Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2012, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:
1. în principal, anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 97/21.12.2011 referitoare la încălcarea de către societăţile active pe piaţa distribuţiei carburanţilor auto, benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul, din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau investiţiilor, comunicată societăţii în data de 10.02.2012, ca nelegală şi netemeinică şi exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 137.288.031 RON;
2. în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei şi reducerea sancţiunii amenzii aplicate, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanţele situaţiei de fapt;
cu obligarea pârâtului Consiliul Concurenţei la achitarea cheltuielilor de judecată.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 2404 din 4 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut:
Prin Decizia nr. 97 din data de 21.12.2011 referitoare la încălcarea de către societăţile active pe piaţa distribuţiei carburanţilor auto, benzină şi motorină, angro şi cu amănuntul, din România, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin limitarea sau controlul producţiei, comercializării, dezvoltării tehnice sau investiţiilor, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea acestor dispoziţii de către S.C. B. S.A. Bucureşti, S.C. B. Marketing S.R.L. Bucureşti, S.C. C. S.R.L. Bucureşti, S.C. D. S.R.L. Bucureşti, S.C. E. S.R.L. Cluj-Napoca şi S.C. F. S.R.L. Bucureşti, prin participarea la o înţelegere şi/sau practică concertată având ca obiect renunţarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei G. pe piaţa românească, iar în temeiul art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a aplicat amenzi societăţilor în discuţie.
Cauza de faţă priveşte amenda aplicată S.C. B. Marketing S.R.L. Bucureşti, amendă în valoare de 137.288.031 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.
1. Reclamanta a invocat motive de nelegalitate de ordin procedural, susţinând că atât Ordinul nr. 211/2005 prin care a fost declanşata investigaţia, cât şi Ordinul de inspecţie nr. 355/2009 au fost emise cu încălcarea normelor legale.
1.1. Prin Ordinul nr. 211 din 08.08.2005, Preşedintele Consiliului Concurentei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect "posibila încălcare a Legii concurentei nr. 21/1996, republicată, de către societăţile active pe piaţa petrolului si a produselor derivate, din Romania".
În urma investigaţiei, s-a constatat ca întreprinderile menţionate au fost implicate în următoarele acţiuni referitoare la Benzina de tip G.:
- contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţa) cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzina menţionat;
- cooperarea pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa prin adoptarea unui plan comun cu privire la încetarea comercializării sortimentului de Benzina de tip G.;
- denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practica a celor stabilite de comun acord.
Consiliul Concurentei a reţinut că activităţile descrise prin decizie au făcut parte dintr-un plan general de a restricţiona concurenta între părţile implicate, plan ce a determinat linia de acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la comercializarea sortimentului de Benzina de tip G. si a limitat astfel autonomia comerciala a acestora. Durata încălcării săvârşite de H., A., C., E. si F. a fost reţinuta ca fiind de la 10 mai 2007 până la 1 aprilie 2008, iar pentru D., de la 1 noiembrie 2007 pana la 1 aprilie 2008.
Din analiza prevederilor art. 15 alin. (2) din Ordinul nr. 61 din 26 martie 2004 privind punerea în aplicare a regulamentelor şi instrucţiunilor Consiliului Concurenţei, elaborate în baza Legii concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare (în forma în vigoare la data emiterii Ordinului nr. 211/2005), Curtea reţine că procedura de declanşare a unei investigaţii cuprinde trei etape: nota de sesizare din partea unui membru al plenului Consiliului Concurenţei (ce trebuie să conţină temeiurile calificării drept încălcare a legii); propunerea motivată emisă de direcţia de resort (în cauză, direcţia industrie şi energie), care trebuie să fie motivată; ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a investigaţiei (cu privire la acesta, legea nu prevede obligaţii de formă sau de conţinut).
Reclamanta a criticat lipsa indicării temeiurilor legale încălcate din cuprinsul notei, respectiv indicarea de o manieră imprecisă a obiectului investigaţiei.
Curtea a reţinut că nota nr. 1316 emisă la data de 08.09.2005 de Direcţia Industrie şi Energie din cadrul Consiliului Concurenţei, cuprinde o motivare lărgită a aspectelor supuse investigaţiei, că au fost respectate atât dreptul la apărare al reclamantei, cât şi principiul certitudinii juridice.
Curtea a reţinut, însă, ca argument în favoarea pârâtei, faptul că autoritatea de concurenţă avea posibilitatea de a investiga doar încălcările dispoziţiilor art. 5, 6, 12 si 15 din Legea concurentei. In mod evident, încălcările prevăzute la art. 12 si 15 din lege nu puteau forma obiectul unei investigaţii in speţa de fata, deoarece acestea se refera la compatibilizarea concentrărilor economice realizate de agenţii economici. Or, investigaţia a vizat încălcarea art. 5, prin recurgerea la o posibila înţelegere anticoncurenţiala, in special in ceea ce priveşte preturile practicate, si a art. 6, prin săvârşirea unui posibil abuz de dominanta colectiva, tot din perspectiva impactului (inechitabil) al preturilor pe piaţa.
Astfel, criticile reclamantei legate de nelegalitatea Ordinului nr. 211 din 08.09.2005 sunt nefondate.
1.2. În ceea ce priveşte Ordinul de inspecţie nr. 355 din 23.09.2009 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, după cum a recunoscut şi reclamanta, Curtea a constatat că dispoziţiile care prevăd obligaţia de a indica prin ordin obiectul şi scopul inspecţiei, au fost introduse prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 75/2010, ulterior emiterii ordinului nr. 355/22.09.2009.
Cu toate acestea, Curtea a reţinut că ordinul contestat conţine specificaţii cu privire la scopul inspecţiei şi întinderea puterilor inspectorilor de concurenta, precum si cu privire la obiectul inspecţiei.
Astfel, nu se poate reţine nici încălcarea dreptului la apărare al reclamantei, care a fost informată cu privire la temeiurile inspecţiei inopinate, nici încălcarea principiului proporţionalităţii si a principiului protecţiei împotriva investigaţiilor arbitrare.
Prin urmare, sunt nefondate şi criticile de nelegalitate aduse de reclamantă cu privire la ordinul de inspecţie nr. 355 din 23.09. 2009 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei.
2. Probele pe care se bazează acuzaţiile împotriva A. au fost obţinute si utilizate în mod nelegal
2.1. Probele prelevate nu se circumscriu obiectului si scopului inspecţiei
Curtea a reţinut că teza principală a acestui motiv de nulitate procedurală privind probele a fost deja soluţionată în sensul considerării ei nefondată.
Referitor la teza subsidiară a reclamantei, în condiţiile în care chiar reclamanta a recunoscut implicit că preţul la pompă al combustibililor era determinat şi de existenţa mai multor sortimente de benzină, atunci autoritatea de concurenţă a prelevat legal probele, în directa legătura cu formarea preturilor, inclusiv dovezile referitoare la retragerea de pe piaţa a G.. Cât timp aspectul costurilor şi al preţurilor era relevant pentru a se verifica încălcarea sau nu a art. 5 din Legea nr. 21/1996, rezultă că probele prelevate erau în strânsă legătură cu obiectul şi scopul investigaţiei, aşa cum fusese indicat prin Ordinul nr. 355/2009.
2.2. În mod nelegal, inspectorii de concurenţă au dispus copierea integrala a memoriei calculatorului reprezentantului I.. Modalitatea de ridicare a documentelor in format electronic nu oferă garanţia neaccesării informaţiei inscripţionate pe suportul electronic pana in momentul desigilării in prezenta funcţionarului I..
Cu privire la primul motiv, legat de copierea integrală a informaţiei electronice aflate pe calculator, Curtea a reţinut că art. 20 referitor la "Competenţele de inspecţie ale Comisiei" din Regulamentul nr. 1/2003 nu este aplicabil în cauza de faţă, deoarece acesta este aplicabil exclusiv situaţiilor în care Comisia este cea care efectuează investigaţiile şi, implicit, şi inspecţiile. Or, în cauză, investigaţia nu intră şi nu a fost desfăşurată de Comisia Europeană, şi nici nu era necesară o autorizare judiciară.
Pe de altă parte, Curtea a considerat pertinentă afirmaţia pârâtei, în sensul că prelevarea pe CD a informaţiilor electronice este justificată obiectiv de cantitatea de informaţii aflată la dosarul de investigaţie, raportat la resursele umane disponibile autorităţii şi raportat la multiplele date aflate pe hard disk-ul computerului I..
În ceea ce priveşte critica legată de neasigurarea vreunei garanţii în ceea ce priveşte păstrarea confidenţialităţii documentelor prelevate până la momentul deschiderii plicului in prezenţa reprezentantului I., existând posibilitatea ca aceste documente sa fi fost accesate pana la data de 05.04.2011, data deschiderii oficiale a plicului, Curtea a constatat că nu este dovedit în nici un fel pericolul unei asemenea desigilări.
2.3. Motivul de nelegalitate a probelor prin încălcarea privilegiului legal al confidenţialităţii corespondenţei dintre avocat şi client
Reclamanta a invocat Comunicarea Comisiei privind cele mai bune practici de desfăşurare a procedurilor iniţiate în aplicarea art. 101 şi 102 din TFUE (2011/C 308/06), respectiv prevederile legate de secretul profesional în relaţia avocat-client.
Curtea a reţinut, mai întâi, caracterul neobligatoriu, lipsit de forţă juridică, al acestui act normativ european. Apoi, chiar dacă instituţia privilegiului legal nu era reglementată ca atare în Legea nr. 21/1996 anterior anului 2010, respectarea acestuia se impunea prin prisma jurisprudenţei CJUE, obligatorie pentru instanţele naţionale. În ceea ce priveşte jurisprudenţa CJUE, pe de o parte, comunicarea cu avocatul trebuie "să fie legată de exercitarea dreptului la apărare al clientului" şi, pe de altă parte, trebuie să fie vorba despre o comunicare care provine de la "avocaţi independenţi", şi anume de la "avocaţi care nu au cu clientul un raport de muncă". Or, în cauză nu se poate vorbi despre o corespondenţă care să fi vizat exercitarea dreptului la apărare al reclamantei. Totodată, acest privilegiu legal al confidenţialităţii (cu consecinţa logică a excluderii acestei corespondenţe din cadrul mijloacelor probatorii) priveşte în principal corespondenţa contemporană investigaţiei, derulată în legătură cu investigaţia, între întreprinderea investigată şi avocatul său independent. Or, corespondenţa în este una anterioară investigaţiei.
Prin urmare, Curtea a considerat nefondat acest motiv de nulitate legat de încălcarea confidenţialităţii cu ocazia adunării probelor.
3. Încălcarea de către Consiliul Concurenţei a normelor de competenţă rationae materie pe parcursul investigaţiei.
Curtea a reţinut că prevederile de la art. 5 alin. (6), introduse în Legea concurenţei prin O.U.G. nr. 75/2010 (neaplicabile în timp speţei), preiau şi prevăd expres principiile consacrate de art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003, care erau direct aplicabile în sistemul naţional de drept începând cu data de 1 ianuarie 2007, dată de la care s-a şi reţinut în decizie încălcarea art. 101 din Tratat.
Astfel, şi acest motiv de nulitate procedurală este nefondat, Curtea reţinând că toate motivele de ordin procedural au fost apreciate ca nefondate.
Motivele de ordin substanţial:
1. Independenţa A. faţă de grupul J. şi de B.. A acţionat A. ca o "întreprindere independentă"?
Curtea a reţinut că autoritatea de concurenţă, Consiliul Concurentei, nu a sancţionat A. pentru un cartel între două societăţi din acelaşi grup (B. şi A.), ci pe fiecare, pentru contribuţia proprie şi directă la o înţelegere/practică concertată la care au participat 6 persoane juridice distincte.
Dincolo de aspectele referitoare la mecanismul decizional intern în cadrul A., mai puţin relevante, Curtea a reţinut că altele sunt elementele care justifică sancţionarea A. ca subiect distinct de drept, autor al încălcării normelor de concurenţă. Astfel, cum corect a subliniat Consiliul Concurenţei în concluziile sale scrise, trei sunt elementele decisive în demontarea acestei apărări specifice a reclamantei:
1. A. nu a demonstrat lipsa autonomiei decizionale în ceea ce priveşte retragerea sortimentului G. de la comercializare, iar pentru a susţine această afirmaţie relevantă este chiar apărarea reclamantei de pe parcursul unui an de litigiu, potrivit căreia a avut raţiuni economice exclusive ale sale pentru luarea deciziei (nu doar ale J.), cum ar fi:
- G. era un produs nerentabil şi ocupa capacitatea de stocare a tancurilor din benzinării;
- la cele 73 de staţii ale sale a invocat ca s-ar fi produs 139 de situaţii în care s-a epuizat stocul de COR 95;
- pretinse blocaje de aprovizionare cu COR95 cauzate de comercializarea G..
2. În măsura în care s-ar admite că decizia de eliminarea G. de pe piaţă a fost luată la nivelul conducerii grupului A., reclamanta A. nu a probat în nici un fel că poziţia sa nu a determinat sau influenţat luarea acestei decizii, precum şi pe cea a iniţierii cartelului şi găsirea mijloacelor de presiune necesare în scopul asigurării comportamentului concertat al celorlalte întreprinderi de pe piaţă.
3. Chiar dacă A. nu ar fi avut independenţă decizională şi ar fi acţionat în baza deciziei impuse de societatea "mamă" B. sau de conducerea grupului J., sancţionarea sa distinctă este corectă, întrucât conceptul "single economic unit", dezvoltat în jurisprudenţa CJUE, are ca scop o extindere a răspunderii (în general a societăţii "mamă"pentru faptele fiicei, la care aceasta din urmă nu a luat parte), şi nicidecum o exonerare sau o restrângere a răspunderii.
2. Determinarea pieţei relevante
Reclamanta a susţinut că piaţa relevantă a produsului a fost în mod greşit definită prin decizia atacată ca fiind limitată la piaţa benzinei G., apreciind că, prin aplicarea corectă a criteriului substituibilităţii, aceasta ar trebui să includă toate tipurile de benzină pe care le puteau utiliza autoturismele fără dispozitiv catalitic. A arătat astfel că benzina G. este substituibilă cu celelalte sortimente de benzină comercializate pe piaţa românească, atât din punctul de vedere al caracteristicilor tehnice, cât şi la nivelul cererii.
Curtea a reţinut că în conformitate cu prevederile H.G. nr. 689/2004, începând cu data de 1 ianuarie 2005, s-a admis introducerea pe piaţă numai a benzinei fără plumb, fiind interzisă, practic, comercializarea benzinei care conţinea tetraetil de plumb. La nivelul Uniunii Europene, Directiva 98/70 CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind calitatea benzinei şi motorinei din 13 octombrie 1998, revizuită prin Directiva 2003/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, stabileşte cerinţele specifice pe care trebuie să le îndeplinească benzina pentru a putea fi comercializată pe teritoriul statelor membre. Această directivă a impus statelor membre obligaţia de a interzice, începând cu data de 1 ianuarie 2000, comercializarea de benzină cu plumb pe teritoriul lor.
Pe plan naţional, H.G. nr. 689/2004 a abrogat expres H.G. nr. 732 din 26 iulie 2001 şi a transpus în legislaţia naţională prevederile Directivei 2003/17/CE a Parlamentului Europei şi a Consiliului, care modifică Directiva 98/70/CE privind calitatea benzinei şi motorinei.
Prin H.G. nr. 689/2004 nu s-a dispus interzicerea comercializării vreunui sortiment de carburant, ci reducerea conţinutului de sulf al oricărui sortiment de benzină comercializat pe piaţa românească, de la un maxim admis de 50 mg/kg (valabil până la data de 31 decembrie 2008), la un conţinut de sulf de maxim 10 mg/kg (valabil începând cu data de 1 ianuarie 2009). În consecinţă, legislaţia incidentă permitea ca orice sortiment de benzină existent pe piaţa românească la sfârşitul anului 2008 să fie comercializat în continuare, cu condiţia respectării cerinţei reducerii conţinutului de sulf.
Substituibilitatea produsului din perspectiva cererii
Pentru evaluarea substituibilităţii cererii, Curtea a avut în vedere Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante emise de Consiliul Concurenţei, care transpun Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997.
Sub acest aspect, Instrucţiunile enumeră o serie de elemente de fapt pe care Consiliul Concurenţei le consideră relevante pentru aprecierea substituibilităţii între două produse la nivelul cererii. Totodată, Instrucţiunile menţionează expres faptul că natura lor juridică este aceea de recomandări.
Din cuprinsul deciziei atacate, rezultă, contrar susţinerilor reclamantei, că pârâtul a aplicat principiile enunţate de Instrucţiuni, raportându-se pentru definirea pieţei relevante a produsului la cererea consistentă a consumatorului în ceea ce priveşte comercializarea G., precum şi la piaţa afectată de înţelegerea şi/sau practica concertată sancţionată, care s-a referit exclusiv la produsul G..
Întreprinderile implicate au promovat produsul respectiv ca înlocuitor al benzinei cu plumb, încă de la introducerea lui pe piaţă şi l-au comercializat în perioada 2005-2008 ca sortiment distinct de celelalte tipuri de benzină. În plus, în raportările lunare ale întreprinderilor implicate către I. privind vânzările cantitative de carburanţi, G. este prezentat separat de celelalte sortimente de carburanţi.
Trebuie precizat că benzina G. nu putea fi utilizată de către posesorii de autoturisme echipate cu dispozitiv catalitic. Cel puţin din perspectiva preferinţelor consumatorilor, piaţa relevantă este reprezentată numai de benzina comercializată şi promovată ca înlocuitor al benzinei cu plumb.
În plus, niciuna dintre societăţile sancţionate de Consiliul Concurentei nu a prezentat dovezi cu privire la informarea clienţilor (nici la lansarea G. si nici pe perioada comercializării acestui produs) despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb 95 ca alternativă viabilă pentru alimentarea autovehiculelor cu motoare fără catalizator. Această informare a fost realizată ulterior scoaterii de la vânzare a G..
