Ordin emis de președintele ANRE privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi. Caracterul de act administrativ cu caracter normativ. Elemente de diferențiere între actul administrativ cu caracter normativ cu grad restrâns de adresabilitate și actul administrativ individual adresat unei pluralități de subiecți de drept.
Legea nr. 554/2004, art. 2 alin. (1) lit. c)
Legea nr. 220/2008, art. 4 alin. (4)
Actele administrative cu caracter individual au ca obiect soluționarea unei probleme punctuale și se adresează unui subiect determinat sau unor subiecte determinate sau determinabile în procesul de aplicare a actului administrativ individual respectiv. În ceea ce privește actele administrative cu caracter normativ acestea au în vedere reglementarea unei situații sau a unor situații generale, iar efectele acestora se produc erga omnes, fiind adresate unui număr nedeterminat de subiecți.
Nu se poate reţine că simpla stabilire a unei anumite condiţii privind destinatarii (cum ar fi aceea de a fi operatori economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi) duce la stabilirea caracterului individual al actului, orice act normativ, având, în general, un anumit „public” căruia i se adresează, specializat în raport de specificul actului respectiv. Gradul de generalitate al actelor administrative normative diferă, în sensul că anumite norme privesc toți subiecții de drept, iar alte norme au un obiect de reglementare mai restrâns, privind categorii determinate de persoane. Însă, oricât de restrâns ar fi obiectul de reglementare a actelor administrative normative, acestea îşi păstrează caracterul normativ atâta timp cât modul de redactare al normei cuprinde o formulare cu caracter generic şi impersonal, adresată unor destinatari neidentificaţi expres prin norma respectivă.
Astfel, un ordin emis de președintele ANRE prin care a fost stabilită cota obligatorie de achiziţie de certificate verzi, aferentă unui anumit an, are caracterul unui act administrativ cu caracter normativ, fiind emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, respectiv a art. 4 alin. (4) din Legea nr. 220/2008, acest act neindividualizându-și expres destinatarii, întrucât calitatea de operator economic cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi rezultă din prevederile Legii nr. 220/2008 şi este o vocaţie generală pe care o poate avea orice agent economic ce alege acest obiect de activitate, atâta timp cât deţine autorizările prevăzute de lege.
ÎCCJ- SCAF, Decizia nr. 676 din 4 februarie 2021
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 20.04.2016 reclamanta A S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea următoarelor acte administrative emise de pârâtă:
- Ordinul Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 5 din 26 februarie 2016, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 152 din 29 februarie
- Lista operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi („CV”) şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016.
Prin încheierea din 17 februarie 2017 Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele :
„Respinge excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei OPCOM, invocată de această pârâtă, ca nefondată.
Admite excepţia tardivităţii cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de pârâta ANRDE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016.
Respinge excepţia tardivităţii cu privire la cererea de anulare a Ordinului nr. 5/ 2016 emis de pârâta ANRDE, ca nefondată.
În temeiul art. 400 din Noul Cod de Procedură Civilă, repune cauza pe rol în vederea suplimentării probatoriului şi discutării din oficiu a oportunităţii solicitării Comisiei Europene a unui aviz, în conformitate cu punctul 18 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanțele naționale (2009/C 85/01), cu privire la următoarea chestiune: ”dacă dispoziţiile alin. 1 al art. 3 din HG nr. 495 /2014 contravin sau, dimpotrivă, sunt în deplină conformitate cu schema de ajutor de stat aprobată de Comisie prin Decizia C (2014) 7287 din 15 octombrie 2014, respectiv dacă, in analiza compatibilităţii schemei de ajutor de stat cu prevederile art. 107 din TFUE, Comisia a avut în vedere data de aplicare a schemei ca fiind în mod necesar 1 ianuarie 2015 sau data acordului de exceptare, indiferent care ar fi aceasta”.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 4265 din 10 noiembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A S.A. în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM - S.A., a anulat Ordinul ANRE nr.5/26.02.2016 şi a respins cererea privind anularea Listei operatorilor economici cu obligarea de achiziţie certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru anul 2015 publicată pentru site-ul ANRE la 02.03.2016, ca tardiv formulată.
3. Recursurile exercitate în cauză
3.1.Recurenta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat recurs împotriva încheierii din data de 17.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în ceea ce priveşte respingerea excepţiei tardivităţii Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta anului 2015 şi Sentinţei civile nr. 4265/10.11.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în ceea ce priveşte soluţia dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta anului 2015.
Solicită admiterea recursului, casarea parţială a încheierii din data de 17.02.2017, casarea hotărârii recurate în ceea ce priveşte soluţia dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 şi rejudecarea cauzei în limitele arătate.
În esenţă, arată că încheierea din data de 17.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este nelegală deoarece, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 şi stabilirea greşită a caracterului de act normativ Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta anului 2015, judecătorul fondului a respins ca nefondată excepţia tardivităţii Ordinului nr. 5/2016.
Astfel, instanţa de fond reţine, faţă de caracterul normativ al Ordinului şi faţă de dispoziţiile art. 11 alin. 4 din Legea nr. 554/2004 raportat la considerentele deciziei Curţii Constzituţionale nr. 136/2015, excepţia tardivităţii este nefondată.
Cu aplicarea greşită a normelor de drept material respectiv a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.160/2012, în forma aflată în prezent urmare admiterii de către Curtea Constituţională prin Decizia nr. 136/2015 a excepţiei de neconstitutionalitate a respectivelor prevederi, instanţa de fond califică Ordinul nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferentă anului 2015 ca fiind act administrativ cu caracter normativ.
Ordinul nr. 5/2016 nu poate fi calificat drept act administrativ normativ acesta neconţinând o reglementare generală, ci o cotă valorică precis determinată de achitare a unor sume cu titlu de CV în sarcina unor anumiţi operatori economici a căror identitate este cunoscută şi stabilită în mod exact în urma aplicării dispoziţiilor legale şi regulamentare pe baza cărora au fost emise acest ordin şi Lista.
In speţa pendinte actul normativ este Metodologia de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrica produsa din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi si a celor de achiziţie de certificate verzi aprobată prin Ordinul ANRE nr. 101/2015. cu modificările şi completările ulterioare, în baza căreia a fost calculată cota stabilită prin Ordinul nr. 5/2016.
Raportat la faptul că Ordinul nr. 5/2016:
- nu produce efecte „erga omnes" ci produce efecte exclusiv faţă de persoanele nominalizate expres Ia art. 2 din acest act şi în Lista emisă conform art. 27 alin. f3) din Metodologie;
- nu conţine o regulă ci cota obligatorie de achiziţie de certificate verzi de către operatorii economici care au obligaţia achiziţiei de certificate verzi, pentru anul 2015, de 0,278 certificate verzi/MWh;
- nu are aplicabilitate repetată ci se aplică o singură dată pe an la stabilirea numărului de certificate verzi pe care fiecare operator economic cu obligaţia de achiziţie trebuie să le cumpere;
- urmăreşte stabilizarea unei situaţii juridice precise în favoarea unui număr restrâns şi bine definit de subiecte de drept, este evident că acesta are natura juridică a unui act administrativ cu caracter individual.
Cu aplicarea greşită a legii şi a jurisprudenţei instanţei supreme, s-a reţinut că nu poate fi primit „argumentul pârâtei, în sensul că un criteriu în baza căruia se stabileşte caracterul de act normativ al unui act normativ este aplicabilitatea repetată, iar ordinul se aplică o singură dată... sunt numeroase acte normative care au aplicabilitate limitată în timp, fără a deveni, prin aceasta, individuale".
