Detalii jurisprudență - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Şedinţa publică din data de 21 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamantul Institutul National de Cercetare - Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice - I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea a chemat in judecata pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru POS CCE, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 18644/03.11.2014 prin care a fost admisa in parte contestaţia formulata de reclamant împotriva notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2014; anularea în totalitate a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2014; obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de soluţionarea prezentei cereri.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3232/04.12.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea şi s-a anulat în parte decizia nr. 18644/03.11.2014, emisă de pârâtă, doar în ceea ce priveşte dispoziţia de a se emite un nou titlu de creanţă pentru recuperarea sumei de 33443,3 RON "cu TVA, reprezentând corecţie financiară de 10 % din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu S.C. A. SRL"; s-a respins în rest acţiunea.

Prin Decizia nr. 162/17.01.2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins excepţia lipsei de interes a recurentului reclamant invocată de recurentul pârât, au fost admise recursurile formulate de reclamant şi pârât, s-a casat sentinţa atacată, cauza fiind trimisă spre rejudecare la instanţa de fond.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 19.04.2019 sub nr. x/2015*.

În cadrul celui de-al doilea ciclu procesual, la data de 25.06.2019, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare, prin care a invocat excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, susţinând că cererea a fost depusă cu depăşirea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (5) din legea nr. 554/2004 şi excepţia lipsei de interes în promovarea cererii. Pe fondul cauzei, a soliticta respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin sentinţa civilă nr. 2496 din 5 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a constatat decăzută pârâta din dreptul de a invoca excepţia prescripţiei extinctive; s-a respins, ca inadmisibilă, excepţia lipsei de interes, invocată de către pârâtă; s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnoligii Criogenice şi Izotopice -I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru POSCCE prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamantul INSTITUTUL NAŢIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE PENTRU TEHNOLOGII CRIOGENICE ŞI IZOTOPICE - ICSI RÂMNICU-VÂLCEA a formulat recurs, prin care a solicitat casarea sentinţei, iar în rejudecare admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentului recurs.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

I. Nelegalitatea sentinţei prin raportare la motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Recurenta a arătat că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., întrucât instanţa de rejudecare a pronunţat hotărârea cu încălcarea prevederilor art. 501 alin. (1) şi (3) din Cod. Astfel, nelegalitatea sentinţei rezultă, în primul rând, din faptul că au fost încălcate limitele casării, întrucât greşit s-a reţinut pretinsa respingere de către ICCJ a criticii referitoare la inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, când în realitate prin decizia de casare a fost admisă această critică.

Astfel, admiţând motivul de recurs formulat de institut cu privire la aplicarea retroactivă a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de casare a stabilit că interpretarea O.G. nr. 79/2003 trebuie să se facă în concordanţă cu cadrul normativ european, din perspectiva interpretării noţiunii de "abatere/neregularitate", în accepţiunea art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 2, pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006. A statuat că noţiunea de "abatere" se impune a fi analizată în corelaţie cu noţiunea de "prejudiciu", prin prisma Regulamentului nr. 2988/1995 şi Regulamentului CE nr. 1083/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică şi a jurisprudenţei CJUE relevante în materie (C-465/10, pct. 32 şi 47 şi C-199/03, pct. 31, C-199/03, pct. 15).

II. Nelegalitatea sentinţei prin raportare la motivele de recurs prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 din C. proc. civ.

Astfel, în considerentele hotărârii instanţei de rejudecare nu au fost analizate punctele III 1 şi 2 din acţiunea introductivă, aceasta fiind dată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Instanţa de rejudecare nu s-a pronunţat asupra legalităţii, în fond, a procedurii de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de furnizare nr. x/10.09.2010, procedură care s-ar fi desfăşurat cu pretinsa încălcare a art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În legătură că acest aspect, prin acţiunea introductivă, a argumentat că este lipsită de relevanţă neincluderea menţiunii "sau echivalent" în contextul solicitării prezentării standardelor ISO 9001 şi ISO 14001, având în vedere că acestea sunt standarde internaţionale, recunoscute la nivel mondial, care nu deţin un echivalent. Pe baza lor sunt reglementate alte standarde similare.

Standardul este un document, conceput prin consens şi aprobat de un organism recunoscut, care stabileşte pentru uzul comun şi repetat, reguli, coordonate sau caracteristici pentru activităţi sau rezultatele lor, cu scopul de a atinge gradul optim de ordine într-un context dat.

Având în vedere diferentele existente şi legitimate dintre diferitele pieţe, un Standard International reprezintă o soluţie internaţională unică sub toate aspectele ei. Organizaţia Internaţională pentru Standardizare (I.S.O.) este o reţea de institute naţionale de standardizare din 157 de ţări, cu câteun singur reprezentant pe ţară, cu Secretariat central în Geneva, Elveţia, care coordonează întreg sistemul.

ISO 9001 este standardul internaţional care stabileşte cerinţele pentru un sistem de management al calităţii atunci când o organizaţie are nevoie sa demonstreze capabilitatea sa de a furniza consecvent produse care satisfac cerinţele clientului si cerinţele reglementarilor aplicabile, si urmăreşte sa crească satisfacţia clientului prin aplicarea eficace a sistemului, inclusiv a proceselor de imbunatatire continua a sistemului si prin asigurarea conformităţii cu cerinţele clientului si cu cele ale reglementarilor aplicabile.

ISO 14001 este standardul internaţional de management al mediului care asigură ca impactul activităţilor unei organizaţii asupra mediului înconjurător să fie controlate şi pe cât posibil diminuate. Începând cu anul 1996, standardul ISO 14001 a devenit standardul fundamental pentru sistemele de management de mediu, el fiind recunoscut la nivel global ca singurul standard de referinţă pentru certificarea sistemelor de management de mediu.