Ca urmare a retragerii G. de la comercializare, unele întreprinderi (A., B., E.) au vândut aditivi metalici îmbuteliaţi în recipiente de capacitate redusă (cca. 250-350 ml), care puteau fi amestecaţi în mod individual de către consumator în momentul alimentării, în vederea obţinerii unui produs similar din punct de vedere al compoziţiei chimice cu benzina G.. Aceşti aditivi au fost comercializaţi şi ulterior, de A. până în luna aprilie 2011, de B. până la data de 1 octombrie 2010, când staţiile sale de distribuţie au fost transferate către A., şi de E. până în decembrie 2009.
Aceasta demonstrează faptul că exista încă cerere specifică a consumatorului tradiţional de G. pentru acest sortiment prin raportare la benzina fără plumb 95.
Substituibilitatea produsului din perspectiva ofertei
Sub aspectul substituibilităţii din punct de vedere al ofertei, reclamanta a susţinut că orice producător de benzină fără plumb ar putea reacţiona la Testul SSNIP prin recurgerea la folosirea de aditivi înlocuitori îmbuteliaţi pentru a produce cu uşurinţă propria benzină cu înlocuitor de plumb, fără ca aceasta operaţiune să fi implicat utilizarea unei tehnologii de fabricare diferită sau angajarea unor costuri suplimentare semnificative.
Or, Curtea nu a reţinut că există substituibilitate între un produs care poate fi folosit ca atare (în forma în care este cumpărat) şi un produs care poate fi folosit numai în combinaţie cu alt produs (corecta funcţionare a autovehiculului depinzând de concentraţia şi de modul de îmbinare a acestora).
Indiferent de existenţa unei eventuale alternative pur tehnice pe care o aveau la dispoziţie utilizatorii autoturismelor fără dispozitiv catalitic, aceştia nu trebuiau să fie obligaţi să se reorienteze către un alt produs, în schimbul sortimentului preferat (G.). Or, prin eliminarea G., A. şi celelalte părţi implicate au eliminat şi preferinţa consumatorului, impunându-i utilizarea celorlalte două sortimente comercializate în continuare. Achiziţionarea celorlalte sortimente de benzină disponibile pe piaţă, după eliminarea de la comercializare a benzinei G., a fost determinată în mod direct de dispariţia produsului pentru care optaseră consumatorii. Acest aspect este confirmat şi de achiziţia aditivilor metalici îmbuteliaţi în recipienţi de capacitate redusă (în perioada 2008-2011), oferiţi consumatorilor de către reclamanta A., de către B. şi de către E..
Mai mult, faptul că benzina fără plumb cu cifra octanică 95 avea un preţ sensibil inferior benzinei G. demonstrează fără dubiu existenţa unei pieţe relevante distincte pentru G., întrucât, dacă benzina fără plumb cu cifra octanica 95 ar fi avut aceeaşi utilitate şi funcţionalitate din perspectiva consumatorilor, consumatorii G. ar fi migrat către aceasta, care avea un preţ mai atractiv.
Curtea a constatat caracterul nefondat al susţinerilor reclamantei, în sensul unei greşite definiri a pieţei relevante de către pârâtă ca fiind piaţa G., iar nu piaţa benzinelor fără plumb.
Suplimentar, Curtea a reţinut că modalitatea în care Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă în analiza unor cazuri de concentrări economice privind comercializarea carburanţilor reflectă o evaluare ex-ante, diferită de cea realizată în cazurile de practici anticoncurenţiale, astfel încât rezultatele diferite la care a ajuns autoritatea au o justificare obiectivă şi nu conduc de plano la concluzia că, în speţă, piaţa relevantă a produsului a fost greşit definită.
2. Consiliul Concurenţei nu probează existenţa pretinsei fapte anticoncurenţiale. Încălcarea dispoziţiilor privind standardul de probă în materie concurenţială
2.1. Necesitatea existentei unor probe suficiente care sa stea la baza emiterii actului administrativ - condiţie de temeinicie a Deciziei C. civ.
Curtea a reţinut că reclamanta nu contestă situaţia de fapt prezentată în decizia atacată, ci modul în care autoritatea de concurenţă a interpretat-o.
În ceea ce priveşte conceptul de "înţelegere", CJUE a statuat că, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, nefiind relevant modul în care este exprimată această intenţie (spre exemplu, în scris sau verbal).
În cauza, tocmai acest comportament interzis a fost demonstrat. Este adevărat că sarcina probei aparţine autorităţii de concurenţă, dar odată dovedită împrejurarea de fapt că întreprinderile concurente pe aceeaşi piaţă au primit informaţii cu privire la comportamentul viitor al concurenţilor săi, sarcina probei se răstoarnă.
Curtea a reţinut că standardul probatoriu european nu impune demonstrarea acordului explicit al unei părţi, fiind suficienta aprobarea tacita, născută/prezumată în lipsa distanţării publice de o iniţiativă ilicită. De asemenea, în considerarea caracterului ocult al faptelor de această natură, ar fi lipsit de logica şi finalitate ca sancţionarea acestora sa fie condiţionată de probarea existentei unei convenţii scrise, însuşite formal de părţile implicate.
Încălcările constatate în prezenta cauză reprezintă un ansamblu complex de elemente faptice, din care unele sunt caracterizate ca înţelegeri, iar altele ca fiind practici concertate, în scopul aplicării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din Tratat, care nu cuprinde vreo categorie specifică pentru o încălcare complexă, de acest tip. Asemenea încălcări complexe au fost constatate la nivelul Uniunii Europene, ceea ce a şi determinat reglementarea, în cadrul aceluiaşi articol din Legea concurentei şi, respectiv din Tratat, atât a înţelegerii cât şi a practicii concertate.
Părţile au fost implicate în următoarele acţiuni referitoare la comercializarea sortimentului de benzină G.: contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă cu privire la renunţarea la comercializarea sortimentului de benzină menţionat); aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa, prin adoptarea unui plan comun cu privire la încetarea comercializării sortimentului de benzină G.; denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.
Acordul de voinţă al părţilor implicate de a adopta o politica comuna pe piaţă, în sensul încetării comercializării sortimentului G. începând cu data de 1 aprilie 2008, a fost dedus de Consiliul Concurentei din coroborarea mai multor imprejurari, respectiv:
- corespondenta anterioara datei de 12 februarie, din care rezultă existenţa unui "acord de principiu" al părţilor implicate (mai puţin D.), aspect confirmat chiar de reprezentanta I. în corespondenţa analizata de Consiliul Concurentei, parte a materialului probatoriu;
- faptul ca incertitudinile manifestate în cadrul întâlnirilor vizau doar opinia D., nu şi a celorlalte părţi implicate. De altfel, niciuna dintre părţi, nu s-a delimitat public, neechivoc, de conţinutul întâlnirilor/corespondentei privind retragerea sortimentului G. de pe piaţă;
- masurile consemnate in minuta incheiata în urma întâlnirii din 5 februarie 2008 (de intocmire a unui protocol si de anuntare in presa a acordului), comunicate inclusiv domunului K. (B.), care nu a formulat nicio obiecţie;
- e-mailul din 12 februarie 2008, în care se preciza ca reprezentantul C. obţinuse un acord al D. (întreprindere a cărei opinie era deosebit de importantă în percepţia celorlalte părţi implicate);
- întocmirea şi transmiterea proiectului de convenţie, în condiţiile în care amânarea adoptării unei decizii formale până la acel moment avea la baza absenţa poziţiei oficiale a D.;
- lipsa oricăror delimitări ale intreprinderilor participante de conţinutul convenţiei respective, în condiţiile în care doar distanţarea publică ar fi putut atrage exonerarea de răspundere, iar părţilor implicate li se solicitase explicit să formuleze observaţii şi sugestii de către directorul executiv al I.;
- comportamentul subsecvent pe piaţă al întreprinderilor implicate, care au eliminat treptat sortimentul G. din comercializare, pe măsura epuizării stocului.
În ceea ce priveşte inexistenţa unor probe concludente în sensul că A. a agreat propunerea de retragere de la comercializare a G., Curtea a reţinut că din ansamblul faptelor prezentate rezultă, aşa cum s-a arătat, acordul tacit al părţilor, inclusiv al reprezentantului reclamantei. A. a participat la majoritatea întâlnirilor dintre părţi, nu s-a distanţat niciun moment de conţinutul discuţiilor, nu a infirmat susţinerile reprezentantului I. privind acordul său de principiu, nu a formulat observaţii la proiectul de convenţie, toate acestea conducând la concluzia participării la înţelegere sau acceptării acesteia.
2.2. Incidenta principiului "in dubio pro reo". Argumentele invocate de Consiliul Concurentei prin Decizia C. civ. pentru sancţionarea societăţii sunt complet nesusţinute de suportul faptic şi probatoriu.
Potrivit materialului probator administrat, în esenţă, Curtea a reţinut că părţile implicate aveau, la data de 12.02.2008, certitudinea obţinerii acordului D..
În acest sens, potrivit jurisprudenţei europene constante, corespondenţa schimbată între terţe părţi reprezintă o probă a comportamentului unei întreprinderi care nu a participat la acea corespondenţă, iar încercarea reclamantei de a dezavua credibilitatea unei corespondenţe contemporane faptei este desfiintata de reacţia H. la primirea acestui e-mail:
"It is good that D. agrees" ("E bine că D. e de acord").
Curtea a constatat că nu s-a dovedit de către reclamantă nici încălcarea standardului de probă, dar nici a principiului in dubio pro reo, nefiind dovedit un dubiu substanţial, care să fie de natură a clătina raţionamentul faptic făcut de pârâtă.
3. Fapta nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei sau a art. 101 alin. (1) din TFUE
3.1. Inexistenta unei înţelegeri între A. si celelalte companii petroliere cu privire la Benzina de tip G..
3.1.1. Lipsa intenţiei comune
Curtea a reţinut că reclamanta nu se poate disculpa invocând o decizie internă a societăţii de retragere de pe piaţă a acestui sortiment, decizie care s-ar fi suprapus peste deciziile interne ale celorlalţi participanţi pe piaţă.
O astfel de apărare ar fi fost eficientă numai în situaţia în care nu s-ar fi dovedit existenţa unor întâlniri (mai multe la număr, ceea ce este în măsură să întărească suspiciunea născută cu privire la caracterul anticoncurenţial al acestora) al căror obiect declarat de discuţie să fie tocmai ceea ce reclamanta reclamă ca fiind o "decizie internă".
În ceea ce priveşte necesitatea de informare a consumatorilor, Curtea a reţinut că apărările A. (inclusiv cele referitoare la campania desfăşurata în Marea Britanie) sunt nerelevante, având în vedere ca în România, la momentul săvârşirii faptei, nu a fost propusă şi nici realizată, în fapt, o asemenea campanie de informare cu privire la eliminarea benzinei "G.". Părţile nu au informat consumatorul asupra încetării comercializării unui produs pentru care exista o cerere determinată, neexistând transparenţa cu privire la această strategie de piaţă.
Curtea a reţinut că este evident că informaţiile referitoare la comportamentul viitor al unor intreprinderi, constând în retragerea unui produs de pe piaţă, se circumscriu noţiunii de informaţii sensibile interzis a fi schimbate între operatori economici concurenţi.
În jurisprudenţa europeană s-a statuat că, pe o piaţă cu caracter de oligopol, aşa cum este şi cea analizată, schimbul de informaţii este de natură a permite întreprinderilor să cunoască poziţia concurenţilor lor pe piaţă şi strategia comercială a acestora, modificând astfel în mod sensibil concurenţa între întreprinderi. În acest context sunt relevante afirmaţiile C. din observaţiile la Raportul de investigaţie, potrivit cărora "Unii distribuitori încercau să identifice intenţiile celorlalţi distribuitori cu privire la data la care doresc să retragă produsul pentru a evalua orice efecte negative comerciale".
Curtea a reţinut că schimbul de informaţii constatat cu privire la benzina G. a avut un caracter strategic, sensibil din punct de vedere comercial.
3.1.2. Discuţiile din cadrul I. nu s-au finalizat printr-un acord al părţilor
Curtea a constatat că acest argument a fost deja demonstrat ca nefondat, cât timp s-a reţinut mai sus că s-a dovedit o voinţă comună a părţilor de a elimina produsul G. de pe piaţă, din coroborarea unor probe scrise certe.
3.2. Inexistenţa unei practici concertate
3.2.1. Părţile nu au avut niciun moment certitudinea comportamentului viitor al celorlalţi. Neimplementarea în practică a pretinsei înţelegeri
Curtea a reţinut că implementarea acordului a fost demonstrată prin faptul că intreprinderile sanctionate au încetat comercializarea benzinei G. prin staţiile proprii, începând cu 1 aprilie 2008, pe măsura epuizării stocurilor din produsul respectiv. Aceste concluzii sunt susţinute de declaraţiile părţilor implicate.
La data de 1 aprilie 2008, cel puţin trei dintre întreprinderile implicate (inclusiv reclamanta) au acţionat exact în sensul celor discutate cu concurenţii. Curtea mai constată că, pentru a se reţine că o înţelegere şi/sau practică concertată a fost pusă în practică, nu este necesar ca toţi participanţii să fi respectat întocmai ceea ce au discutat/stabilit de comun acord, în speţă relevantă fiind doar politica comerciala de eliminare a sortimentului G., adoptată ulterior schimbului de informaţii.
În măsura în care întreprinderile implicate au acţionat pe piaţă în sensul celor discutate cu concurenţii, este irelevantă modalitatea concreta în care acestea au înţeles să aplice termenii cartelului, respectiv: fie că au optat pentru încetarea definitivă a comercializării G. la 01.04.2008; fie că au iniţiat, la 1 aprilie 2008, procesul de retragere treptată, la nivel de judeţe/regiuni/staţii de distribuţie, a benzinei G..
3.2.2. Comportamentul A. - comportament normal prin raportare la necesitatea îmbunătăţirii logisticii aprovizionării cu carburanţi
Cât timp s-a dovedit existenţa unei înţelegeri/practici concertate, nu mai are importanţă faptul că existau raţiuni economice pentru retragerea produsului, aceste raţiuni putând justifica numai o retragere individuală şi independentă de opţiunile celorlalţi participanţi pe piaţă.
3.2.3. A. a asigurat substituibilitatea produsului
Curtea a reţinut că existenţa sau nu a concurenţei pe benzina fără plumb ulterior eliminării benzinei G. de pe piaţă nu are relevanţă sub aspectul concurenţei pe benzina G.; aceasta a fost în mod forţat scoasă total de pe piaţă, consumatorilor fiindu-le oferit în mod obligatoriu ca şi înlocuitor produsul Benzina fără plumb, benzina a cărei vânzare a fost impusă consumatorilor care îl preferau pe cel eliminat.
Cu privire la varianta în care consumatorul putea cumpăra benzină fără plumb 95, pe care avea posibilitatea să o aditiveze el însuşi prin amestecarea cu aditivi metalici îmbuteliaţi în diverse recipiente, aditivi ce puteau fi achiziţionaţi de la staţii, Curtea a reţinut deja că, potrivit instrucţiunilor de folosire date de producătorii respectivilor aditivi metalici, consumatorul trebuia să adauge aditivul în rezervor înainte de alimentarea cu combustibil, respectând dozajul recomandat (spre exemplu, 0,05 litri aditiv la 50 de litri de combustibil, ceea ce este de natură să creeze dificultăţi şi probleme de natură tehnică în cazul în care consumatorul nu era cunoscător.
Curtea consideră că acest disconfort, care nu poate fi apreciat ca limitat, era de natură să îi facă pe consumatori să considere că produsul anterior G. era mai uşor de folosit şi că practica varianta cu aditivi adăugaţi manual nu este o variantă echivalentă, ci un nou produs, mai greoi de folosit.
Astfel, apărarea reclamantei, în sensul că a asigurat substituibilitatea produsului eliminat de pe piaţă, nu este fondată.
3.2.4. Eliminarea Benzinei de tip G. - consecinţa firească a obligaţiei legale de limitare a conţinutului de sulf din compoziţia benzinei fără plumb la maxim 10 mg/kg, începând cu data de 01.01.2009.
Curtea a reţinut că nu a fost interzisă după data de 1 ianuarie 2009 comercializarea benzinei G.; orice sortiment de benzină putea fi comercializat în continuare pe piaţa românească, cu condiţia respectării obligaţiei reducerii conţinutului de sulf de la maxim 50 la maxim 10 mg/kg, aşa cum rezultă din interpretarea legislaţiei incidente. Ajustarea respectivă era impusă pentru toate sortimentele de benzină.
La data de 31 decembrie 2008, atât benzina G., cât şi benzinele fără plumb COR 95 şi COR 98 aveau un conţinut de sulf de maxim 50 mg/kg. Până la 1 ianuarie 2009, părţile implicate şi-au luat toate măsurile pentru a putea vinde în continuare benzina fără plumb COR 95 şi COR 98 cu un conţinut de sulf de maxim 10 mg/kg. Aceste măsuri nu au fost întreprinse şi pentru sortimentul G.. Directiva 2009/30/CE, contrar susţinerilor reclamantei, nu prevedea eliminarea în totalitate a manganului din conţinutul benzinelor, instituind doar obligaţia de limitare a conţinutului de mangan din benzine la 6 mg/kg de la 1 ianuarie 2011, respectiv la 2 mg/kg de la 1 ianuarie 2014. În plus, aspectele legate de conţinutul de mangan sunt nerelevante, cât timp reclamanta a înlocuit încă din 2005 aditivul pe bază de mangan (MMT) folosit pentru obţinerea G. cu un aditiv pe bază de potasiu (KSS), astfel cum înseşi reclamanta susţine în acţiune.
3.2.5. Impactul Aditivilor Înlocuitori cu conţinut ridicat de sulf inclusiv în componenţa Benzinei de tip G. asupra mediului înconjurător
În cazul de faţă nu este relevantă preocuparea generală pentru problemele de mediu, ci legătura dintre înţelegerea şi/sau practica concertată incriminată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 97/21.12.2011 şi problematica de mediu, legătură care nu a fost dovedită.
3.2.6. Eliminarea Benzinei de tip G. de către celelalte Companii Petroliere a fost impusă de contextul de reglementare şi de evoluţia pieţei
Cât timp s-a dovedit că retragerea de la comercializare a G. a reprezentat rezultatul înţelegerii şi/sau practicii concertate dintre A. şi societăţile cu care concura, argumentarea amplă a reclamantei potrivit căreia retragerea de pe piaţă a G. ar fi constituit o decizie individuala, independenta, a acesteia, este nefundamentată.