Un alt criteriu în baza căruia se stabileşte caracterul de act normativ sau individual al unui act administrativ este aplicabilitatea repetată iar Ordinul nr. 5/2016 se aplică o singură dată pe an la determinarea gradului de îndeplinire al cotei anuale de achiziţie certificate verzi conform dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din Legea nr. 220/2008 potrivit cărora „Furnizorii de energie electrica si producătorii prevăzuţi la alin. (1) sunt obligaţi sa achiziţioneze anual un număr de certificate verzi echivalent cu produsul dintre valoarea cotei anuale obligatorii de achiziţie de certificate verzi stabilite pentru anul respectiv, potrivit prevederilor art. 4 alin. (9), si cantitatea de energie electrica prevăzuta la alin. (1), exprimata in MWh, furnizata anual consumatorilor finali.
Un alt argument utilizat de instanţa de fond în circumstanţierea caracterului de act normativ al Ordinului nr. 5/2016 este acela că actul a fost publicat în Monitorul Oficial „conform art. 5 alin. 5 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 33/2007".
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Ordinul nr. 5/2016 este un act administrativ cu caracter individual iar temeiul legal pentru ca acesta să fie publicat în Monitorul Oficial este chiar art. 5 alin. (5) din OUG nr. 33/2007, ca urmare există un temei pentru a fi publicat, altul decât art. 11 din Legea nr. 24/2000.
Astfel, Ordinul nu a fost publicat în MOF în temeiul Legii nr. 24/2000. În preambulul Ordinului nr. 5/2016 este menţionat ca temei legal art. 5 alin. (5) din OUG nr. 33/2007 conform căruia „În exercitarea atribuţiilor de reglementare, reglementările de interes general se aproba prin ordine ale ANRE si se publica in Monitorul Oficial al României,, iar la acest temei legal face referire şi instanţa de fond pentru ca ulterior să concluzioneze că dacă Ordinul nr. 5/2016 ar fi fost un act administrativ cu caracter individual, nu ar exista nici un temei legal pentru ca acesta să fi fost publicat în Monitorul Oficial.
Ordinele privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta unui anumit an sunt de interes general şi de aceea modalitatea de aducere la cunoştinţa celor interesaţi este publicarea în Monitorul Oficial. Însă publicarea în Monitorul Oficial nu conferă caracter de act normativ respectivului act.
Raportat la natura juridică a Ordinului nr. 5/2016 respectiv de act administrativ cu caracter individual, în mod greşit instanţa de fond a respins excepţia tardivităţii petitului privind anularea Ordinului.
Ordinul nr. 5/2016 a fost publicat în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 152 din 29 februarie 2016, intimata a promovat acţiune în anularea ordinului în data de 20.04.2016 (conform portalului Curţii de Apel Bucureşti), pe cale de consecinţă începând cu data de 29.02.2016 intimata avea posibilitatea de a introduce acţiune în instanţa în 30 de zile şi totuşi a introdus-o la aproximativ două luni de la împlinirea termenului de decădere de 30 de zile.
Prin urmare, este evident că acţiunea formulată de intimată în contencios administrativ, la fondul cauzei a fost promovată cu eludarea dispoziţiilor imperative ale art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007 corelate cu Decizia CC nr. 136/2015, care statuează expres şi derogator de la Legea contenciosului administrativ nr, 554/2004, că actele administrative cu caracter individual emise de preşedintele ANRE pot fi atacate în contencios administrativ în termen de 30 de zile de Ia care au fost notificate părţilor interesate respectiv de la data publicării în Monitorul Oficial.
In concluzie, încheierea din data de 17.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este nelegală deoarece cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 şi stabilirea greşită a caracterului de act normativ Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta anului 2015 judecătorul fondului a respins ca nefondată excepţia tardivităţii Ordinului nr. 5/2016 invocată de subscrisa.
Sentinţa civilă nr. 4265/10.11.2017 este nelegală deoarece, cu interpretarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 220/2008 şi ale HG nr. 495/2014, instanţa de fond a reţinut că Ordinul nr. 5/2016 „încalcă prevederile Legii nr, 220/2008, cât şi pe cele ale HG nr. 495/2014, întrucât exceptarea de care se bucură beneficiarii schemei de ajutor de stat este anuală".
Ordinul ANRE nr. 5/26.02.2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferentă anului 2015, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 152/29.02.2016 a fost emis în temeiul prevederilor art. 4 alin. 9 din Legea nr. 220/2008, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită in continuare Lege), pe baza realizărilor din anul 2015, prin raportarea numărului total de certificate verzi emise în anul 2015 la consumul final total de energie electrică înregistrat în acelaşi interval, în condiţiile exceptării de la plata certificatelor verzi a unui consum final de energie electrică de 3 424,7 GWh, aferent perioadei cuprinse între data emiterii acordului de exceptare şi 31 decembrie 2015 (fără depăşirea nivelului corespunzător cotei obligatorii de E-SRE stabilit legal la valoarea de 11,9 % din consumul final brut de energie electrică, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (4) din Lege şi care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi - CV).
În baza ordinului mai sus menţionat, ANRE a calculat numărul de CV necesar a fi achiziţionate pentru anul 2015 de către fiecare operator economic cu obligaţie de achiziţie de CV în parte, fiind utilizată la stabilirea numărului de CV, cota obligatorie de achiziţie de CV pentru anul 2015, conform Ordinului ANRE nr. 5/2016 şi a emis Lista cu privire la care Curtea a admis excepţia tardivităţii.
La pronunţarea soluţiei, Curtea nu a luat în considerare afirmaţia Comisiei Europene din cuprinsul net. 18 al Avizului administrat în cauză formulat în conformitate cu Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarelor de stat de către instanţele naţionale în cauza A, conform căreia decizia se referă Ia schema de ajutor în general şi nu la aplicarea sa în cazul concret al fiecărui beneficiar.
Sentinţa recurată nu respectă principiul egalităţii de tratament si al nediscriminării în ceea ce priveşte implementarea schemei suport, având în vedere că în toate situaţiile de exceptare a fost aplicat principiul conform căruia acordurile de exceptare produc efecte numai de la data emiterii lor, astfel încât să se aplice un tratament egal tuturor acordurilor de exceptare emise, indiferent dacă acestea au fost emise înainte de apariţia HG nr. 113/24.02.2016 sau după; acest principiu este statuat şi în avizul Comisiei Europene mai sus amintit.
În mod greşit Curtea reţine că "Urmare a deciziei Comisiei Europene de a nu ridica obiecţiuni cu privire la ajutor, considerând că este compatibil şi justificat pentru piaţa internă, la data de 1 decembrie 2014 a intrat în vigoare HG nr. 495/2014, prin care a fost instituită o schemă de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali A../. Conform dispoziţiilor acestei hotărâri, exceptarea se aplică de la 1 ianuarie a anului în care a fost emis acordul de exceptare . Mai mult, alin. 2 menţionează că pentru acordurile emise în 2014 (adică în decembrie 2014), exceptarea se aplică de la 1 ianuarie 2014.,,
Cu aplicarea greşită a art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014 instanţa de fond retine "Aşa cum a arătat reclamanta şi din analiza art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014, rezultă că elementele care stau la baza analizei dosarului de exceptare, au ca referinţă anul întreg" învederăm Onoratei înalte Curţi că art. 2 alin. (5) din HG nr. 495/2014 se referă la modul de calcul a electrointensităţii, iar faptul că formula de calcul conţine datele aferente ultimilor trei ani încheiaţi nu conduce la concluzia că ajutorul trebuie acordat automat de la începutul anului în care a fost emis acordul de exceptare.