Standardele internaţionale ISO 9001 şi ISO 14001 stau la baza oricărei confirmări/acreditări (internaţionale, europene sau naţionale) de îndeplinire a acestor standarde.

La baza tuturor standardelor emise de astfel de organisme, în domeniul managementului calităţii sau mediului se află ISO 9001 sau ISO 14001.

Faţă de aceste aspecte, sunt nelegale considerentele privind pretinsa omisiune a autorităţii contractante prin care s-a reţinut pretinsa încălcare a prevederilor art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, instanţa de rejudecare nu a răspuns nici la argumentul invocat cu privire la faptul că solicitarea standardelor internaţionale ISO 9001 şi ISO 14001 este legală, nefiind de natură să îngrădească accesul vreunui ofertant.

Lipsa menţiunii "sau echivalent" ar fi avut relevanţă doar în situaţia solicitării unor standarde naţionale sau europene, pentru care pot exista standarde echivalente emise de alte state sau continente, situaţie care nu este incidenţă în speţă. Astfel, pretinsa limitare a accesului la procedură ar fi existat doar dacă s-ar fi constatat o îngrădire concretă a accesului unui ofertant care ar fi depus un ipotetic standard echivalent ISO 9001 sau ISO 14001, pe care institutul autoritate contractantă nu l-ar fi luat în considerare, situaţie care nu s-a întâmplat.

In acest sens, se arată că, deşi au fost cerute clarificări de către 2 societăţi, niciuna dintre acestea nu s-a referit la condiţiile standardelor ISO 9001 sau ISO 14001. La momentul publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, nu s-au solicitat modificări la această cerinţă, întrucât autoritatea contractantă nu poate sa îngrădească ceea ce legea permite în mod expres şi explicit (avem în vedere art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ce va fi analizat în cele ce urmează).

Pentru a stabili dacă aplicarea corecţiei a fost sau nu justificată, trebuie pornit de la raţiunea, scopul instituirii cerinţei din art. 35 alin. (6) lit. a) teza finală (prevederea "sau echivalent"). Acest scop este respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006: nediscriminarea si tratamentul egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică, de natură a asigura accesul egal la procedură.

Prin urmare, chiar dacă nu a fost făcută menţiunea în documentaţia de atribuire a sintagmei "sau echivalent", institutul, în calitate de autoritate contractantă, nu ar fi putut niciodată respinge ca neconformă o ofertă care ar fi conţinut un standard echivalent, întrucât textul de lege mai sus menţionat ar fi obligat la luarea în considerare a acesteia.

Concluzionând, se va aplica întotdeauna cu prioritate norma din art. 36 alin. (1), atunci când din documentaţie s-a omis menţiunea "sau echivalent" lângă standarde cum sunt cele din prezenta cauză.

III. Nelegalitatea sentinţei prin raportare la motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Este incident acest motiv de casare, întrucât instanţa de rejudecare a interpretat şi a aplicat greşit prevederile Regulamentului 1083/2006, ale Regulamentului 2988/1995 şi ale O.G. nr. 79/2003 în ceea ce priveşte definiţia noţiunii de "neregularitate"/"abatere"/"neregulă", prin raportare la art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând nelegal că pretinsa omisiune a institutului autoritate contractantă s-ar încadra în accepţiunea dată acestor noţiuni.

Astfel, nelegalitatea sentinţei recurate este generată de aspectul că, în mod eronat, instanţa de rejudecare a considerat că omisiunea autorităţii contractante de a include menţiunea "sau echivalent" ar constitui o pretinsă neregulă/abatere/neregularitate în accepţiunea definiţiilor de mai sus, întrucât, în realitate, nu este îndeplinită niciuna dintre condiţiile prevăzute alternativ referitoare la producerea unei prejudiciu real sau eventual.

Pretinsa omisiune nu reprezintă o încălcare a normelor comunitare/abatere de la legalitate întrucât nu are ca efect producerea unui prejudiciu cert la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Producerea unui prejudiciu cert pentru bugetul general al Uniunii Europene este prevăzută ca o condiţie sine qua non de O.G. nr. 79/2003 şi ca o condiţie alternativă de prevederile Regulamentului 2988/1995 şi ale Regulamentului 1083/2006.

Se impune subliniat faptul că emitentul actului contestat nu a probat existenţa unui prejudiciu cert, decurgând din pretinsele nereguli constatate, astfel cum s-a stipulat expres prin art. 2, lit. a) din O.G. nr. 79/2003, normă respectată de subscrisa la data achiziţiei publice (2010); dispoziţia legală evocată anterior se coroborează şi cu art. 3 şi art. 6, alin. (5) din H.G. nr. 1510/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, în conformitate cu care cuantumul prejudiciului va fi stabilit la data Ia care acesta a fost produs, ceea ce înseamnă că valoarea creanţei bugetare se determină exclusiv în funcţie de cuantumul prejudiciului produs, dacă se constată producerea lui.

În speţă, organismul emitent ale notei de constatare contestate în pricina de faţă nu a probat că aşa-zisele nereguli au avut ca rezultat producerea unui prejudiciu cert, cu alte cuvinte, nu s-a răsturnat sarcina probei instituite în favoarea noastră prin norma juridică internă previzibilă la data întocmirii documentaţiei de atribuire, respectiv art. 2, lit. a) din O.G. nr. 79/2003. Acelaşi silogism a fost expus şi în decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, din examinarea căreia rezultă că O.G. nr. 79/2003 condiţionează aplicarea unei corecţii de constatarea prealabilă a unui prejudiciu.

