Regimul juridic al operaţiunilor de piaţă având ca obiect instrumente financiare admise la tranzacționare pe o piață reglementată. Dreptul acţionarilor ce deţin cel puţin 5% din capitalul social al unui emitent de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a adunării generale a acționarilor. Modalitatea practică de exercitare şi realizare a acestui drept, precum şi regimul sancţionator aplicabil în cazul nesocotirii sale. Legalitatea deciziei Autorității de Supraveghere Financiară prin care a fost constatată și sancționată fapta de a nu convoca consiliul de administrație de către președintele acestuia, ca element constitutiv al faptei contravenționale constând în nepublicarea ordinii de zi revizuite.
Legea nr. 24/2017, art. 92 alin. (3) – (6), art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3
Normele cuprinse în art. 92 alin. (3)-(6) din Legea nr. 24/2017 trebuie interpretate sistematic, ținând seama de succesiunea lor logico-juridică și de sensul edictării acestora, iar nu doar formal, prin aplicarea exclusivă a regulilor interpretării gramaticale. O interpretare corectă a acestor norme conduce la concluzia că sub incidența dispozițiilor sancționatoare cuprinse în art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 intră nu doar ipoteza neîndeplinirii obligației de publicare a ordinii de zi revizuite, ci și elementele care concură la neîndeplinirea acestei obligații.
Astfel, publicarea ordinii de zi revizuite reprezintă doar etapa finală a unui întreg proces care debutează prin convocarea consiliului de administraţie de către preşedintele acestuia, convocare în lipsa căreia nu ar fi posibilă adoptarea în şedinţa consiliului de administraţie a deciziei de suplimentare a ordinii de zi, în lipsa căreia, publicarea ordinii de zi revizuite ar fi lipsită de obiect. Prin urmare, dacă s-ar accepta interpretarea formalistă potrivit căreia numai nepublicarea ordinii de zi revizuite este sancționabilă, această obligație ar deveni foarte ușor de eludat prin simpla neconvocare a consiliului de administraţie în vederea aprobării suplimentării ordinii de zi, nesocotindu-se astfel scopul reglementării acestei obligații, acela de protejare a dreptului acţionarilor ce dețin cel puțin 5% din capitalul social al unui emitent ale cărui acțiuni sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA.
ÎCCJ, SCAF - Decizia nr. 1677 din 22 martie 2022
Notă: Instanța a avut în vedere dispozițiile Legii nr. 24/2017, în forma publicată în M. Of. nr. 213 din 29 martie 2017. Ulterior, Legea nr. 24/2017 a fost republicată în M. Of. nr. 772 din 10 august 2021, articolele sale căpătând o altă numerotare.
- Circumstanțele cauzei
I.1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 14.05.2019 reclamanţii A și „B” S.A. au solicitat în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară: anularea în tot a Deciziei nr. 1160/26.09.2018 emisă de către ASF, prin care prin care A a fost amendat cu suma de 15.000 RON, Decizia fiind totodată publicata pe site-ul ASF, fără anonimizarea datelor cu caracter personal ale lui A; anularea în tot a Deciziei nr.1366/08.11.2018 emisă de către ASF, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată împotriva Deciziei anterior menţionate; obligarea ASF la modificarea textului Deciziei publicate pe site-ul ASF în sensul publicării informaţie privind formularea căii de atac împotriva Deciziei si a Deciziei de sancţionare; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentului litigiu.
I.2.Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 685 pronunţată în data de 30.10.2019, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de interes, a admis acțiunea formulată de reclamanții A și „B” S.A. în contradictoriu cu pârâtul Autoritatea De Supraveghere Financiară, a anulat Decizia nr. 1160/26.09.2018 și decizia nr. 1366/08.11.2018 și a obligat pârâta la modificarea deciziei publicate pe site-ul instituției în sensul publicării informației privind formularea căii de atac și la plata către reclamanți a sumei de 100 lei cheltuieli de judecată.
I.3.Cererea de recurs
Împotriva Sentinţei civile nr. 685 din 30.10.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, încadrând criticile formulate în dispoziţiile art. 488 alineat 1 pct. 8 Cod procedură civilă (”hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material”) și solicitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate, rejudecarea cauzei şi respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată formulată de către intimaţii-reclamanţi.
În dezvoltarea criticilor a susţinut în esenţă recurenta-pârâtă că instanţa de fond a interpretat în mod greşit textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare greşită a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare.
Instanţa de fond a dat o interpretare fragmentată normelor juridice care statuează dreptul acţionarilor ce deţin cel puţin 5% din capitalul social al unui emitent de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA, modalitatea practică de exercitare şi realizare a acestui drept, precum şi regimul sancţionator aplicabil în cazul nesocotirii sale.
În opinia recurentei, raţionamentul corect impunea interpretarea sistematică a normelor cuprinse în art. 92 alin. (3)-(6) din Legea nr. 24/2017, dispoziții din care numai nerespectarea art. 92 alin. (6) este incriminată ca fiind contravenţie, întrucât doar acesta este susceptibil de încălcare, potrivit art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017, fiind singurul care impune o anumită conduită, indispensabilă realizării dreptului prevăzut de art. 92 alin. (3) lit. a), fără însă a indica expres calitatea persoanei fizice din cadrul respectivei entităţi juridice care este ţinută să ducă efectiv la îndeplinire această sarcină.
În absenţa unor prevederi exprese ale legii speciale în materia pieţei de capital, pentru determinarea acestei persoane, se impune raportarea la regula generală prevăzută de art. 209 alin. (I) Cod Civil și art. 219 alin. (2) Cod Civil, în speţă obligaţia societăţii prevăzută de art. 92 alin. 6) din Legea nr. 24/2017 realizându-se prin organul de conducere statutar, în cazul de faţă prin Consiliul de Administraţie. Or, la momentul formulării cererii de completare a ordinii de zi, reclamantul A, în calitatea sa de Preşedinte al Consiliului de Administraţie, avea obligaţia convocării acestuia în vederea adoptării deciziei de completare a ordinii de zi a A.G.A. conform cererii formulate de acţionarul C.
Punerea la dispoziţia acţionarilor a ordinii de zi revizuite reprezintă modalitatea practică de realizare a dreptului acţionarilor având deţinerea calificată prevăzută de lege de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA.
Operaţiunea iniţială necesară punerii la dispoziţia acţionarilor a ordinii de zi revizuite este reprezentată de convocarea Consiliului de Administraţie de către preşedintele său, având pe ordinea de zi a şedinţei completarea ordinii de zi a AGA, neconvocarea acestuia reprezentând încălcarea obligaţiei prevăzute de art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017.
Aşadar, în Decizia A.S.F. nr. 1160/26.09.2018 s-a reţinut, în mod corect, că prin conduita preşedintelui C.A., fără un temei legal, a fost lipsită de efect cererea de completare a ordinii de zi formulată de acţionarul societăţii având o deţinere de peste 5% din capitalul social al societăţii. Prin urmare, fapta Preşedintelui CA. se circumscrie prevederilor legale reţinute de recurentă, contrar celor reţinute de instanţa de fond. Consiliul de administraţie nu ar fi putut să aprobe suplimentarea ordinii de zi din moment ce acesta nu a fost convocat de Preşedintele CA, cel care avea această atribuție potrivit art. 141 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.
