 5.1 şi art. 5.4 din contractul de credit încheiat între intimata-pârâtă şi recurentul-intervenient. Aşa cum a statuat instanţa de apel, clauza 5.4 apare lipsită de efecte în condiţiile în care clauza 5.1 este desfiinţată ca urmare a constatării caracterului său abuziv.

În privinţa clauzei care reglementează dobânda penalizatoare cuprinsă la art. 5.5 din contractul de credit, recurentul-intervenient a invocat aplicarea greşită a prevederilor art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000, însă, în susţinerea acestei critici, s-a limitat a reda conţinutul normativ al acestor dispoziţii legale, fără a arăta, în concret, modalitatea în care instanţa de apel a încălcat sau a aplicat greşit dispoziţia legală invocată.

S-a mai susţinut caracterul abuziv al clauzei pe care o reglementează art. 5.5 prin raportare la prevederile pct. 1 lit. i) din anexa Legii nr. 193/2000, motivându-se că, prin această clauză, consumatorul este obligat la plata unor sume disproporţionat de mari în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale, comparativ cu pagubele suferite de comercianţi, clauza nefiind negociată.

Instanţa de recurs constată că recurentul nu prezintă veritabile critici de nelegalitate, argumentele prezentate având natura unor critici de netemeinicie, care nu pot fi analizate în cadrul controlului de legalitate specific recursului.

Printr-un alt motiv de recurs, recurentul-intervenient a criticat soluţia instanţei de apel, de menţinere a hotărârii primei instanţe în legătură cu respingerea capătului de cerere în constatarea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în art. 6.3 din contractul de credit. Potrivit acestei clauze, împrumutatul s-a obligat să ramburseze suma împrumutată în moneda creditului, respectiv în CHF, iar banca era mandatată să efectueze schimbul valutar, în numele şi pentru împrumutat, în scopul stingerii obligaţiilor de plată scadente, utilizând propriul curs de schimb. Criticile redate de recurentul-intervenient pot fi calificate ca referindu-se la aplicarea greşită a art. 4 din Legea nr. 193/2000, art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CEE şi a art. 1578 C. civ. din 1864, critici care pot fi integrate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Contractul de credit în discuţie, ale cărui clauze referitoare la riscul valutar sunt supuse mecanismului de control al clauzelor abuzive, a fost încheiat la data de 10 ianuarie 2008, fiind guvernat, prin urmare, de prevederile actelor normative în domeniul protecţiei consumatorului în vigoare la acea dată, respectiv de Legea nr. 193/2000 şi de O.G. nr. 21/1992.

În completarea legilor speciale privind raporturile dintre profesionişti şi consumatori, actul juridic analizat este supus prevederilor din C. civ. din 1864, relative la împrumutul de consumaţie cu dobândă, actul normativ în vigoare la data când contractul a fost încheiat, potrivit art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009.

Clauzele contestate reflectă regula generală aplicabilă în materia împrumutului de consumaţie înscrisă în art. 1584 C. civ. de la 1864.

Conform acestei prevederi legale, principala obligaţie a împrumutatului este aceea de a restitui lucrurile împrumutate în aceeaşi calitate şi cantitate.

Potrivit art. 1578 C. civ. de la 1864, obligaţia ce rezultă dintr-un împrumut este întotdeauna pentru aceeaşi sumă numerică înscrisă în contract; în materia contractului de credit, această sumă este cea înscrisă în graficul de rambursare ce face parte din contract, date fiind prevederile convenţionale privind restituirea principalului cu aplicarea unei dobânzi şi a unor comisioane.

Aşadar, aceste clauze contractuale reflectă o dispoziţie de drept naţional care este de natură supletivă, în sensul că se aplică între părţile contractante în lipsa unui acord diferit în această privinţă.