Faptul că autoritatea de control a aprobat la plată toate cererile de rambursare demonstrează legalitatea operaţiunilor asupra cărora nu se justifică aplicarea de corecţii financiare; per a contrario, Statul, prin organele sale, poartă răspunderea gestionării şi controlului programelor operaţionale, mai ales atunci când pretinsele prejudicii potenţiale rezultă din vina sau neglijenţa proprie.

Nu s-a dovedit de intimatul-pârât în cadrul procedurii de control că ar fi fost restricţionat accesul la procedură al unor operatori economici care nu ar fi deţinut un certificat de indeplinire a standardelor ISO 9001 si ISO 14001, dar ar fi deţinut unul echivalent neluat în considerare.

Totodată, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse ca probe de pârât în faza de fond în primul ciclu procesual, în Raportul de activitate întocmit de Compartimentul de Verificare a Achiziţiilor Publice (CVAP) nu a fost constatată nicio neconcordanţă, reţinându-se că: nu au fost întocmite Note intermediare şi nu s-a emis Aviz consultativ; caietul de sarcini a fost analizat numai din punct de vedere al conţinutului de elemente care ar putea avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură să restrânsă concurenta. Procedura de achiziţie a fost verificata chiar de intimatul-pârât cu ocazia verificării documentaţiei care a stat la baza cererii de rambursare, fără a ridica nicio obiecţie cu acea ocazie.

Pretinsa omisiune nu reprezintă o încălcare a normelor comunitare/abatere de la legalitate întrucât nu putea avea ca efect producerea unui prejudiciu eventual la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Sunt nelegale considerentele instanţei de rejudecare potrivit cărora: "Pentru a se constata existenţa unei nereguli nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar să se constate că încălcarea are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii. Aşadar, dacă se constată, cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislaţiei naţionale sau comunitare, autoritatea de management are obligaţia luării măsurilor de sancţionare a neregulilor, putând aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare."

Practic, nelegalitatea sentinţei rezultă tocmai din aspectul că instanţa de rejudecare, interpretând şi aplicând eronat prevederile din cele două Regulamente europene ce definesc neregularitatea/abaterea, a apreciat greşit că orice eventuală nerespectare a unei norme comunitare (oricât de minoră şi neînsemnată ar fi aceasta) ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europene, fiind astfel o neregulă ce impune aplicarea unei corecţii.

Or, o astfel de concluzie este complet nelegală, dispoziţiile din Regulamentul 1083/2006 şi din Regulamentul 2988/1995 fiind astfel interpretate şi aplicate greşit.

Din interpretarea sistematică a prevederilor Regulamentului 1083/2006, rezultă că statele membre nu sunt obligate să aplice corecţii pentru orice eventuală încălcare a unei norme de drept al UE identificată în urma verificării specifice, urmând să aprecieze de la caz la caz, în funcţie de "pierderea care rezultă pentru fonduri".

Astfel că încadrarea respectivei abateri de la legalitate în noţiunea de "neregularitate" şi aplicarea unei eventuale corecţii este analizată în funcţie de natura şi de gravitatea acesteia,în funcţie de pierderea financiară care rezultă pentru fonduri, corecţiile fiind aplicate numai dacă sunt necesare.

În acest sens, chiar dacă "neregularitatea" şi aplicarea corecţiilor sunt reglementate cu prioritate de dreptul Uniunii, prin prevederile Regulamentului 1083/2006, procedurile concrete de aplicare a controalelor, măsurilor şi sancţiunilor comunitare sunt reglementate prin legislaţia statelor membre (cu condiţia respectării dreptului comunitar aplicabil), aşa cum rezultă chiar din Preambulul Regulamentului 1083/2006.

În concret, Regulamentul 1083/2006 prevede că statele membre sunt cele care, în esenţă, trebuie să stabilească dacă o eventuală nerespectare a normelor dreptului UE este de natură să producă un eventual prejudiciu bugetului Uniunii Europene.

Or, această analiză trebuie făcută de la caz la caz, în funcţie de mai multe criterii (mai sus menţionate), inclusiv prin raportare la sistemele proprii ale statelor membre de detectare şi corectare a neregularităţilor şi a încălcărilor dreptului Uniunii, pentru a se garanta punerea în aplicare eficientă şi regulată a programelor operaţionale.

Aceeaşi concluzie reiese şi din analiza legalităţii procedurii prin prisma jurisprudenţei UE, cu care legislaţia internă trebuie să se armonizeze şi să se coreleze. Insă, instanţa de casare, în mod nelegal, nu a analizat din acest punct de vedere incidenţa raţionamentului din Concluziile avocatului general în cauza C-406/14 (punctele 57- 61).

Hotărârea din Cauza C-406/14 este relevantă sub aspectul aplicării prioritare atunci când se analizează în concret dacă este cazul aplicării unei corecţii, cu atât mai mult cu cât nu se demonstrează un prejudiciu adus fondurilor.

Astfel că, încadrarea pretinsei omisiuni în noţiunea de "abatere/neregulă" ar fi trebuit să se facă şi prin raportare la un real control de proporţionalitate al modului de aplicare al corecţiei şi aplicarea regulilor de apreciere rezultate din această jurisprudenţă CJUE, în condiţiile în care nus e proba producerea unui prejudiciu.

Din acest punct de vedere, se arată că pretinsa omisiune de inserare a menţiunii "sau echivalent" nu reprezintă o încălcare a normelor de drept al UE ce ar fi putut avea ca efect producerea unui eventual prejudiciu, având în vedere mecanismul legal existent rezultat din interpretarea sistematică a celorlalte prevederile ale O.U.G. nr. 34/2006.