Recurenta critică interpretarea art. 96 alin. (6) în sensul că numai în cazul în care cererea de suplimentare a ordinii de zi ar fi fost aprobată, iar Consiliul de administraţie, prin preşedintele său, nu ar fi publicat ordinea de zi revizuită, erau incidente dispoziţiile legale care impuneau aplicarea sancţiunii contravenţionale prevăzute de art. 127 alin. 1 lit. c) pct. 2 lit. i) din Legea nr. 24/2017.
În accepţiunea recurentei, dacă cererea de completare a ordinii de zi îndeplineşte toate cerinţele legale (cuantumul deţinerii solicitantului, respectarea termenului de formulare, rezoluţiile sunt licite şi de competenţa respectivei AGA), Consiliul de Administraţie are obligaţia să-i dea curs, fapt ce .implică/determină, în mod necesar, modificarea ordinii de zi, în sensul suplimentării acesteia, şi impune publicarea unei ordini de zi revizuite corespunzător. Altfel spus, exercitarea dreptului acţionarului cu deţinere de cel puţin 5% din capitalul social de a solicita completarea ordinii de zi nu determină modificarea acesteia decât în situaţia în care cererea nu este admisibilă (nu îndeplineşte cerinţele legale) şi, prin urmare, nu impune publicarea ordinii de zi revizuite.
Arată recurenta că, dacă s-ar accepta interpretarea instanţei de fond, s-ar ajunge în situaţia ca, prin simplul refuz nejustificat al Preşedintelui CA. de a convoca şedinţa Consiliului de administraţie având ca obiect aprobarea publicării ordinii de zi revizuite,săse poată evita aplicarea unei norme imperative, cu consecinţa nesocotirii dreptului acţionarilor cu deţinerea calificată prevăzută de lege de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA.
Recurenta consideră că cererea acţionarului C a determinat modificarea ordinii de zi a A.G.A. „B” S.A. din data de 27/28.04.2018, aspect care însă nu a putut fi supus analizei Consiliului de Administraţie ca urmare a neconvocării acestuia de Preşedintele CA.
Susține recurenta că în mod greșit instanţa de fond a apreciat că plângerii prealabile formulate de intimaţi îi sunt aplicabile prevederile art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017, în realitate, aceste prevederi nereglementând o procedură prealabilă contestării actului administrativ la instanţa de judecată întrucât, la momentul vizat de acest articol, nu există un act administrativ.
Recurenta critică cele reținute de instanţa de fond în sensul că aceasta nu a fost învestită să analizeze refuzul preşedintelui Consiliului de Administraţie de a aproba solicitarea de suplimentare a ordinii de zi, respectiv dacă această solicitare a fost sau nu formulată în termenul legal, dacă termenul legal de depunere a cererii a fost calculat corect sau nu, aceasta putând face obiectul unei acţiuni separate introduse în faţa instanţei de contencios care să analizeze dacă refuzul a fost sau nu justificat, din perspectiva prevederilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.
În opinia recurentei, un asemenea refuz nu ar putea fi supus analizei instanţei de contencios administrativ, refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere, astfel cum este reglementat de Legea nr. 554/2004, referindu-se la refuzul unei autorităţi publice de a rezolva cererea unei persoane care se consideră vătămată.
În continuarea motivelor de recurs recurenta reiterează cele expuse în faţa primei instanţe cu privire la netemeinicia susţinerilor reclamanților, respectiv:
- Recurenta reiterează cele expuse în faţa primei instanţe cu privire la netemeinicia susţinerilor privind sancţionarea unei persoane care nu poate avea calitatea de contravenient prin raportare la art. 126 alin. (1) din Legea nr. 24/2017. În opinia recurentei, textul demonstrează că subiectul activ al contravenţiei a fost corect identificat la stabilirea şi sancţionarea faptei contravenţionale, Legea nr. 24/2017 calificând ca faptă contravenţională încălcarea obligaţiei dispuse de art. 92 alin. (6) şi enumerând în mod expres subiecţii activi ai contravenţiilor la care se face trimitere, printre care şi membrii consiliului de administraţie.Totodată, apreciază recurenta că prevederilor art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 trebuie să li se dea o interpretare sistematică, cu luarea în considerare a prevederilor art. 127 alin. 1) lit. c) pct. 2 (i) şi (ii) din acelaşi act normativ, care prevede sancţiunea cu amendă atât pentru persoanele fizice, cât şi pentru persoanele juridice. Beneficiarii obligaţiei de publicare a ordinii de zi revizuite sunt acţionarii titulari ai dreptului de a solicita completarea ordinii de zi a adunării generale, astfel încât o sancţionare a societăţii, astfel cum pretind reclamanţii în cererea de chemare în judecată ar aduce un plus de prejudiciu chiar acţionarilor acesteia, care ar suporta indirect sancţiunea pecuniară aplicată societăţii. Or, unul dintre obiectivele A.S.F., stabilit chiar prin ordonanţa care reglementează organizarea şi funcţionarea acesteia, este cel de a asigura protecţia investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase.
Consideră recurenta că interpretarea gramatica1-1iterală dată de reclamanţi prevederilor art. 92 alin. (6) şi art. 126 alin.6) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017, sub aspectul persoanei vizate de reglementare, restrânge sfera subiecţilor activi ai respectivei contravenţii şi vine în contradicţie cu normele legii generale (Codul Civil) şi cu finalitatea normelor legii speciale de protecţie a acţionarilor societăţilor emitente prin crearea unui cadru coercitiv care să asigure respectarea drepturilor acestora.
- Recurenta reiterează cele expuse în faţa primei instanţe cu privire la netemeinicia susţinerilor referitoare lanecompetenţaASF dea aplica o sancţiune în aceastăspeţă, arătând că are competenţa legală de a se pronunţa asupra nerespectării prevederilor art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017, după cum rezultă din dispozițiile OUG nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea si funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară (art. 2 alin. (1) lit. a), art. 7 alin. (2), art. 212 alin. (4), art. 27), precum și din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital (art. 2 alin. (5)) și din Legea 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piață (art. 2 alin. 9, art. 126 alin. (1), art. 133 alin. (1) şi (2)), din care rezultă că recurenta a fost împuternicită de legiuitor cu largi atribuţii în ceea ce priveşte verificarea respectării prevederilor legale de către persoanele cu funcţii de conducere din cadrul entităţilor reglementate, inclusiv cu privire la cele care reglementează convocarea adunării generale a acţionarilor.
- Recurenta reiterează cele expuse în faţa primei instanţe cu privire la netemeinicia susţinerilorreferitoare laconformareareclamantei „B”la prevederile legale privindcompletareaordiniide zi și a celor privindcererea decompletare aordiniidezi formulată de acţionarulC.
Arată recurenta că, potrivit convocatorului A.G.O.A. din data de 27/28.04.2018, acţionarii aveau dreptul de a solicita completarea cu noi puncte pe ordinea de zi în termen de 15 zile de la data publicării convocatorului, respectiv de la data de 21.03.2018. Cererea de completare a convocatorului pentru A.G.O.A. din data de 27/28.04.2018 a fost depusă la poarta societăţii „B” S.A. în data de 05.04.2018, pe documentul privind completarea ordinii de zi a A.G.O.A. din 27/28.04.2018 existând o ştampilă a societăţii cu menţiunea "efectuat control poartă / intrare / data 05.04.2018". Cu toate acestea, înregistrarea documentului purtând respectiva ştampilă s-a făcut la secretariatul societăţii doar în data de 12.04.2018. Reclamanţii susţin un calcul total eronat al termenului de 15 zile, considerând că termenul de 15 zile s-a împlinit la data de 06.04.2018 [zi de sărbătoare legală nelucrătoare, conform prevederilor art. 139 alin. (1) din Codul Muncii-Vinerea Mare]. La stabilirea ultimei zile în care acţionarii îndreptăţiţi puteau depune cererile de completare a ordinii de zi s-a avut în vedere metoda de calcul al termenelor pe zile libere şi faptul că ultima zi a termenului a căzut într-o zi nelucrătoare (06.04.2018 - Vinerea Mare), astfel termenul fiind prorogat pentru următoarea zi lucrătoare, în conformitate cu prevederile art. 2553 şi 2554 Cod Civil, respectiv pentru data de 10.04.2018 (08-09.04.2018 fiind zile libere legale - Pastele Ortodox), astfel că data limită respectivă a fost 10.04.2018.