Instanţa de recurs reţine că, în contractul de credit, nu există nicio stipulaţie contractuală prin intermediul căreia părţile să fi convenit menţinerea valorii obligaţiilor la un anumit nivel sau care să permită consumatorului să plătească ratele la cursul valutar de la data încheierii contractului şi, pe cale de consecinţă, să înlăture incidenţa principiului nominalismului consacrat prin art. 1578 C. civ. de la 1864. În absenţa unor clauze derogatorii, devine incidentă norma de drept comun în această materie, prevăzută de art. 1578 C. civ. de la 1864 reflectată în clauzele contestate.

Potrivit art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CE, "dispoziţiile prezentei directive nu se aplică clauzelor contractuale care reflecta acte cu putere de lege [...]". Această prevedere este reluată şi în Legea nr. 193/2000, art. 3 alin. (2) prevăzând următoarele:

"clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi".

Acest lucru rezultă din considerentul 13 al Directivei 93/13/CE, care precizează în mod expres faptul că normele supletive cad sub incidenţa art. 1 alin. (2) al directivei, astfel că acestea sunt excluse de la aprecierea caracterului abuziv. Potrivit considerentului 13, "formularea "acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii" din articolul 1 alin. (2) se referă si la normele care, în conformitate cu legea, se aplică între părţile contractante, cu condiţia să nu se fi instituit alte acorduri".

Acest aspect a fost confirmat şi de CJUE în cauza C-92/11, unde aceasta a stabilit următoarele:

"după cum reiese din al treisprezecelea considerent al Directivei 93/13, excluderea prevăzută la articolul 1 alin. (2) din Directiva 93/13 cuprinde clauze care reflectă dispoziţii din dreptul naţional care se aplică între părţile contractante independent de alegerea acestora sau cele ale dispoziţiilor menţionate care sunt aplicabile din oficiu, cu alte cuvinte, în lipsa unui aranjament diferit al părţilor în această privinţă" (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 martie 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, pct. 26).

Potrivit jurisprudenţei constante a Curţii, această excludere de la aplicarea regimului Directivei 93/13/CEE este justificată de faptul că, în principiu, se poate prezuma, în mod legitim, că legiuitorul naţional a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor la anumite contracte (a se vedea Hotărârea din 21 martie 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, pct. 28, precum şi Hotărârea din 20 septembrie 2018, OTP Bank şi OTP Faktoring, pct. 53).

Într-o cauză recentă, respectiv în Hotărârea din 9 iulie 2020, N.G. şi OH împotriva Banca Transilvania S.A., cauza C-81/19, C.J.U.E. a reamintit că art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 acoperă, ţinând seama de al treisprezecelea considerent al acesteia, şi norme supletive, întrucât această dispoziţie nu face distincţie între, pe de o parte, dispoziţiile care se aplică independent de alegerea părţilor contractante (dispoziţii imperative) şi, pe de altă parte, dispoziţiile supletive (pct. 34 din hotărârea suscitată).

În plus, prin aceeaşi hotărâre, Curtea a adus în sprijinul jurisprudenţei anterioare argumente suplimentare, cum ar fi împrejurarea că legiuitorul naţional a stabilit un echilibru între ansamblul drepturilor şi obligaţiilor părţilor la anumite contracte nu constituie "o condiţie pentru aplicarea excluderii prevăzute la art. 1 alin. (2) din Directivă, ci justificarea unei astfel de excluderi" (pct. 27). Altfel spus, nu este permis un control jurisdicţional al caracterului abuziv al unor clauze contractuale ce transpun o normă naţională, pe baza verificării calităţii acelei norme de către judecătorul naţional.

Totodată, a statuat că este lipsit de relevanţă faptul că se poate deroga de la o dispoziţie de drept naţional supletivă, în ceea ce priveşte verificarea aspectului dacă o clauză contractuală care reflectă o asemenea dispoziţie este exclusă, în temeiul art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13, din domeniul de aplicare al acestei directive (pct. 35). În egală măsură, este lipsită de relevanţă împrejurarea că o astfel de clauză nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, întrucât, conform art. 3 alin. (1) din Directivă, lipsa unei negocieri individuale este o condiţie legată de declanşarea verificării caracterului abuziv al unei clauze, verificare care nu poate interveni în situaţia în care clauza contractuală nu intră în domeniul său de aplicare (pct. 36 din hotărârea precitată).