În mod greşit instanţa a reţinut „dacă cota obligatorie de achiziţie de CV este anuală, exceptarea nu poate fi decât anuală, astfel încât este nelegală poziţia ANRE, care a apreciat că exceptarea se aplică doar pentru energia electrică consumată ulterior emiterii acordului".
Referitor la concluzia instanţei de fond conform căreia dacă cota obligatorie de achiziţie de CV este anuală, exceptarea nu poate fi decât anuală, aceasta este nelegală.
Cu interpretarea greşită a Deciziei C ("2014) 7287 din 15 octombrie 2014 precum si a avizului Comisiei Europene administrat ca probă în cauză instanţa de fond a reţinut că „în situaţia interpretării date de pârâtă prin Ordin s-a ajuns la situaţia nerespectării Deciziei Comisiei"."fiind încălcat principiul securităţii juridice".
În situaţia aplicării exceptării de la plata certificatelor verzi începând cu 01.01.2015, cum cota de certificate verzi nu mai poate fi modificată, Ordinul ANRE nr. 5/2016 producând efecte numai pentru anul de analiză 2015, cu închiderea anului la data de 15 aprilie 2016 fin conformitate cu prevederile art. 12 alin. (ll) din Lege), contravaloarea certificatelor verzi aferentă diferenţei de consum de energie electrică a acesteia din perioada cuprinsă între data de 01.01.2015 si data emiterii acordului de exceptare (11.06.2015), respectiv de 318 325,135 MWh va trebui să fie suportată de ceilalţi consumatori finali neexceptaţi şi care reprezintă circa 12 milioane lei (pentru 88.494 CV).
3.2. Recurenta A SA a formulat recurs împotriva sentinţei civile nr. 4265/10.11.2017 şi a încheierii de şedinţă din data de 17.02.2017, strict în ceea ce priveşte admiterea excepţiei tardivităţii cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru amil de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016, solicitând casarea în parte a încheierii şi a sentinţei, strict în ceea ce priveşte soluţia de admitere a excepţiei amintite, rejudccarea în sensul respingerii excepţiei, trimiterea cauzei spre rejudecare către prima instanţă în vederea soluţionării pe fond a acţiunii în anulare a Listei.
Prin încheierea de şedinţă din data de 17.02.2017 prima instanţă a admis excepţia tardivităţii formulării cererii privind anularea Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a considerat că Lista reprezintă un act administrativ cu caracter individual, astfel încât devin incidente prevederile art. 5 alin.7) din OUG nr. 33/2007, reclamanta fiind obligată să introducă acţiunea în anulare în termen de 30 de zile de la data publicării actelor în Monitorul Oficial, respectiv de la data la care actele au fost notificate părţilor interesate.
Pe de altă parte, prin sentinţa civilă nr. 4265/10.11.2017, instanţa a admis în partea cererea de chemare în judecată şi a anulat Ordinul ANRE nr. 5/26.02.2016.
În pronunţarea soluţiei, instanţa de fond reţine că „Lista, care constituie anexa aferentă ordinului, aceasta nu este o parte integrantă din acesta, ci este un act administrativ cu caracter individual emis în aplicarea Ordinului nr. 5/2016.,,
Problema de drept ce face obiectul discuţiei este, aşadar, în principal, calificarea Listei ca act administrativ individual sau normativ, iar în subsidiar, în măsura în care s-ar considera că Lista este un act administrativ normativ, aplicabilitatea dispoziţiilor art. 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007.
În ceea ce priveşte condiţia ca destinatarii actului administrativ să fie individualizaţi -practic unicul criteriu reţinut de instanţa de fond în efectuarea calificării juridice a actului, în cadrul categoriei actelor cu caracter individual, simpla precizare a unei categorii de subiecte, fie ea restrânsă numeric sau chiar identificabilă în baza evidentelor oficiale, nu este suficientă, ceea ce determină existenţa unui act administrativ cu caracter normativ.
În concluzie, gradul de generalitate al actelor administrative normative diferă în sensul că anumite norme privesc orice persoană aflată în ţară, spre exemplu, regulile privind circulaţia pe drumurile publice, iar alte norme au un obiect de reglementare mai restrâns, de exemplu, normele ce privesc categorii determinate de persoane.
Lista operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de CV pentru anul de analiză 2015 este un act administrativ cu caracter normativ.
Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, act prin care ANRE stabileşte numărul de CV pe care furnizorii de energie electrică trebuie să îl achiziţioneze în funcţie de cantităţile de energie electrică furnizată consumatorilor finali, fiind obligaţia legală a ANRE de a stabili aceste aspecte, potrivit art. 27 alin. 3 din Metodologie : „În termen de 3 zile lucratoare de la data intrării în vigoare a ordinului ANRE prevăzut la alin. (1), ANRE publică pe site-itl propriu şi transmite Ia OPCV lista operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de CV pentru anul de analiză,,.
Mai mult decât atât, trebuie subliniat că întrucât ANRE a stabilit, prin Listă, numărul de CV ce trebuie achiziţionat de fiecare furnizor. ANRE a stabilit şi cantitatea de energie electrică neexceptată, respectiv cantitatea de energie electrică asupra căreia se va aplica cota obligatorie de CV. Altfel spus, ANRE a stabilit deja cantitatea de energie pentru care A va trebui să plătească valoarea CV.
Suprapunând caracteristicile Listei peste trăsăturile generale oferite de doctrină şi definiţia legală, rezultă în afara oricărui dubiu că ne aflăm în prezenţa unui act administrativ, întrucât este vorba de un:
- act unilateral emis de o autoritate publică în regim de putere publică; ANRE este organ al administraţiei publică învestit cu autoritate publică, legea instituind competenţe speciale în favoarea acesteia în materia stabilirii cotei obligatorii de achiziţie de CV, precum si a numărului propriu-zis de CV;
- act emis în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii.
Metodologia prevede în mod expres obligaţia ANRE de a stabili numărul de CV şi de a-l publica: „în termen de 3 zile lucrătoare de la data intrării in vigoare a ordinului ANRE.
- act ce naşte, modifică sau stinge raporturi juridice; Lista publicată de ANRE declanşează naşterea obligaţiei furnizorilor de a achiziţiona CV, în cuantumul stabilit prin Listă; dacă ANRE nu ar publica lista, furnizorii nu ar cunoaşte câte CV trebuie să cumpere.
În ceea ce priveşte motivele pentru care Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, trebuie avut în vedere că nu doar entităţile (furnizorii de energic electrică) ce achiziţionează propriu-zis CV sunt afectate de numărul acestora, stabilit de ANRE.
Dimpotrivă, sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ în discuţie este mult mai largă, aceasta incluzând orice consumator de energie electrică - deci şi A, inclusiv cei casnici.
Prin urmare, sarcina pecuniară implementată prin sistcmul de CV este suportată nu de furnizorii de energie electrică, ci de consumatori (situaţia în care se află A), întrucât aceştia achită contravaloarea CV cumpărate, într-o primă fază, de către furnizori.
Astfel, este în afara oricărui dubiu că Lista a cărei anulare o solicită se adresează unor destinatari neidentificaţi explicit, respectiv operatorii economici cu obligaţii de achiziţie de CV, dar-şi consumatorii finali de energic electrică.
Un alt argument ce conduce la concluzia caracterului normativ al Listei derivă din caracterul de taxă pe care îl are obligaţia de suportare a contravalorii CV.
Astfel cum rezultă din Decizia din 13 iulie 2011 a Comisiei Europene (C(2011) 4938 final pentru aprobarea sistemului de promovare a producţiei de energie electrică din resurse regenerabile "(„ESRE") prin Certificate Verzi, componenta de CV nu reprezintă un tarif (întrucât nu este prestat niciun serviciu), fiind vorba, în realitate, de o taxă prin care consumatorii de energie electrică suportă sprijinul acordat producătorilor de ESRE.