Arată recurenta că susţinerile reclamanţilor potrivit cărora înregistrarea cererii de completare la secretariat în data de 12.04.2018 este "consecinţa directă a nerespectării acestor condiţii de către acţionar, si nicidecum o culpă a „B” în managementul documentelor " nu pot fi reţinute.
Societatea trebuia să asigure serviciul de registratură/secretariat pe parcursul întregii perioade de 15 zile acordate acţionarilor pentru depunerea cererilor de completare a convocatorului, cu excepţia zilelor de sărbătoare legală nelucrătoare, astfel încât aceştia să aibă posibilitatea efectivă de a transmite propunerile privind ordinea de zi a AGA prin orice modalitate permisă de lege, inclusiv prin depunerea acestora la sediu, personal sau prin curier. Eeventualele disfuncţionalităţi apărute în circuitul corespondenţei între diferitele structuri organizatorice din cadrul societăţii (poartă, registratură, secretariat etc.) îi sunt imputabile conducerii societăţii şi nu trebuie să fie valorificate ca pretext pentru nesocotirea drepturilor acţionarilor.
Din analiza documentelor transmise de dl. C a rezultat faptul că acţionarul a depus/transmis la societate solicitarea de completare a ordinii de zi a AGOA din data de 27/28.04.2018 în data de 05.04.2018, atât în original, pe suport de hârtie, cât şi prin intermediul poştei electronice.
Consiliul de administraţie al societăţii poartă răspunderea exclusivă în materia convocării şi derulării adunărilor generale, inclusiv în ceea ce priveşte asigurarea exercitării drepturilor recunoscute de lege acţionarilor. Administratorii au obligaţia de a completa ordinea de zi cu punctele propuse de acţionarii în drept, iar ignorarea sau cenzurarea acestora reprezintă neîndeplinirea obligaţiei legale de completare a ordinii de zi conform solicitării respectivilor acţionari.
În speţă, Preşedintele CA. avea obligaţia convocării Consiliului de Administraţie în vederea adoptării deciziei de completare a ordinii de zi a A.G.A. conform cererii formulate de dl. C, conform art. 140 alin. (4) din Legea nr. 31/1990R și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 31/1990R.
Astfel, prin conduita preşedintelui CA., fără existenţa unei temei legal, a fost lipsită de efect cererea formulată de acţionarul societăţii având o deţinere de peste 5% din capitalul social al societăţii, în vederea dezbaterii şi adoptării în cadrul A.G.O.A. a punctelor solicitate de acesta.
În concluzie, în mod temeinic şi legal s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017, prin nepublicarea ordinii de zi revizuite conform cererii de completare formulate de către acţionarul C având deţinerea calificată prevăzută de lege a drepturilor conferite de această calitate, rezultând, în fapt, în împiedicarea acestuia de a supune dezbaterii şi aprobării A.G.A. a unor puncte pe ordinea de zi ce ţin de atribuţiile acestui organ decizional al societăţii, iar în conformitate cu prevederile art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 şi art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2 (i) din Legea nr. 24/2017, pentru această faptă s-a aplicat măsura sancţiunii cu amendă de 15.000 lei26, cuantum situat în partea inferioară a intervalului prevăzut de dispoziţiile Legii nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă.
I.4.Apărările formulate în cauză
I.4.1.Întâmpinarea depusă de intimatul – reclamant A
Împotriva recursului promovat de pârâtă, au formulat întâmpinări ambii intimaţii –reclamanţi.
În cadrul întâmpinării sale, intimatul – reclamant A a solicitat
constatarea nulităţii recursului cu privire la pct. III din recurs, intitulat ”Celelalte susţineri ale reclamanţilor expuse în faţa primei instanţe”, (filele 10-18 din recurs) și respingerea ca nefondat a recursului, cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei recurate, cu cheltuieli de judecată.
- Cu privire la limitele exercitării controlului judiciar de către instanţa de recurs, intimata a subliniat lipsa exercitării recursului cu privire la soluţia primei instanţe vizând excepţia lipsei de interes şi excepţia lipsei calităţii procesuale active a „B” S.A. și lipsa exercitării unui recurs valabil cu privire la aspectele menţionate la pct. III Celelalte susţineri ale reclamanţilor, expuse în faţa primei instanţe, filele 10 - 18 din recurs. Se arată că toate susţinerile recurentei de la pct. III Celelalte susţineri ale reclamanţilor, expuse în faţa primei instanţe, filele 10 - 18 din recurs, au fost analizate de către prima instanţă, dezlegarea acestora regăsindu-se în considerente. În aceste condiţii, nu se mai poate solicita instanţei de recurs să analizeze aceste susţineri.
Totodată, instanţa, unind în prealabil excepţiile cu fondul, şi respingând excepţiile invocate de A.S.F. a statut că „interesul societăţii „B” de a contesta actele administrative emise de către pârâtă este reprezentat de faptul că în conţinutul acestora s-a reţinut o presupusă neîndeplinire a obligaţiilor „B” şi nu a obligaţiilor reclamantului A, ca persoană fizică." Or, cum A.S.F. nu a exercitat recurs şi împotriva soluţiei pe care instanţa a pronunţat-o cu privire la excepţii, atât soluţia cât şi considerentele intră în autoritate de lucru judecat. În aceste condiţii, nu se mai poate solicita instanţei de recurs să analizeze susţinerile de la filele 10-11, subsumate pct. III.1 Netemeinicia susţinerilor privind sancţionarea unei persoane care nu poate avea calitatea de contravenient, respectiv filele 11 - 14, subsumate pct. III.2 Netemeinicia susţinerilor referitoare la necompetenţa A.S.F. de a aplica o sancţiune în această speţă.
- Intimatul susține corecta interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 realizată de prima instanţă
În mod corect prima instanţă a reţinut că recurenta a aplicat o amendă contravenţională pentru o faptă care nu este sancţionată de textul de lege menţionat în decizia de sancţionare. Prima instanţă reţine în mod corect că nu a fost învestită cu analiza refuzului preşedintelui Consiliului de Administraţie de a aproba solicitarea de suplimentare a ordinii de zi, respectiv dacă această solicitare a fost sau nu formulată în termen legal.
În opnia intimatului, interpretarea pe care recurenta o dă dispoziţiilor art. 92, alin. (6) din Legea nr. 24/2017 constituie o adăugare nepermisă la lege. Elementul material al faptei contravenţionale constă în acţiunea sau inacţiunea interzisă de textul de lege, respectiv încălcarea obligaţiei impuse societăţii de a face disponibilă acţionarilor ordinea de zi revizuită.
Cum în cazul de speţă nu a existat o ordine de zi revizuită, neexistând astfel premisa textului de lege, de plano nu se putea reţine o încălcare a dispoziţiilor art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017.
