Taxă de claw-back. Emiterea unei noi notificări de către CNAS având ca obiect comunicarea valorilor necesare pentru calculul și declararea contribuției trimestriale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, ca urmare a anulării de către instanță a notificării inițiale. Lipsa încălcării autorității de lucru judecat.
O.U.G. nr. 77/2011, art. 5 alin. (7)
Index alfabetic:
Autoritate de lucru judecat
CNAS
Contribuție trimestrială
Date primare
Notificare
Vânzări de medicamente
Taxă claw-back
În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS are obligaţia de a comunica datele centralizate pe baza sistemului de raportare a consumului de medicamente instituit prin actul normativ, iar nu obligaţia de a comunica datele primare care au stat la baza raportării.
Faptul că notificarea iniţială a fost anulată de către instanță inclusiv în considerarea faptului că, în lipsa punerii la dispoziţie de către pârâta CNAS a datelor primare care au stat la baza valorilor centralizate comunicate nu se putea exercita un control efectiv asupra motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă referitoare la valoarea vânzărilor nu generează automat obligația CNAS de a comunica aceste date primare prin notificarea realizată ulterior, în privința aceleași perioade de referință. Un astfel de motiv de nelegalitate valorificat în litigiul anterior nu poate fi opus cu putere de lucru judecat în cauza care priveşte noua notificare întrucât el priveşte un aspect procesual particular al cauzei deduse judecăţii anterior, iar nu o chestiune factuală sau de drept tranşată şi care să se opună cu putere de lucru judecat în noul litigiu.
ÎCCJ-SCAF, Decizia nr. 3966 din 28 iulie 2020
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 14 februarie 2017, sub nr. 1183/2/2017, reclamanta Societatea “A” România S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea adresei nr. P8113 din 29.09.2016.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr. 2986 din 24 iulie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea “A” România S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi a anulat adresa nr. P/8113/29.09.2016.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.
În motivarea recursului arată că, prin sentinţa civilă nr. 1594/2014 a Curţii de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au fost anulate adresele nr. MS/FD/2412/31.10.2012 şi MS/FD/2593/07.12.2012 emise de CNAS reţinându-se două motive de anulare: determinarea în mod netransparent a datelor comunicate şi includerea în valorile comunicate a TVA.
Prin această hotărâre, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 87/2016 a ÎCCJ-SCAF, reclamanta nu a fost scutită de plata contribuţiei trimestriale aferente trimestrului III 2012. CNAS a pus în executare hotărârea judecătorească şi a emis o nouă notificare, adresată reclamantei, privitoare la trimestrul menţionat.
Instanţa a reţinut greşit că emiterea noii notificări contestate a avut loc cu neobservarea motivelor de nelegalitate reţinute prin cele două hotărâri judecătoreşti, respectiv cu încălcarea puterii de lucru judecat
Aceste considerente ale sentinţei recurate sunt criticate, arătându-se că noua notificare conţine datele centralizate referitoare la consumul de medicamente pe baza sistemului de raportare instituit de legiuitor prin OUG nr. 77/2011 şi prin legislaţia derivată. CNAS are obligaţia legală de a pune în executare întocmai prevederile legale incidente, potrivit domeniului său de competenţă, neputând interveni asupra mecanismului de raportare a consumului de medicamente instituit de legiuitor. CNAS are obligaţia de a transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011 consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, în conformitate cu art. 5 alin.(7) din acelaşi act normativ.
Înscrisurile la care s-a referit instanţa de fond (datele primare) nu se află în posesia CNAS, raportat la prevederile HG nr. 1389/2010 pentru aprobarea Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011-2012.
Pe cale de consecinţă, solicită să se constate că a depus toate diligenţele în vederea asigurării unor date corecte, care să poată sta la baza determinării taxei clawback, în limitele impuse în mod expres de prevederile legale în sarcina sa.
Recurenta trimite şi la deciziile Curţii Constituţionale care au confirmat constituţionalitatea dispoziţiilor OUG nr. 77/2011, inclusiv în privinţa modalităţii de raportare a valorilor consumului de medicamente (deciziile nr. 144/2015, 789/2015 şi altele).
4. Apărările formulate în cauză
Intimata-reclamantă Societatea “A” România S.R.L. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
În motivare, trimite la considerentele sentinţei nr. 1594/2014 a Curţii de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, din care rezultă să instanţa a fost în imposibilitate de a administra proba cu expertiză şi de a verifica motivele de nelegalitate invocate de reclamantă referitoare la corectitudinea datelor care au stat la baza centralizării consumului de medicamente (a valorii vânzărilor), în lipsa datelor primare pe baza cărora s-au înregistrat datele centralizate de către CNAS. Sentinţa a fost menţinută în totalitate de Înalta Curte de Casație și Justiție-Secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 87/2016.