Nici măcar intimatul nu a probat că recurentul ar fi comis vreo abatere de natură a atrage un prejudiciu potenţial, indispensabil aplicării unei sancţiuni, prin retragerea avantajului obţinut, în sensul Regulamentului nr. 2988/1995 şi 1083/2006 şi a jurisprudenţei CJUE, cu aplicabilitate directă în prezentul litigiu, reţinute prin decizia de casare. Or, din acest punct de vedere, solicitarea standardelor internaţionale ISO 9001 şi ISO 14001 este legală, nefiind de natură să îngrădească accesul vreunui ofertant, deci, pe cale de consecinţă, neproducând vreun prejudiciu cert sau potenţial.

În primul rând, lipsa menţiunii "sau echivalent" ar fi avut relevanţă doar în situaţia solicitării unor standarde naţionale sau europene, pentru care pot exista standarde echivalente emise de alte state sau continente, situaţie care nu este incidenţă în speţă. Astfel, pretinsa limitare a accesului la procedură ar fi existat doar dacă s-ar fi constatat o îngrădire concretă a accesului unui ofertant care ar fi depus un ipotetic standard echivalent ISO 9001 sau ISO 14001, pe care institutul autoritate contractantă nu l-ar fi luat în considerare, situaţie care nu s-a întâmplat.

Un alt doilea argument care confirmă lipsa posibilităţii producerii unui prejudiciu eventual este acela că, independent de prevederea menţiunii "sau echivalent" alături de o specificaţie tehnică raportată la un standard, se constată că legislaţia naţională oferă o soluţie de garantare a accesului la procedură pentru orice ofertant, anume prin reglementarea din art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

In aprecierea privind producerea unui eventual prejudiciu, instanţa de fond nu a ţinut cont că, chiar dacă nu a fost făcută menţiunea în documentaţia de atribuire a sintagmei "sau echivalent", institutul, în calitate de autoritate contractantă, nu ar fi putut niciodată respinge ca neconformă o ofertă care ar fi conţinut un standard echivalent, întrucât textul de lege mai sus menţionat ar fi obligat la luarea în considerare a acesteia.

Făcând aplicarea regulilor de interpretare sistematică ale normei legale pretins încălcate, rezultă că art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 lămureşte modul în care s-ar aplica art. 35 alin. (6) Iit. a) teza finală, în sensul că, şi în situaţia în care nu ar fi fost respectate prevederile din urmă, s-ar fi aplicat mecanismul de protecţie instituit prin art. 36 alin. (1) şi oferta nu ar fi putut fi respinsă. Concluzionând, se va aplica întotdeauna cu prioritate norma din art. 36 alin. (1), atunci când din documentaţie s-a omis menţiunea "sau echivalent" lângă standarde cum sunt cele din prezenta cauză.

Pe cale de consecinţă, este evident că nu era posibilă nici măcar producerea eventuală a unui prejudiciu pentru bugetul UE, deoarece prevederile art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 împiedicau respingerea oricărei oferte ce conţinea o propunere tehnică prin care ar fi fost satisfăcute într-o manieră echivalentă cerinţele autorităţii contractante.

Mergând pe acelaşi raţionament, o eventuală neregularitate ar fi fost cea rezultată dintr-o eventuală nerespectare de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 36 alin. (1), prin respingerea unei oferte cu o propunere tehnică echivalentă (situaţie care nu s-a întâmplat în speţa dedusă judecăţii) - numai în acest caz, abaterea de la legalitate putând genera un prejudiciu eventual (sau chiar cert) pentru bugetul Uniunii Europene.

Un argument în plus care confirmă cele de mai sus rezultă şi din aspectul că şi în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative prin care a fost admisă în parte plângerea prealabilă şi s-a diminuat corecţia aplicată doar la un procent de 10 % din valoarea contractului de achiziţie publica nr. 10020/10.09.2010, se reţine în justificarea reducerii corecţiei aplicate faptul că "proiectul a fost finalizat cu succes, in vederea respectării principiului proportionalitatii in raport cu gravitatea faptelor, având in vedere si adresabilitatea proiectului care este un domeniu clar determinat, tinand cont si de faptul ca licitaţia s-a desfăşurat in SEAP, beneficiind astfel atât de control din partea ANRMAP cat si de UCVAP". Or, "unde există aceeaşi raţiune, trebuie sa existe aceeaşi soluţie".

Prin urmare, chiar dacă nu a fost făcută menţiunea în documentaţia de atribuire a sintagmei "sau echivalent", nu s-ar fi putut respinge ca neconformă o ofertă care ar fi conţinut un standard echivalent, întrucât textul de lege mai-sus menţionat ar fi obligat la luarea în considerare a acesteia.

In aceste condiţii, este evident că nu poate fi reţinută o faptă ilicită a autorităţii contractante care să fi cauzat un prejudiciu sau care să fie susceptibilă de a cauza un prejudiciu potenţial fondurilor asigurate prin contractul de finanţare şi care sa justifice aplicarea unei corecţii financiare.