Fapta preşedintelui Consiliului de Administraţie de a refuza - pe motivul nedepunerii în termen a propunerii de completare a ordinii de zi - convocarea Consiliului de Administraţie în vederea adoptării unei decizii vizând completarea ordinii de zi a şedinţei adunării generale a acţionarilor, nu este sancţionată de dispoziţiile art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017.
Susține intimata că, în ceea ce priveşte contravenţiile, garanţiile ce trebuie respectate se raportează la exigenţele art. 6 CEDO, aplicabile în sfera penală, sens în care invocă cauza Anghel c. România, pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului și principiul nullum crimen sine lege, astfel aplicabil şi în materie contravenţională, care impune ca determinarea faptelor ce reprezintă contravenţii să se realizeze în mod expres prin descrierea exactă a acţiunii/inacţiunii interzise, nefiind permisă extinderea legii la situaţii nereglementate sau pretins analoge.
Prin urmare, atâta timp cât dispoziţiile art. 92, alin. (6) din Legea nr. 24/2017 nu vizează fapta preşedintelui de a nu convoca Consiliul de Administraţie, ci fapta societăţii de a nu aduce la cunoştinţa acţionarilor ordinea de zi revizuită, se impune a se constata că recurenta a aplicat sancţiunea contravenţională pentru săvârşirea unei fapte care nu este prevăzută de art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017.
Dispoziţiile art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 nu obligă preşedintele să convoace Consiliul de Administraţie pentru a adopta o decizie cu privire la suplimentarea ordinii de zi conform propunerii acţionarului ce deţine 5% din capitalul social.
În schimb, dispoziţiile art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 obligă societatea ca, odată întrunită situaţia premisă, aceea a existenţei unei ordini de zi revizuită, să o aducă la cunoştinţa acţionarilor.
Publicarea ordinii de zi revizuite nu se confundă cu procedura aferentă adoptării ordinii de zi revizuită. Textul art. 92, alin. (6) din Legea nr. 24/2017 analizează obligaţia impusă societăţii după momentul adoptării deciziei completării ordinii de zi, astfel că orice acţiune sau inacţiune trebuie să se situeze temporal ulterior acestui moment pentru a se putea, de pfano, analiza incidenţa textului legal. Or, şi din această perspectivă fapta de a nu convoca Consiliul de Administraţie în vederea adoptării unei decizii vizând completarea ordinii de zi este exclusă de sub incidenţa textului art. 92, alin. (6) din Legea nr. 24/2017.
Raportându-se la scopul normei legale, acela de a asigura dreptul la informare al asociaţilor prin publicarea, cu 10 zile anterioare datei ţinerii şedinţei, a ordinii de zi, intimata susține că fapta reţinută de A.S.F. (refuzul preşedintelui de a convoca Consiliul de Administraţie) nu este incriminată de textul art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 şi în considerarea faptului că fapta preşedintelui nu poate aduce atingere interesului protejat de legiuitor şi avut în vedere la edictarea normei legale. Dreptul informare al acţionarilor vizează accesul acestora la informaţiile cuprinse în documentele care vor fi prezentate în adunarea generală şi care fac obiectul punctelor incluse pe ordinea de zi. Or, fapta preşedintelui de a nu convoca Consiliul de administraţie în vederea adoptării unei decizii cu privire la completarea ordinii de zi nu lezează în niciun fel dreptul la informare al acţionarilor de vreme ce acesta vizează strict aspectele care fac obiectul ordinii de zi, care, în cazul de speţă a rămas neschimbată.
Nu poate să fie reţinută susţinerea recurentei potrivit căreia interpretarea dată de prima instanţă ar conduce la imposibilitatea acţionarului de a obţine completarea ordinii de zi. Recurenta „justifică" aplicarea sancţiunii prin aceea că fapta preşedintelui aduce atingere interesului acţionarului de a include puncte pe ordinea de zi. Susţinerea recurentei în niciun caz nu poate să conducă la reţinerea incidenţei motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 C.pr.civ., ci, dimpotrivă, confirmă lipsa de acurateţe a raţionamentului logico-juridic al recurentei. Nu doar că este vorba despre o faptă diferită faţă de cea reţinută în textul legal, ci, în plus, respectiva faptă aduce atingere unei valori complet diferite faţă de cea protejată de textul de lege.
În realitate, recurenta, dacă ar fi considerat că cererea formulată de acţionarul deţinând 5% din capitalul social era una depusă în termen, ar fi avut posibilitatea, în temeiul art. 2 alin. (9) lit. b.) din Legea nr. 24/2017, să solicite consiliului de administraţie întrunirea membrilor acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi.
Prin urmare, sancţiunea aplicării unei amenzi contravenţionale pentru situaţia în care preşedintele nu convoacă Consiliul de administraţie nu îşi găseşte baza legală nici în prevederile art. 92 alin. (2), avute în vedere de recurentă la emiterea deciziei de sancţionare şi nici în celelalte prevederi ale Legii nr. 24/2017. Dimpotrivă, legiuitorul prevede un alt remediu, conferind ASF dreptul de a solicita întrunirea membrilor consiliului de administraţie, pentru situaţia în care preşedintele nu are iniţiativa convocării, sancţiunea aplicării unei amenzi contravenţionale pentru situaţia în care preşedintele nu convoacă Consiliul de administraţie fiind exclusă.
Prin raportare la Legea nr. 31/1990, intimatul arată că legiuitorul nu a reglementat vreo sancţiune pentru situaţia în care Consiliul de administraţie nu dă curs solicitării acţionarului de completare a ordinii de zi. Textului art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 îi corespunde cel reglementat la art. 1171 din Legea nr. 31/1990.
Concluzionând, intimatul arată că în mod corect prima instanţă a reţinut că fapta incriminată de art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 vizează nepublicarea de către societate a ordinii de zi revizuită, iar extinderea textului legal prin aplicarea forţată a sancţiunii pentru realizarea unei alte fapte care nu intră în conţinutul elementului material al textului legal vizat nu este posibilă. Textul legal şi fapta invocată în decizia contestată presupun, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, supunerea la vot în cadrul adunării generale a acţionarilor a unei ordini de zi revizuită (suplimentată) la cererea unui acţionar, fără însă a se proceda, în termenul legal, la publicarea ordinii de zi revizuită sau, fără vreo publicare prealabilă a ordinii de zi revizuită.
Deși arată că susţinerile recurentei de la filele 10-18 din recurs nu pot face obiectul analizei instanţei de recurs dat fiind sancţiunea nulităţii, intimatul răspunde și la acestea, arătând că:
- Nu se poate susţine de către recurentă că ar avea competenţă în aplicarea sancţiunii pentru fapta reţinută în decizia contestată. Fapta reţinută în Decizia contestată nu vizează cea la care face trimitere art. 92 alin. (6), respectiv nepublicarea ordinii de zi revizuită, ci, refuzul preşedintelui de a completa ordinea de zi conform propunerii acţionarului. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 2, alin. (9), lit. b.) din Legea nr. 24/2017, care permit ASF să solicite consiliului de administraţie întrunirea membrilor acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a acţionarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi. În măsura în care solicitarea ASF este refuzată, aceasta nu poate aplica vreo sancţiune, ci, trebuie să se adreseze, în temeiul art. 2, alin. (9), lit. c.) din Legea nr. 24/2017, tribunalului competent, urmând ca, în măsura în care solicitarea de convocare este apreciată de instanţă ca fiind întemeiată, acesta va stabili şi ordinea de zi a şedinţei.