3.3. Discuţiile din cadrul I. privind retragerea Benzinei de tip G. de la comercializare nu au avut nici ca obiect si nici ca efect împiedicarea, restrângerea, ori denaturarea concurentei
Pe baza discuţiilor/întâlnirilor/corespondenţei ce formează probatoriul care a stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora si a principiilor de origine jurisprudenţială incidente acestor elemente de proba, Consiliul Concurentei a reţinut în mod corect că, inclusiv în lipsa dovezii unei înţelegeri semnate de către părţi pe suport fizic (hârtie), participând la ansamblul de fapte şi rămânând active pe piaţă, întreprinderile implicate au ţinut cont de informaţiile schimbate cu concurenţii lor sau de informaţiile care le-au fost aduse la cunoştinţă şi de care nu s-au distanţat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piaţă (par. 280 din decizie).
Acest ansamblu de acţiuni a avut ca obiect restrângerea concurenţei în sensul art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din Tratat.
4. Chiar şi în situaţia în care prin absurd s-ar aprecia că ar exista o presupusă faptă contravenţională aceasta ar fi exceptată individual în baza art. 5 (2) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. 3 TFUE
4.1. Înţelegerile avute in vedere de art. 5 (1) din Legea concurentei, respectiv art. 101 TFUE, chiar si cele de obiect, trebuie analizate ex-post si din prisma prevederilor art. 5 (2) din Legea concurentei, respectiv art. 101 (3) TFUE
4.1.1. Reclamanta a invocat faptul că presupusa înţelegere ar fi contribuit la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practica concertata.
Benzina COR 95 era un produs preexistent, al cărui preţ era, în unele cazuri, sensibil inferior sortimentului G., aceasta diferenţă nefiind majorată după renunţarea la G.. Cu alte cuvinte, "creşterile in eficienţă" de care au beneficiat distribuitorii prin scăderea costurilor logistice nu au fost transferate în mod obiectiv consumatorilor specifici, care nu au beneficiat de reduceri de preţ generate de scăderea costurilor. In nicio secţiune din raportul RBB invocat de reclamanta nu se menţionează că reducerile de cost logistice (şi, deci, o parte din majorarea marjei de profit) au fost transferate în parte consumatorilor.
4.1.2. Eliminarea Benzinei de tip G. a adus beneficii semnificative consumatorilor atât din perspectivă economică, cât şi din perspectiva protecţiei mediului
Cât priveşte susţinerea că însuşi scopul declarat al înţelegerii a fost acela de a se proteja mediul, Curtea a reţinut că nu a fost dovedit. Astfel, scopul declarat al înţelegerii, care rezultă din întreg materialul probatoriu administrat în cadrul investigaţiei, este cel de reducere a costurilor logistice şi eliminarea unui produs pentru care vânzările se aflau în scădere. Astfel, niciuna dintre probele administrate în cadrul investigaţiei nu se referă la necesitatea protejării mediului, ci, dimpotrivă, se fac referiri clare la costurile crescute de producere a benzinei G..
Astfel, reclamanta invocă post factum intenţia sa de a realiza o protecţie mai eficientă a mediului înconjurător, prin scoaterea de pe piaţă a unui produs poluant.
4.1.3. Pretinsa înţelegere ar fi impus întreprinderilor în cauză doar acele restricţii care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective
În acest sens, Curtea a reţinut deja că reclamanta nu a dovedit intenţia comună a priori a participanţilor la înţelegere de a scoate produsul de pe piaţă din raţiuni ce ţineau de necesitatea protejării mediului şi că legea nu a interzis comercializarea produsului în sine, ci doar a obligat la reducerea conţinutului de sulf al acestuia; faptul că, din punct de vedere tehnic, o astfel de reducere impunea costuri suplimentare ridicate pentru fiecare producător, reprezintă un aspect colateral, ce nu poate fi extrapolat prin interpretarea dispoziţiei legale.
4.1.4. Pretinsa înţelegere nu ar fi oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză
Argumentul în sensul că renunţarea la benzina G. s-ar fi produs oricum nu este viabil, cât timp nu renunţarea în sine este fapta incriminată, ci renunţarea coroborată a tuturor concurenţilor pe piaţă.
Astfel, nu se poate reţine că pretinsa înţelegere nu a oferit întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză, cât timp efectul dovedit al înţelegerii a fost dispariţia produsului G. de pe piaţă; faptul că în lipsa înţelegerii, în timp, este posibil ca acest produs să fi fost eliminat oricum de pe piaţă, este nerelevant şi greu de dovedit, de altfel.
4.2. Jurisprudenţa europeană admite exceptarea în baza art. 101 alin. 3 TFUE a înţelegerilor de obiect care conţin restricţii de tip hardcore.
Seria de decizii din jurisprudenţa europeană invocate în sprijinul poziţiei sale de reclamantă, nu sunt aplicabile speţei.
În concluzie, Curtea a constatat că reclamanta nu a dovedit că sunt îndeplinite condiţiile de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 si de art. 101 alin. (3) TFUE.
5. Chiar şi în situaţia în care s-ar aprecia că ar exista o presupusă faptă contravenţională, decizia prezintă o greşită individualizare a sancţiunii
5.1. Nelegalitatea şi netemeinicia Deciziei sub aspectul individualizării sancţiunii aplicate H.
5.1.1. Greşita individualizare din punctul de vedere al duratei pretinsei faptei contravenţionale
Reclamanta a contestat data de plecare a calculării duratei încălcării; Consiliul a stabilit că aceasta ar fi 10 mai 2007, iar reclamanta arată că aceasta este abia 4 februarie 2008.
S-a constatat din documentele aflate la dosar că înţelegerea şi/sau practica concertată vizată de Decizie a fost iniţiată în luna mai 2007 de către reprezentantul B., domnul K.. În determinarea duratei încălcării, data la care a avut loc întâlnirea din 10 mai 2007 trebuie considerată ca dată de început, fiind momentul primului contact ilicit, probat, între părţile implicate.
În subsidiar, s-a constatat că este lipsită de interes susţinerea reclamantei în sensul că în definirea gravităţii faptelor, gravitatea mică este caracterizată de o durata de sub un an a încălcării; fie calculată din 10 mai 2007, fie din 4 februarie 2008, durata încălcării este tot sub un an, neexistând gradaţii intermediare în cadrul acesteia. Astfel, potrivit normelor de individualizare, nu se aplică niciun cuantum adiţional la cel stabilit de gravitate.
5.1.2. Greşita individualizare a sancţiunii în funcţie de gravitatea acesteia
Curtea a constatat că argumentele reclamantei referitoare la greşita individualizare a sancţiunii în funcţie de gravitatea acesteia se sprijină pe argumente aduse anterior şi deja considerate nefondate de instanţă.
În speţă, autoritatea de concurenţă a calificat fapta ca fiind de gravitate mare în considerarea naturii faptei (restricţionare pe orizontala de tipul cartelurilor care a avut ca obiect renunţarea la comercializarea benzinei G.) şi dimensiunii pieţei geografice (naţională).
5.1.3. Neproporţionalitatea amenzii aplicate de Consiliul Concurentei
Prin prisma prevederilor constituţionale reţinute prin Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 emisă de Curtea Constituţională (publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 6 februarie 2014), Curtea a reţinut că argumentul reclamantei legat de neproporţionalitatea sancţiunii este nefondat.
Apoi, este nefondat şi argumentul în sensul că nu Legea concurentei prevede acest mod de stabilire a amenzii, ci Instrucţiunile Consiliului Concurentei care - în pofida reglementărilor Comisiei Europene - au interpretat prevederea din Legea concurentei referitoare la cifra de afaceri ca extinzându-se la întreaga cifra de afaceri si nu la cifra de afaceri aferentă produsului. Or, textul de lege (art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 este suficient de clar pentru a nu fi necesară apelarea la textul Instrucţiunilor pentru interpretarea sa, referindu-se indubitabil la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării; textul nu distinge dacă este vorba despre cifra de afaceri a produsului sau cifra de afaceri totală, astfel că în mod logic se subînţelege cifra de afaceri totală (pentru a se fi subînţeles cifra de afaceri a produsului ce a făcut obiectul acordului anticoncurenţial, fiind necesară o distincţie în text).
Apărările cu privire la lipsa "prejudiciului contravenţional" generată de pretinsa neimplementare nu au aptitudinea de a afecta nivelul de baza reţinut, calculat în mod corect prin raportare la gravitate (mare, în considerarea naturii faptei) şi duratei (mică) încălcării.
5.1.4. Greşita circumstanţiere a presupusei fapte contravenţionale - În mod eronat Decizia C. civ. a exclus aplicarea unora dintre circumstanţele atenuante invocate de Societate
Individualizarea sancţiunii s-a realizat în conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996 reţinându-se că fapta este de gravitate mare şi de durata mica (sub un an).
Nivelul de bază stabilit în cauză, rezultat în funcţie de încadrarea faptei conform criteriilor gravitaţii şi duratei, a fost de 3% din cifra de afaceri a recurentei (nivelul minim pentru faptele de gravitate mare).
Curtea a constatat că amenda a fost aplicată cu respectarea principiului proporţionalităţii, la determinarea cuantumului amenzii Consiliul Concurentei având în vedere atât caracterul preventiv şi educativ al sancţiunii, cât şi caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancţiunea trebuie să fie de natură a fi resimţită de către contravenient şi de a avea funcţie disuasivă.
În concluzie, constatând caracterul nefondat al susţinerilor reclamantei, în temeiul art. 49 din Legea nr. 21/1996, Curtea a respins cererea, ca nefondată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
3.1. Împotriva sentinţei civile nr. 2404 din 4 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. B. Marketing S.R.L., criticându-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 9 coroborat cu art. 3041 şi art. 312 alin. (3) C. proc. civ., modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul admiterii acţiunii reclamantei şi, pe cale de consecinţă, (i) anularea parţială, în ceea ce priveşte A., a Deciziei nr. 97/2011 emisă de Consiliul Concurenţei şi exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 137.288.031 RON stabilită prin Decizia C. civ. sau, (ii) în subsidiar, în măsura în care instanţa de recurs va aprecia că se impune reanalizarea cauzei sub toate aspectele pentru insuficienţa probatoriului, casarea şi trimiterea cauzei spre rejudecare şi (iii) într-un al doilea subsidiar, în cazul în care nu se va proceda la anularea Deciziei C. civ., instanţa de recurs să constate că C. civ. a procedat la o greşită reindividualizare a sancţiunii aplicate reclamantei, în raport de situaţia de fapt şi prevederile legale incidente şi, prin urmare, să se dispună anularea în parte a Deciziei C. civ. în sensul reducerii sancţiunii aplicate, astfel încât să reflecte în mod corect circumstanţele situaţiei de fapt.
În susţinerea recursului declarat, reclamanta S.C. B. Marketing S.R.L. a invocat următoarele motive:
1. Sentinţa recurată reţine în mod eronat că A. a acţionat ca o "întreprindere independentă"
A solicitat recurenta ca instanţa de control judiciar să observe că A. a probat cu documente contemporane perioadei analizate că, din punct de vedere al modului de organizare a Societăţii, acesta nu avea niciun fel de putere decizională şi nici voinţă proprie în conducerea afacerii. Totodată, a susţinut recurenta că actele şi faptele din perioada investigată probează fără urmă de tăgadă că A. nu s-a găsit în concret nici un moment în situaţia de excepţie în care să-şi fi decis singură conduita comercială, fiind constrânsă prin forma organizării corporatiste şi prin natura activităţii desfăşurate să urmeze deciziile Societăţii-mamă H., fapt care constituie fără îndoială o cauză exoneratoare de răspundere ca efect al lipsei .Modalitatea constantă de conducere a afacerii de către A. şi Societatea mamă H. dovedesc lipsa de autonomie decizională, în mod constant şi continuu, a filialei.
În opinia recurentei, sentinţa atacată preia mot-a-mot argumentaţia C. civ., fără să prezinte vreo probă, ci doar explicaţii teoretice care în viziunea instanţei de fond par mai plauzibile decât toate aceste probe neechivoce şi contemporane prezentate de A..
Din perspectiva interesului economic, susţine Societatea că aceasta nu avea niciun interes propriu, economic sau de altă natură, pentru a lua parte la pretinsa înţelegere anticoncurenţială, modelul de activitate al acesteia constând exclusiv în comercializarea în regim de retail a produselor petroliere furnizate de H.. Astfel, A. avea în practică doar calitatea de client al societăţii-mamă, nedeţinând capacităţi de producţie proprii, fiind deci complet dependent de capacitatea tehnică, logistică, economică şi reglementară de a produce carburanţi a H., fapt pentru care orice analiză de tip concurenţial a acestor două societăţi trebuie realizată din perspectiva unei relaţii verticale şi nu a uneia de tip orizontal, astfel cum în mod eronat procedează Consiliul Concurenţei.
A. nu avea nici un fel de independenţă în a efectua vreo achiziţie de materie primă de la alt comerciant - nici de carburant, dar nici de aditivi sau alte produse, achiziţionând nu doar benzina de la H. ci şi aditivul pentru pre-mixarea G..
A. a probat fără dubiu lipsa sa de vinovăţie în concret faţă de pretinsa faptă analizată de C. civ., răsturnând prezumţia de legalitate a actului administrativ atacat şi arătând că a fost un simplu executant fără voinţă contravenţională proprie al deciziilor luate la nivelul conducerii Societăţii mamă H..
2 Sentinţa recurată defineşte în mod eronat piaţa relevanta incidenta în cauza
Prin Sentinţa recurată, Curtea de Apel a considerat nefondate susţinerile A. privind definirea pieţei relevante ca fiind piaţa benzinelor fără plumb, limitând piaţa relevantă la piaţa benzinei de tip G.. Interpretarea Curţii este greşită prin raportare la următoarele aspecte:
2.1. Criteriile de determinare a pieţei relevante sunt aplicate greşit
Potrivit aserţiunilor recurentei, în accepţiunea Instrucţiunilor C. civ. din 26.03.2004, piaţa relevantă este determinată prin includerea produselor cu un grad suficient de substituibilitate (şi nu produse perfect substituibile aşa cum se reţine în sentinţa recurată - pag. 124), precum şi a produselor care deşi din perspectiva cererii aparent nu sunt substituibile, ele pot fi realizate uşor de producători şi pot deveni într-o perioadă de timp rezonabilă înlocuitoare pentru produsele incluse deja în piaţa relevantă.
În opinia societăţii recurente, prima instanţă a ignorat criteriile descrise la punctul 34 din Instrucţiuni, respectiv elemente de fapt care pot fi utilizate pentru definirea pieţei relevante a produsului. "Analiza caracteristicilor produsului şi a utilizării acestuia permite Consiliului Concurenţei, într-o primă etapă, să limiteze sfera cercetărilor sale privind eventualele produse substituibile. Cu toate acestea, caracteristicile produsului şi utilizarea acestuia nu sunt suficiente pentru a demonstra că două produse sunt sau nu substituibile la nivelul cererii", o astfel de analiză trunchiată fiind realizată şi de Consiliul Concurenţei care ignoră în Decizia C. civ. aceste elemente de fapt vitale pentru modalitatea de stabilire a pieţei relevante.
2.2 Probele privind aplicarea testului de substituibilitate nu sunt avute in vedere în niciun fel prin raţionamentul expus in sentinţa recurată.
Având în vedere că toţi consumatorii de G. erau posesori de autoturisme fără dispozitiv catalitic, piaţa relevantă trebuie în mod necesar să includă toate tipurile de benzină pe care le puteau utiliza autoturismele fără dispozitiv catalitic la momentul investigat.
Astfel, conform probelor depuse la dosarul cauzei, erau substituibile pentru autoturismele fără catalizator la nivelul anului 2008 următoarele tipuri de benzină: G., Benzina fără plumb 95 şi Benzina fără plumb 98, precum şi benzina fără plumb aditivată cu aditivi înlocuitori.
Recurenta A. a susţinut că prima instanţă s-a întemeiat pe simple supoziţii, preluând argumentele Consiliului Concurenţei lipsite de orice temei legal şi probatoriu şi respingând de la analiză fără nicio justificare probele prezentate de A..
Dintre probele care susţin substituibilitatea G. cu celelalte sortimente de benzină fără plumb ignorate de instanţă, fără a fi fost combătute prin nicio probă propusă de Consiliul Concurenţei, face trimitere recurenta la: -adresa din 12 august 2011 a S.C. L. S.A., producătorul majorităţii autovehiculelor care erau destinatarele produsului G. la acea vreme, care a precizat, răspunzând chiar întrebării Consiliului Concurenţei, că "autovehiculele fără dispozitive catalitice pot funcţiona cu benzine fără plumb, fără a afecta funcţionarea normală şi fără a se determina o uzură necorespunzătoare a componentelor respectivelor autovehicule", aspect ce a fost trecut complet sub tăcere prin Decizia C. civ. şi Sentinţa recurată; -fişele tehnice ale benzinelor din care rezultă că acestea sunt substituibile din punct de vedere al caracteristicilor tehnice, respectând aceleaşi specificaţii prevăzute în Standardul SR EN 228:2008 - Carburant pentru automobile. Benzină fără plumb; - opiniile exprimate pe forumuri de către consumatori în perioada 2005 - 2009 care confirmă că din punctul acestora de vedere sortimentele de benzină erau substituibile. Faţă de instrucţiunile C. civ. privind definirea pieţei relevante care susţin că aceasta se analizează în primul rând perspectiva consumatorului, ne întrebăm ce probă mai concludentă s-ar fi putut invoca in susţinerea acestui argument pe lângă aceste opinii exprimate chiar de consumatorii vizaţi, in mod obiectiv şi chiar în perioada relevantă; -evidenţele M.A.I. - Direcţia Regim Permise de Conducere şi Înmatriculare a Vehiculelor, date folosite chiar de către Consiliu în cuprinsul Deciziei C. civ. (para. 67 şi 68), din care rezultă că în anul 2009 ar fi fost înmatriculate în România 1.179.710 autoturisme L. fără catalizator şi 244.247 autoturisme de import fără catalizator, iar în anul 2010 numărul autoturismelor L. fără catalizator era de 1.002.747 iar al autoturismelor de import fără catalizator de 213.362; studii de specialitate; - raportul de expertiză contabilă, în care se efectuează o corelare a datelor de vânzări prin analiza volumelor de vânzări la nivelul tării şi la nivelul A. şi se arată că G. era substituibil cu M. (si alte benzine de tip M.) pentru posesorii de autovehicule fără catalizator din punct de vedere al ofertei, constatându-se ca, în perioada 2005 - 2008 "evoluţia vânzărilor de G. a fost în scădere atât la nivel naţional, cat şi la nivelul A., în timp ce vânzările de benzina fără plumb 95 au crescut semnificativ atât la nivel naţional, cat şi la A.", iar "după retragerea G., la nivelul A. vânzările de benzina fără plumb 95 au continuat trendul crescător";- Punctul de vedere redactat din perspectiva analizei economice utilizate în politica de protecţie a concurenţei (pag. 346 vol. 45 din dosarul instanţei), realizat de domnii Prof. Dr. N. şi Prof. Dr. O. - aplicând raţionamentul Comisiei Europene în exact aceleaşi condiţii explicitate în speţa AstraZeneca - dovedeşte printr-o analiză ştiinţifică fundamentată pe date contemporane faptei şi aduse la cunoştinţa C. civ. încă din investigaţie (dar necontestate de acesta), faptul că sortimentele de benzină G. şi M. sunt perfect substituibile din perspectiva cererii şi a ofertei, astfel încât piaţa relevantă pe care ar fi trebuit să se realizeze investigaţia C. civ. trebuia în mod obligatoriu să includă ambele sortimente de carburanţi.