Rezultă din dezlegarea dată de CJUE acestei probleme că, o clauză care prevede restituirea împrumutului în valuta acordată, intră sub incidenţa prevederilor art. 1 alin. (2) din Directivă, şi, deci, este exclusă din domeniul de aplicare al acestei Directive:

- fie dacă reflectă o normă naţională imperativă pentru părţi şi de la care acestea nu ar putea deroga;

- fie dacă reflectă o normă naţională supletivă, care se aplică ope legis, în lipsa unui acord de voinţă contrar al părţilor.

Dispoziţiile contestate, care prevăd obligaţia împrumutatului de a restitui creditul în moneda în care i-a fost acordat, reprezintă o reluare a dispoziţiilor art. 1578 C. civ. de la 1864 privind nominalismul monetar.

Prin urmare, prevederile contractuale contestate reflectă o normă de drept naţional cu caracter supletiv şi, întrucât părţile nu au înţeles să deroge de la aplicarea ei, convenţia astfel încheiată are putere de lege între părţile contractante potrivit art. 969 C. civ. de la 1864.

Aşadar, criticile formulate de recurentul-intervenient nu pot fi primite, pentru că acele clauze, denumite clauze de risc valutar sunt excluse de la controlul jurisdicţional al caracterului abuziv potrivit art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13/CE, respectiv din domeniul de aplicare al Legii nr. 193/2000, potrivit art. 3 alin. (2) din această lege, ceea ce face inutilă trecerea la etapele ulterioare acestui mecanism, respectiv verificarea excluderii prevăzute de art. 4 alin. (6) din lege, urmată apoi de verificarea îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute de art. 4 alin. (1) din aceeaşi lege.

Printr-un alt motiv de recurs, recurentul-intervenient a invocat aplicarea greşită a art. 4 din Legea nr. 193/2000 şi încălcarea dreptului de a alege o societate de asigurare cu prilejul evaluării clauzei pe care o reglementează art. 4.2 din contractul de credit. Recurentul susţine că "s-a creat un dezechilibru semnificativ prin prisma sumelor ce trebuie achitate în mod obligatoriu către asigurătorul ales de bancă, prin aceea că această clauză nu a fost negociată şi că este contrară cerinţelor bunei-credinţe".

Instanţa de recurs notează că lipsa negocierii unei clauze contractuale nu conduce în mod automat la producerea unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar cerinţelor bunei-credinţe. Lipsa unei negocieri individuale constituie o condiţie legată de declanşarea verificării caracterului abuziv al unei clauze. Prin urmare, argumentaţia recurentului-intervenient este neîntemeiată, întrucât simpla lipsă a negocierii nu este suficientă pentru declararea unei clauze contractuale ca fiind abuzive. Celelalte aspecte invocate nu se referă la greşită aplicare a legii de către instanţa de prim control judiciar, ci vizează aspecte factuale legate de oferta de asigurare în comparaţie cu ofertele altor asigurători din piaţa de profil, care acopereau riscuri legate de incapacitate temporară de muncă, adecvate situaţiei sale de sănătate. În esenţă, sunt reluate susţinerile din fazele procesuale anterioare fără o raportare concretă la considerentele deciziei atacate, care constituie obiectul analizei în recurs. Pentru aceste motive, criticile urmează a fi înlăturate, ca fiind nefondate.