Prin urmare, ASF nu are competenţa de a impune - prin aplicarea sancţiunii contravenţionale -ordinea de zi a şedinţei adunării generale a acţionarilor.
- Este nefondată susţinerea ASF vizând depunerea în termen a cererii de completare a ordinii de zi. Data publicării convocatorului a fost data de 21.03.2018, moment de la care a început sa curgă termenul de 15 zile pentru depunerea in original a solicitărilor acţionarilor de modificare/completare a ordinii de zi. Solicitarea dlui C nu a fost transmisă conform cerinţelor din convocator prin curierat în original, ci a fost depusă la poarta „B”, în aceste condiţii solicitarea ajungând la secretariat la data de 12.04.2018, aşadar, cum mult peste termenul de 15 zile, exclusiv din culpa sa.
Cum nu s-a făcut dovada orei la care s-a depus in data de 05.04, nu se poate pretinde ca acest plic să fi ajuns în aceeaşi zi la Secretariat. Înregistrarea la Secretariat in data de 12.04. confirma faptul ca Secretariatul a funcţionat cu program normal, cat timp plicul a primit ștampila de înregistrare a treia zi de lucru, raportat la volumul de lucrări acumulat în perioada liberă. Nu se poate retine o diligență în modul în care a acţionat dl C, câtă vreme, acesta a depus cererea la poarta „B” S.A., si nu la secretariat. Este nefundamentată concluzia culpei „B” atât timp cat dl. C nu a făcut dovada orei la care a depus cererea la poarta „B”, din care să rezulte că aceasta se încadra in programul de funcţionare a secretariatului și că nu a putut să se supună regulilor din convocator din motive imputabile „B”;. Este lipsita de relevanță și argumentul privind ștampila aplicată adresei ASF de constatare comunicată petentului în vederea formulării de obiecțiuni, unde nu se punea problema verificării identităţii acţionarilor.
În ceea ce priveşte mijloacele de comunicare electronice, acestea nu satisfac cerinţele prevăzute în convocator, și anume, depunerea cererii în original la adresa „B”, măsură ce are ca scop posibilitatea verificării documentelor la primire, ca urmare a unor suspiciuni rezonabile privind săvârşirea unor infracţiuni de fals in legătura cu documente transmise către „B”. De asemenea, aceasta este in conformitate cu dispoziţiile cuprinse in Regulamentul ASF nr.5/2018 (art. 193, art. 194 și art. 199 și cu dispoziţiile Regulamentului ASF nr.5/2018.
I.4.2. Întâmpinarea depusă de intimata – reclamantă Societatea „B” SA
La rândul său, intimata – reclamantă Societatea „B” SA, a solicitat la rându-i, în principal, a se constata nulitatea parţială a recursului cu privire la Punctul III celelalte susţineri ale reclamanţilor, expuse în faţa primei instanţe, filele 10-18 din recurs, apreciind că motivele de recurs nu se încadrează în motivele de casare prevăzute limitativ la art.488 Cod procedură civilă şi în subsidiar, a se respinge recursul, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii sentinţei recurate, ca temeinică şi legală.
În dezvoltarea apărărilor sale, susţine în esenţă următoarele:
1.Intimata – reclamantă că instanţa de fond a interpretat în mod corect dispoziţiile art. 92 alin. 3-6 coroborat cu art. 126 alin. 1 lit.a) pct. 3 Legea nr. 24/2017, dat fiind că în speţă nu a existat o fapta prevăzuta de lege care sa fie sancţionată contravenţional. Recurenta putea aplica o sancţiune contravenţională doar dacă cererea de suplimentare a ordinii de zi era aprobată, iar Consiliul de Administraţie nu ar fi publicat ordinea de zi revizuită, după cum corect se retine in sentinţa apelată, iar refuzul admiterii cererii acţionarului C de suplimentare a ordinii de zi nu constituie contravenţia prev. de art. 126 alin. 1, pct. a, pct. 3 din Legea ar. 24/2017.
Exercitarea dreptului în cazul de față nu a condus la modificarea ordinii de zi, de natură să atragă incidenţa dispoziţiilor invocate, care să nască în sarcina societății obligaţia de a face disponibilă ordinea de zi revizuită, după cum corect se reține și în sentinţa apelată. Fapta ce a stat la baza sancţionării a fost neconvocarea AGA de către „B” S.A. în vederea completării ordinii de zi, faptă care nu este nici prevăzută, nici sancţionată de prevederile invocate în speţă.
Aşadar, fapta contravenţională invocată este în mod expres cea prevăzută de textul art. 92 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 - o presupusă încălcare a dreptului acţionarului de a cere și a i se aproba suplimentarea ordinii de zi a AGOA. Însă, pentru o presupusă încălcare a dispoziţiilor art.92 alin.3 Legea nr. 24/2017 nu s-a prevăzut vreo contravenţie în textul Legii nr.24/2017, astfel încât sa poată sa fie aplicate sancţiuni, tocmai pentru ca există remedii prevăzute in Legea nr.31/1990 la dispoziţia acţionarului, și doar instanţa de judecata poate să analizeze dacă au fost sau nu întrunite cerinţele legale pentru suplimentarea ordinii de zi.
Art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr.24/2017 sancţionează doar încălcarea obligaţiilor de raportare, de realizare a operaţiunilor fi de respectare a conduitei şi condiţiilor prevăzute la art. 92 alin. (I), (6)-(8), (19), (20), (22) şi (23). Ca atare, pentru a constitui faptă contravenţională, era obligatoriu ca textul art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr.24/2017 sa facă trimitere și la alin.3 al art.92 din Lege, care prevede conduita si condiţiile în cazul cererilor de suplimentare a ordinii de zi, această trimitere însă neexistând in textul legii.
Raţionamentul potrivit căruia publicarea ordinii de zi revizuite implică în mod automat obligaţia convocării CA de către Preşedinte, neîndeplinirea acesteia fiind contravenţie, este eronat, deoarece încalcă principiul nulla poena sine lege, textul art. 92 alin.6 din Legea nr.24/2017 făcând în mod expres trimitere la situaţia in care „exercitarea dreptului prevăzut la alin. (3) lit. a) determină modificarea ordinii de zi a adunării generale, situaţie inexistentă în cauză. ASF nu poate aplica o sancţiune pentru o faptă care nu este prevăzută de lege, deoarece încalcă dispoziţiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001.Faptele care pot fi sancţionate contravenţional trebuie să fie expres prevăzute de lege lato sensu, pentru a fi publice, iar destinatarii normelor în cauză să își poată adapta comportamentul în consecinţă. Raţionamentul ASF, care deduce obligaţii implicite în sarcina subiectelor de drept nu poate fi considerat ca fiind o lege, lato sensu, astfel că acesta nu asigură cerinţele de previzibilitate, si nu poate fi opus subiectelor de drept, fiind inadmisibil a se extinde, strict față de interpretări ale ASF precum cele din cererea de recurs, latura obiectivă a unei contravenţii la alte acte și fapte decât cele cuprinse în conţinutul acesteia.