Înlăturarea corecţiei se impune şi prin raportare la recomandările Notei COCOF nr. 07/0037/03 a Comisiei Europene, reţinută chiar în decizia atacată. Prin urmare, chiar în această reglementare europeană se prevede posibilitatea să nu fie aplicată o corecţie rezultată din pretinsa încălcare, având în vedere ca "proiectul a fost finalizat cu succes, în vederea respectării principiului proportionalitatii în raport cu gravitatea faptelor, având in vedere si adresabilitatea proiectului care este un domeniu clar determinat, ţinând cont si de faptul ca licitaţia s-a desfăşurat în SEAP, beneficiind astfel atât de control din partea ANRMAP cât şi de UCVAP" - aşa cum se reţine în motivarea deciziei nr. 18644/3.12.2014, prin care le-a fost admisă în parte plângerea prealabila si s-a diminuat corecţia aplicată de la 25% la un procent de 10% din valoarea contractului de achiziţie publica nr. 10020/10.09.2010.

Concluzionând, institutul nu ar trebui sancţionat pentru deficienţele sistemului legislativ intern, cu atât mai mult cu cât, la data verificării şi aprobării plăţii cererilor de rambursare nici măcar organul de control nu a semnalat existenţa aşa-ziselor nereguli, în raport de care s-au aplicat corecţiile financiare contestate în prezentul litigiu.

In drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5,6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Intimatul-reclamant se află într-o gravă eroare, întrucât criticile din cererea de chemare în judecată şi cererea completatoare vizând aplicarea eronată în prezenta cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 au fost analizate de către instanţa de recurs, calificarea greşită a cauzei sub incidenţa prevederilor O.G. nr. 79/2003 fiind motivul de casare a sentinţei civile nr. 3232/04.12.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, dezvoltat pe larg prin Decizia ICCJ nr. 162/17.01.2019.

Aşadar, instanţa de fond, în rejudecare, cu respectarea dispoziţiilor art. 501 antemenţionat, a respectat limitele casării trasate de instanţa de recurs, criticile vizând aplicarea în mod greşit a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nem ai putând fi luate în considerare în soluţionarea cauzei, prin sentinţa atacată reţinându-se în mod judicios, contrar susţinerilor eronate ale recurentului-reclamant, faptul că: "în drept, în ceea ce priveşte critica referitoare ia inapiicabilitatea dispoziţiilor O.U.C. nr. 66/2011 unui contract încheiat anterior intrării sale în vigoare, cu argumentul că aceasta încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii, instanţa reţine că a fost respinsă cu titlu definitiv prin decizia civilă nr. 162/17.01.2019 pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie".

4.2. Referitor la faptul că prin sentinţa atacată instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat asupra legalităţii în fond a procedurii de achiziţie publică, nefiind analizate punctele III 1 şi 2 din acţiunea introductivă, ceea ce, în accepţiunea recurentului-reclamant ar face sentinţa pasibilă de casare pentru motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., fiind reluate ad litteram susţinerile din cererea de chemare în judecată de la punctul vizat, se arată că nu există, la nivelul motivării unei decizii judecătoreşti, un imperativ de originalitate.

O decizie judiciară nu este o lucrare ştiinţifică, nu are rolul de a aduce elemente de noutate nici la nivelul teoriei dreptului, nici în planul exprimării ideilor şi nici nu este protejată în vreun fel prin instrumente specifice dreptului de autor. Judecătorul nu deliberează în scopul comunicării unei opinii personale, ci dezleagă o problemă de drept, statuând asupra unei situaţii de fapt supuse judecăţii sale

Analiza hotărârii judecătoreşti atacate este aptă să releve faptul că instanţa de fond a observat elementele esenţiale pe baza cărora a apreciat asupra legalităţii procedurii de achiziţie publică, astfel că sentinţa recurată este motivată conform rigorilor legale.

4.3. În ceea ce priveşte ncidenţa în cauză a motivului de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., motivat de faptul că instanţa ar fi interpretat şi aplicat greşit prevederile Regulamentului CE nr. 1083/2006, ale Regulamentului nr. 2988/1995 şi ale O.G. nr. 79/2003 în ceea ce priveşte definiţia noţiunii de "neregularitate"/"abatere"/"neregulă" prin raportare la art. 35 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, se arată că, astfel după s-a învederat anterior, prin Decizia ICCJ nr. 162/17.01.2019 s-a statuat în mod definitiv asupra faptul că în prezenta cauză nu îşi găsesc aplicabilitate dispoziţiile O.G. nr. 79/2003, definiţia neregulii fiind dată de reglementările comunitare în materie, respectiv art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare al Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 şi art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, condiţia prejudiciului cert nu este impusă în mod exclusiv de prevederile comunitare, câtă vreme este prevăzută varianta prejudiciului potenţial. Prin însăşi Decizia ICCJ nr. 162/17.01.2019 s-a reţinut în acest sens, trasându-se astfel limitele rejudecării cauzei.

Totodată, contrar susţinerilor recurentului-reclamant potrivit cărora "pretinsa omisiune nu reprezintă o încălcare a normelor comunitare/abatere de la legalitate întrucât nu putea avea ca efect producerea unui prejudiciu eventual ta adresa bugetului general al Uniunii Europene", nelegalitatea sentinţei rezultând în accepţiunea sa din faptul că instanţa de fond în mod greşit ar fi reţinut că orice eventuală nerespectare a unei norme comunitare ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europene, perspectivă din care dispoziţiile Regulamentului CE nr. 1083/2006 şi ale Regulamentului nr. 2988/1995 ar fi fost interpretate şi aplicate greşit, prin sentinţa atacată s-a reţinut în mod legal faptul că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora, instanţa de fond raportându-se la dispoziţiile art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995, reţinut de ICCJ prin decizia de casare, potrivit cărora "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parţială a garanţiei constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Totodată, acţiunea statului, prin organismele şale de specialitate, este impusă şi condiţionată de dispoziţii legale care prevăd imperativ regulile de realizare a veniturilor şi de utilizare a acestora, cu precădere atunci când gestionează şi administrează fonduri comunitare nerambursabile, iar existenţa unor reguli cu caracter imperativ impun, în orice împrejurare, o acţiune de control care să garanteze respectarea acestora.