Subsumat aceluiaşi motiv de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-intervenient a susţinut că, prin decizia pronunţată, instanţa de apel a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 968 C. civ. de la 1864. S-a arătat, în susţinerea acestui motiv de recurs, că instanţa de apel a apreciat greşit, că nu ar fi răsturnat prezumţia valabilităţii cauzei actului adiţional nr. x/20.09.2010, câtă vreme cauza actului adiţional este prohibită de lege, cu referire la O.U.G. nr. 50/2010. În acest sens, recurentul a explicat că dobânda variabilă a fost transformată în Libor plus o marjă fixă, mult mai mare decât cea iniţială, plasându-l astfel pe o poziţie vulnerabilă "la creşterile referinţelor din pieţe".

Instanţa de recurs subliniază că prevederile O.U.G. nr. 50/2010 se rezumă la a reglementa/stabili un mecanism transparent de determinare a dobânzii contractuale fără a putea constitui temei al obligării băncii la modificarea/reducerea cuantumului dobânzii comerciale. Acest act normativ nu impune un anumit cuantum al marjei fixe, acesta determinându-se prin raportare la criterii economice obiective.

Din cuprinsul actului adiţional rezultă că noua formulă de calcul a dobânzii include indicele de referinţă aferent valutei în care a fost acordat creditul plus o marjă fixă asupra căreia instanţa nu poate interveni, pentru că ar însemna să intervină în acordul de voinţă al părţilor cu nesocotirea prevederilor art. 969 şi art. 970 C. civ. de la 1864. Prin alinierea contractelor de credit aflate în derulare la prevederile O.U.G. nr. 50/2010 legiuitorul nu a impus o limitare a procentului de dobândă sau o micşorare a costurilor creditelor aflate în derulare, ci doar criterii de transparentizare a reglementării metodei de calcul a dobânzii variabile. Rata dobânzii, calculată conform algoritmului de calcul stabilit prin actul adiţional este raportată la fluctuaţiile indicelui de referinţă independent, LIBOR plus marja fixă a băncii. Dispoziţiile art. 9³ lit. g) pct. 1 şi 3 din O.G. nr. 21/1992 impun reguli referitoare la contractele de credit cu dobândă variabilă, reguli cu care prevederile contractuale din actul adiţional nr. x/20.09.2010 sunt concordante.

Pentru aceste considerente, nu este întemeiată critica recurentei referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 968 C. civ. de la 1864.

Recurentul-intervenient a mai invocat încălcarea dispoziţiilor art. 478 alin. (2) C. proc. civ., aducând în susţinere aspectul că instanţa de apel, în mod greşit, a apreciat că prin cererea de intervenţie nu a contestat şi comisionul de administrare de la pct. II 3 din actul adiţional.

Această critică poate fi încadrată motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Critica este neîntemeiată, întrucât din verificarea cuprinsului cererii de intervenţie rezultă că intervenientul principal nu a contestat clauza din cuprinsul actului adiţional care reglementează comisionul de administare.

Prin urmare, judecata în apel s-a realizat, în mod corect, cu respectarea limitei determinate de ceea ce s-a supus judecăţii la prima instanţă, în conformitate cu prevederile art. 478 alin. (1)-(3) C. proc. civ.

Recurentul-intervenient a mai precizat că intimata-pârâtă i-a înmânat graficul de rambursare în limba engleză, ceea ce dovedeşte reaua-credinţă a băncii, iar acest aspect a fost omis de la analiză de către instanţele devolutive.

Instanţa de recurs constată că, deşi este real că aspectul referitor la comunicarea graficului de rambursare în limba engleză a scăpat analizei instanţelor devolutive, totuşi această împrejurare, nu poate avea consecinţe în planul schimbării deciziei adoptate în apel, reaua-credinţă fiind relevantă doar din perspectiva verificării cerinţelor caracterului abuziv al clauzelor contractuale inserate în contractul de credit. Or, împrejurarea la care se referă recurentul nu produce nicio consecinţă în privinţa condiţiilor pe care legea le instituie pentru constatarea abuzivă a clauzelor contractuale criticate.