Astfel, potrivit par. 60 din Decizie: „Componenta facturii reprezintă o taxă impusă pe consumul de energie electrică. Aceasta nu corespunde preţului unui produs."
Tot Comisia a reţinut că furnizorii de energie electrică nu sunt decât nişte intermediari ai statului în mecanismul de susţinere a producătorilor de ESRE, mecanism ce are la bază suportarea componentei de CV de către toţi consumatorii de energie electrică din România.
În concluzie, atât timp cât sistemul de promovare prin CV a fost stabilit prin Lege, nu se poate susţine că condiţiile efective pentru implementarea si desfăşurarea acestuia fac obiectul unor acte administrative cu caracter individual.
Chiar dacă s-ar considera că Lista este un act administrativ cu caracter individual, dispoziţiile art, 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007 nu îi sunt aplicabile.
Lista constituie un act administrativ cu caracter normativ, act prin care ANRE stabileşte numărul de CV pe care furnizorii de energie electrică trebuie să îl achiziţioneze în funcţie de cantităţile de energie electrică furnizată consumatorilor finali, fiind obligaţia legală a ANRE de a stabili aceste aspecte, potrivit art. 27 alin. 3 din Metodologie.
În al doilea rând, dispoziţiile în discuţie prevăd că termenul special pentru formularea cererii în contencios administrativ curg „de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv de la data la care au fost notificate părţilor interesate ". Or, în speţă, Lista nu a fost publicată în Monitorul Oficial şi nici nu a fost notificată părţilor interesate, aceasta fiind publicată pe site-ul ANRE.
Dispoziţiile art. 5 alin. 7) din OUG nr. 33/2007 au un evident caracter de excepţie, fiind de strictă interpretare şi aplicare, astfel încât incidenţa lor nu se poate extinde şi la alte situaţii pe care, în mod evident, legiuitorul nu le-a luat în considerare, respectiv situaţia publicării actului administrativ pe pagina de internet a autorităţii emitente.
3.3. Aceeaşi recurentă, A SA, a formulat recurs incident împotriva considerentelor încheierii de şedinţă din data de 17.02.2017, solicitând casarea parţială a acesteia şi, în rejudecare, modificarea considerentelor în sensul respingerii excepţiei tardivităţii formulării acţiunii în anularea Ordinului nr. 5/2016 şi ca urmare a constatării faptului că destinatarii acestui act administrativ sunt toţi consumatorii de energie electrică.
Prin încheierea de şedinţă din 17.02.2017, prima instanţă a respins excepţia tardivităţii cu privire la cererea de anulare a Ordinului nr. 5/2016, a admis excepţia tardivităţii cu privire la admiterea excepţiei tardivităţii cu privire la cererea de anulare a Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru anul de analiză 2015, publicată de ANRE pe site-ul www.anre.ro în data de 2 martie 2016.
În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cererii de anulare a Ordinului nr. 5/2016, prima instanţă în mod corect a respins-o, reţinând următoarele argumente:
- pentru stabilirea caracterului normativ sau individual al unui act administrativ, nu interesează numărul concret al destinatarilor, ci modul de redactare al normei; dacă aceasta cuprinde o formulare cu caracter generic şi impersonal, adresată unor destinatari neidentificaţi expres prin norma respectivă, atunci are caracter normativ; dacă destinatarii sunt individualizaţi prin chiar actul respectiv, atunci cu siguranţă actul are caracter individual;
- instanţa reţine caracterul de act normativ al ordinului atacat pentru că acesta nu individualizează expres destinatarii săi; calitatea de operator economic cu obligaţie de achizifie de certificate verzi rezultă din prevederile Legii nr. 220/2008 şi este o vocaţie generală pe care o poate avea orice agent economic ce alege acest obiect de activitate, atâta timp cât deţine autorizările prevăzute de lege;
- un argument suplimentar al caracterului normativ al acestuia este publicarea acestuia în Monitorul Oficial, conform art. 5 alin. 5 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 33/2007, temei de drept invocat în preambulul Ordinului nr. 5/2016. Acest temei se coroborează cu art. 11 alin. 1 din Legea nr. 24/2000. Astfel, aplicând argumentul per a contrario, dacă Ordinul nr. 5/2016 ar fi fost un act administrativ cu caracter individual, nu ar exista nici un temei legal pentru ca acesta să fi fost publicat în Monitorul Oficial
- nu poate fi primit nici argumentul pârâtei, în sensul că un criteriu în baza căruia se stabileşte caracterul de act normativ al unui act normativ este aplicabilitatea repetată, iar ordinul se aplică o singură dată; astfel, revenind la exemplul cu procentul p, şi acela are aplicabilitate limitată; apoi, sunt numeroase acte normative care au aplicabilitate limitată în timp, fără a deveni, aceasta, individuale, durata de aplicare a unui act nefiind esenţială pentru clasificarea acestuia ca normativ sau individual.
Pe de altă parte, prima instanţă a respins, în mod greşit, un argument esenţial invocat de recurentă în susţinerea caracterului normativ al Ordinului nr. 5/2016 în sensul că sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ in discuţie şi în privinţa cărora acesta produce efecte juridice include orice consumator de energie electrică, inclusiv cei casnici.
Stabilirea, prin Ordinul nr. 5/2016, a cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi afectează toţi consumatorii de energic electrică, componenta de CV din cuprinsul facturii (si, deci, al sumei finale de plată) urmând să varieze în funcţie de cele stabilite de ANRE prin Ordinul nr. 5/2016, ce face obiectul acţiunii în anulare.
Astfel cum rezultă din Decizia din 13 iulie 2011 a Comisiei Europene (C(2011) 493S final pentru aprobarea sistemului de promovare a producţiei de energie electrică din resurse regenerabile („ESRE") prin Certificate Verzi, componenta de CV nu reprezintă un tarif (întrucât nu este prestat niciun serviciu), fiind vorba, în realitate, de o taxă prin care consumatorii de energie electrică suportă sprijinul acordat producătorilor de ESRE.
Sintetizând, furnizorii de energie electrică sunt obligaţi să achiziţioneze un număr de CV (stabilit prin Listă) egal cu produsul dintre cota stabilită de ANRE (prin Ordinul nr. 5/2016) şi cantitatea de energie livrată consumatorilor finali.
Valoarea CV achiziţionate de furnizor este „spartă" şi repartizată (prin facturare) fiecărui consumator final în funcţie de cantitatea de energie electrică pe care a consumat-o de la furnizor; obligaţia de plată a acestor certificate verzi revine astfel, prin lege, consumatorului final, iar factorii care determină cuantumul efectiv al plăţii (cota obligatorie anuală, cantitatea de energie la care se aplică cota, numărul de CV ce trebuie suportate de marele consumator) sunt stabiliţi de ANRE; tocmai de aceea, Comisia Europeană califică plata CV de către consumatorul final ca fiind în realitate o taxă.
Prin achitarea facturii, consumatorii finali de energie electrică (precum A) suportă întreaga valoare a certificatelor verzi.
3.4. Recurentul Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM S.A. formulează recurs incident împotriva încheierii de şedinţă din data de 17.02.2017 şi respectiv Sentinţei Civile nr. 4265/10.11.2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 2818/2/2016 solicitând casarea hotărârilor atacate în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive şi respingerii cererii de chemare în judecată ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.
Critica principală formulată de recurentul-pârât priveşte, în esenţă, greşita respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a acesteia, sens în care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei, admiterea excepţiei invocate şi, in consesinţă, respingerea acţiunii reclamantei ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.