Or, prin adresa nr. P8113/29.09.2016. CNAS a comunicat din nou valorile VTt, Vit, VT2011 şi Vi2011 necesare calculului şi declarării contribuţiei aferente trimestrului III 2012, cu încălcarea flagrantă a autorităţii de lucru judecat a celor două hotărâri anterioare (pe care pretinde că le-a pus în executare). Încălcarea puterii de lucru judecat a fost corect constatată de instanţa de fond întrucât prin hotărârile anterioare s-a reţinut existenţa mai multor nereguli, care nu permit emiterea unui nou act, cu reiterarea aspectelor deja invalidate de instanţele de judecată. CNAS nu putea proceda la recomunicarea datelor în aceeaşi modalitate şi formă, deja infirmată pe cale judecătorească. Neregulile reţinute ţin de fondul actelor administrative anulate iar pentru recomunicarea datelor pârâta trebuia să respecte toate motivele reţinute prin hotărârile judecătoreşti anterioare.
Odată cu anularea notificării iniţiale aferente trimestrului III 2012 instanţele au reţinut în mod definitiv că acestea au fost emise nelegal, motiv pentru care datele comunicate nu mai pot fi impuse reclamantei. Prin urmare, măsura de a elimina în mod arbitrar o parte a consumului, în timp ce o altă parte este recomunicată cu încălcarea hotărârilor judecătoreşti referitoare la imposibilitatea justificării acestui consum, este vădit nelegală şi reprezintă o încălcare a obligaţiilor recurentei-pârâte de a pune în executare în totalitate hotărârile judecătoreşti.
Înalta Curte a reţinut în cauze similare că lipsa documentaţiei care să permită instanţei verificarea legalităţii calculului efectuat de CNAS nu poate rămâne nesancţionată întrucât ar deschide calea abuzului de drept.
Prin hotărârile judecătoreşti menţionate s-a stabilit că, în lipsa comunicării unor date concrete şi a documentaţiei avute în vedere la emiterea notificării, nu se poate verifica efectiv corectitudinea elementelor de calcul, dar şi că notificările nu conţin un minim de elemente de fapt şi de drept care să facă posibilă exercitarea controlului efectiv asupra modului în care a fost stabilită baza de calcul a contribuţiei, ceea ce atrage încălcarea principiului certitudinii impunerii.
Noua notificare nu conţine elementele de fapt şi de drept care să facă posibilă exercitarea unui control efectiv asupra modului în care a fost stabilită baza de calcul a contribuţiei, ci cuprinde aceleaşi date centralizate a căror realitate nu poate fi verificată din cauza lipsei datelor primare pe care s-au fundamentat.
În concluzie, în mod corect prima instanţă a constatat încălcarea puterii de lucru judecat, iar enumerarea de către recurenta-pârâtă a deciziilor Curţii Constituţionale pronunţate în soluţionarea excepţiilor de neconstituţionalitate a unor prevederi din cuprinsul OUG nr. 77/2011 nu o exonerează de respectarea obligaţiilor stabilite prin hotărârile judecătoreşti, respectiv de a emite acte administrative motivate în fapt şi în drept.
5. Procedura de soluţionare a recursului
Prin rezoluţia din 23 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 8 aprilie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018. La termenul menţionat, cauza a fost suspendată de drept, conform art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României nr. 195/2020 şi, apoi, repusă pe rol, cu termen la 15.07.2020.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată fondat pentru următoarele motive:
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Intimata-reclamantă a învestit instanţa de fond cu cererea de anulare a adresei nr. P8113/29.09.2016 emisă de CNAS, prin care au fost recomunicate intimatei-reclamante datele (valorile) necesare pentru calculul şi declararea contribuţiei trimestriale prevăzute de OUG nr. 77/2011 aferente trimestrului III 2012.
Pentru acelaşi trimestru, autoritatea recurentă-pârâtă a emis anterior notificările nr. MS/FD/2412/31.10.2012 şi MS/FD/2593/07.12.2012, care însă au fost anulate prin sentinţa civilă nr. 1594/21.05.2014 a Curţii de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, rămasă definitivă prin decizia nr. 87/22.01.2016 a ÎCCJ-SCAF.
Intimata-reclamantă a solicitat instanţei de fond anularea noii notificări pentru două motive de nelegalitate: primul este cel referitor la încălcarea autorităţii de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti anterior menţionate, iar cel de al doilea este constatarea decăderii autorităţii pârâte din dreptul de a mai comunica datele necesare stabilirii, calculului şi declarării contribuţiei aferente trimestrului III 2012.
Instanţa de fond a primit primul motiv de nelegalitate, pe baza căruia a admis cererea şi a anulat adresa nr. P/8113/29.09.2016 a CNAS şi a respins cel de al doilea motiv de nelegalitate, reţinând în mod expres caracterul lui netemeinic.