În ceea ce priveşte art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017, latura obiectivă a contravenţiei (fapta propriu-zisa) este in mod expres limitată doar la situaţia în care se modifică ordinea de zi ca urmare a cererii unui acţionar de suplimentare a acesteia, iar societatea nu face disponibilă o ordine de zi revizuită, folosind aceeaşi procedură ca şi cea utilizată pentru ordinea de zi anterioară, aspect reţinut în mod corect în considerentele sentinţei recurate. Textele legale și contravenţia invocată de către intimata presupune supunerea la vot in AGOA a unei ordini de zi suplimentată la cererea unui acţionar fără publicarea ordinii de zi revizuite, astfel încât aceasta să fie adusă la cunoștinta acţionarilor și aceştia să poată vota în cunoştință de cauză în AGOA, situaţie care nu are nicio legătura cu starea de fapt reţinută în decizia pentru care a fost aplicată sancţiunea. Latura obiectivă a acestei contravenţii și obiectul acesteia nu au nicio legătură cu fapta de a nu completa ordinea de zi la cererea unui acţionar, care presupune o alta latură obiectivă (fapta de a nu completa ordinea de zi) și un alt obiect (protejarea dreptului acţionarului prevăzut de lege de a pretinde modificarea ordinii de zi). Cum în speţă nu a fost completată ordinea de zi la solicitarea dlui. C, astfel încât să fie cazul de o publicare a acesteia, care să fi făcut incidente dispoziţiile art.92 alin. (3) din Legea nr.24/2017, sancţiunea nu este incidentă.
2. Sentinţa recurata este legală. Instanţa de fond a interpretat in mod corect dispoziţiile Legii nr. 24/2017.
Arată intimata că executarea obligaţiei impuse de art. 92 al. 6 Legea 24/2017 nu implică automat obligaţia de a convoca Consiliul de Administraţie și de a adopta decizia de completare a ordinii de zi. Procedurile speciale prevăzute de Legea nr.31/1990 în caz de refuz al suplimentării ordinii de zi a AGA exclud răspunderea contravenţională.
Dreptul unui acţionar de a introduce puncte pe ordinea de zi a adunării generale poate sa fi negat, iar societatea poate să refuze a da curs unei asemenea cereri, aceasta fapta însă nefiind o fapta contravenţională, chiar daca refuzul ar fi unul nejustificat.
Posibilitatea conducerii societăţii de a refuza cererea de suplimentare conduce, prin aceeaşi analogie cu cererea de convocare a adunării de către acţionarii solicitând, la concluzia că acţionarii refuzaţi se pot adresa doar instanţei de judecata cu cererea de suplimentare, art. 1171 ind. 1 din Legea nr.31/1990. Refuzul societăţii de a da curs unei cereri de suplimentare formulată de acţionari, și o presupusa încălcare a dispoziţiilor art.92 alin.3 din Legea nr. 24/2017, indiferent de motiv, conferă dreptul și remediul acţionarului de a solicita convocarea AGA prin intermediul instanţei de judecată, alta decât cea de contencios administrativ, care va aprecia în acest cadru procesual daca cererea unui acţionar este sau nu întemeiată, ASF neavând nicio atribuţie în acest sens a analiza prin încălcarea competentei instanţei de judecată dacă cererea de suplimentare a ordinii de zi este sau nu fundamentată și a constrânge emitentul prin aplicarea de sancţiuni.
Interpretarea ASF nu poate să fie primită nici față de împrejurarea că dacă aceasta ar fi admisă, ar determina competența instanţei de contencios administrativ a analiza aspecte care țin de condiţiile și procedurile prevăzute de Legea nr.31/1990 — să verifice dacă cererea acţionarului este sau nu întemeiată, în măsura în care Decizia ASF ar fi contestată, deşi în acest caz exista o competență diferită a instanţelor de judecată și remedii și proceduri specifice și speciale care sunt incompatibile cu procedurile de contencios administrativ.
3. Sentinţa este legală. Instanţa de fond a interpretat în mod corect prevederile art. 133 alin. l din Legea nr. 24/2017. Legea 24/2017 instituie o procedură specială de contestare a actelor emise de ASF. Raţionamentul instanţei este unul corect, dispoziţiile Legii nr. 24/2017 conţinând prevederi specifice în materia contestării actelor emise de ASF, față de deciziile de constatare și sancţionare a contravenţiilor prevăzute în materie. Cât timp se instituie o procedura preliminară emiterii actului administrativ ce poate fi atacat în contencios administrativ — obiecțiunile - care pot fi formulate de contravenient, procedura care nu este prevăzuta de Legea 554/2004, aceste norme sunt norme speciale, derogatorii de la normele de drept comun din materia contenciosului administrativ.
Acest motiv nu prezintă nici interes pentru recurenta ASF având în vedere că anularea actelor administrative a fost dispusă față de alte împrejurari, care, după cum am arătat, se confirmă pe deplin.
I.4.3.Răspunsul la întâmpinări
Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat răspuns la întâmpinările depuse de intimaţii–reclamanţi A şi „B” S.A., în cadrul căruia a combătut apărările acestora, atât cu privire la nulitatea parţială a recursului, invocată de cei doi intimaţi, cât şi cu privire la fondul recursului, respectiv cu privire la interpretarea şi aplicarea prevederilor legale de către prima instanţă, reiterând concluziile de admitere a recursului, casare în tot a sentinţei recurate, rejudecare a cauzei şi respingere, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată formulată de către intimaţii-reclamanţi.
II.Procedura de soluționare a recursului
Cu privire la examinarea recursului în completul filtru
În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr.212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.
Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin.(3), raportat la art. XV din Legea nr.2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 11 mai 2020 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 22 martie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.
III.Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art.496-499 din Codul de procedură civilă
Excepția nulității parțiale a recursului invocată prin cele două întâmpinări a fost respinsă prin încheierea de dezbateri din data de 22.03.2022.
Analizând pe fond actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat de recurenta – pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, de apărările din cuprinsul întâmpinărilor formulate de intimaţii–reclamanţi Societatea „B” SA şi A, precum şi de normele legale incidente în litigiul dedus prezentei judecăţi, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară este întemeiat, urmând a fi admis, având în vedere următoarele argumente:
Recurenta din prezenta cauză a sancționat pe intimatul A, în calitate de președinte al Consiliului de Administrație al reclamantei „B” SA, pentru încălcarea obligaţiilor de raportare, de realizare a operaţiunilor şi de respectare a conduitei şi condiţiilor prevăzute la art.92 alin.6 din Legea nr.24/2017, întrucât acesta nu a publicat ordinea de zi revizuită a adunării generale a acționarilor pentru ședința din 27-28.04.2018, ceea ce ar constitui contravenția prevăzută de art.126 alin.1, pct.a, pct.3 și art.127 alin.1 lit.c, pct.2 (i) din același act normativ.
Intimații A și „B” au susținut, în esență, că fapta reținută în sarcina lor nu constituie contravenție, punct de vedere însușit de instanța de fond, care a reținut că refuzul admiterii cererii acționarului C de suplimentare a ordinii de zi nu se circumscrie acestor prevederi legale și deci nu constituie contravenția prev.de art.126 alin.1, pct.a, pct.3 din Legea nr.24/2017.
Instanța de fond a apreciat că doar în situația în care cererea de suplimentare a ordinii de zi ar fi fost aprobată, iar Consiliul de Administrație, prin președintele său, nu ar fi publicat ordinea de zi revizuită, erau incidente dispozițiile legale care impuneau aplicarea sancțiunii contravenționale prev.de art.127 alin.1 lit.c, pct.2 (i) din același act normativ.
A mai reținut instanța că obligația de publicare a ordinii de zi revizuită este limitată numai la situația în care, în urma exercitării dreptului acționarului cu cel puțin 5% din acțiuni determină modificarea ordinii de zi a acționarilor și că nu a fost învestită să analizeze refuzul președintelui Consiliului de Administrație de a aproba solicitarea de suplimentare a ordinii de zi, respectiv dacă această solicitare a fost sau nu formulată în termenul legal, respectiv dacă termenul legal de depunere a cererii a fost calculat corect sau nu, aceasta putând face obiectul unei acțiuni separate introduse în fața instanței de contencios care să analizeze dacă refuzul a fost sau nu justificat, din perspectiva prevederilor art.2 alin.2 din Legea nr.554/2004.