În ceea ce priveşte critica referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 998 şi 999 C. civ. de la 1864, instanţa de recurs constată că prin argumentaţia prezentată în susţinerea acestui motiv de recurs, se tinde la o reapreciere a elementelor factuale relevate pentru a se susţine întrunirea condiţiilor răspunderii civile delictuale. Aceste aspecte, care vizează temeinicia deciziei atacate, scapă controlului de legalitate specific recursului.

În plus, nu se poate reţine răspunderea civilă delictuală pentru aspecte care derivă din derularea unor raporturi contractuale.

Subsumat motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-intervenient a motivat că instanţa de apel nu a analizat criticile care vizează soluţia dată capătului de cerere privind modificarea clauzelor contractuale, în sensul eliminării clauzelor abuzive din contract şi obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate în temeiul clauzelor constatate abuzive, actualizate cu indicele de inflaţie şi acordarea dobânzii legale aferente. În acest cadru, a mai susţinut că, în materia contractelor de consum, legiuitorul naţional şi cel european au urmărit, în anumite ipoteze atenuarea principiului pacta sunt servanda, dând instanţei posibilitatea de a modifica clauzele unui contract sau de a-l anula în măsura în care acesta cuprinde clauze abuzive.

Procedând la verificarea considerentelor deciziei pronunţate în apel, instanţa de recurs constată că această critică este, în parte, întemeiată.

Susţinerea referitoare la modificarea clauzelor contractuale a fost analizată de instanţa de apel şi a fost în mod corect înlăturată, cu motivarea că instanţa nu poate interveni în raportul contractual dintre părţi pentru a stabili modalitatea de formare a dobânzii.

În acest sens, trebuie evocat faptul că nici reglementarea specială - Legea nr. 193/2000 şi Directiva 93/13/CEE şi nici reglementarea de drept comun - C. civ. de la 1864 nu permit intervenţia instanţei de judecată în acordul de voinţă al părţilor, judecătorul fiind abilitat doar să constate nulitatea unei clauze, să o lipsească de efecte, nu şi să îi modifice conţinutul.

Este întemeiată critica prin care s-a arătat că instanţa de apel nu a analizat motivele referitoare la restituirea sumelor percepute în baza clauzei constatate abuzive (clauza 5.1), în temeiul principiului retroactivităţii efectelor nulităţii.

Instanţa de recurs reţine că stabilirea caracterului variabil al dobânzii, prin contractul de credit, a constituit premisa care a permis băncii modificarea dobânzii în mod netransparent. Recurentul-intervenient a solicitat restituirea sumei percepute cu titlu de dobândă în temeiul clauzei 5.1, constatate abuzive în limitele indicate de instanţele devolutive. Acest căpăt de cerere nu se referă la acordarea diferenţei dintre suma achitată în plus şi marja fixă iniţială de 4,3 % pe an, cum, în mod greşit, a apreciat instanţa de apel.

Solicitarea a vizat restituirea sumei percepute în baza clauzei constatate abuzive, în temeiul principiului repunerii în situaţia anterioară, ca efect al constatării nulităţii clauzei în discuţie. Prin urmare, fundamentul juridic al acestui capăt de cerere este reprezentat de aplicarea prevederilor art. 6 din Directiva 93/13/CEE, transpuse în dreptul naţional prin art. 6 din Legea nr. 193/2000. Din această perspectivă, se cuvine subliniat că, prin Decizia preliminară din 21 decembrie 2016, pronunţată de CJUE în cauzele conexate C-154/15 Francisco Gutiérrez Naranjo împotriva Cajasur Banco SAU, C-307/15 Ana María Palacios Martínez împotriva Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) şi C-308/15 Banco Popular Espanol, S.A. împotriva Emilio Irles López, Teresa Torres Andreu, s-a statuat că "articolul 6 alin. (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că este necesar să se considere, în principiu, că o clauză contractuală declarată abuzivă nu a existat niciodată, astfel încât aceasta nu poate avea efect în ceea ce priveşte consumatorul.