Cât priveşte motivul de nelegalitate primit, instanţa de fond s-a raportat la considerentele sentinţei nr. 1594/2014 şi ale deciziei nr. 87/2016 şi a reţinut că pârâta a nesocotit puterea de lucru judecat a hotărârii judecătoreşti definitive, prin care s-a statuat, în esenţă, că notificările emise în anul 2012 nu conţin elementele de fapt şi de drept care să facă posibilă exercitarea unui control efectiv asupra modului în care a fost stabilită baza de calcul a contribuţiei clawback. Astfel, notificarea contestată are aceeaşi formă, conţinând tot date centralizate, a căror realitate nu poate fi verificată din cauza lipsei datelor primare pe care s-au fundamentat. Apărările pârâtei potrivit cărora notificarea este emisă în conformitate cu prevederile OUG nr.77/2011, CNAS neputând interveni asupra mecanismului de raportare a consumului de medicamente, au fost înlăturate cu motivarea că hotărârea judecătorească anterioară este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de altă hotărâre. De asemenea, instanţa a reţinut că obligaţiile stabilite în sarcina autorităţii pârâte prin intermediul hotărârii judecătoreşti definitive nu mai pot fi puse ulterior în discuţie de partea căreia acestea îi incumbă, pentru că s-ar încălca puterea de lucru judecat.
Înalta Curte constată că recursul CNAS, întemeiat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin.(1) pct.8 Cod procedură civilă, este fondat, prima instanţă reţinând greşit încălcarea autorităţii de lucru judecat a sentinţei civile nr. 1594/2014, rămasă definitivă prin decizia nr. 87/2016.
Prin sentinţa civilă nr. 1594/2014 au fost respinse motivele de nelegalitate referitoare la nemotivarea în fapt şi în drept a notificărilor şi caracterul excesiv al contribuţiei prevăzute de OUG nr. 77/2011. În schimb, instanţa a constatat că reclamanta a invocat o dublă impozitare (determinată de includerea în datele comunicate şi a unor produse vândute anterior datei de 1.01.2011- când a intrat în vigoare OUG nr. 77/2011) şi că nu poate verifica susţinerile reclamantei, pe calea unei expertize, întrucât autoritatea pârâtă nu a comunicat datele complete pe baza cărora să se poată stabili dacă un anumit medicament consumat în trimestrul III 2012 a fost vândut de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă reprezentaţi de reclamantă către distribuitori anterior intrării în vigoare a OUG nr. 77/2011, respectiv în perioada în care erau în vigoare dispoziţiile art. 3631 din Legea nr. 95/2006, perioadă pentru care reclamanta a achitat o altă contribuţie. A mai reţinut instanţa că, tot în lipsa comunicării datelor primare, nu poate fi verificat nici motivul de nelegalitate invocat de reclamantă referitor la includerea în baza de impunere a valorii unor medicamente necomercializate sau comercializate la o valoare mai mică decât cea comunicată de pârâtă.
Cu alte cuvinte, un prim motiv pentru care instanţa a anulat notificările iniţiale referitoare la trimestrul III al anului 2012 l-a constituit impedimentul procedural de a exercita un control efectiv asupra motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă referitoare la valoarea vânzărilor, în lipsa punerii la dispoziţie de către pârâtă a datelor primare care au stat la baza valorilor centralizate comunicate. Practic, expertiza dispusă nu a putut fi realizată, expertul neputând răspunde obiectivelor încuviinţate, în lipsa prezentării documentaţiei primare.
Cel de-al doilea motiv de nelegalitate care a condus la anularea notificărilor emise în 2012 a fost includerea în valorile comunicate a taxei pe valoarea adăugată, în condiţiile în care Curtea Constituţională declarase deja neconstituţionalitatea art. 31 alin.(5) din OUG nr. 77/2011, constatând că sintagma „care include şi taxa pe valoarea adăugată” este neconstituţională. Prin urmare, instanţa a constatat că includerea în valoarea vânzărilor menţionate în notificări a TVA este nelegală, fiind făcută în baza unui text de lege declarat neconstituţional.
Prin notificarea a cărei anulare se cere în prezenta cauză, nr. P8113/29.09.2016, CNAS comunică valorile necesare declarării şi plăţii contribuţiei aferente trimestrului III 2012, fără includerea TVA, respectând astfel cele din urmă considerente care au condus la anularea notificării anterioare.
Instanţa de fond a reţinut, însă, că autoritatea pârâtă nu putea proceda la recomunicarea datelor necesare calculării contribuţiei aferente trimestrului III 2012 în aceeaşi modalitate/formă (adică, numai valorile centralizate, fără comunicarea documentaţiei primare pe care se sprijină) pentru că aceasta a fost deja infirmată prin hotărârile anterioare.