2.3 Poziţionarea produsului G. de către A. a fost calificată juridic greşit de către instanţă
Prima instanţă a concluzionat greşit, din modul în care Grupul H. şi implicit A. a înţeles să pună pe piaţă produsul G., faptul că nevoia consumatorilor pentru un anumit produs este determinată de tipul de autovehicul utilizat, astfel că nu există substituibilitate între cele două tipuri de carburanţi, precum şi faptul că întreprinderile implicate dispuneau de o vastă experienţă dobândită prin desfăşurarea de activităţi de comercializare atât pe pieţele internaţionale, cât şi în Romania şi au comercializat trei tipuri distincte de produse care satisfăceau, fiecare, preferinţe distincte ale consumatorilor.
Cele două concluzii, în accepţiunea recurentei, sunt eronate, deoarece, pe de o parte, prima instanţă de judecată ignoră contextul de piaţă şi tehnologic la data introducerii G., precum şi evoluţia ulterioară a preferinţelor consumatorilor, iar pe de alta parte, instanţa de fond a "îngheţat" artificial piaţa relevantă la anul 2004, fără a lua în calcul elemente tehnice şi preferinţele consumatorilor care au dus la schimbarea ei fundamentală, care s-a produs natural în perioada 2004 - 2007. Astfel, la nivelul anilor 2004 - 2005 nu existau încă suficiente studii care să conchidă că cele două tipuri de sortimente sunt perfect substituibile şi că utilizarea Benzinei fără plumb 95 nu dăunează maşinilor fără catalizator.
2.4 Instanţa nu a identificat corect consumatorul mediu şi nici nu a interpretat corect modul de acţiune al acestuia
O altă greşeală a instanţei de fond, în opinia recurentei, este aceea că se raportează la un consumator lipsit total de informare şi care urmează orbeşte produsele care i se oferă, iar simpla lipsă a unei informări din partea producătorilor cu privire la alternativa utilizării benzinei cu cifră octanică 95 în locul benzinei G. lipseşte consumatorii de opţiune, aceştia fiind captivi produsului G..
A susţinut recurenta A. că, încă de la momentul anului 2007, benzina fără plumb a constituit un substituent perfect al benzinei de tip G., fiind chiar mai recomandată folosirea acesteia şi chiar mai ieftină.
2.5 Nu s-a ţinut cont de substituibilitatea asimetrică a ofertei
Susţine recurenta că, în cauza de faţă, instanţa de fond ar fi trebuit să aibă în vedere substituibilitatea tehnică (clar confirmată de adresa L.) dintre benzina G. şi M.. Faţă de acest argument, instanţa de fond se limitează la a preciza că erau cereri diferite între cele două produse pentru că benzina M. nu se putea folosi de către posesorii de maşini cu dispozitiv catalitic. Însă instanţa de fond nu analizează reciproca şi nici nu oferă o explicaţie pentru evidenta presiune concurenţială pe care o exercita M. asupra cererii de G., mai ales odată cu dezvoltarea gradului de cunoştinţe şi informaţii existente pe piaţă ulterior anului 2005 (aspect confirmat de părerile exprimate de consumatori la momentul respectiv pe forumurile de specialitate).
În concluzie, atât autoritatea de concurenţă, cât şi instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze constrângerea concurenţială pe care o exercita benzina M. asupra G. şi, mai departe, să includă benzina fără plumb în determinarea pieţei relevante din speţă.
2.6 Scopul introducerii aditivilor nu a fost evitarea migrării consumatorilor
A arătat recurenta că, în măsura în care alternativa tehnică exista (încă de la momentul introducerii G.), scopul aditivilor în sticluţe metalice este acela de a proteja (oferind o alternativă) chiar şi consumatorii foarte reticenţi la schimbare, aceştia reprezentând o pondere mică în sfera consumatorilor de G., însă şi pentru ei s-a dorit acoperirea unei cerinţe specifice, nemotivată de considerente tehnice.
2.7 Consumatorul nu poate forţa existenţa unei pieţe relevante fără a exista şi un interes al ofertantului
Sentinţa recurată induce ideea că în măsura în care un segment redus de consumatori ignorau posibilităţile tehnice de folosire a unui produs substituibil, un agent economic era obligat să menţină produsul învechit. Din această perspectivă, Sentinţa recurată este contradictorie pentru că menţionează în mai multe rânduri (inclusiv in pag. 139 şi 150 din Sentinţa recurată) că dacă decizia de retragere (adică opusul obligaţiei de menţinere din propoziţia anterioară) ar fi fost luată independent, ea ar fi fost una legală şi justificată.
Preferinţa consumatorilor pentru un anumit produs, precum şi activităţile de marketing ale unor comercianţi nu sunt suficiente pentru a determina o piaţă relevantă din perspectivă concurenţială. Alternativele tehnice, chiar dacă nu constituie substitute perfecte (identice din punctul de vedere al calităţii sau al uşurinţei în utilizare) vor trebui avute în vedere mereu la determinarea pieţei relevante.
Astfel, analiza migrării consumatorului în cazul testului monopolistului ipotetic se face către produsele echivalente. Din această perspectivă, o creştere semnificativă a preţului benzinei G. fără a fi însoţită de o creştere semnificativă a preţului benzinei M. ar fi condus la o schimbare a preferinţelor consumatorului şi nu la o continuare a achiziţionării de G..
2.8 Piaţa relevantă este un concept obiectiv şi nu poate fi limitată la piaţa cartelului
Prima instanţă a ignorat necesitatea definirii pieţei relevante şi s-a limitat la acceptarea pieţei relevante ca fiind piaţa produsului ce a făcut obiectul presupusei înţelegeri, aşa numita "piaţa cartelului" (pag. 121 şi 125 din Sentinţă). S-a ignorat faptul că piaţa relevantă este un concept obiectiv, iar analiza acesteia presupune luarea în considerare a tuturor factorilor ce ar putea determina contextul presupusei înţelegeri anticoncurenţiale. Concluzia că autoritatea de concurenţă nu este obligată să analizeze piaţa relevantă în cazul unui cartel nu are o valoarea absolută, în sensul că această decizie trebuie apreciată de la caz la caz. Or, limitarea pieţei relevante la G., fără a avea în vedere posibilul impact pe aceeaşi piaţă a benzinei M. aditivat este total neobiectivă şi afectează semnificativ celelalte concluzii ale Deciziei recurate.
În acest sens a indicat recurenta A. jurisprudenţa europeană, (cauzele reunite T-68/89, T-77/89, T-78/89 Italiana Vetro şi Alţii c. Comisia, cauza T 427/08 Confédération européenne des associations d’horlogers réparateurs (CEAHR) contra Comisiei, cauza 6/72, para. 32, cauza T -199/08 Ziegler c. Comisia).
Deşi, în opinia recurentei, instanţa face în mod corect referire la cauze din jurisprudenţa comunitară în care într-adevăr activitatea cartelului s-a identificat cu piaţa relevantă a produsului, aceasta critică faptul că a ignorat motivul pentru care Curtea Europeană de Justiţie ajunge la o astfel de concluzie în asemenea cazuri, acela că aşa fusese determinată piaţa relevantă a produsului prin raportare la regulile referitoare la substituibilitate, iar nu pentru că activitatea neconcurenţială a întreprinderilor investigate viza exclusiv respectivele produse (decizia Tokai Carbon şi alţii vs. CE indică faptul că nu Comisia este cea care a ales arbitrar piaţa relevantă, ci membrul cartelului în care a participat Tokai). În concluzie, a afirmat recurenta că regula în jurisprudenţa europeană este că în cazurile de cartel, piaţa relevantă este o realitate obiectivă, care trebuie determinată conform criteriilor arătate mai sus, iar excepţia este că în anumite situaţii, când nu ar putea contrazice piaţa relevantă determinată obiectiv, aceasta poate fi determinată şi subiectiv, prin raportare numai la produsul obiect al cartelului.
2.9 Concluzii privind determinarea pieţei relevante
A susţinut recurenta A. că probele administrate în cauză, precum şi argumentaţia de mai sus arată că înlocuirea G. cu M. nu a afectat consumatorii, comerţul intra-comunitar sau participanţii la pretinsul cartel. Contrar jurisprudenţei europene, instanţa de fond a ridicat la rangul de soluţie unanim acceptată de jurisprudenţă că piaţa produsului pretins obiect al înţelegerii este piaţa relevantă. În plus, raţionând astfel, instanţa de fond ignoră faptul că dacă s-ar defini prin absurd o asemenea piaţă din start, fără să fie efectuată o analiză atentă a substituibilităţii şi a celorlalte aspecte particulare, s-ar lipsi de orice relevanţă circumstanţele săvârşirii faptei, contextul de reglementare şi lipsa de impact a acesteia. Solicită recurenta instanţei de recurs să constate că o definire corectă a pieţei relevante duce la încadrarea pretinsei fapte neconcurenţiale într-o categorie diferită de gravitate (gravitate mică sau, cel mult, gravitate medie) şi, pe cale de consecinţă, la diminuarea drastică a amenzii, prin aplicarea corectă a principiului proporţionalităţii şi a circumstanţelor atenuante aplicabile, aşa cum urmează să arate în cuprinsul secţiunii referitoare la individualizarea sancţiunii.
3 Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale privind individualizarea amenzii
3.1 Sentinţa recurată validează în mod nelegal aplicarea eronata a legii în vigoare la data emiterii Deciziei C. civ., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituţie.
Din perspectiva aplicării legii în timp, în legătura cu sancţionarea faptei analizate şi stabilirea în concret a amenzii aplicabile, Sentinţa recurată reţine că autoritatea de concurenţă a aplicat în mod corect legea în vigoare la data constatării şi sancţionării faptei (pag 161 din Sentinţa recurată).
A. a susţinut în şi în fata instanţei de fond că determinarea legii aplicabile este un element esenţial în stabilirea tuturor criteriilor ce trebuie avute în vedere la individualizarea amenzilor.
În raport de dispoziţiile legale în vigoare la data săvârşirii faptei şi cele de la data sancţionării faptei, observă recurenta că, în speţa de faţă, contrar celor reţinute prin Sentinţa recurată, legea mai favorabilă este versiunea Legii nr. 21/1996 înainte de modificarea acesteia în anul 2010 (întrucât aceasta nu prevedea o limită minimă a amenzii contravenţionale) şi Instrucţiunile 2004 emise în baza Legii concurenţei în forma acesteia înainte de modificare prin O.U.G. nr. 75/2010 (întrucât acestea prevedeau o mai mare flexibilitate în individualizarea amenzii prin stabilirea unor factori obiectivi ce nu mai există în versiunea actuală a Instrucţiunilor de individualizare a amenzii).
Aceşti factori obiectivi care dau expresie principiului proporţionalităţii, împreună cu circumstanţele atenuante, permiteau o cuantificare a amenzii mai potrivită în raport de gradul de pericol social al faptei şi al urmării produse.
3.2 In mod eronat prima instanţă de judecată nu cenzurează Decizia C. civ. prin prisma principiului proporţionalităţii
Verificând nivelul amenzii aplicate de autoritatea de concurenţă prin Decizia C. civ., prima instanţă de judecată apreciază că aceasta este proporţională raportat la prevederile constituţionale, ale legislaţiei europene, dar şi în funcţie de circumstanţele personale ale A. şi contextul specific în care a fost săvârşită pretinsa faptă contravenţională.
In realitate, susţine recurenta A. că întreaga argumentaţie cu privire la aplicarea principiului proporţionalităţi cauzei este preluată ca atare din sentinţa pronunţată în dosarul în care societatea B. S.A. este reclamantă, făcându-se de altfel referire şi la excepţia de neconstituţionalitate invocată de această din urmă societate şi nu de A..
Învederează recurenta instanţei de recurs că principiul proporţionalităţii presupune ca mijloacele folosite în aplicarea regulilor sancţionatorii să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli şi nu trebuie sa depăşească ceea ce este necesar şi adecvat sa-l atingă
Aplicabilitatea principiului proporţionalităţii în materie concurenţială este prevăzută nu doar de art. 2 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, care stipulează că aplicarea sancţiunilor de către C. civ. se realizează cu respectarea principiului proporţionalităţii, ci şi de Instrucţiunile C. civ., incidente în prezenta cauză, care prevăd ca după aplicarea circumstanţelor personale, amenda să fie ajustată în funcţie de incidenţa unor factori obiectivi care ajută la proporţionalizarea sancţiunii.
În acelaşi timp, trebuie observat că Legea nr. 21/1996, reafirmând principiul proporţionalităţii în materie sancţionatorie concurenţială, nu deroga de la criteriile prevăzute în art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 pentru aplicarea proporţionalităţii în domeniul contravenţional şi care stipulează că "sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal". Altfel spus, art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 vine în completarea art. 52 din Legea nr. 21/1996 (acesta din urma stabileşte elementele care vor fi avute în vedere în aplicarea amenzilor prevăzute la art. 51 din aceeaşi lege).
În raport de elementele definitorii ale principiului proporţionalităţii, susţine recurenta că aplicarea unei amenzi de o asemenea dimensiune (137.288.031 RON, respectiv 31,2 milioane euro) în condiţiile în care Societatea a dovedit că A. nu avea nicio putere de decizie în raport de Societatea mamă H. şi prin urmare nu se putea nici opune deciziei H. şi nici distanţa public aşa cum cere Sentinţa recurată este complet neproporţională atât prin raportare la situaţia de fapt expusă cât şi la efectele pretinsei fapte.
În opinia recurentei, amenda aplicată de Consiliul Concurenţei prin Decizia C. civ. nu a fost cenzurată prin prisma criteriilor prevăzute de art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 coroborat cu art. 52 din Legea nr. 21/1996, prima instanţă de judecată neavând în vedere pentru proporţionalizarea amenzii "împrejurările în care a fost săvârşită fapta, (…) modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, (…) scopul urmărit, (…) urmarea produsă, precum şi (…) circumstanţele personale ale contravenientului".
Prin urmare, atât timp pretinsa fapta contravenţională nu au avut niciun fel de impact negativ asupra pieţei sau consumatorului, iar împrejurările în care produsul G. a fost retras au fost justificate de problemele logistice, economice şi de mediu pe care le crea acest produs, solicită recurenta A. ca instanţa să constate că aplicarea unei amenzi de 137.288.031 RON este o măsură disproporţionată raportat la scopul urmărit de legiuitor şi principiul proporţionalităţii amenzii (împrejurările săvârşirii faptei, urmarea produsă, circumstanţele personale ale făptuitorului).
3.3 Sentinţa recurată consideră în mod eronat că C. civ. a încadrat corect pretinsa faptă în categoria faptelor de gravitate mare
În primul rând, arată recurenta că principalul motiv pentru care nu ar trebui să se considere presupusa înţelegere drept o faptă de gravitate mare este enunţarea principiului nulla poena sine lege.
Astfel, subliniază recurenta că abia la data de 29 decembrie 2011 - prin urmare ulterior emiterii Deciziei C. civ., au fost publicate în Monitorul Oficial Instrucţiunile pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010, abia prin această modificare introducându-se limitarea producţiei sau a vânzărilor ca exemplu în categoria încălcărilor de gravitate mare.
Previzibilitatea normei legale nu permite să se interpreteze că introducerea acestui tip de încălcare în modificarea enunţată este în fapt o consacrare a practicii, deoarece această practică nu este una care prin uzitare să devină standard sau cutumă. Or, chiar şi după momentul modificării Instrucţiunilor privind individualizarea în anul 2011 în sensul menţionat, Consiliul Concurenţei a încadrat o înţelegere orizontală având ca obiect controlul comercializării în categoria faptelor de gravitate medie (Decizia nr. 8/17.03.2014).
Conform Instrucţiunilor privind individualizarea amenzii - atât în forma acestora de la momentul săvârşirii faptei cât şi în forma de la momentul emiterii Deciziei - sunt fapte de gravitate mare, în general, "restricţionările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor şi a împărţirii cotelor de piaţă, sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei […]". Or, instanţa nu a avut în vedere faptul că, potrivit constatărilor Deciziei C. civ., pretinsa încălcare a Legii concurenţei vizează, într-adevăr, o restricţionare de tip cartel, dar aceasta nu urmăreşte nici fixarea preţurilor, nici împărţirea cotelor de piaţă.