În speţă, abaterile de la legalitate au fost săvârşite de recurenta-redamantă în cadrul unui contract finanţat majoritar de la bugetul UE condiţionat, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE. La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Or, neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acorda sub condiţia respectării integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei nereguli consta în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.

De asemenea, prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actelor administrative şi exonerarea de obligaţia legală de rambursare a creanţelor bugetare primite în contextul expus, deci nesancţionarea pentru nerespectarea legii, conduce la menţinerea încălcării ordinii de drept (deşi instanţa are ca şi competenţă tocmai stabilirea acesteia), iar nerepunerea în situaţia anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care recurentul-reclamant trebuie să îl întregească.

În ceea ce priveşte obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 şi Hotărârea Cruza Companhia, EU:C:2014:2230).

Atât standardele ISO 14001, cât şi standardele ISO 9001 sunt standarde care fac parte din familia de standarde ISO 14000 referitoare la sistemele de management de mediu destinate pentru ţinerea sub control a impactului proceselor organizaţiei în ansamblu, asupra mediului, si respectiv familia ISO 9000, referitoare la sisteme de management al calităţii.

Recurentul încearcă să acrediteze ideea potrivit căreia standardele ISO 9001 şi ISO 14001 sunt standarde internaţionale, recunoscute la nivel mondial, care nu deţin un echivalent precum şi că, oricum, independent de prevederea menţiunii "sau echivalent" alături de o specificaţie tehnică raportată la un standard, legislaţia ar oferi o soluţie de garantare a accesului la procedură pentru orice ofertant, prin reglementarea din art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, acesta omite să observe faptul că, pentru a fi aplicabile prevederile art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie îndeplinită în principal situaţia premisă prevăzută de dispoziţiile art. 35 alin. (6) lit. a) la care art. 36 alin. (1) face trimitere, respectiv solicitarea specificaţiilor tehnice să se facă prin referire la standarde, omologări sau reglementări tehnice iar orice astfel de referire să fie însoţită Ide menţiunea "sau echivalent". Formularea legală este, de altfel, imperativă în acest sens, legiuitorul folosind verbul "a trebui".

Aşadar, situaţia la care recurentul-reclamant face trimitere are în vedere ipoteza în care Autoritatea Contractantă ar fi solicitat specificaţii tehnice prin referire la standarde, omologări sau reglementar tehnice, referirea ar fi fost însoţită de menţiunea "sau echivalent", operatorul economic ar fi prezentat standarde, omologări sau reglementări tehnice echivalente cu privire la care AC ar fi apreciat că nu satisfac cerinţele solicitate, operatorul economic având astfel posibilitatea conferită de lege de a demonstra prin orice mijloc adecvat echivalenţa.

Or, în situaţia de faţă, nefiind precizată prin documentaţia de atribuire, la respectiva cerinţă, şi menţiunea "sau echivalent", potenţialii ofertanţi, care nu deţineau strict certificate ISO 9001 pentru demonstrarea îndeplinirii standardelor de protecţie a calităţii, respectiv ISO 14001 pentru demonstrarea îndeplinirii standardelor de protecţia mediului, ci doar certificate echivalente, au fost descurajaţi şi practic împiedicaţi în a depune oferte, fiind astfel încălcat principiul nediscriminării şi₍ tratamentului egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile art. 36 din O.U.G. nr. 34/2006 interzic respingerea unor oferte cât timp ofertanţii demonstrează echivalenţa conformităţii, dar prevederile art. 35 alin. (6) lit. a) au rolul tocmai de nu îngrădi potenţialii ofertanţi de a participa la procedura de achiziţie prin depunerea de oferte, nedepunerea de oferte prin prezentarea de standarde "echivalente" neputând aşadar conduce la verificarea echivalenţei la care face trimtere art. 36 alin. (1).

Aşadar, Autoritatea Contractantă a împiedicat accesul potenţialilor ofertanţi în ceea ce priveşte participarea la procedura de atribuire a contractului, calitatea internaţionala a standardelor solicitate precum si lipsa solicitării unor clarificări din partea potenţialilor ofertanţi nefiind de natură|să înlăture caracterul restrictiv al acestora întrucât menţiunea "sau echivalent" era obligatoriu a fi prevăzută în documentaţia de atribuire, conform dispoziţiilor art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimata a fost mai mult decât echitabilă, diminuând corecţia financiară aplicată de la 25 % la 10 %, aceastra neputând fi însă înlăturată în totalitate câtă vreme s-a reţinut în mod legal existenţa în cauză a unei nereguli determinată de încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Susţinerile recurentului-reclamant referitoare la controalele efectuate în cauză de ANRMAP şi UCVAP sunt, de asemenea, nelegale, câtă vreme verificările efectuate de către ANAP şi UCVAP nu pot determina îngrădirea, limitarea, imposibilitatea efectuării verificărilor de către instituţie în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlului ulterior, ci constituie exclusiv un control iniţial general al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil faţă de instituţia noastră.

Recurentul-reclamant nu a demonstrat care sunt viciile de nelegalitate şi netemeinicie ale actelor administrative atacate, care să îl îndrituiască să solicite anularea acestora, sens în care prin sentinţa atacată, cu aplicarea corectă a prevederilor legale, instanţa de fond a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Faţă de petitul privind obligarea Ministerului Fondurilor Europene la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea recursului, s-a solicitat aplicarea prevederilor art. 452 şi art. 453 din C. proc. civ. în sensul stabilirii acestora în funcţie de pretenţiile câştigate şi dovezile efectuării lor cu facturi şi chitanţe, precum şi în raport de caracterul necesar şi util al acestora.