Arată că instanţa de fond în mod greşit a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive în condiţiile în care nu este emitentului ordinului şi nici a listei atacate de către reclamantă, având numai rolul de administrare a pieţei de achiziţie a CV.
În continuare, a arătat că actul administrativ contestat nu a fost emis de către OPCOM S.A., şi aceasta nu este nici beneficiarul acestui act, după cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond.
OPCOM S.A. este, alături de toţi producătorii de energie electrică cu obligaţia de achiziţie a unor certificate verzi, unul dintre destinatarii acestui act, respectiv o persoană care are obligaţia de a-l respecta.
Mai arată că, soluţiei instanţei de fond este nelegală şi din punctul de vedere al faptului că toate persoanele determinate ori nedeterminate cărora li se adresează un astfel de ordin ar trebui să fie parte în proces pentru opozabilitate.
Astfel, instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 16 ind. 1 din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 36 C.proc.civ.
4. Apărările formulate în cauză
4.1. Intimata Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinări la recursurile principal şi incident declarate de reclamanta A SA, solicitând respingerea lor, ca nefondate.
4.2. Intimata A SA a depus întâmpinare la recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei solicitând, la rândul ei, respingerea lui, ca nefondat.
4.3. Intimata A SA a depus întâmpinare şi la recursul incident formulat de Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale S.A solicitând, în principal, anularea lui pentru nedezvoltatea motivelor de recurs în condiţiile art. 488 Cod proced. civilă iar în subsidiar, respingerea lui, ca nefondat.
5. Aspecte de fapt şi de drept relevante
Prin acţiunea introductivă, astfel cum a fost completată ulterior, reclamanta A S.A. contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi pârâtul OPCOM SA a solicitat anularea Ordinului preşedintelui ANRDE nr. 5 /26.02.2016 şi a Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi nr. de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul pârâtei la data de 02.03.2016.
Conținutul ordinului atacat este următorul:
„ Art. 1: Cota obligatorie de achiziţie de certificate verzi de către operatorii economici care au obligaţia achiziţiei de certificate verzi, pentru anul 2015, se stabileşte la 0,278 certificate verzi/MWh, corespunzătoare unui consum final de energie electrică exceptat de la plata certificatelor verzi de 3.424,7 GWh.
Art. 2: Societatea "Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM" - S.A., producătorii de energie electrică din surse regenerabile şi operatorii economici prevăzuţi la art. 1 duc la îndeplinire prevederile prezentului ordin.”
Dispozițiile de mai sus se completează cu Lista anexă la ordin, care conține tabelul cu societățile obligate să achiziționeze certificatele verzi și numărul de certificate pe care au obligația să le achiziționeze așa cum aceasta este publicată pe pagina web a ANRE.
Certificatele verzi emise producătorilor de energie verde trebuie achiziţionate de către furnizorii de energie, in cotele stabilite de către Autoritatea Naţionala de Reglementare in domeniul Energiei (ANRE) (cote ce se stabilesc anual). Aceste cote reprezintă numărul de certificate verzi pe care fiecare furnizor de energie electrica trebuie sa il achiziţioneze pentru fiecare MWh furnizat către consumator. Cotele si respectiv numărul de certificate verzi pe care fiecare furnizor trebuie sa le cumpere, nu sunt stabilite prin raportare la numărul total de certificate verzi emise producătorilor (astfel incat sa se asigure vanzarea tuturor certificatelor emise), ci la cota anuala obligatorie de energie electrică produsă din surse regenerabile care beneficiază de sistemul de promovare pe baza certificatelor verzi - cota stabilita anual de GUVERNUL ROMÂNIEI.
În data de 2 iulie 2014, autoritatile romane au notificat un ajutor sub forma unei finantari reduse a sprijinului pentru electricitatea din surse regenerabile de energie planificat a fi acordat marilor consumatori de energie.
În documentul depus la Comisia Europeană, autoritatile romane menţionează ca preţul ridicat la energie, ca urmare a schemei de sprijin pentru surse regenerabile de energie, atrage un risc crescut de relocalizare a marilor consumatori de energie electrica, care reprezintă cel mai mare generator de locuri de munca. In vederea reducerii efectelor negative la nivel de tara, Romania a decis sa acorde un ajutor sub forma unei finantari reduse. Practic, mari consumatori care indeplinesc condiţiile pentru a beneficia de acest sprijin sunt exceptaţi de la plata certificatelor verzi corespunzător unor procentaje de 85%, 60% sau 40% din energia electrica pe care o consuma.
Conform Deciziei Comisiei Europene C(2014) 7287 din 15 octombrie 2014, in proiectul de hotarare de guvern transmis de Romania la 24 septembrie 2014, s-a indicat ca masura va fi pusa in aplicare incepand din 1 decembrie 2014. Astfel, Romania s-a angajat in fata Comisiei Europene cu privire la aplicarea unor masuri pe care chiar statul roman le-a notificat.
Urmare a deciziei Comisiei Europene de a nu ridica obiectiuni cu privire la ajutor, considerând ca este compatibil si justificat pentru piaţa interna, la data de 1 decembrie 2014 a intrat in vigoare HG nr. 495/2014, prin care a fost instituita o schema de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali de la aplicarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie. Conform dispoziţiilor acestei hotarari, exceptarea se aplica de la 1 ianuarie a anului in care a fost emis acordul de exceptare. Mai mult, alin. 2 menţiona ca pentru acordurile emise in 2014 (adica in decembrie 2014), exceptarea se aplica de la 1 ianuarie 2014.
Prin sentinţa civilă nr. 2558 din 23 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosar nr. 7318/2/2016, menţinută prin Decizia nr. 3913/24.07.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a dispus în sensul anulării Ordinului ANRE nr. 5/26.02.2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie certificate verzi, aferentă anului 2015.
6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză
6.1.Cu privire la criticile recurentului -pârât Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM - S.A. ce vizează greșita soluționare a excepției lipsei calităţii procesuale pasive a acesteia, Înalta Curte reţine că se impun, cu putere de lucru judecat, considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie consemnate în Decizia nr. 3214/7.07.2020, pronunţată în dosar nr. 3189/2/20116.
De menţionat este faptul că respectivul dosar a avut ca obiect acţiunea introductivă astfel cum a fost completată ulterior şi înregistrată sub nr. 3189/2/2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a Contencios Administartiv şi Fiscal, prin care reclamanta CRH Ciment Romania SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi OPCOM - S.A., a solicitat anularea Ordinului preşedintelui ANRDR nr. 5/26.02.2016 ( ordin care face şi obiectul prezentei judecăţi ) şi a Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi nr. de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, publicată pe site-ul pârâtei la data de 02.03.2016.
În respectiva decizie, Înalta Curte a constat că instanța de fond a respins în mod greşit excepția lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Societatea Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale – OPCOM S.A sub considerentul că există identitate între beneficiarul actelor administrative contestate şi pârâtul chemat astfel în judecată, fiind aplicabile dispoziţile art. 16 ind. 1 din legea nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.
S-a reţinut că, în ceea ce priveşte calitatea procesuală pasivă, aceasta aparține emitentului actului administrativ contestat. Sub acest aspect, în jurisprudență s-a considerat că, în materie de contencios administrativ, calitatea procesuală derivă din capacitatea administrativă de a emite acte administrative cu caracter individual sau normativ.
Mai mult, din dispoziţiile art. 36, teza I Cod procedură civilă reiese că, în ceea ce priveşte calitatea procesuală, aceasta rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii.
Raportat la dispoziţia legală anterior menţionată, Înalta Curte a reţinut că, din acest punct de vedere cadrul procesual, nu se poate lega valabil decât între subiectele dreptului ce rezultă din raportul dedus judecății.