Contrar argumentelor instanţei, singurul mod în care s-ar putea cel mult considera că încălcarea despre care face vorbire Decizia C. civ. este o încălcare de gravitate mare ar fi dacă practica analizată ar împiedica în mod efectiv buna funcţionare a pieţei, or, în cazul de faţă un astfel de efect nu s-a produs, după cum susţine recurenta
In al treilea rând, arată A. că, potrivit instrucţiunilor de individualizare a amenzilor în vigoare la momentul săvârşirii faptei (Cap. II lit. A) din Ordinul nr. 107/2004) "în evaluarea gravităţii încălcării se vor lua în considerare natura faptei, impactul concret asupra pieţei al acesteia, când acesta poate fi măsurat, precum şi mărimea pieţei geografice relevante". Noile reglementări, în vigoare la momentul constatării şi sancţionării faptei (Cap. II lit. B) din Ordinul 420/2010), preiau aceiaşi abordare stipulând că "evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului" şi totodată "în evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat".
Aşa cum s-a arătat în jurisprudenţă, gravitatea faptei contravenţionale se stabileşte în funcţie de comportamentul fiecăreia dintre întreprinderi, rolul avut de fiecare dintre acestea în instituirea practicilor concertate, beneficiul pe care l-au putut obţine din aceste practici, dimensiunea acestora şi valoarea mărfurilor în discuţie, precum şi riscul pe care încălcările de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene.
Or, potrivit aserţiunilor recurentei, instanţa de fond a ignorat faptul că însuşi Consiliul Concurenţei nu doar că nu a probat, dar nici nu afirmă măcar în cuprinsul Deciziei C. civ. că pretinsele practici neconcurenţiale ar fi împiedicat buna funcţionare a pieţei, astfel încât faptele sancţionate nu pot fi decât cel mult de gravitate medie.
Solicită recurenta ca, în situaţia în care prin absurd s-ar considera ca A. a luat parte la pretinsa înţelegere anticoncurenţială, instanţa să reţină că această faptă nu poate fi încadrata decât în categoria faptelor de gravitate mica, în considerarea lipsei oricăror efecte negative asupra pieţei (lipsa prejudiciu).
3.4 Prima instanţă a ignorat faptul că amenda a fost aplicată la cifra de afaceri ce includea accizele şi alte taxe
În pofida faptului că A. a susţinut şi a probat faptul că în cazul său cifra de afaceri avută în vedere la aplicarea amenzii includea şi obligaţiile fiscale cu titlu de accize şi fondul special pentru produse petroliere datorat de A., contrar prevederilor pct. 2.1 din Ordinul 101/2004), ceea ce nu poate fi admis întrucât accizele şi taxele nu pot fi considerate venituri, instanţa de fond a ignorant complet acest argument fără a-l cerceta în niciun fel.
În consecinţă,susţine recurenta că se impune recalcularea amenzii prin aplicarea la o cifră de afaceri în cuantum de 3.177.610.123 RON, rezultată prin scăderea sumelor reprezentând accizele şi fondul special pentru produse petroliere din cifra de afaceri luată în considerare la aplicarea amenzii .
3.5 Prima instanţă de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanţiere a faptei stabilită prin Decizia C. civ.
Analizând incidenţa circumstanţelor atenuante invocate de Societate, prima instanţă de judecată apreciază că acestea nu sunt aplicabile în cauză fie pentru că acestea nu au natura unei circumstanţe atenuante, fie pentru că în viziunea instanţei nu s-ar aplica cauzei.
Circumstanţele atenuante prevăzute de Cap. III pct. C1 din Instrucţiunile C. civ. sunt redate exemplificativ şi nu limitativ, astfel încât la adaptarea nivelului amenzii se impun a fi avute în vedere toate împrejurările săvârşirii faptei, precum şi toate circumstanţele personale atenuante şi agravante, fie ele prevăzute sau nu de actul normativ anterior menţionat. Aplicarea circumstanţelor este necesară pentru a se determina un nivel cât mai adecvat al sancţiunii, care să asigure cele două funcţii primordiale ale pedepsei - funcţia represivă (specială) şi cea disuasivă (generală).
Or, în prezenta cauză, solicită recurenta să observe instanţa de control judiciar că întregul context în care s-a produs retragerea G. justifică atenuarea sancţiunii aplicate, dat fiind că stabilirea unui nivel al amenzii extrem de mari, respectiv peste 137 milioane RON, pentru o faptă de retragere a unui produs neprofitabil, poluant şi care crea probleme de aprovizionare pe lanţul logistic fără ca A. să fi urmărit/obţinut vreun beneficiu prin săvârşirea faptei şi fără ca acesta retragere să fi produs vreun prejudiciu consumatorilor sau mediului concurenţial, excede funcţiilor amenzii şi scopului legii. Mai mult, aplicarea acestei amenzi are loc în contextul în care pretinsa faptă anticoncurenţială a fost generată de interpretarea greşita de către C. civ. a legii intr-o situaţie neîntâlnita pana atunci în practica şi unde legea era neclara.
Or, susţine recurenta că toate aceste circumstanţe şi împrejurări în care a avut loc retragerea produsului G. - fie ea concertată sau nu - au natura unor circumstanţe atenuante şi impun diminuarea sancţiunii aplicate.
Cât priveşte circumstanţa atenuantă a împrejurării că cifra de afaceri pe piaţa relevanta pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte redusă, până la 20% din cifra de afaceri a contravenientului - circumstanţă ce (în versiunea actuală a Instrucţiunilor) poate conduce la diminuarea cu până la 25% a amenzii - arată A. că, şi în cazul în care acceptă argumentul instanţei de fond că acest text a apărut ulterior emiterii Deciziei C. civ., instanţele de control judiciar nu sunt ţinute de formulele de calcul aplicate de C. civ. dacă acestea încalcă principiul proporţionalităţii.
4. Sentinţa recurată reţine în mod eronat că în cauză ar exista o înţelegere între părţi şi că această înţelegere ar fi eliminat incertitudinea concurenţială
În primul rând, consideră recurenta că, deşi teoretic se reţine definiţia corectă a conceptului de înţelegere între părţi, instanţa ajunge la concluzia că ar fi existat o înţelegere între părţile implicate, deşi, pe de o parte, nu există niciun fel de probe care să susţină o asemenea concluzie cu privire la comportamentul exprimat în acest sens de părţile investigate, iar pe de altă parte, chiar susţinerile Consiliului Concurenţei din întreg cuprinsul Deciziei confirmă, în mai multe rânduri, inexistenţa acestei înţelegeri sau măcar a intenţiilor comune ale tuturor părţilor investigate materializate într-o voinţă convergentă de a fi parte la o asemenea înţelegere.
Instanţa de fond, cu ignorarea chiar a considerentelor deciziei atacate şi a probelor administrate în cauză, apreciază că poziţia D. nu ar fi relevantă pentru reţinerea încălcării. În pofida faptului că ea însăşi constată în mod repetat în cuprinsul considerentelor că exista un dubiu cu privire la poziţia D. (pag. 130 parag ultim şi 132 parag. ultim din Sentinţă), instanţa de fond neagă importanţa poziţiei D. în încercarea de a justifica existenţa unui acord chiar în lipsa achiesării acestei societăţi, afirmând că "nu rezultă că încheierea înţelegerii ar fi fost condiţionată de ceilalţi participanţi de exprimarea punctului de vedere favorabil al D., astfel că poziţia acestei întreprinderi nu este determinantă pentru reţinerea încălcării" (pag. 133, para. 2 din Sentinţă). Poziţia instanţei de fond asupra acestei chestiuni este vădit contradictorie, atât timp cât pe de o parte, reţine că poziţia D. era "unicul dubiu privind realizarea unui acord de voinţe" al celorlalte subiecte investigate (pag. 130 şi 132 para ultim din Sentinţă), ceea ce înseamnă că inclusiv în opinia sa un asemenea acord nu era realizat. Pe de altă parte, susţine că participarea D. la înţelegere nu ar fi avut vreo importanţă pentru celelalte întreprinderi investigate (dezvoltată în pag. 133 din Sentinţă), aspecte care ar fi în opinia sa - alături de data punerii în practică a înţelegerii - doar "elemente de negociere", când în realitate era evident prin raportare la ceea ce a reţinut mai sus că lipsa acestui acord al D. era un impediment în realizarea înţelegerii.
Solicită recurenta să se observe că aprecierea instanţei de fond potrivit căreia în cauză ar fi existat o înţelegere chiar în lipsa acordului D. este eronată având în vedere că lipsa acordului D. face ca incertitudinea anticoncurenţială să nu fie înlăturată, lipsind deci obiectivul anticoncurenţial. Această concluzie rezultă din însăşi Decizia C. civ. care se străduieşte din plin să reţină un pretins acord al D. tocmai din aceste considerente. Prima instanţă însă trece dincolo de simpla analiză a legalităţii actului pe care în mod teoretic şi-o impune şi analizează o cu totul altă faptă.
În al doilea rând, pentru a putea susţine participarea A. la pretinsa faptă anticoncurenţială era necesar a fi demonstrat cadrul general, respectiv faptul că părţile au ajuns la o înţelegere care era de natură a înlătura incertitudinea anticoncurenţială - aspect care, în opinia recurentei, nu a fost însă dovedit, părţile neajungând la un consens, şi cadrul specific, respectiv acordul expres al reprezentantului A. în privinţa pretinsei înţelegeri
În al treilea rând, prima instanţă ignoră probele prezentate de Societate şi care dovedesc fără echivoc că la nivelul Grupului H. decizia de retragere a G. a fost una individuală luată anterior oricăror discuţii din cadrul I. susţinând că, indiferent de deciziile individuale asumate şi de raţiunile lor economice Societăţile nu ar fi trebui să îşi facă cunoscute strategiile de afaceri. Instanţa susţine că în prezenţa acestor discuţii se naşte "prezumţia simplă că retragerea produsului a avut loc ca urmare a acestui acord de voinţe" (pag. 139 parag. 4 din Sentinţa recurată).
5. Sentinţa recurată înlătură în mod nelegal argumentele A. privind aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei
Prin Sentinţa recurată, prima instanţă de judecată apreciază că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru ca pretinsa faptă contravenţională să beneficieze de exceptare individuală în baza art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, întrucât nu ar fi fost demonstrat beneficiul adus consumatorilor sau mediului înconjurător.
În ceea ce priveşte beneficiile aduse consumatorilor, subliniază recurenta că, în contra susţinerilor din sentinţa recurată, consumatorii au fost avantajaţi atât din punct de vedere economic, cât şi din perspectiva protecţiei mediului.
Beneficiile economice de care s-au bucurat consumatorii ca urmare a retragerii G., astfel cum rezidă din documente, constau în faptul că, atât înainte de retragerea G., cât şi după, preţul benzinei M. a fost mai mic decât preţul G..
Beneficiile de mediu se regăsesc în faptul aditivii industriali incluşi în componenţa G. erau poluanţi, iar pe de altă parte aditivii îmbuteliaţi oferiţi spre vânzare de A. nu erau dăunători sănătăţii.
Cu privire la condiţia ca pretinsa înţelegere să nu aibă potenţialul de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauza, susţine recurenta că au fost ignorate de prima instanţă probele prezentate de A., care arată faptul că G. nu putea reprezenta o piaţă distinctă de piaţa benzinelor fără plumb, ba, mai mult, avea o cerere extrem de redusă.
6. Prin sentinţa recurată, prima instanţă a încălcat formele de procedură impuse de art. 256 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 261 pct. 5 C. proc. civ., fapt ce atrage nulitatea sentinţei în condiţiile art. 105 alin. (2) din C. proc. civ. (motiv de recurs prevăzut la art. 304 pct. 5 C. proc. civ.).
6.1 Sentinţa recurată a preluat integral motivarea cu privire la argumentele procedurale din altă sentinţă pronunţată într-o cauza similară.
A susţinut recurenta A. că motivarea sentinţei recurate sub aspectul argumentelor procedurale analizate copiază întocmai, cuvânt cu cuvânt motivarea sentinţei Curţii de Apel Bucureşti din dosarul x/2012, singurele elemente de diferenţă dintre cele două sentinţe constând în necopierea câtorva pasaje din prima hotărâre în hotărârea recurată în acest dosar.
Or, aceasta constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 261 C. proc. civ. privind conţinutul hotărârii, în sensul că nu a descris faptele, nu a analizat probele, nu a stabilit situaţia de fapt, nu a analizat motivele de nelegalitate ale ordinelor de investigaţie şi inspecţie formulate de către A. şi nici nu a realizat o justă interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale aplicabile în speţă.
Pe cale de consecinţă, arată recurenta că a fost încălcată independenţa deliberării şi principiul nemijlocirii, hotărârea instanţei bazându-se mai degrabă pe deciziile altor complete în cazuri similare decât pe o analiză atentă şi judicioasă a probelor şi argumentelor în dosar, fiindu-i astfel încălcat dreptul său la un proces echitabil consacrat prin art. 21 alin. (3) din Constituţie şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
7. Sentinţa recurată validează în mod nelegal erorile procedurale care au guvernat derularea Investigaţiei C. civ.
7.1 Atât Ordinul nr. 211/2005 prin care a fost declanşată investigaţia, cât şi Ordinul de inspecţie nr. 355/2009 au fost emise cu încălcarea normelor legale.
Prima instanţă a respins argumentul A. în sensul că Ordinul 211/2005 a fost emis cu încălcarea procedurii prevăzute de art. 15 alin. (2) din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 61/26 martie 2004, reţinând că prin modul de formulare al acestui ordin nu a fost încălcat dreptul societăţii la apărare şi principiul certitudinii juridice de vreme ce:
- la baza ordinului s-a aflat nota de fundamentare nr. x/08.09.2005 emisă de Consiliul Concurenţei - Direcţia pentru Industrie şi Energie;
- ulterior emiterii ordinului de declanşare a investigaţiei, reclamantei i s-a adus la cunoştinţă declanşarea procedurii, solicitându-i-se diverse informaţii;
- autoritatea de concurenţă avea posibilitatea de a investiga doar încălcările dispoziţiilor art. 5, 6, 12 şi 15 din Legea concurenţei. În mod evident, încălcările prevăzute la art. 12 şi 15 nu puteau forma obiectul investigaţiei în speţa de faţă.
Cu privire la Ordinul 355/2009, instanţa a reţinut în primul rând că la data emiterii ordinului nu erau în vigoare dispoziţiile legale care impuneau obligativitatea menţionării scopului şi obiectului, pe cale de consecinţă, lipsa acestor menţiuni nu ar fi fost de natură să atragă nulitatea ordinului. Pe de altă parte, instanţa reţine că ordinul respectă şi principiile consacrate în jurisprudenţa CJUE, de vreme ce conţine specificaţii cu privire la scopul şi obiectul inspecţiei şi întinderea puterilor inspectorilor de concurenţă.
În fine, prima instanţă mai reţină că, şi dacă s-ar fi încălcat normele legale la emiterea Ordinelor sau în cadrul prelevării probelor, aceste nelegalităţi nu pot avea drept consecinţă anularea ordinelor de vreme ce nu s-a făcut dovada unei vătămări care nu ar putea fi înlăturată altfel decât prin anularea actului.
Consideră recurenta A. că instanţa se află într-o gravă confuzie în ceea ce priveşte instituţia nulităţii, confundând nulitatea actelor de procedură cu nulitatea în materia actelor administrative. Actele C. civ. cu privire la care au fost ridicate argumente de nelegalitate nu pot fi încadrate în categoria actelor procedurale, astfel încât anularea lor să poată fi condiţionată de existenţa unei vătămări. Orice viciu de nelegalitate cu privire la acestea trebuie în mod necesar să conducă la anularea actului administrativ nelegal.
Pe cale de consecinţă, perspectiva din care prima instanţă a analizat argumentele de nelegalitate invocate de A. cu privire la ordinele de investigaţie şi de inspecţie este profund greşită, iar aceasta a contribuit esenţial la pronunţarea unei soluţii nelegale în speţă.
În concret, în ceea ce priveşte Ordinul 211/2005, prin care a fost demarată investigaţia, critica adusă de A. prin acţiunea introductivă de instanţă a fost aceea că la baza demarării investigaţiei nu a stat nicio sesizare a vreunei situaţii precise care ar putea fi calificată drept încălcare a normelor legale de concurenţă.
În al doilea rând, definirea în această maniera imprecisă a obiectului investigaţiei, fără a indica prevederea legală din Legea concurenţei a cărei pretinsă încălcare face obiectul investigaţiei echivalează, practic, cu o vădită încălcare a dreptului la apărare, mai precis a dreptului de a cunoaşte acuzaţiile care au fost aduse societăţii recurente (jurisprudenţa CJUE, cauza C-97/87, 98/87 şi 99/87, Dow Chemical Iberica S.A. et alii vs Comisia Europeana, par. 45).
Astfel, nelegalitatea determinată de neindicarea în cadrul Ordinului a obiectului şi scopului investigaţiei nu poate fi acoperită de existenţa notei emise de Direcţia de resort care, aşa cum pretinde C. civ. ar fi stat la baza Ordinului.
În ipoteza în care investigaţia demarată prin Ordinul 211/2005 privea un potenţial cartel de preţuri, ordinul ar fi trebuit să conţină această menţiune, şi nu să lase loc la interpretări despre conţinutul acestei investigaţii, interpretări pe care C. civ. le-a folosit în mod abuziv. Este foarte greu pentru întreprinderile vizate să indice post-factum, în detaliu, cum şi-ar fi exercitat apărarea dacă ar fi ştiut cu certitudine în legătură cu ce sunt investigate.
În ceea ce priveşte Ordinul 355/2009, într-adevăr, acesta conţinea anumite menţiuni cu privire la faptele despre care autorităţile de concurenţă căutau dovezi în cadrul inspecţiei, fără însă ca aceste menţiuni să poată fi considerate ca satisfăcând cerinţele privind motivarea ordinului.
La data emiterii Ordinului nr. 355/2009, Legea nr. 21/1996 conţinea suficiente dispoziţii (art. 36 alin. (2) din Legea nr. 21/1996), care să impună indicarea obiectului şi scopului inspecţiei în ordin iar instanţa ar fi trebuit să ţină cont de aceste aspecte, iar în funcţie de scopul şi obiectul investigaţiei şi al inspecţiei erau stabilite atât puterile de inspecţie ale inspectorilor de concurenţă, cât şi obligaţiile societăţilor investigate de a furniza orice documente sau informaţii solicitate.