Obiectul prezentului recurs poartă în esență asupra interpretării dispozițiilor art.92 alin.6 din Legea 24/2017, forma în vigoare la data emiterii deciziei de sancționare, de această interpretare depinzând stabilirea chestiunii dacă refuzul admiterii cererii acționarului C de suplimentare a ordinii de zi se circumscrie sau nu acestor prevederi legale și deci nu constituie contravenția prev.de art.126 alin.1 pct.a, pct.3 din Legea nr.24/2017.
În acord cu opinia recurentei, Înalta Curte reține că instanţa de fond a interpretat în mod greşit textele legale incidente în cauza de faţă şi a făcut o aplicare greşită a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor şi investiţiilor financiare, interpretând exclusiv gramatical normele juridice care statuează dreptul acţionarilor ce deţin cel puţin 5% din capitalul social al unui emitent de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA, modalitatea practică de exercitare şi realizare a acestui drept, precum şi regimul sancţionator aplicabil în cazul nesocotirii sale fără a ține seama de regulile interpretării sistematice și teleologice.
Contrar interpretării date de prima instanță și susținute de intimații din prezentul recurs, Înalta Curte apreciază că normele cuprinse în art. 92 alin. (3)-(6) din Legea nr. 24/2017 trebuie interpretate sistematic, ținând seama de succesiunea lor logico-juridică și de sensul edictării acestora.
Potrivit art. 92 alin. (3)-(6) din Legea nr. 24/2017:
”Consiliul de administraţie sau directoratul, după caz, convoacă adunarea generală în termenul prevăzut la art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (…)
(3) Unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social are/au dreptul:
a) de a introduce puncte pe ordinea de zi a adunării generale, cu condiţia ca fiecare punct să fie însoţit de o justificare sau de un proiect de hotărâre propus spre adoptare de adunarea generală;
b) de a prezenta proiecte de hotărâre pentru punctele incluse sau propuse spre a fi incluse pe ordinea de zi a adunării generale.
(4) Drepturile prevăzute la alin. (3) pot fi exercitate numai în scris, propunerile formulate urmând a fi transmise prin servicii de curierat sau prin mijloace electronice.
(5) Acţionarii pot exercita drepturile prevăzute la alin. (3) în termen de 15 zile de la data publicării convocării.
(6) În cazurile în care exercitarea dreptului prevăzut la alin. (3) lit. a) determină modificarea ordinii de zi a adunării generale comunicate deja acţionarilor, societatea face disponibilă o ordine de zi revizuită, folosind aceeaşi procedură ca şi cea utilizată pentru ordinea de zi anterioară, înainte de data de referinţă a adunării generale a acţionarilor, aşa cum este definită aceasta prin reglementările A.S.F., precum şi cu respectarea termenului prevăzut la art. 1171 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, astfel încât să permită celorlalţi acţionari să desemneze un reprezentant sau, dacă este cazul, să voteze prin corespondenţă.”
Astfel, art. 92 alin. (3) lit. a) statuează dreptul acţionarilor care au deţinerea calificată prevăzută de lege de a solicita suplimentarea ordinii de zi, alin. (4) stabileşte modalitatea de exercitare, alin. (5) instituie termenul de exercitare, iar alin. (6) modalitatea de realizare a dreptului recunoscut de lege.
Faptul că numai nerespectarea art. 92 alin. este incriminată ca fiind contravenţie nu înseamnă că pentru a se stabili existența contravenției alineatul 6 trebuie desprins din contextul articolului de lege, contravenția raportându-se la alineatul 6 doar întrucât acesta este cel care cuprinde o obligație de publicare susceptibilă de încălcare, potrivit art. 126 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.
Cu toate acestea, nu se poate ignora sensul acestei obligații de publicare, care este indispensabilă realizării dreptului prevăzut de art. 92 alin. (3) lit. a), acesta fiind rațiunea reglementării acestei obligații.
Punerea la dispoziţia acţionarilor a ordinii de zi revizuite reprezintă modalitatea practică de realizare a dreptului acţionarilor având cota de acțiuni prevăzută de lege de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA.
Publicarea ordinii de zi revizuite implică parcurgerea succesivă a următoarelor etape: convocarea consiliului de administraţie de către preşedintele acestuia; adoptarea în şedinţa consiliului de administraţie a deciziei de completare a ordinii de zi; publicarea ordinii de zi revizuite.
Prin urmare, operaţiunea iniţială a procesului care se finalizează cu punerea la dispoziţia acţionarilor a ordinii de zi revizuite este reprezentată de convocarea Consiliului de Administraţie de către preşedintele său, având pe ordinea de zi a şedinţei completarea ordinii de zi a AGA.
Prin urmare, în situația în care nepublicarea ordinii de zi revizuite este consecința faptului că nu a fost convocat consiliul de administraţie de către preşedintele acestuia și în acest fel nu a existat posibilitatea adoptării în şedinţa consiliului de administraţie a deciziei de completare a ordinii de zi, trebuie să se considere că reprezintă încălcarea obligaţiei prevăzute de art. 92 alin. (6) din Legea nr. 24/2017 tocmai neconvocarea consiliului de administraţie, fiindcă lipsa inițierii demersurilor care să conducă la revizuirea ordinii de zi pentru a cărei publicare este instituită obligația legală de publicare a cărei încălcare este sancționată de art. 126 alin.1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 este în mod evident un fapt chiar mai grav decât lipsa publicării ordinii de zi revizuite după parcurgerea etapelor convocării și adoptării.
În mod greșit a apreciat instanţa de fond că doar în situaţia în care cererea de suplimentare a ordinii de zi ar fi fost aprobată, iar Consiliul de Administraţie, prin preşedintele său, nu ar fi publicat ordinea de zi revizuită, erau incidente dispoziţiile legale care impuneau aplicarea sancţiunii contravenţionale.
Publicarea ordinii de zi revizuite reprezintă doar etapa finală a procesului care debutează prin convocarea consiliului de administraţie de către preşedintele acestuia, convocare în lipsa căreia nu ar fi posibilă adoptarea în şedinţa consiliului de administraţie a deciziei de suplimentare a ordinii de zi, adoptare fără de care este lipsită de obiect publicarea ordinii de zi revizuite.
Dacă s-ar accepta interpretarea formalistă susținută de către intimații din prezenta cauză potrivit căreia numai nepublicarea ordinii de zi revizuite este sancționabilă, această obligație ar deveni foarte simplu de eludat prin simpla neconvocare a consiliului de administraţie în vederea aprobării suplimentării ordinii de zi, nesocotindu-se astfel scopul edictării reglementării acestei obligații, acela de protejare a dreptului acţionarilor cu deţinerea calificată prevăzută de lege de a solicita şi obţine completarea ordinii de zi a AGA.
Dreptul acționarilor deținând 5% din totalul acțiunilor consacrat de art.92 alin.3 lit.a) nu este doar un drept de a propune introducerea de noi puncte pe ordinea de zi, ci de a introduce puncte pe ordinea de zi a adunării generale. Prin urmare, dacă cererea de completare a ordinii de zi îndeplineşte toate cerinţele legale (cuantumul deţinerii solicitantului, respectarea termenului de formulare, propunerile au caracter licit şi sunt de competenţa respectivei AGA), Consiliul de Administraţie are obligaţia, iar nu facultatea de a îi da curs, ceea ce conduce, în mod necesar, la modificarea ordinii de zi, în sensul suplimentării acesteia şi impune obligația publicării unei ordini de zi revizuite corespunzător.