De asemenea, în măsura în care cheltuielile de judecată cuprind şi onorariul de avocat, a solicitat aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

În drept, au fost invocate prevederile art. 490 din C. proc. civ.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, prin contractul de finanţare nr. x/02.06.2010, cod SMIS 12013, reclamantul a obţinut finanţare din POS "CCE" pentru implementarea proiectului "Izotopi in Slujba Energeticii Hidrogenului - Către o înţelegere a specificităţii reacţiilor implicate in sistemele integrate bazate pe Pile de Combustibil cu Hidrogen utilizând analiza izotopica stationar-tranzienta de tip cinetic" - "Concept demonstrativ" pentru o staţie de putere bazata pe pile de combustibil", valoarea totala a proiectului find de 5.821.380,4 RON, derulându-se pe o perioadă de 28 de luni.

În vederea implementării proiectului, între reclamant şi Asocierea A. S.R.L. s-a încheiat contractul de achiziţie publică nr. x, având ca obiect achiziţie furnizare produse cu o valoare de 2.156.966,74 RON fără TVA.

În urma controlului Autorităţii de Management pentru POSCCE, prin nota de constatare s-a apreciat ca reclamantul institut ar fi încălcat prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prin utilizarea unor criterii de calificare si selecţie pretins restrictive.

In concret, s-a reţinut că solicitarea certificărilor ISO 9001 si ISO 14001 s-a realizat cu lipsa menţiunii "sau echivalent" conform art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţa, organismul de control a propus "aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoare contractului de achiziţie încheiat cu asocierea A. S.R.L., respectiv de 83.609,84 de RON".

La data de 25.09.2014, reclamantul a formulat contestaţie împotriva notei de constatare, iar prin decizia nr. 18644/03.11.2014, pârâtul a admis parţial contestaţia reclamantului, reducând valoarea corecţiei financiare aplicate de la 25 % la 10 %; a anulat nota de constatare emisa pentru recuperarea sumei de 83.609,84 RON cu TVA, reprezentând corecţie financiara de 25 %; a dispus emiterea unui nou titlu de creanţa pentru recuperarea pretinsei sume rezultate din nereguli de 33.443,3 RON cu TVA, "reprezentând corecţie financiara de 10 % din valoarea contractului de achiziţie publica nr. 10020/10.09.2010".

5.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurentul-reclamant şi a apărărilor intimatului-pârât

5.2.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Recurentul a invocat încălcarea limitelor casării, deoarece în mod greşit s-a reţinut pretinsa respingere de către ICCJ a criticii referitoare la inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, când în realitate prin decizia de casare a fost admisă această critică.

Înalta Curte constată că, aşa cum în mod corect invocă intimatul, recurentul se află într-o gravă eroare, întrucât criticile din cererea de chemare în judecată şi cererea completatoare vizând aplicarea eronată în prezenta cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 au fost analizate de către instanţa de recurs tocmai în sensul că nu se poate reţine o aplicare retroactivă a acestui act normativ în situaţia recurentului.

Astfel, instanţa de casare a reţinut că în mod greşit a apreciat prima instanţă că autoritatea publică ar fi făcut o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 fapt care ar atrage nelegalitatea actului atacat. Înalta Curte a constatat că dincolo de termenii folosiţi de legiuitor în cuprinsul O.G. nr. 79/2003, interpretarea acestui act normativ trebuie să se facă în concordanţă cu cadrul normativ european; a mai reţinut că este adevărat că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost declarată neconstituţională prin Decizia 66/2015 a Curţii Constituţionale ceea ce conduce la concluzia că definirea neregulii trebuie să aibă în vedere reglementarea din O.G. nr. 79/2003, însă între cele două acte normative nu există deosebiri de substanţă, scopul urmărit fiind acela al retragerii avantajelor obţinute prin comiterea unor nereguli. Chiar dacă există diferenţe de redactare, interpretarea O.G. nr. 79/2003 nu se putea face decât în acord cu normele europene în materie or atât legislaţia europeană cât şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie recunosc existenţa unei nereguli chiar dacă prejudiciul nu este unul concret. În acest sens se observă că atât Regulamentul nr. 2988/1995, cât şi Regulamentul CE nr. 1083/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, vorbesc de o abatere de la legislaţie care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu. De asemenea, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în mod constant că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10, pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15). În aceste condiţii, a reţinut instanţa de casare că nu se poate vorbi de o veritabilă aplicare retroactivă a unor norme legale, ci interpretarea şi aplicarea legislaţiei interne s-a făcut în acord normele europene cu forţă juridică superioară.

Or, faţă de cele reţinute cu putere de lucru judecat prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare, acest motiv de recurs legat de încălcarea considerentelor deciziei de casare, este nefondat.

5.2.2. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. referitor la nemotivarea sentinţei prin raportare la toate argumentele recurentului din acţiune

În esenţă, recurentul a invocat faptul că prima instanţă nu a analizat punctele III 1 şi 2 din acţiunea introductivă, aceasta fiind dată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., respectiv instanţa de rejudecare nu s-a pronunţat asupra legalităţii, în fond, a procedurii de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de furnizare nr. x/10.09.2010, procedură care s-ar fi desfăşurat cu pretinsa încălcare a art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că aceste critici se încadrează exclusiv în motivul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., deşi recurentul a invocat şi punctul 5.