Or, împrejurarea reținută de instanța fondului nu se confirmă, recurenta-pârâtă Societatea Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale – OPCOM S.A nu este emitentului ordinului şi nici a listei atacate de către reclamantă, ci având numai rolul de administrare a pieţei de achiziţie a certificatelor verzi (CV).
De altfel, acest aspect reiese din art. 2 din Ordinul atacat care prevede că: Societatea Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - Opcom S.A., producătorii de energie electrică din surse regenerabile şi operatorii economici prevăzuţi la art. 1 duc la îndeplinire prevederile prezentului ordin.
Mergând pe calea acestui raționament, Înalta Curte a constat că, în mod greşit, instanţa de fond a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei.
Întrucât, în prezenta cauză, pârâtul OPCOM - S.A. este chemat în judecată într-un litigiu vizând anularea aceluiaşi ordin, pentru aceleaşi considerente, Înalta Curte apreciază că argumentele de mai sus se impun cu putere de lucru judecat.
6.2. În ceea ce priveşte recursul declarat de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva încheierii din data de 17.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în ceea ce priveşte respingerea excepţiei tardivităţii Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferenta anului 2015 şi Sentinţei civile nr. 4265/10.11.2017 în ceea ce priveşte soluţia dată capătului de cerere ce vizează anularea Ordinului nr. 5/2016 privind stabilirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi, aferentă anului 2015, Înalta Curte reţine următoarele:
Prin aceeaşi decizie nr. 214/7.07.2020, pronunţată în dosar nr. 3189/2/20116, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat în sensul că ,, soluționarea excepției tardivității acțiunii, aşa cum a fost invocată de intimata- pârâtă A.N.R.E., depinde de calificarea naturii juridice a ordinului în litigiu, mai exact a dispoziţiilor art. 1 și 2 şi a listei aferente acestuia.
Înalta Curte constată, mai întâi, că Ordinul nr. 5/2016 este emis având în vedere prevederile art. 4 alin. (9) şi ale art. 8 alin. (8) din Legea nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale art. 3 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 495/2014 pentru instituirea unei scheme de ajutor de stat privind exceptarea unor categorii de consumatori finali de la aplicarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în temeiul prevederilor art. 5 alin. (5) şi ale art. 9 alin. (1) lit. x) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012.
De asemenea, Ordinul nr. 5/2016 a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Lista operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015 este emisă în baza art. 27 alin. 3 din Ordinul nr. 101 din 1 iulie 2015 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi şi a celor de achiziţie de certificate verzi.
Înalta Curte reţine că Ordinul nr. 5/2016 emis de preşedintele A.N.R.E. are un caracter normativ.
În doctrina de specialitate și jurisprudența secției de specialitate a instanţei supreme, actele administrative cu caracter individual au ca obiect soluționarea unei probleme punctuale și se adresează unui subiect determinat /unor subiecte determinate sau determinabile în procesul de aplicare a actului administrativ individual respectiv. În ceea ce privește actele administrative cu caracter normativ acestea au în vedere reglementarea unei situații/unor situații generale, iar efectele acestora se produc erga omnes/ se adresează unui număr nedeterminat de subiecți.
Nu se poate reţine că Ordinul nr. 5/2016, în concret dispoziţiile art. 1 și 2, au un grad de adresabilitate limitat; faptul că destinatarii acestuia sunt operatorii care au obligația achiziției de certificate verzi nu duce la concluzia că aceştia sunt individualizaţi şi determinaţi prin ordin.
Înalta Curte reţine că această determinare şi individualizare s-a produs prin emiterea Listei, care a procedat la identificarea destinatarilor finali ai Ordinului; dar cum cele două acte nu se confundă, normele cuprinse în Ordin sunt cu caracter general.
Astfel, pentru stabilirea caracterului normativ sau individual al unui act administrativ, nu interesează numărul concret al destinatarilor, ci modul de redactare al normei; dacă aceasta cuprinde o formulare cu caracter generic şi impersonal, adresată unor destinatari neidentificaţi expres prin norma respectivă, atunci are caracter normativ; dacă destinatarii sunt individualizaţi prin chiar actul respectiv, atunci cu siguranţă actul are caracter individual.
Nu se poate reţine că simpla stabilire a unei anumite condiţii privind destinatarii (cum ar fi aceea de a fi operatori economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi) duce la stabilirea caracterului individual al actului; în general, orice act normativ are un anumit „public” căruia i se adresează, specializat în raport de specificul actului respectiv. Aşa cum a invocat şi reclamanta, gradul de generalitate al actelor administrative normative diferă, în sensul că anumite norme privesc orice persoană aflată în ţară (cum ar fi regulile privind circulaţia pe drumurile publice), iar alte norme au un obiect de reglementare mai restrâns (normele ce privesc categorii determinate de persoane); oricât de restrâns ar fi obiectul de reglementare a actelor administrative normative, acestea îşi păstrează caracterul normativ atâta timp cât subiecţii nu sunt individual determinaţi.
În ceea ce priveşte cerinţa ca destinatarii actului administrativ să fie individualizaţi, simpla precizare a unei categorii de subiecte, fie ea restrânsă numeric sau chiar identificabilă în baza evidenţelor oficiale, nu este suficientă, ceea ce determină existenţa unui act administrativ cu caracter normativ.
Actul administrativ cu caracter normativ cuprinde reglementări cu caracter general- obligatoriu pentru un număr nedeterminat de subiecţi, determinate fiind numai criteriile pentru stabilirea sferei destinatarilor, iar nu fiecare beneficiar în parte. Pe când, actul administrativ individual se adresează unui anume destinatar sau unei pluralităţi de destinatari, determinaţi expres în conţinutul său.
Înalta Curte reţine, astfel, caracterul de act normativ al ordinului atacat, pentru că acesta nu individualizează expres destinatarii săi; calitatea de operator economic cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi rezultă din prevederile Legii nr. 220/2008 şi este o vocaţie generală pe care o poate avea orice agent economic ce alege acest obiect de activitate, atâta timp cât deţine autorizările prevăzute de lege. Ordinul nr. 5/2016 este un act administrativ cu caracter normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, respectiv a art. 4 alin. 4 din Legea nr. 220/2008.
Un argument suplimentar al caracterului normativ al acestuia este publicarea acestuia în Monitorul Oficial, conform art. 5 alin. 5 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 33/2007, temei de drept invocat în preambulul Ordinului nr. 5/2016. Acest temei se coroborează cu art. 11 alin. 1 din Legea nr. 24/2000. Astfel, aplicând argumentul per a contrario, dacă Ordinul nr. 5/2016 ar fi fost un act administrativ cu caracter individual, nu ar exista nici un temei legal pentru ca acesta să fi fost publicat în Monitorul Oficial.
Deopotrivă, Înalta Curte consideră că sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ în discuţie şi în privinţa cărora acesta produce efecte juridice nu poate include orice consumator de energie electrică, inclusiv, cei casnici. Faptul că aceşti consumatori casnici suportă unele consecinţe ale acestui ordin nu îi transformă în destinatari ai actului, deoarece, lor nu li se naşte nici obligaţie prin acest ordin; obligaţia de plată a facturii aferente serviciilor de furnizare a energiei electrice se naşte din contractul încheiat de fiecare consumator casnic cu furnizorul, iar nu din acest ordin.