În măsura în care aceste condiții erau îndeplinite rezultă că neconvocarea consiliului de administrație în vederea adoptării ordinii de zi revizuite a fost nelegală, determinând imposibilitatea adoptării ordinii de zi revizuite și implicit încălcarea obligației de publicare a acesteia, ceea ce reprezintă elementul constitutiv al contravenției prevăzute de art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.
În mod greșit a apreciat instanţa de fond în sensul că aceasta nu a fost învestită să analizeze refuzul preşedintelui Consiliului de Administraţie de a aproba solicitarea de suplimentare a ordinii de zi, respectiv dacă această solicitare a fost sau nu formulată în termenul legal, dacă termenul legal de depunere a cererii a fost calculat corect sau nu, o astfel de analiză fiind necesară pentru a se determina dacă nepublicarea ordinii de zi modificate este consecința logică și firească în succesiunea etapelor acestui proces a neconvocării consiliului de administrație, fiind evident că dacă acest refuz ar fi unul nejustificat și imputabil președintelui consiliului de administrație, culpa neconvocării consiliului atrage implicit și culpa pentru neadoptarea și în final nepublicarea ordinii de zi revizuite.
Greșită este și susținerea primei instanţe în sensul că refuzul preşedintelui CA. de a face disponibilă o ordine de zi revizuită s-ar subsuma refuzului nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim, noţiune reglementată de Legea nr. 554/2004 la art. 2 alin. (1) lit. i), de vreme ce refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere, astfel cum este reglementat de Legea nr. 554/2004, se referă la refuzul unei autorităţi publice de a rezolva cererea unei persoane care se consideră vătămată.
Nu pot fi reținute apărările intimaților potrivit cărora verificarea legalității refuzului preşedintelui CA de a face disponibilă o ordine de zi revizuită este de competențaexclusivă a instanței învestite cu un litigiu în materia Legii 31/1990, de vreme ce instanța învestită cu verificarea conținutului constitutiv al unei contravenții este competentă să verifice condițiile laturii obiective a acesteia, chiar dacă această verificarepresupune și aplicarea unei legislații specifice de altă natură decât ea contravențională sau de contencios administrativ.
Intimații invocă în apărare similitudinea, din perspectiva jurisprudenței CEDO în cauza Anghel contra României și a garanțiilor prevăzute de art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului în materie penală, a dreptului contravențional cu cel penal. Or, chiar și în materie penală, potrivit art. 52 NCPP, i
Existența unor proceduri specifice litigiilor cu profesioniști în care să se poată verificarea aspectelor de legalitate a neconvocăriiconsiliului de administrație nu echivalează cu lipsirea ASF de competența de a sancționa contravențional societatea sau organele sale de conducere, dacă fapta respectivă întrunește în același timp și elementele constitutive ale unei contravenții și nici cu lipsirea instanței de contencios administrativ de a verifica dacă sunt întrunite elementele atragerii răspunderii contravenționale, inclusiv sub aspectul existenței contravenției sub aspectul laturii sale obiective, respectiv al faptei incriminate drept contravenție.
Nici apărările intimatelor care invocă principiul nullum crimen sine lege pentru a susține interpretarea restrictivă pe care o dau textului art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.
Textul art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 îndeplineşte cerinţele de claritate, accesibilitate şi previzibilitate a legii, iar interpretarea sa în sensul celor mai sus arătate în prezenta decizie nu înseamnă o extindere a conținutului constitutiv al contravenției la o faptă distinctă, cea a refuzului nejustificat de convocare a consiliului de administrație, așa cum greșit se susține de către intimați.
În fapt, conduita incriminată de textul art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 este nepublicarea ordinii de zi revizuite, fără a se distinge după cum această nepublicare este rezultatul neconvocării consiliului de administrație în vederea revizuirii ordinii de zi, neadoptării noii ordini de zi revizuite sau doar al nepunerii sale la dispoziția acționarilor, deși celelalte etape au fost urmate. Nu era necesar în acest scop, așa cum nefondat pretind intimații, ca art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 să se refere expres la încălcarea obligației prevăzute de art.92 alin.3 din Legea 24/2017 (neconvocarea consiliului de administrație), de vreme ce, pe de o parte, dacă erau întrunite condițiile de a propune introducerea de noi puncte pe ordinea de zi, aceste puncte trebuiau introduse pe ordinea de zi, care trebuia automat revizuită și publicată cu aceste modificări, iar pe de altă parte, neconvocarea consiliului de administrație în vederea adoptării ordinii de zi revizuite implică automat și că această ordine de zi nu va fi adoptată și nici publicată.
Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art. 7 paragraful 1 din Convenţie, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor (contravențiilor în cazul de față) existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală (contravențională în acest caz) şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora.
Totodată, Curtea de la Strasbourg a statuat că noţiunea de "drept" folosită la art. 7 corespunde celei de "lege" care apare în alte articole din Convenţie şi înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară, presupunând cerinţe calitative, îndeosebi cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, paragraful 29, Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, paragraful 145, Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, paragraful 51, Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, paragrafele 41 şi 42, Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 şi 34, Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, paragraful 140, Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi srl şi alţii împotriva Italiei, paragrafele 107 şi 108, Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), paragrafele 93, 94 şi 99, Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, paragrafele 78, 79 şi 91). Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă.
Or, intimații în cauză sunt o societate cu o activitate comercială complexă și președintele consiliului său de administrație, care nu ar putea susține în mod credibil faptul că nu ar fi fost previzibil pentru ei faptul că neconvocarea consiliului de administrație în vederea adoptării ordinii de zi revizuite atrage nepublicarea acestei ordini de zi revizuite, căzând astfel sub incidența laturii obiective a contravenției prevăzute de art. 126 alin.1 lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.
Prin urmare, se impunea ca instanța de fond să verifice dacă cererea de suplimentare a ordinii de zi introdusă de către acționarul C întrunea condițiile legale (cuantumul deţinerii solicitantului, respectarea termenului de formulare, propunerile au caracter licit şi sunt de competenţa respectivei AGA) și dacă refuzul de convocare a consiliului de administrație este imputabil sau nu intimatului, președinte al acestui consiliu.
Neanalizând întrunirea acestor condiții și pronunțându-se asupra inexistenței contravenției prin prisma exclusiv a faptului că nu a fost adoptată ordinea de zi fără a decela care sunt cauzele care au făcut ca această adoptare să nu aibă loc și dacă neadoptarea era imputabilă sau nu președintelui consiliului de administrație, instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art.488 alin.1 pct.8 C.proc.civ..
Întrucât instanța de fond s-a pronunțat exclusiv prin prisma acestor aspecte, celelalte motive de recurs prin care recurenta reia susținerile din fața instanței de fond cu privire la nelegalitatea susținerilor reclamanților-intimați nu au a fi analizate în cadrul prezentului recurs, ele urmând a fi avute în vedere de către instanța de fond cu ocazia rejudecării cauzei.
IV.Temeiul legal al soluției adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor art. 496 alin.2 și art.497 din Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004,Înalta Curte a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, pentru a verifica dacă
Întrucât soluția de respingere a excepţiei lipsei de interes nu a fost recurată, soluția instanței de fond sub acest aspect a fost menținută.