Prin urmare, constatarea pe cale judecătorească a caracterului abuziv al unei astfel de clauze trebuie, în principiu, să aibă drept consecinţă restabilirea în drept şi în fapt a situaţiei în care s-ar găsi consumatorul în lipsa clauzei respective. Astfel, obligaţia instanţei naţionale de a înlătura o clauză contractuală abuzivă care impune plata unor sume care se dovedesc a fi nedatorate determină, în principiu, un efect restitutoriu corespunzător în privinţa aceloraşi sume. În fapt, lipsa unui astfel de efect restitutoriu ar fi susceptibilă să pună sub semnul întrebării efectul disuasiv pe care articolul 6 alin. (1) din Directiva 93/13 coroborat cu articolul 7 alin. (1) din această directivă intenţionează să îl confere constatării caracterului abuziv al clauzelor conţinute în contractele încheiate de un profesionist cu consumatorii" (paragrafele 61, 62, 63 din considerentele acestei decizii).

Din această perspectivă, se constată că sunt întemeiate criticile de nemotivare a hotărârii în legătură cu soluţionarea capătului de cerere privind obligarea pârâtei la restituirea sumelor de bani încasate în temeiul clauzei pe care o conţine art. 5.1, constatată abuzivă, în condiţiile în care nu au făcut obiectul analizei instanţei de apel.

Totodată, trebuie avută în vedere şi împrejurarea că, în cauză, nu regăseşte situaţia analizată în Decizia preliminară din 25 noiembrie 2020 pronunţată de CJUE în cauza C-269/19, aceea că, în urma constatării caracterului abuziv al clauzelor care definesc mecanismul de stabilire a ratei dobânzii variabile într-un contract de împrumut, acest contract nu poate continua să existe după eliminarea clauzelor abuzive. Aceasta, deoarece prin actul adiţional nr. x/20.09.2010 a intervenit o modificare a clauzei contractuale cu privire la rata dobânzii/dobânda aferentă creditului, părţile convenind că rata dobânzii la creditul acordat este stabilită în funcţie de indicele de referinţă, respectiv LIBOR CHF la 3 luni, la care se adaugă marja fixă a băncii, pe toată durata derulării contractului de credit.

Aşadar, constatarea caracterului abuziv al clauzei art. 5.1 din contractul iniţial, anterior modificării prin actul adiţional nr. 1/20. 09.2010, în limita reţinută de instanţele de fond, poate reprezenta fundamentul obligării pârâtei la restituirea sumelor încasate prin modalitatea în care a variat dobânda conform deciziei băncii până la data implementării actului adiţional.

Prin urmare, instanţa de recurs constată incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, teza I C. proc. civ., astfel că, potrivit art. 496 alin. (2) C. proc. civ. raportat la art. 497 teza I C. proc. civ., va admite recursul, cu consecinţa trimiterii cauzei spre o nouă judecată, numai în ceea ce priveşte apelul declarat de intervenientul J..

În rejudecare, în limitele fixate prin această decizie, urmează a fi avute în vedere şi dezlegările date de CJUE în Decizia preliminară pronunţată în cauzele conexate C-154/15 Francisco Gutiérrez Naranjo împotriva Cajasur Banco SAU, C-307/15 Ana María Palacios Martínez împotriva Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) şi C-308/15 Banco Popular Espanol, S.A. împotriva Emilio Irles López, Teresa Torres Andreu.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei pronunţate de instanţa de apel.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul principal declarat de recurenta-pârâtă O. S.A. (fostă K. S.A.) şi recursul incident declarat de recurenta-reclamantă Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor împotriva deciziei civile nr. 2420A din 29 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, ca nefondate.

Admite recursul principal declarat de recurentul-intervenient J. împotriva deciziei civile nr. 2420A din 29 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Casează, în parte, decizia atacată şi trimite cauza aceleiaşi instanţe spre o nouă judecată, doar în ce priveşte apelul intervenientului J..

Menţine celelalte dispoziţii care nu sunt contrare prezentei decizii.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică astăzi, 20 aprilie 2021.