Nu poate fi primit nici argumentul intimatei- pârâte, în sensul că Ordinul nr. 5/2016 nu produce efecte erga omnes, ci produce efecte exclusiv faţă de persoanele nominalizate expres la art. 2 din acest act şi în Lista emisă conform art. 27 alin. 3 din Metodologie, întrucât, încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii: acte individuale sau normative, nu se realizează prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie. Cu alte cuvinte, un act administrativ este fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce, indiferent de conţinutul concret al unei anexe a acelui act, cum este cazul în speţă.,,
Cu privire la natura normativă a Ordinului nr. 5/26.02.2016 s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin decizia nr. 3913/24.07.2020, în dosar nr. 7318/2/2016, prin care a respins recursul formulat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva Încheierii din 17 martie 2017 şi a Sentinţei civile nr. 2558 din 23 iunie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.
În respectivul dosar, Înalta Curte a validat considerentele instanţei de fond în ceea ce priveşte caracterul normativ al actului administrativ contestat astfel:
,, Înalta Curte reţine că Ordinul nr. 5/2016 emis de Preşedintele A.N.R.E. este un act cu caracter normativ, astfel cum această noțiune este definită în doctrină și jurisprudență, în sensul că este vorba de acte administrative care vizează reglementarea unei situații/unor situații generale, iar efectele acestora se produc erga omnes, respectiv, se adresează unui număr nedeterminat de subiecți.
Or, nu se poate reţine că Ordinul nr. 5/2016 are un grad de adresabilitate limitat; faptul că destinatarii acestuia sunt operatorii care au obligația achiziției de certificate verzi nu conduce la concluzia că aceştia sunt individualizaţi şi determinaţi prin ordin.
Această determinare şi individualizare s-a produs abia prin emiterea Listei operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, listă emisă în baza art.27 alin.3 din Ordinul nr.101/2015 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi şi a celor de achiziţie de certificate verzi. Doar Lista în discuţie a realizat identificarea destinatarilor finali ai Ordinului contestat, însă cele două acte nu se confundă, normele cuprinse în ordin păstrându-și caracterul general.
Simpla stabilire a unei anumite condiţii privind destinatarii (cum ar fi aceea de a fi operatori economici cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi) nu determină caracterul individual al actului.
Înalta Curte reţine caracterul de act normativ al ordinului atacat, pentru că acesta nu individualizează expres destinatarii săi; calitatea de operator economic cu obligaţie de achiziţie de certificate verzi rezultă din prevederile Legii nr. 220/2008 şi este o vocaţie generală pe care o poate avea orice agent economic ce alege acest obiect de activitate, atât timp cât deţine autorizările prevăzute de lege.
Ordinul nr. 5/2016 este un act administrativ cu caracter normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, respectiv a art. 4 alin. 4 din Legea nr. 220/2008.
Un argument suplimentar al caracterului normativ al acestuia este și publicarea acestuia în Monitorul Oficial, conform art.5 alin.5 din OUG nr. 33/2007, invocat de altfel ca temei de drept în preambulul Ordinului nr. 5/2016 și care se coroborează cu prevederile art.11 alin.1 din Legea nr.24/2000, în conformitate cu care actele normative sunt supuse acestei publicări, iar nu și cele cu caracter individual, care trebuie notificate fiecărui destinatar.
Deopotrivă, Înalta Curte consideră că sfera persoanelor afectate de prevederile actului administrativ în discuţie şi în privinţa cărora acesta produce efecte juridice nu poate include orice consumator de energie electrică, inclusiv, cei casnici, întrucât faptul că aceşti consumatori casnici suportă unele consecinţe ale acestui ordin nu îi transformă în destinatari ai actului, deoarece în sarcina lor nu se naşte niciun drept sau obligaţie prin acest ordin, obligaţia de plată a facturii aferente serviciilor de furnizare a energiei electrice născându-se din contractul de furnizare încheiat de fiecare consumator casnic cu furnizorul.
Nu poate fi primit nici argumentul recurentei pârâte în sensul că Ordinul nr. 5/2016 nu produce efecte erga omnes, ci exclusiv faţă de persoanele nominalizate expres la art.2 din acest act şi în Lista emisă conform art.27 alin.3 din Metodologie, întrucât încadrarea unui act infralegislativ ca act individual sau normativ se realizează prin examinarea integrală a conţinutului său, prin prisma trăsăturilor specifice fiecăreia dintre categoriile de acte administrative, actul fiind fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce și indiferent de conţinutul concret al unei eventuale anexe a acelui act.
În condiţiile în care prevederile art.5 alin.7 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, prin care se stabileşte un termen pentru atacarea în contencios administrativ a actelor administrative cu caracter normativ emise de preşedintele A.N.R.E. în exercitarea atribuţiilor sale, au fost declarate neconstituționale, şi luând în considerare specificul actelor emise în această procedură, precum şi lipsa unei reglementări care să pună legea în acord cu decizia Curţii Constituţionale, devine aplicabil principiul prevăzut de art.5 alin.3 din Codul de procedură civilă, referitor la judecarea pricinilor potrivit dispozițiilor edictate pentru instituția juridică cea mai apropiată, în speță, a regimului juridic aplicabil acțiunii în contencios administrativ exercitate conform art.11 alin.4 din Legea nr.554/2004.,,
De asemenea, Înalta Curte a validat considerentele instanţei de fond - Curtea de Apel Bucureşti, menţionate prin sentinţa nr. 2558/23.06.2017, vizând viciile de nelegalitate a Ordinului:
,, Prin Ordinul nr.5/2016, ANRE a stabilit cota finală obligatorie de achiziţie de certificate verzi pentru anul 2015, luând în calcul un consum exceptat raportat la datele de emitere a acordurilor de exceptare în primul an de implementare a schemei de sprijin.
Stabilirea acestei cote anuale obligatorii de achiziţie de certificate verzi (stabilite procentual ca fiind raportul dintre numărul de certificate verzi emise şi consumul final de energie electrică realizat, diminuat cu consumul final exceptat) a fost influenţată de valoarea mai mică a consumului exceptat, în sensul că a fost mult mai mică decât dacă valoarea consumului exceptat era calculată prin raportare la întreg anul 2015, în acord cu actul normativ de rang superior în forma în vigoare atât la data cererii de exceptare, cât şi la data emiterii acordului de exceptare pentru intimata reclamantă.
Efectul vătămător la adresa intimatei-reclamante nu rezultă direct din cota anuală obligatorie de achiziţie, ci din stabilirea acesteia pe baza unei valori mai mici a consumului exceptat, care se corelează cu o valoare mai mare a consumului neexceptat, pentru care se menţine obligaţia de achiziţie de certificate verzi. Există, astfel, o strânsă interdependenţă între cota anuală obligatorie de achiziţie de certificate verzi şi consumul neexceptat, datorită împrejurării că, în formula de calcul a cotei, un element îl reprezintă consumul exceptat.
Prin urmare, Înalta Curte reţine că ordinul contestat, ca act de punere în aplicare a normei din art.3 alin.(1) al HG nr.495/2014, la nivelul anului 2015, este nelegal, aducând atingere principiului securităţii juridice şi restrângând nejustificat drepturile câştigate ale intimatei reclamante, în condiţiile în care acordul era reglementat ca act administrativ care doar constata îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate pentru acordarea ajutorului de stat, efectele sale fiind cele reglementate de HG nr. 495/2014.
Potrivit art.8 alin.(8) din Legea nr.220/2008, întregul mecanism de exceptare, ca şi cantitatea exceptată şi formula de calcul au fost lăsate în câmpul de normare al hotărârii de guvern care aprobă schema de sprijin notificată Comisiei Europene şi autorizată de aceasta.
Exceptarea este prevăzută de lege procentual, raportat la cantitatea de anergie furnizată şi care intră sub efectele acordului de exceptare, în condiţiile legii.