Cu alte cuvinte, instanţa de fond a apreciat că recomunicarea datelor ar presupune, cu respectarea autorităţii de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti anterioare, comunicarea datelor primare care au stat la baza valorilor centralizate.
Această interpretare a considerentelor sentinţei civile nr.1594/2014 este greşită. Prin această sentinţă, dimpotrivă, a fost înlăturat motivul de nelegalitate referitor la nemotivarea în fapt şi în drept a notificărilor, reţinându-se că acestea sunt motivate, raportat la cadrul legal aplicabil, şi anume OUG nr. 77/2011.
Motivul anulării notificărilor a fost acela al imposibilităţii, din culpa autorităţii pârâte, a efectivei analizări a unor critici ale reclamantei la adresa valorilor comunicate.
Or, un astfel de motiv de nelegalitate valorificat în litigiul anterior nu poate fi opus cu putere de lucru judecat în cauza care priveşte noua notificare întrucât el priveşte un aspect procesual particular al cauzei deduse judecăţii anterior, iar nu o chestiune factuală sau de drept tranşată şi care să se opună cu putere de lucru judecat în noul litigiu.
Recurenta-pârâtă susţine în mod corect că noua notificare respectă cadrul normativ întrucât, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, CNAS are obligaţia de a comunica datele centralizate pe baza sistemului de raportare a consumului de medicamente instituit prin actul normativ, iar nu obligaţia de a comunica datele primare care au stat la baza raportării.
Sistemul de raportare prevăzut de actul normativ şi modalitatea de comunicare a datelor centralizate au făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate, Curtea Constituţională reţinând caracterul conform cu legea supremă al modului de raportare şi comunicare a datelor necesare calculului contribuţiei trimestriale (deciziile nr. 144/2015, 789/2015). Din această perspectivă, recurenta-pârâtă s-a referit fondat la aceste decizii ale Curţii Constituţionale, care vin să confirme că obligaţia de motivare în fapt şi în drept a actului administrativ supus controlului de legalitate în prezenta cauză trebuie raportată la normele de drept substanţial care reglementează modalitatea de raportare şi comunicare a datelor.
Îndeplinirea obligaţiei de motivare a actului administrativ trebuie analizată în contextul legislativ în baza căruia actul este emis, iar în speţă nu s-ar putea cere CNAS să comunice fiecărui contribuabil (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau rerezentant al acestuia) datele primare pe baza cărora s-au centralizat consumurile din fiecare trimestru pentru că aceasta ar fi o sarcină excesivă, disproporţionată, pusă pe seama administraţiei publice şi care ar împiedica însăşi producerea efectelor OUG nr. 77/2011, care instituie obligaţia de plată a contribuţiei clawback.
Este adevărat că, din perspectiva principiului certitudinii impunerii (la care s-a referit şi decizia civilă nr. 87/2016), criticile contribuabilului la adresa bazei de calcul a contribuţiei trebuie să poată fi analizate efectiv, iar neprezentarea datelor primare pe care se constituie baza de calcul poate conduce la anularea actului, însă pentru aplicarea acestui principiu este necesar ca instanţa să fie învestită cu critici de nelegalitate referitoare la baza impozabilă, aşa cum s-a întâmplat în cazul litigiului precedent, dar nu este cazul în pricina de faţă.
Susţinerile intimatei-reclamante potrivit cărora datele referitoare la valoarea vânzărilor nu ar putea fi recomunicate pentru că în litigiul anterior s-a constatat imposibilitatea justificării acestei valori sunt nefondate. Ele denaturează considerentele hotărârii judecătoreşti anterioare, în care nu s-a reţinut un astfel de motiv de nelegalitate a actului administrativ, ci s-a reţinut că nu se poate verifica justificarea valorii vânzărilor.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru acest motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin.(1) pct.8 Cod procedură civilă, Înalta Curte va admite recursul, a casat sentinţa civilă atacată şi, rejudecând, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta “A” România S.R.L., ca neîntemeiată.
Intimata-reclamantă prin apărătorul său, în cadrul concluziilor orale asupra recursului, a arătat că, în situaţia admiterii recursului pârâtei, s-ar impune casarea sentinţei cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru verificări concrete asupra valorilor vânzărilor recomunicate. Aceste susţineri nu pot fi primite, dat fiind cadrul procesual obiectiv al cauzei, respectiv motivele de nelegalitate cu care reclamanta a învestit prima instanţă. Acestea s-au restrâns la cele două argumente enunţate anterior în prezentele considerente, dintre care unul a fost respins de instanţa de fond şi nu face obiectul recursului, iar celălalt a fost admis de instanţa de fond şi este reformat prin prezenta decizie.