Apoi, cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

5.2.3. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Într-o primă susţinere, recurentul a invocat aspecte care în esenţă conduc la ideea că nu există abaterea; într-o a doua susţinere, a invocat lipsa prejudiciului.

În ceea ce priveşte prima susţinere, potrivit prevederilor art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent."

Înalta Curte constată că dispoziţia legală citată nu lasă loc de interpretare în ceea ce priveşte situaţiile în care pot fi solicitate specificaţii tehnice prin referire la standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale sau echivalente ale acestora.

Astfel, din cauza menţiunii finale ("orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent"), este lipsit de dubiu faptul că în documentaţia emisă de recurent trebuia menţionată şi această echivalare, omisiunea fiind în mod vădit o încălcare a dispoziţiei legale mai sus citate.

Astfel, nu se poate reţine că este lipsită de relevanţă neincluderea menţiunii "sau echivalent" în contextul solicitării prezentării standardelor ISO 9001 şi ISO 14001, chiar dacă acestea sunt standarde internaţionale, recunoscute la nivel mondial şi care nu deţin un echivalent, cât timp legea prevedea la modul cel mai explicit necesitatea existenţei acestei menţiuni în cadrul caietului de sarcini. Prin urmare, este nefondată prima susţinere din cadrul acestui motiv de recurs.

Înalta Curte constată însă că este fondată cea de-a doua susţinere, referitoare la lipsa prejudiciului.

Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, respectiv să recupereze fondurile ce au fost folosite contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar se au în vedere şi prev. art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, care statuează următoarele:

"Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă."

În verificarea unei anumite abateri sub aspectul producerii de prejudicii trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

În cauza de faţă, pentru a stabili dacă a existat sau nu un impact financiar, trebuie pornit de la raţiunea şi scopul instituirii cerinţei din art. 35 alin. (6) lit. a) teza finală (prevederea "sau echivalent"). Acest scop este respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006: nediscriminarea si tratamentul egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică, de natură a asigura accesul egal la procedură.

Independent de prevederea menţiunii "sau echivalent" alături de o specificaţie tehnică raportată la un standard, se constată ca legislaţia naţională oferă o soluţie de garantare a accesului la procedură pentru orice ofertant, anume prin reglementarea din art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"In cazul in care autoritatea contractanta defineşte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzuta la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nicio oferta nu poate fi respinsa pe motiv ca produsele sau serviciile prevăzute in propunerea tehnica nu sunt conforme cu specificaţiile precizate, daca ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, ca propunerea tehnica prezentata satisface intr-o maniera echivalenta cerinţele autorităţii contractante definite prin specificaţiile tehnice."

Făcând aplicarea regulilor de interpretare sistematică ale normei legale pretins încălcate, rezultă că art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 lămureşte modul în care s-ar aplica art. 35 alin. (6) lit. a) teza finală, în sensul că, şi în situaţia în care nu ar fi fost respectate prevederile din urmă, s-ar fi aplicat mecanismul de protecţie instituit prin art. 36 alin. (1) şi oferta nu ar fi putut fi respinsă. Concluzionând, se va aplica întotdeauna cu prioritate norma din art. 36 alin. (1), atunci când din documentaţie s-a omis menţiunea "sau echivalent" lângă standarde cum sunt cele din prezenta cauză.

Or, în mod corect a invocat recurentul faptul că, în aceste condiţii, omisiunea sintagmei "sau echivalent" nu reprezintă o încălcare a normelor comunitare/abatere de la legalitate, întrucât nu are ca efect producerea unui prejudiciu cert la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Astfel, în concret nu s-a dovedit de către intimatul-pârât în cadrul procedurii de control că s-ar fi fost restricţionat accesul la procedură al unor operatori economici care nu ar fi deţinut un certificat de îndeplinire a standardelor ISO 9001 si ISO 14001, dar ar fi deţinut unul echivalent neluat în considerare şi potenţial, o astfel de respingere ar fi fost anulabila în faţa instanţei de judecată, faţă de prevederile art. 36 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate celelalte argumente invocate de recurent nu pot fi reţinute (referitoare la lipsa constatării unor abateri de către ANRMAP şi UCVAP), câtă vreme verificările efectuate de către ANAP şi UCVAP nu pot determina îngrădirea, limitarea, imposibilitatea efectuării verificărilor de către instituţie în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlului ulterior, ci constituie exclusiv un control iniţial general al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil faţă de instituţia noastră.

De asemenea, nici reducerea cuantumului corecţiei financiare de la 25% la 10 % în cadrul contestaţiei administrative nu este un argument în favoarea recurentului, în cadrul soluţiei date contestaţiei organul administrativ aplicând doar regulile decurgând din principiul proporţionalităţii, dar în condiţiile în care a reţinut existenţa abaterii şi a prejudiciului.

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că nu se poate constata folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanţării. Ca urmare, acest motiv de casare este fondat şi conduce la admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei cu admiterea acţiunii şi anularea actelor ce face obiectul judecăţii.

5.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 rapoertat la art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite acţiunea; va anula Decizia nr. 18644/03.11.2014 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x/21.08.2014 şi va păstra în rest sentinţa privind soluţia dată excepţiilor (ce nu au fost recurate).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Tehnologii Criogenice şi Izotopice - I.C.S.I. Râmnicu Vâlcea împotriva sentinţei civile nr. 2496 din 5 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi rejudecând:

Admite acţiunea.

Anulează Decizia nr. 18644/03.11.2014 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor financiare nr. x/21.08.2014.

Păstrează în rest sentinţa privind soluţia dată excepţiilor.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 21 februarie 2022.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

scj