Așa cum se arată expres în preambulul său, Ordinul nr.5/2016, contestat în speță, a fost emis la data de 26.02.2016 în aplicarea în concret a prevederilor legale mai sus menționate și a art.3 alin.(1) din HG nr.495/2014, în conformitate cu care ”Exceptarea prevăzută la art.1 alin.(1) se aplică la cota obligatorie de achiziție de certificate verzi care se aplică furnizorilor de energie, comunicată de ANRE, începând cu anul în care a fost obținut acordul de exceptare. Respectiva exceptare nu afectează calculul privind atingerea obiectivului național prevăzut la art.5 alin.(1) din Legea nr. 220/2008, republicată, cu modificările și completările ulterioare, în consumul final brut de energie al anului 2020.
Or, în speţă, valoarea diminuată a consumului exceptat nu a fost stabilită prin hotărârea de guvern menţionată, ci prin Ordinul nr.5/2016.,,
Efectul pozitiv al lucrului judecat prin sentinţa nr. 2558/2017 a Curţii de Apel Bucureşti, definitivă, se impune a fi reţinut şi în prezenta cauză, dat fiind obiectul identic, în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a Ordinului ANRE nr. 5/2016.
Potrivit art. 431 alin. 2 C. proc. civ.: „Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă". După cum s-a arătat în doctrină, efectele autorităţii de lucru judecată prezintă, pe lângă efectul negativ, peremptoriu, manifestat prin excepţia autorităţii de lucru judecat şi un aspect pozitiv pentru partea care a câştigat procesul, în sensul că aceasta se poate prevala într-o nouă judecată de dreptul recunoscut printr-o hotărâre judecătorească.
Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. Reglementarea puterii de lucru judecat sub forma efectului pozitiv vine să asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerii considerentele hotărârilor judecătoreşti.
În jurisprudenţa CEDO s-a arătat că „Principiul securităţii raporturilor juridice impune ca atunci când o contestaţie civilă este analizată pe fond, ar trebui decisă o dată pentru totdeauna.,
Trebuie subliniat că „problema soluţionată", nu este numai problema de fond tranşată în hotărâre (de regulă în dispozitiv), ci şi problemele a căror rezolvare, de regulă dată în considerente sprijină soluţia din dispozitiv. Altfel spus, chiar şi considerentele unei hotărâri pot prezenta putere de lucru judecat în măsura în care soluţionează anumite probleme necesare pentru dezlegarea cauzei.
Conform jurisprudenţei CEDO există putere de lucru judecat şi atunci când părţile al doilea proces sunt diferite de cele din primul proces.
Este necontestat faptul că dosarul 7318/2/201JS a avut ca obiect inclusiv o cerere de anulare a Ordinului ANRE nr. 5/2016, cerere care a şi fost admisă, hotărârea rămânând definitivă. Pe cale de consecinţă, instanţa învestită cu soluţionarea prezentei cauze trebuie să ţină seama de faptul că Ordinul ANRE nr. 5/2016, act administrativ normativ, este nelegal, fapt stabilit deja în mod definitiv.
Nu în ultimul rând trebuie avute în vedere prevederile art. 23 din Legea nr. 554/2004: „Hotărârile judecătoreşti definitive prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau, după caz, în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al municipiului Bucureşti, fiind scutite de plata taxelor de publicare.,,
Dat fiind caracterul de act normativ al Ordinului nr. 5/2016 şi faptul că hotărârea de anulare se publică în Monitorul Oficial, soluţia menţionată produce efectele juridice invocate de către recurenta-reclamantă A S.A în sensul lipsirii de interes a recursului declarat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei
6.3. În ceea ce priveşte recursurile principal şi incident, declarate de reclamanta A S.A. împotriva încheierii din 17 februarie 2017 şi împotriva sentintei nr. 4265 din 10 noiembrie 2017, acestea au fost întemeiate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 Cod proced. civilă.
În doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.
Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin.1 pct. 8 din Codul de procedură civilă, nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.
Înalta Curte reţine că reclamanta critică susţinerea instanţei de fond, conform căreia Lista operatorilor economici cu obligarea de achiziţie certificate verzi şi numărul de certificate verzi necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de certificate verzi pentru anul 2015 publicată pentru site-ul ANRE la 02.03.2016 este un act administrativ individual, ce nu a fost atacată în termenul legal prevăzut de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 33/2007.
Arată că acestă listă este un act administrativ normativ, destinatarii ei fiind nu doar furnizorii de energie electrică nominalizaţi în cuprinsul listei, ci şi toţi consumatorii finali cărora furnizorul de energie le facturează cota parte de certificate verzi aferentă cantităţii de energie consumată. Iinstanţa de fond a reţinut în mod greşit depăşirea termenului de 30 zile pentru atacarea actului, termen care curge de la data publicării actelor în Monitorul Oficial, respectiv de la data la care actele au fost notificate părţilor interesate. Această listă nu a fost publicată în Monitorul Oficial şi nici notificată părţii interesate, astfel că reclamanta a fost în imposibilitate de a ataca acest act administrativ.
Înalta Curte va înlătura aceste susţineri ale recurentei reclamante, validând reţinerile instanţei de fond, cuprinse în încheierea din 17.02.2017, în sensul că Lista operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de CV pentru anul de analiză 2015, emisă în baza art. 27 alin. 3 din Ordinul nr. 101 din 1 iulie 2015 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a cotelor anuale obligatorii de energie electrică produsă din surse regenerabile de energie care beneficiază de sistemul de promovare prin certificate verzi şi a celor de achiziţie de certificate verzi, publicată pe site-ul pârâtei la data de 02.03.2016, este o anexă a ordinului, emisă în termen de 3 zile lucrătoare de la data intrării în vigoare a ordinului ANRE, nesupusă publicării în Monitorul Oficial şi cuprinzând efectiv o enumerare a operatorilor economici cu obligaţie de achiziţie de CV şi numărul de CV necesare pentru îndeplinirea cotei obligatorii de achiziţie de CV pentru anul de analiză 2015.
Astfel, tabelul cu operatorii economici care au obligaţia de achiziţie certificate verzi pentru îndeplinirea cotei obligatorii aprobată prin Ordinul nr. 5/2016 nu poate fi încadrată în categoria actelor administrative normative, cum greşit susţine reclamanta.
Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că, în fapt, lista, anexă a Ordinului, nu poate avea o existenţă de sine stătătoare atât timp cât ordinul A.N.R.E. nr. 5/2016 a fost anulat, între cele două acte existând evident o legătură de subsecvenţialitate.
Aşadar, nu pot subzista măsurile dispuse în temeiul unui ordin anulat, impunând-se a se da eficienţă efectelor hotărârii judecătoreşti de anulare a acestuia.
7.Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs
Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) şi (2) şi art. 497 Cod de procedură civilă, Înalta Curte a respins recursul principal şi recursul incident declarate de reclamanta A S.A. împotriva încheierii din 17 februarie 2017 şi împotriva sentintei nr. 4265 din 10 noiembrie 2017, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
A admis excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului declarat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, invocată de recurenta-reclamantă A S.A şi a respins recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva aceloraşi hotărâri, ca fiind lipsit de interes.
A admis recursul incident declarat de pârâtul Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM - S.A. împotriva încheierii din 17 februarie 2017 şi împotriva sentintei nr. 4265 din 10 noiembrie 2017 ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
A casat, în parte, încheierea şi sentinţa recurate şi, rejudecând:
A admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Operatorului Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM - S.A.
A respins acţiunea formulată de reclamanta A S.A. în contradictoriu cu pârâtul Operatorul Pieţei de Energie Electrică şi Gaze Naturale - OPCOM - S.A., ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.
A menţinut restul dispoziţiilor încheierii şi sentinţei.