În plus, indicarea în mod clar a scopului şi obiectului inspecţiei în ordinul de inspecţie sunt esenţiale pentru a oferi protecţie societăţilor investigate faţă de aşa-zisele inspecţii exploratorii (jurisprudenţa CJUE - T- 135/009, Nexans Franţa şi Nexans vs Comisia Europeană şi T-140/09, Prysmian SpA şi Prysmian Cavi e Sistemi Energia S.R.L. vs Comisia Europeană).
Concluzionează recurenta că abordarea minimalistă asupra formei pe care o manifestă instanţa devine şi mai evidentă în cazul Ordinului 355/2009 prin prisma implicaţiilor: inspectorii de concurenţă (care, de altfel, se numără printre autorităţile cu puterile cele mai largi de inspecţie în România) nu au avut, în opinia instanţei de fond, nicio limită (care ar fi trebuit stabilită prin obiectul şi scopul inspecţiei) în cadrul inspecţiei din septembrie 2009.
În ceea ce priveşte consecinţele prejudiciabile ale actelor administrative ale C. civ., arată recurenta că vătămarea clară, gravă, evident suferită de A. urmare a demarării investigaţiei în baza Ordinului 211/2005 şi efectuării inspecţiei în baza Ordinului 355/2009 o constituie aplicarea unei amenzi excesiv de mari cu încălcarea flagrantă a dreptul societăţii la apărare, această sancţiune fiind rezultatul direct al încălcării constatate.
7.2 Probele pe care se bazează acuzaţiile împotriva A. au fost obţinute şi utilizate în mod nelegal şi nu au legătură cu obiectul investigaţiei şi al inspecţiei
Prima instanţă a respins argumentele societăţii arătate în cererea de chemare în judecată, reţinând în primul rând că de vreme ce indicarea scopului şi obiectului în ordinul de inspecţie nu erau obligatorii, primul argument de nelegalitate nu mai are aplicabilitate.
În ceea ce priveşte cel de-al doilea argument de nelegalitate al prelevării probelor invocat de A., instanţa îl respinge susţinând că măsura inspectorilor de concurenţă de a prelua integral hard-ul calculatorului de la I. era una justificată de volumul mare de documente, resursele umane limitate la C. civ. şi de imperativul de a nu obstrucţiona activitatea I..
În opinia recurentei, aceste argumente ale primei instanţe nu corespund realităţii. I. nu are o activitate intensă iar informaţiile stocate pe calculator ar fi putut fi uşor verificate folosindu-se cuvinte cheie, fără a fi necesară ridicarea hard-ului, o astfel de măsură fiind potrivită pentru a susţine o veritabilă inspecţie exploratorie.
A mai arătat recurenta că I. nu era o persoană investigată iar conform art. 36 din Legea 21/1996 ar fi fost necesară autorizare judiciară pentru efectuarea unei inspecţii.
3.2. La termenul de judecată din 24 iunie 2015, recurenta-reclamantă B. Marketing S.R.L. a formulat o cerere prin care, în conformitate cu art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu art. 2 alin. (2) din Legea nr. 340/2009 privind formularea de către România a unei declaraţii în baza prevederilor art. 35 alin. (2) din Tratatul privind Uniunea Europeană, cu prevederile Notei de informare cu privire la efectuarea trimiterilor preliminare de către instanţele naţionale (publicată în J.O. nr. 297 din 5 decembrie 2009) şi cu art. 23 din Statutul Curţii Europene de Justiţie, a solicitat înaintarea către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare referitoare la interpretarea unui act emis de o instituţie europeană.
Cererea recurentei de sesizare a CJUE a fost pusă în discuţie la termenul din 4 noiembrie 2015.
Prin încheierea din 2 decembrie 2015, cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu întrebările preliminare propuse de recurenta-reclamantă S.C. B. Marketing S.R.L. a fost respinsă, reţinându-se că opinia preliminară solicitată nu este utilă şi pertinentă pentru soluţionarea cauzei.
4. Apărările intimatului
Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare la recursul promovat de reclamantă, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii de fond şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca legală şi temeinică a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 97/2011, reluând apărările sale din cadrul întâmpinării depuse la dosar şi argumentele care au condus la adoptarea deciziei contestate în cauză.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, sesizată cu soluţionarea recursului declarat, analizând motivele de recurs formulate în raport cu hotărârea atacată, materialul probator şi dispoziţiile legale incidente în cauză,va admite recursul, pentru considerentele ce urmează:
II.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
1. Sentinţa recurată reţine în mod eronat că A. a acţionat ca o întreprindere independentă.
Critica adusă sentinţei atacate vizează reţinerea de către prima instanţă a contribuţiei proprii şi directe la înţelegerea/practica concertată, atât pentru A., cât şi pentru societatea mamă H., ignorându-se, în opinia recurentei, faptul că există o relaţie de dependenţă totală a A. faţă de B. S.A..
În legătură cu această primă critică adusă sentinţei de fond a formulat recurenta reclamantă prima întrebare preliminară din cererea de sesizare a CJUE, soluţionată prin încheierea de şedinţă din 2.12.2015, întrebare ce viza "determinarea criteriilor în funcţie de care se apreciază autonomia unei întreprinderi în cazul filialei care a participat sub conducerea şi împreună cu societatea mamă la retragerea de la comercializare a unui produs şi înlocuirea acestuia cu un alt produs."
Apreciind că o astfel de întrebare nu reclamă, în realitate, o interpretare a unei norme naţionale în raport de normele europene incidente, ci urmăreşte să obţină o dezlegare asupra modului de aplicare a dreptului UE la contextul factual în care s-a emis decizia nr. 97/2011, instanţa de control judiciar a reţinut că obiectul primei întrebări adresate CJUE va fi avut în vedere la analiza motivelor de recurs indicate de recurenta A. în cererea sa.
În esenţa, s-a solicitat instanţei de recurs ca, validând conceptul de unicitate a întreprinderii ("single economic unit"), să se reţină că, în cazul săvârşirii unei fapte anticoncurenţiale de către o entitate parte a unui grup de societăţi, răspunderea pentru faptele anticoncurenţiale revine acelei entităţi care exercită o influenţă decisivă asupra comportamentului tuturor celorlalte societăţi.
În pofida faptului că recurenta, depunând înscrisuri doveditoare, a probat relaţia de dependenţă la nivelul deţinerii capitalului social al A. de către societatea mamă H., comportamentul recurentei în cadrul cartelului a fost unul distinct de cel al societăţii mamă, urmărind satisfacerea unui interes propriu, în legătură cu reţelele de distribuţie pe care le administra separat de cele ale societăţii H..
Sub un prim aspect, recurenta a arătat că participaţia H. la capitalul social al A. era de 99% până în anul 2010 (după acest moment participaţia fiind de 100%), acest procent neputând permite societăţii A. să fie considerată autonomă, societatea mamă fiind cea care aproba toate elementele financiare cheie pentru funcţionarea A..
Contrar acestor argumente ale recurentei, reţine instanţa de control judiciar, în deplin acord cu judecătorul fondului, faptul că prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a dovedit existenţa unui interes economic propriu al societăţii A. în activitatea cartelului care a condus la eliminarea sortimentului de benzină G. de pe piaţă, conduita proprie fiind una autonomă, fără să fi fost influenţată sau impusă de societatea mamă, în vederea realizării obiectivului urmărit de toţi participanţii la înţelegerea anticoncurenţială investigată.
Interesul propriu distinct de cel al societăţii mamă rezidă în existenţa în cadrul A. a unor reţele de distribuţie distincte (comercializarea produselor sub marca J., diferită de marca H.), fapt ce justifică prezenţa la întâlnirile organizate între părţile implicate a reprezentantului A. (dl. P., director al operaţiunilor de retail A.), menţionarea distinctă în proiectul de convenţie privind retragerea de pe piaţă a benzinei G. atât a societăţii mamă H., prin reprezentantul acesteia, cât şi a recurentei A., calitatea de preşedinte al asociaţiei (I.) deţinută de directorul de retail al A., primirea de către acesta a corespondenţei electronice referitoare la eliminarea G., distinct de aceeaşi corespondenţă adresată şi reprezentantului H., precum şi celorlalţi participanţi la înţelegere.
Aserţiunile recurentei privind neimplicarea reprezentantului A. la discuţiile purtate în cadrul şedinţelor I. sunt nefondate, cât timp s-a consemnat prezenţa acestuia la întâlnirile organizate pentru stabilirea unei poziţii comune privind retragerea de pe piaţă a produsului G., nefiind necesară o manifestare de voinţă diferită de cea a reprezentantului H., pentru a contura ideea unei autonomii decizionale a A..
Lipsa unui interes economic propriu al A. a fost susţinută de recurentă prin faptul că aceasta era, în realitate, un client al H., fără capacităţi de producţie proprii, achiziţionând de la societatea mamă atât benzina fără plumb, cât şi aditivii metalici necesari pentru mixare în vederea obţinerii produsului G..
Nici acest argument nu poate determina reţinerea unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere în decizia contestată şi în sentinţa primei instanţe, dat fiind faptul că interesul economic al societăţii A. nu poate fi subsumat doar ideii de producţie, fiind justificat şi în activitatea de distribuţie pe care aceasta o desfăşura sub marca proprie, sistarea vânzărilor de G. intervenind în ianuarie 2009, în condiţiile în care sistarea procesului de aditivare pentru obţinerea de G. în staţiile de distribuţie a intervenit la 1 aprilie 2008.
A mai susţinut recurenta A. că, în cadrul relaţiei de subordonare totală faţă de societatea mamă H., nu putea să facă dovada unei distanţări publice faţă de discuţiile purtate în cadrul I., iar solicitarea de a proba că i-a fost impusă decizia de retragere de pe piaţă a benzinei G. este excesivă, în raport de celelalte dovezi administrate, ce susţin lipsa de autonomie a A. în raport cu deciziile luate de H..
A. a participat de la bun început în discuţiile care au fost generate în vederea retragerii de pe piaţă a produsului G., fiind privită de ceilalţi participanţi ca un jucător important în piaţa distribuţiei acestui produs, interesul propriu al fiecăreia dintre cele două întreprinderi aflate în grup fiind convergent cu cel al grupului însuşi.
În consecinţă, decizia de sancţionare a recurentei A. pentru participarea sa la practica şi/sau înţelegerea anticoncurenţială care s-a materializat în retragerea de pe piaţă a benzinei G. este una legală, întreprinderea investigată în acest caz fiind una aptă de răspundere contravenţională, ca entitate juridică ce a acţionat în interesul său propriu pentru obţinerea rezultatului urmărit în cadrul întâlnirilor I., în care jucătorii importanţi de pe piaţa carburanţilor au agreat stoparea de la comercializare a produsului anterior menţionat.
2. Sentinţa recurată defineşte în mod eronat piaţa relevantă incidentă în cauză.
A reţinut prima instanţă că motivele de nelegalitate ale actului administrativ contestat privesc doar criteriile de evaluare a pieţei produsului, nu şi cele de determinare a pieţei geografice, iar criticile din recurs vizează analiza efectuată de prima instanţă privind această componentă a pieţei relevante.
Pentru evaluarea substituibilităţii cererii, prima instanţă, ca şi Consiliul Concurenţei, a avut în vedere criteriile cu caracter de recomandare cuprinse în Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante din 05.08.2010, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/05.08.2010.
Critica recurentei privind ignorarea de către prima instanţă a prevederilor inserate la punctul 34 din aceste instrucţiuni, având drept consecinţă o trunchiere a analizei pieţei relevante, fără respectarea tuturor criteriilor, este nefondată.
Se observă, din conţinutul normelor legale invocate, că elementele de fapt pe care Consiliul Concurenţei le consideră relevante pentru aprecierea substituibilităţii între două produse la nivelul cererii sunt cuprinse la punctele 36-41 din Instrucţiunile din 05.08.2010, iar punctul 34, avut în vedere de recurentă în fundamentarea criticii sale, fixează cadrul general în care se realizează o primă etapă a testului de substituibilitate, prin analiza caracteristicilor produsului şi a utilizării acestuia, fără însă ca aceste elemente să fie considerate suficiente pentru aprecierea substituibilităţii între două produse la nivelul cererii.
În opinia recurentei, piaţa relevantă a fost greşit definită în decizia nr. 97/2011 a Consiliului Concurenţei, greşeală ce a fost menţinută de prima instanţă, prin analiza acesteia asupra cererii de produs şi substitutele disponibile pentru G..
Fără a relua ampla argumentaţie a primei instanţe în analiza efectuată asupra pieţei relevante, instanţa de control judiciar reţine că acest raţionament este corect.
Contrar susţinerilor recurentei, probele administrate pe durata investigaţiei şi în cursul judecăţii la fond au dovedit că există o piaţă specifică din perspectiva cererii, reprezentată de deţinătorii autoturismelor fără dispozitiv catalitic, cărora le-a fost adresat produsul G. de la momentul lansării acestuia pe piaţă, în anul 2005, ca substitut al benzinei cu plumb.
Ideea acreditată de recurentă, aceea a unei substituibilităţi a produsului G. cu benzina fără plumb CO95, nu îşi găseşte un corespondent logic în cifrele de vânzări prezentate de A., în care se evidenţiază că, şi după retragerea benzinei G. de pe piaţă, consumatorii, manifestându-şi în continuare preferinţa pentru acest produs,au continuat să achiziţioneze aditivii metalici comercializaţi separat la staţiile de carburanţi, pentru ca, în amestec cu benzina fără plumb CO95, să obţină acelaşi produs a cărui distribuţie a fost sistată.
Or, în condiţiile în care cele două produse pentru care recurenta consideră că este îndeplinită condiţia substituibilităţii existau pe piaţa de carburanţi în perioada 2005-2008, iar benzina fără plumb CO95 avea un preţ mai mic decât benzina G., preferinţa consumatorilor din piaţa specifică a deţinătorilor de autoturisme fără dispozitiv catalitic, manifestată de la intrarea pe piaţă a produsului G. şi ulterior retragerii acestuia, nu poate avea altă semnificaţie decât cea a unei cereri canalizate spre un produs distinct, a cărui stopare de comercializare a determinat reorientarea forţată a consumatorilor spre celălalt produs, ca urmare a dispariţiei produsului pe care aceştia îl preferau.
Strategia de promovare pe piaţă a produsului G. a fost cea de lansare a acestuia ca substitut al benzinei cu plumb, iar la momentul stopării distribuţiei sale, consumatorul nu a fost înştiinţat din timp asupra soluţiei tehnice de utilizare a benzinei fără plumb ca substitut al produsului retras, ci doar ulterior scoaterii de la vânzare a benzinei G. s-a lansat în piaţă ideea posibilităţii de întrebuinţare a benzinei fără plumb CO95 în locul produsului retras.
Acest mod de a informa consumatorul ilustrează existenţa unei pieţe distincte pentru produsul care nu a mai fost comercializat, piaţă ce a fost orientată forţat de părţile implicate în înţelegerea anticoncurenţială spre un alt produs care a existat concomitent cu cel retras, fără a reprezenta un substitut al acestuia.
În contextul acestor concluzii, proba constând în opiniile exprimate pe forumuri de către consumatori în perioada 2005-2009 este nerelevantă, cât timp vânzările de aditivi metalici în recipiente au dovedit preferinţa consumatorilor pentru produsul G. şi după retragerea acestuia de la comercializare.
În legătură cu ignorarea de către prima instanţă a probelor propuse de A., constând în adresa producătorului de L. S.A., opinii tehnice şi de specialitate, evidenţele MAI, raportul de expertiză contabilă şi celelalte puncte de vedere menţionate în cererea de recurs la punctul 2.3, se reţine în calea controlului judiciar că toate aceste înscrisuri nu au răsturnat concluzia logică evidenţiată în decizia 97/2011 a Consiliului Concurenţei şi menţinută de prima instanţă, conform căreia cererea de produs G. avea o piaţă distinctă, identificată prin posesorii de autovehicule prevăzute cu motoare cu aprindere prin scânteie, care nu erau echipate cu dispozitiv catalitic.
Niciuna dintre opiniile enumerate de recurentă nu tranşează în mod hotărâtor chestiunea substituibilităţii produsului G. cu un alt produs (benzina M. sau alte produse asemănătoare), iar pentru produsul retras de la comercializare prin practica anticoncurenţială sancţionată de intimat, autoritatea în domeniu a dovedit existenţa unei pieţe relevante distincte de alte produse.
Din punct de vedere al ofertei, recurenta A. a susţinut că a oferit o alternativă consumatorului de G. după retragerea acestui produs, constând în vânzarea sticluţelor de aditiv ce permiteau posesorilor de autoturisme fără catalizator să realizeze amestecul acestor aditivi cu benzina fără plumb, pentru a obţine propria benzină G..
În mod corect prima instanţă nu a validat o astfel de argumentaţie, cât timp procesul de aditivare la pompă era unul care presupunea operaţii suplimentare faţă de achiziţionarea produsului G., precizie şi timp mai îndelungat, elemente de natură a îndepărta consumatorul obişnuit cu benzina G. de preferinţa sa iniţială, iar substitutul obţinut prin combinarea benzinei fără plumb cu aditivii metalici pierzând teren în faţa unor alternative mai uşor de procurat pentru posesorii de autoturisme neechipate cu dispozitiv catalitic.
În aceste condiţii au fost captaţi consumatorii de produs G. către alte produse, fapt ce a condus la modificarea artificială a structurii pieţei, prin practica anticoncurenţială sancţionată prin actul administrativ contestat.
În legătură cu limitarea pieţei relevante la piaţa obiectului înţelegerii, reţine instanţa de recurs că există o jurisprudenţă consolidată a CJUE, potrivit căreia, în cazurile de cartel, piaţa relevantă este cea a produsului care a făcut obiectul înţelegerii anticoncurenţiale.
În contra acestui argument evidenţiat în hotărârea primei instanţe a arătat recurenta A. că tot în jurisprudenţa CJUE s-a statuat că definirea pieţei relevante este de o importanţă esenţială, analiza acesteia fiind necesară în vederea stabilirii impactului înţelegerii asupra comerţului intra-comunitar şi verificării dacă acordul sau practica concertată are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei.
Validând trimiterile corecte făcute de recurentă la hotărârile CJUE care evidenţiază poziţia CJUE de impunere a unei analize asupra pieţei relevante în cazurile de cartel, Înalta Curte reţine, şi în aceste condiţii, că o astfel de analiză a fost efectuată de Consiliul Concurenţei şi de către prima instanţă, fiind corect stabilită piaţa relevantă ca fiind piaţa G., iar nu piaţa benzinelor fără plumb, în raport de întreg contextul economic şi juridic în care s-a realizat înţelegerea anticoncurenţială.
3. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale privind individualizarea amenzii
În dezvoltarea acestui motiv de recurs a susţinut recurenta A. că legea mai favorabilă era cea de la data săvârşirii faptei, nu de la constatării faptei, respectiv versiunea Legii nr. 21/1996 anterioară modificării din 2010, precum şi Instrucţiunile din 2004, care nu fac referire la un cuantum minim pentru gravitate şi prevăd expres o serie de circumstanţe atenuante şi factori obiectivi, în condiţiile în care instrucţiunile în vigoare la data constatării faptei limitau numărul circumstanţelor atenuante, fără a mai face referire la factorii obiectivi.
Totodată, în cadrul acestui motiv a mai invocat recurenta lipsa unei cenzurări de către prima instanţă a deciziei Consiliului Concurenţei prin prisma principiului proporţionalităţii, greşita încadrare a faptei în categoria celor de gravitate mare, aplicarea amenzii la cifra de afaceri care includea accizele şi alte taxe, precum şi modalitatea de circumstanţiere a faptei stabilită prin decizia autorităţii de concurenţă.
Aceste argumente, grupate în paragraful anterior, sunt nefondate.
În privinţa criticilor vizând încadrarea greşită a faptei în funcţie de gravitatea sa, reţine instanţa de control judiciar că fapta a fost corect încadrată de Consiliul Concurenţei şi menţinută de prima instanţă ca fiind una de gravitate mare, cât timp s-a constatat că înţelegerea anticoncurenţială sancţionată a reprezentat o restrângere pe orizontală de tipul cartelului, de natură a împiedica buna funcţionare a pieţei. Exemplificarea enumerativă din cuprinsul Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor din anul 2004 nu poate produce efectul unei încadrări într-o altă categorie pentru nemenţionarea expresă a limitării producţiei sau a vânzării, cum s-a prevăzut în noua formă a Instrucţiunilor adoptate în anul 2010, determinantă în stabilirea acestei încadrări fiind calificarea practicii anticoncurenţiale ca fiind una de tip cartel, iar înţelegerea sancţionată a fost analizată prin raportare la jurisprudenţa CJUE relevantă în stabilirea încălcărilor grave ce au ca obiect restrângerea/împiedicarea/denaturarea concurenţei (cauza T-141/89).
Susţinerile recurentei, privind calculul greşit al amenzii contravenţionale ce i-a fost aplicată, prin luarea în considerare a cifrei de afaceri care includea şi accizele şi alte taxe, este, de asemenea, nefondată.
Potrivit prevederilor cuprinse în capitolul II. Pct. A.2 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, adoptate în anul 2010 (textul normei legale fiind identic şi în cuprinsul Instrucţiunilor din 2011), "ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevîzute de art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare."
In cadrul reglementărilor contabile este definită cifra de afaceri netă care cuprinde "sumele rezultate din vânzarea de produse şi furnizarea de servicii care se înscriu in activitatea curentă a entităţii, după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adaugată, precum şi a altor taxe legate direct de cifra de afaceri (OMF 3055/2009, pct. 33, alin. (1)."
La stabilirea nivelului de bază al amenzii pentru întreprinderea A. Consiliul Concurenţei a avut în vedere bilanţul contabil ce i-a fost transmis la data de 23.08.2011, aferent anului 2010, bilanţ întocmit conform prevederilor inserate în Ordinul MFP nr. 3055/2009, în care se arată că "reflectarea în contabilitate a accizelor şi fondurilor speciale incluse în preţuri sau tarife se face pe seama conturilor corespunzătoare de datorii, fără a tranzita prin conturile de venituri şi cheltuieli (punctul 201, alin. (2) din OMFP nr. 3055/2009)."
Adresa depusă de recurentă la dosar, în care se menţionează că suma avută în vedere de Consiliul Concurenţei cuprinde accizele aferente achiziţiilor de produse petroliere, precum şi sume aferente fondului special pentru aceste produse, nu poate avea un caracter relevant, în condiţiile în care bilanţul contabil al societăţii reprezintă singurul înscris ce poate fi avut în vedere în evidenţierea cifrei de afaceri totale a întreprinderii sancţionate. De altfel, corectitudinea datelor cuprinse în bilanţul contabil este asigurată de persoana juridică a cărui activitate contabilă o reflectă un astfel de înscris, căreia îi revine răspunderea pentru cele declarate în aceste formulare contabile.
În privinţa circumstanţelor atenuante pe care consideră recurenta că prima instanţă nu le-a luat în considerare pentru a reduce amenda care i-a fost aplicată, au fost menţionate în calea de atac circumstanţele legate de contextul în care s-a realizat fapta de retragere de pe piaţă a unui produs neprofitabil, poluant şi care crea probleme de aprovizionare în lanţul logistic al A., precum şi cele referitoare la împrejurarea că cifra de afaceri pe piaţa relevantă pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte redusă, de până la 20% din cifra de afaceri a contravenientului, ceea ce poate conduce cu o reducere a cuantumul amenzii stabilite cu până la 25% din această sumă.
Circumstanţele atenuante ce au fost aplicate recurentei au fost corect identificate şi valorificate de Consiliul Concurenţei în ajustarea nivelului de bază al amenzii stabilite pentru fapta anticoncurenţială săvârşită de aceasta, nefiind incidente alte împrejurări ce ar fi putut avea un impact în circumstanţierea favorabilă A. în contextul factual în care aceasta a acţionat.
În privinţa nerespectării principiului proporţionalităţii, critică recurenta A. faptul că amenda aplicată prin decizia nr. 97/2011 este excesiv de mare în raport de faptul că societatea nu a avut independenţă decizională, iar retragerea produsului G. nu a afectat consumatorul, fiind determinată de problemele logistice, economice şi de mediu pe care le crea acest produs.
S-a reţinut în considerentele expuse anterior că a existat o afectare a consumatorului din piaţa specifică a deţinătorilor de autoturisme fără dispozitiv catalitic, iar problemele de logistică şi de rentabilitate a produsului nu pot justifica o practică şi/sau înţelegere anticoncurenţială.
Este de observat că autoritatea de concurenţă, încadrând în mod corect fapta investigată ca fiind una de gravitate mare, a stabilit un nivel de bază al amenzii în minimul prevăzut de lege, de 4% din cifra de afaceri totală a întreprinderii în anul anterior sancţionării, respectând astfel limitele legale, a căror constituţionalitate a fost statuată prin Decizia CCR nr. 490/2013.
În schimb, urmează a fi admis recursul reclamantei A. pentru reţinerea caracterului întemeiat al criticii vizând aplicarea legii contravenţionale mai favorabile în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii
Se observă că aceasta invocă, în cadrul motivului privind individualizarea amenzii, aplicarea legii mai favorabile constând, de această dată, în Instrucţiunile publicate în Monitorul Oficial nr. 932/29 decembrie 2011.
Aşadar, în vederea identificării legii contravenţionale mai favorabile, instanţa de recurs este chemată să analizeze comparativ prevederile legale cuprinse în Instrucţiunile din 2004, în cele din 2010 şi în cele din 2011.
Pentru a determina acest câmp de verificare a aspectelor care pot califica o normă de drept ca fiind mai favorabilă decât alta, este necesar a menţiona, cu titlu prealabil, că toate cele trei reglementări ale Consiliului Concurenţei sunt contemporane perioadei cuprinse între data săvârşirii faptei anticoncurenţiale şi data executării sancţiunii.
Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie, "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile."
Principiul constituţional anterior menţionat a fost reluat şi în dispoziţiile art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001: " (1) Daca printr-un act normativ fapta nu mai este considerata contraventie, ea nu se mai sanctioneaza, chiar daca a fost savarsita inainte de data intrarii in vigoare a noului act normativ. (2) Daca sanctiunea prevazuta in noul act normativ este mai usoara se va aplica aceasta. In cazul in care noul act normativ prevede o sanctiune mai grava, contraventia savarsita anterior va fi sanctionata conform dispozitiilor actului normativ in vigoare la data savarsirii acesteia."
În Decizia nr. 228/2007 a Curţii Constituţionale s-a statuat că "efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării în vigoare."
Decizia Curţii Constituţionale, survenită după extinderea aplicabilităţii principiului legii penale mai favorabile şi în materie contravenţională, a amendat astfel reglementarea din O.G. nr. 2/2001, anterioară modificării Constituţiei, survenită în anul 2003. Chiar în condiţiile în care obiectul excepţiei de neconstituţionalitate l-a reprezentat articolul 12, alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, nu pot fi ignorate considerentele din cuprinsul Deciziei nr. 228/2007, care au consacrat întinderea efectelor legii contravenţionale mai favorabile şi asupra sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neeexecutate până la data intrării în vigoare a legii noi."
Aceasta este raţiunea pentru care, în analiza legii mai favorabile contravenientei de faţă, au fost avute în vedere şi Instrucţiunile aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 898/6.12.2011, publicate în Monitorul Oficial nr. 932/29.12.2011, ulterior adoptării deciziei nr. 97/21.12.2011.
Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat în cauză, " (1) Constituie contraventii si se sanctioneaza cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totala realizata in anul financiar anterior sanctionarii urmatoarele fapte, savarsite cu vinovatie de intreprinderi sau asociatii de intreprinderi: a)incalcarea prevederilor art. 5 si 6 din prezenta lege, precum si a prevederilor art. 101 si 102 din Tratatul privind functionarea Uniunii Europene."
Conform art. 52 alin. (1) din Legea concurenţei, " (1) individualizarea sanctiunilor prevazute la art. 50, 50^1, 51 si 511se face tinand seama de gravitatea si durata faptei. Prin instructiuni adoptate de catre Consiliul Concurentei se stabilesc si celelalte elemente in functie de care se face individualizarea sanctiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora."
La aplicarea amenzii contravenţionale către recurenta A. autoritatea de concurenţă a avut în vedere, conform Instrucţiunilor aprobate prin Ordinul 420/2010, un număr de patru circumstanţe atenuante, care au condus la scăderea nivelului de bază al amenzii de la 4% din cifra de afaceri la procentul de 3%, respectiv: ponderea scăzută a vânzărilor de G., aplicarea unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia din domeniul concurenţei, colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei şi transpunerea cu întârziere a înţelegerii şi/sau practicii sancţionate.
În privinţa circumstanţei atenuante referitoare la ponderea scăzută a vânzărilor de G. din cifra de afaceri a recurentei, pentru care Consiliul Concurenţei a aplicat o reducere de 10% din nivelul de bază stabilit, se reţine că această circumstanţă este expres menţionată în cuprinsul Instrucţiunilor din 2011, în timp ce în Instrucţiunile din 2004 şi în cele din 2010, enumerarea exemplificativă nu o cuprinde şi pe aceasta, putând fi încadrată la categoria "alte circumstanţe atenuante."
În privinţa limitelor până la care poate opera reducerea nivelului de bază al amenzii, se observă că în Instrucţiunile din anul 2004 nu se prevede un plafon maxim de reducere pentru aplicarea acestei circumstanţe, în timp ce în Instrucţiunile din 2010 această reducere este determinată prin praguri minime şi maxime, procentul aplicabil fiind situat între 5% şi 10% din nivelul de bază, iar în Instrucţiunile din 2011, fără a fi reglementat un prag minimal până la care poate fi redusă amenda stabilită, s-a prevăzut că "nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe."
În decizia Curţii Constituţionale nr. 101/2013 se arată că "pentru stabilirea legii contravenţionale mai favorabile, organul care constată şi aplică sancţiunea contravenţională sau instanţa de judecată nu sunt chemate să realizeze o comparaţie abstractă a celor două legi în cauză, ci acestea trebuie să ia în considerare şi să analizeze faptele şi situaţia particulară a fiecărui caz în parte şi abia apoi să stabilească legea mai favorabilă."
Deşi din punctul de vedere al cuantumului până la care se poate reduce nivelul de bază prin aplicarea circumstanţei atenuante a ponderii reduse a vânzărilor pe piaţa pe care a avut loc încălcarea, legea mai favorabilă este cea care nu limitează acest procent, totuşi, în privinţa reglementării circumstanţei reţinute asupra recurentei, este evident că norma care prevede expres această circumstanţă are un caracter mai favorabil, înlăturând astfel arbitrariul în situaţii similare. Fiind vorba despre o circumstanţă atenuantă a cărei reţinere ar avea impact asupra cuantumului amenzii aplicate, legea care o prevede expres este mai favorabilă celei care lasă la latitudinea organului sancţionator sau a instanţei de judecată să ia în considerare o astfel de circumstanţă sau nu, în funcţie de criterii ce pot conduce la o discriminare între persoane aflate în acceaşi situaţie juridică. Chiar dacă pragul până la care poate fi coborât nivelul de bază al amenzii prin aplicarea acestei circumstanţe nu este limitat în cuprinsul Instrucţiunilor din anul 2004, este greu de crezut că acesta poate depăşi limita impusă prin Instrucţiunile din 2011, de până la 25% din nivelul de bază, fără ca prin acesta să aducă atingere caracterului punitiv, educativ şi disuasiv al sancţiunii aplicate.
Prin urmare, instanţa de recurs va avea în vedere Instrucţiunile din 2011 la individualizarea sancţiunii aplicate societăţii A..
În privinţa primei circumstanţe atenuante reţinute în beneficiul recurentei, se constată, din datele aflate la dosar, că ponderea vânzărilor de produs G. în anii 2007-2008 a fost mult sub pragul de 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, fapt ce justifică aplicarea procentului maximal de scădere a nivelului de bază al amenzii, astfel cum corect a considerat şi autoritatea de concurenţă în decizia sa.
Aşadar, având în vedere limita stabilită prin legea mai favorabilă aplicabilă în cauză, instanţa de recurs va dispune ca pentru reţinerea circumstanţei atenunate a ponderii scăzute a vânzărilor de G. din cifra de afaceri a recurentei să fie redus nivelul de bază al amenzii cu 25%, în loc de 10%, cum a stabilit Consiliu Concurenţei, ceea ce determină o diminuare a cuantumului amenzii stabilite prin decizia nr. 97/2011 cu 0,6% din cifra de afaceri, amenda astfel individualizată fiind în cuantum de 2,4% din cifra de afaceri a A. în anul 2010, respectiv 109 830 425 RON.
4. Sentinţa recurată reţine în mod eronat că în cauză ar exista o înţelegere între părţi şi că această înţelegere ar fi eliminat incertitudinea concurenţială.
În cadrul acestui motiv, a susţinut recurenta A. că nu s-a realizat un acord al voinţelor între membrii I., dat fiind că poziţia societăţii D. nu a fost una clară, de natură a fi atins scopul anticoncurenţial urmărit de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenţei.
Într-un alt argument subsumat acestui motiv de recurs arată A. că era necesar a se demonstra participarea sa la pretinsa faptă anticoncurenţială, iar probele administrate de recurentă au fost de natură a dovedi că la nivelul grupului H. decizia de retragere a produsului G. fusese luată cu mult înainte de orice discuţii din I., fiind asumată individual de Grup, în lipsa oricărui acord al companiilor petroliere.
În privinţa participării societăţii D. la înţelegerea anticoncurenţială sancţionată de Consiliul Concurenţei în decizia sa cu nr. 97/2011, se cuvine a se menţiona că, prin decizia civilă nr. 2715/09.07.2015 a ÎCCJ, s-a statuat în mod irevocabil asupra participării D. la înţelegerea anticoncurenţială privind retragerea de pe piaţă a produsului G., în dosarul înregistrat sub nr. x/2012, în care părţi au fost chiar D. şi Consiliul Concurenţei.
Valorificând puterea de lucru judecat a acestei decizii a instanţei supreme, se reţine că, dincolo de argumentele recurentei A. privind neimplicarea D. în acordul de voinţe materializat prin stoparea comercializării benzinei G., se impune soluţia irevocabilă prin care s-a stabilit în sens contrar, anume faptul că prin comportamentul său, D. a participat la decizia membrilor I. de retragere de pe piaţă a produsului G..
În referire la poziţia independentă a grupului H. faţă de celelalte întreprinderi care au fost investigate de Consiliul Concurenţei, se reţine, în privinţa recurentei A., că aceasta nu a avut un comportament care să denote o distanţare publică faţă de discuţiile la care a participat în cadrul şedinţelor I., reprezentantul societăţii fiind implicat în schimbul de e-mailuri între celelalate societăţi cu privire la subiectul G., fără a fi relevant dacă e-mailurile îi erau direct adresate sau era menţionat doar în copie, important fiind accesul la informaţia din cuprinsul acestor e-mailuri şi răspunsul care antrena A. în obţinerea acordului de voinţă al acestri societăţi pentru realizarea înţelegerii propuse. Nici împrejurarea că reprezentantul A. nu şi-a expus niciodată părarea cu privire la retragerea G. nu poate conduce la reţinerea unei alte situaţii de fapt decât cea care a fundamentat luarea deciziei autorităţii de concurenţă, validată în primă instanţă, aceea a unei acceptări a înţelegerii care viza şi societatea A., ceea ce justifică sancţionarea sa pentru practici anticoncurenţiale.
Deşi recurenta A. a susţinut că la nivelul grupului H. decizia de retragere a benzinei G. fusese luată cu mult înainte de orice discuţii din I., iar comportamentul unilateral al grupului s-a manifestat independent de faptul că a fost prezentată strategia de afaceri în cadrul I., instanţa de recurs nu poate atribui un caracter fondat acestor susţineri, întrucât intenţia de prezentare a iniţiativei H. în cadrul I. a urmărit obţinerea unui acord din partea celorlalţi membri ai asociaţiei, în vederea realizării unei înţelegeri de eliminare a produsului G. de pe piaţă.
De altfel, intenţia grupului H. de a-şi face cunoscută strategia de afaceri, fără a urmări altceva decât aducerea la cunoştinţa competitorilor săi despre planurile sale în piaţă, nu reprezintă o practică firească a unei societăţi, demersul său fiind subsumat scopului dovedit de Consiliul Concurenţei, cel de atragere în această iniţiativă a celorlalţi jucători importanţi de pe piaţa carburanţilor, în vederea stopării comercializării produsului G. în mod concertat, de toate părţile vizate în cadrul şedinţelor organizate de I..
Prin urmare, este nefondată critica recurentei în care a susţinut că niciuna dintre societăţile amendate nu a răspuns iniţiativei H. şi nu a fost înlăturată incertitudinea concurenţială cu privire la această chestiune, raţionamentul autorităţii de concurenţă, bazat pe probele administrate în cursul investigaţiei, fiind de natură a convinge asupra existenţei unei participări neechivoce a A. la cartelul iniţiat de H..
5. Sentinţa recurată înlătură în mod nelegal argumentele A. privind aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei
Recurenta A. a susţinut că îndeplinea condiţiile pentru acordarea beneficiului exceptării individuale, probând beneficiile aduse consumatorilor prin retragerea produsului G..
Pentru a beneficia de o exceptare individuală, astfel cum este reglementat acest regim derogator de la regula prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei, este necesară întrunirea cumulativă a condiţiilor referitoare la: existenţa unor creşteri de eficienţă determinate de acord; transferarea beneficiilor către consumatori din perspectivă economică şi a protecţiei mediului; lipsirea părţilor implicate de posibilitatea ca prin înţelegerea respectivă să elimine concurenţa de pe o piaţă substanţială a produselor în cauză.
Pentru a reţine îndeplinirea condiţiei referitoare la transferul beneficiilor către consumatori, din perspectivă economică şi a protecţiei mediului, era necesar ca reclamanta să probeze că a realizat o analiză asupra acestui obiectiv urmărit anterior realizării înţelegerii anticoncurenţiale, ceea ce nu a fost dovedit în cauză, iar redirecţionarea forţată a consumatorului către benzina fără plumb CO95, aditivată manual la pompă, nu justifică o eficienţă economică.
Fără a relua argumentele convingătoare ale primei instanţe în privinţa înlăturării posibilităţii de aplicare a articolului 5 alin. (2) din Legea Concurenţei asupra A., se reţine că preţul mai scăzut al benzinei fără plumb exista şi în perioada contemporană existenţei pe piaţă a produsului G., nefiind probat nici un avantaj transferat asupra consumatorilor prin obligarea acestora să renunţe la produsul pe care-l achiziţionau până la retragerea acestuia de pe piaţă.
Din perspectiva beneficiilor de mediu, invocate de recurenta A., relevate, în opinia sa, prin răspunsul expertului la obiectivele 1şi 2 din raportul de expertiză depus la dosar şi studiul "World overview of clear fuels", se reţine în recurs că este corectă soluţia primei instanţe, sub aspectul nedovedirii îndeplinirii acestei condiţii vizate de textul articolului 5 alin. (2) din Legea concurenţei.
Faptul că după retragerea produsului G. de pe piaţă a continuat comercializarea aditivilor metalici îmbuteliaţi pentru a se obţine amestecul specific produsului retras este de natură a proba că intenţia părţilor implicate în înţelegerea sancţionată nu a fost aceea de a proteja mediul, ci de a reduce costurile logistice pentru un produs considerat nerentabil.
Nu poate fi reţinută susţinerea recurentei conform căreia aditivii metalici îmbuteliaţi separat nu sunt dăunători sănătăţii, în condiţiile în care, potrivit Directivei 2009/30/CE, " utilizarea unor aditivi metalici specifici şi, în special, utilizarea MMT (metil ciclopentadienil tricarbonil mangan) ar putea prezenta un risc crescut pentru sănătatea umană şi ar putea cauza daune motoarelor vehiculelor şi echipamentului de control al emisiilor."
Aşadar, cerinţa existenţei unui transfer către consumatori al beneficiilor din punct de vedere economic şi al protecţiei mediului nu a fost îndeplinită în cauză.
Nici din perspectiva condiţiei referitoare la impunerea acelor restricţii indispensabile pentru atingerea obiectivelor prevăzute în cuprinsul articolului 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 nu poate fi validat argumentul recurentei, referitor la îndeplinirea acestei cerinţe, cât timp raţiunea economică pentru care s-a ajuns la retragerea de pe piaţă a produsului G. nu a fost probată în sensul unui caracter indispensabil al acordului anticoncurenţial pentru eficienţa tehnică sau economică a părţilor implicate.
Cu privire la condiţia ca pretinsa înţelegere să nu aibă potenţialul de a elimina concurenţa de pe o piaţă substanţială a pieţei produselor în cauză, se impune concluzia anterior argumentată, referitoare la definirea pieţei relevante ca fiind cea a produsului G., ceea ce a condus la eliminarea concurenţei de pe întreaga piaţă a acestui produs, modificând astfel, în mod artificial, însăşi structura pieţei, şi, prin aceasta, a concurenţei în sine.
În lipsa îndeplinirii cumulative a condiţiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nu se poate acorda beneficiul exceptării individuale de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ, fapt pentru care soluţia adoptată faţă de recurenta A., de inaplicabilitate a acestui beneficiu, a fost corect stabilită de Consiliul Concurenţei şi menţinută prin sentinţa primei instanţe.
6. Prin sentinţa recurată prima instanţă a încălcat formele de procedură impuse de art. 256 alin. (1) şi art. 261 pct. 5 C. proc. civ.., fapt ce atrage nulitatea sentinţei în condiţiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.
Nelegalităţile de ordin procesual, cu privire la care a susţinut recurenta A. că nu ar fi fost prezentat un raţionament propriu al primei instanţe, acesta fiind însuşit dintr-o altă hotărâre judecătorească pronunţată într-o speţă similară, nu se confirmă în calea controlului judiciar.
Identificarea unor paragrafe regăsite şi în cuprinsul unei alte sentinţe în care s-au analizat aceleaşi chestiuni de nelegalitate (cele două cauze în discuţie vizând contestarea aceluiaşi act administrativ) nu poate conduce la soluţia propusă de recurentă, cea de casare a hotărârii atacate, cât timp ampla motivare a primei instanţe răspunde tuturor aspectelor de fapt şi de drept reliefate în conţinutul cererii de chemare în judecată,
7. Sentinţa recurată validează în mod nelegal erorile procedurale care au guvernat derularea investigaţiei Consiliului Concurenţei
În privinţa distincţiilor făcute de recurentă sub aspectul regimului juridic diferit între nulitatea actului de procedură şi a celui administrativ, reţine instanţa de control judiciar, în interpretarea articolului 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, că premisa unei vătămări este cea care fundamentează cercetarea legalităţii unui act administrativ, astfel că nu poate fi disociată de sfera verificării conformităţii acelui act cu norma legală în aplicarea căreia a fost emis.
În referire la Ordinul nr. 211/2005, a susţinut recurenta A. că la baza demarării investigaţiei nu a stat nicio sesizare a vreunei situaţii precise care ar putea fi calificată drept încălcare a normelor de concurenţă, iar nedefinirea unui obiect clar al investigaţiei a determinat o încălcare a dreptului la apărare pentru persoana investigată, argumente regăsite şi în jurisprudenţa CJUE (cauza C-97/87, 98/87 şi 99/87, Dow Chemical Iberica S.A. et alii contra Comisia Europeană).
Ordinul nr. 211/2005, ce a declanşat investigaţia finalizată prin emiterea deciziei nr. 97/2011, a respectat prevederile Legii nr. 21/1996 în vigoare la acel moment, iar prevederile art. 15 alin. (21) din Ordinul nr. 61/26 martie 2004 privind punerea în aplicare a a regulamentelor şi instrucţiunilor Consiliului Concurenţei, enumeră, printre posibilităţile de deschidere din oficiu a unei investigaţii, situaţia întocmirii unei note care fundamentează o astfel de solicitare, cu arătarea temeiurilor de fapt şi de drept care justifică pornirea unei investigaţii.
Este nefondată susţinerea recurentei privind încălcarea dreptului său la apărare, prin lipsa comunicării acestei note anterior declanşării litigiului în faţa instanţei de judecată, cît timp, prin solicitările de informaţii adresate întreprinderii investigate de către Consiliul Concurenţei, aceasta a cunoscut care sunt scopul şi obiectul acestei investigaţii. Totodată, nu poate fi ignorată informarea publică realizată de Consiliul Concurenţei pe site-ul propriu privind chestiunea investigată, referitoare la preţurile carburanţilor.
Invocarea de către prima instanţă a jurisprudenţei CJUE (cauza C-94/00, Roquette Freres S.A. vs Comisia) este corectă, fiind oferite informaţii suficiente referitoare la încălcarea suspectată, fără a exista o obligaţie a autorităţii de concurenţă de a indica toate informaţiile pe care le deţine în legătură cu încălcările investigate.
Aserţiunile recurentei legate de lipsa indicării încălcărilor investigate de Consiliul Concurenţei, ce ar fi trebuit deduse din sfera enumerării încălcărilor prevăzute de Legea nr. 21/1996, sunt nefondate, cât timp determinarea tipului de comportament anticoncurenţial investigat de intimat era lesne de dedus din informaţiile solicitate în legătură cu preţurile carburanţilor, părţile implicate având reprezentarea potenţialei încălcări a normelor de concurenţă ce urma a fi cercetată în cadrul investigaţiei declanşate prin Ordinul 211/2005.
În privinţa Ordinului 355/2009, deşi recunoaşte recurenta că la data emiterii acestuia nu era prevăzută în Legea nr. 21/1996 cerinţa indicării scopului şi obiectului investigaţiei, această obligaţie legală fiind instituită prin modificarea survenită prin adoptarea O.U.G. nr. 75/2010, reclamă titulara căii de atac nelegalitatea ordinului din perspectiva lipsei unei definiri clare a obiectului şi scopului investigaţiei.
În legătură cu această chestiune de nelegalitate a formulat recurenta A. cea de-a doua întrebare preliminară adresată Curţii de Justiţie de la Luxemburg, prin care a urmărit să obţină un răspuns referitor la limitele ridicării de informaţii şi documente în cadrul unei inspecţii inopinate, precum şi la obligaţia autorităţii naţionale de concurenţă care aplică direct art. 101 din TFUE de a respecta aceste limite la momentul efectuării inspecţiilor inopinate, în raport de prevederile art. 3 alin. (1) şi (2) din Regulamentul 1/2003.
Răspunzând solicitării de trimitere a întrebărilor preliminare în cuprinsul încheierii de şedinţă din 2.12.2015, instanţa de recurs a arătat că este atributul său să aplice dreptul Uniunii Europene la situaţia de fapt relevată în cauză, respingerea cererii fiind justificată, în acest caz, pe lipsa unei cerinţe de interpretare a dreptului UE, chestiunea vizată urmând a fi analizată în contextul examinării motivului de recurs ce cuprinde şi acest aspect legat de limitele ridicării de documente şi informaţii în cadrul inspecţiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei.
Fără a reda conţinutul obiectului Ordinului 355/2009, care se regăseşte în considerentele primei instanţe, se reţine că recurenta A. a fost informată asupra temeiurilor care au justificat inspecţia inopinată la sediul I., limitele inspecţiei fiind circumscrise coordonatelor cuprinse în ordinul contestat.
Din perspectiva jurisprudenţei CJUE la care face referire recurenta în susţinerea criticilor sale, reţine instanţa de recurs că soluţia analizată nu vine în conflict cu cele statuate în cuprinsul hotărârii CJUE pronunţate în cauza C -583/13 P Deutsche Bahn vs. Comisia, cât timp informaţiile necesare pentru verificare caracterului justificat al inspecţiei erau cuprinse în conţinutul Ordinului 355/2009, fiind arătate în acest act: scopul misiunilor inspectorilor, puterile de inspecţie, obiectul inspecţiei, piaţa analizată, subiecţii posibilei încălcări, locul desfăşurării inspecţiei, calea de atac. Se remarcă, totodată, o situaţie de fapt diferită în cauza de faţă în raport de cea relevată în cauza C 583/13 P, în care s-a reţinut că o "inspecţie este afectată de neregularitate în măsura în care agenţii Comisiei, fiind în prealabil în posesia unor informaţii fără legătură cu obiectul inspecţiei menţionate, au reţinut documente aflate în afara domeniului inspecţiei astfel cum a fost delimitat de prima decizie în litigiu (paragraful 66)."
Or, în situaţia pendinte, probele prelevate au fost folosite pentru dovedirea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, ceea ce se circumscrie obiectului inspecţiei menţionat în cuprinsul Ordinului 355/2009.
Trimiterile recurentei A. la jurisprudenţa CJUE din cauza C- 135/09, Nexans SAS şi Nexans Franţa S.A. vs. Comisia impun a se arăta că situaţia de fapt relevată în acestă cauză este diferită de cea de faţă, arătându-se în paragrafele 64-66 din hotărârea CJUE că este obligată Comisia "să îşi limiteze cercetările la activităţile acestei întreprinderi referitoare la sectoarele indicate în decizia prin care se dispune inspecţia şi, prin urmare, odată ce a constatat, după verificare, că un document sau o informaţie nu ţine de aceste activităţi, să se abţină de la utilizarea acestuia în cadrul investigaţiei sale." Depăşirea limitelor domeniului supus investigaţiei conduce la anularea deciziei adoptate în aceste condiţii, însă în litigiul pendinte nu a avut loc o extindere a inspecţiei autorităţii de concurenţă peste limitele fixate prin ordinul de inspecţie, în care s-a determinat domeniul verificat ca fiind reprezentat de piaţa petrolului şi a produselor derivate din petrol.
Este de observat că, deşi invocă o încălcare a dreptului său la apărare, care a condus în final la aplicarea unei amenzi excesiv de mari asupra A., aceste argumente au un grad ridicat de generalitate, fără a se arăta în concret în ce măsură nu a fost asigurată în cauză respectarea garanţiilor referitoare la exercitarea acestui drept de către Consiliul Concurenţei, prin modalitatea sa de derulare a investigaţiei, cu respectarea caracterului legal al procedurii care a condus la emiterea deciziei contestate.
În privinţa probelor prelevate de la I., în legătură cu care a susţinut recurenta că a fost excesivă măsura de ridicare a hardului calculatorului asociaţiei, în condiţiile în care volumul de documente stocate pe acest hard nu era unul foarte mare, iar I. nu avea calitatea de persoană investigată, fapt ce impunea existenţa unei autorizaţii judiciare pentru efectuarea unei percheziţii, reţine instanţa de recurs că şi aceste critici sunt nefondate.
Interpretarea coroborată a prevederilor art. 36-37 din Legea nr. 21/1996 conduce la ideea că este necesară autorizarea judiciară în situaţia în care inspecţia inopinată se desfăşoară în alte spaţii decât cele deţinute legal de întreprinderile investigate sau de asociaţiile de întreprinderi, astfel că, în cauză, I. reprezentând asociaţia care includea toate întreprinderile investigate, nu se impunea obţinerea unei autorizaţii judiciare în sensul art. 37 din Legea nr. 21/1996.
Nu poate fi reţinut caracterul abuziv al inspecţiei inopinate efectuate de autoritatea de concurenţă la sediul I. la data de 25.09.2009, cât timp indiciile existente se subsumau scopului şi obiectului investigaţiei, iar prelevarea probelor referitoare la o practică şi/sau înţelegere privind preţurile implică ridicarea de documente (indiferent de suportul pe care acestea sunt păstrate) referitoare la limitarea producţiei/distribuţiei unui produs, dat fiind că prin această limitare se poate urmări un control al preţurilor, conform teoriilor economice şi jurisprudenţei CJUE (cauzele conexate T-305/94 şi celelalte, Limburgse Vinyl Maatschappij NV contra Comisia Comunităţii Europene).
Aşadar, inspecţia inopinată la sediul I. a avut un caracter legal, nefiind fondate argumentele recurentei referitoare la caracterul abuziv al acestei practici a intimatului în prelevarea probelor necesare pentru investigaţia sa.
În privinţa ordinelor nr. 541/25.10.2010, 588/22.06.2011 şi 647/04.08.2011, la care recurenta A. face doar o scurtă referire în cererea de adresare a întrebărilor preliminare către instanţa europeană, (arătând că, după obţinerea probelor prin inspecţia din septembrie 2009, la aproximativ 2 ani de la această inspecţie, în încercarea de a-şi valida retroactiv demersurile, Consiliul Concurenţei nu a făcut decât să emită noi ordine prin care a extins investigaţia, apoi a disjuns faptele în legătură cu care au fost obţinute probele şi a emis decizia contestată), Înalta Curte constată că motivele de recurs vizează aspecte de nelegalitate doar în referire la ordinul nr. 211/2005 şi la ordinul nr. 355/2009.
O examinare a celorlalte ordine de extindere a investigaţiei, modificare şi precizare a acesteia, precum şi de disjungere a investigaţiei iniţiale nu poate fi avută în vedere în situaţia în care recursul a fost limitat, prin motivele sale, doar la cercetarea legalităţii celor două ordine, în legătură cu care instanţa de recurs a răspuns anterior.
În ceea ce priveşte obiectul întrebărilor 3 şi 4 din cererea recurentei A. de sesizare a CJUE cu o trimitere preliminară asupra chestiunilor invocate în această solicitare, reţine instanţa de control judiciar că, deşi din modul de formulare a acestor întrebări, se relevă necesitatea de a obţine o dezlegare asupra noţiunii de competenţă "rationae materie" a Consiliului Concurenţei pentru aplicarea prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE, aceste premise nu se grefează pe niciunul dintre motivele de recurs care au fost invocate în calea de atat declarată de reclamanta A..
Este real că în etapa judecăţii cauzei la prima instanţă a existat un astfel de motiv, care a fost examinat de judecătorul fondului, însă soluţia dată asupra acestei chestiuni nu a fost atacată în calea de atac exercitată de recurenta A..
II.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse anterior, reţinând caracterul fondat al motivului de recurs întemeiat pe pevederile ar. 304 pct. 9 vechiul C. proc. civ., constând în greşita interpretare şi aplicare a legii în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate societăţii A., Înalta Curte va admite recursul reclamantei şi, modificând în parte sentinţa recurată, va admite în parte acţiunea, în sensul anulării parţiale a deciziei nr. 97/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, în ceea ce priveşte amenda aplicată acestei entităţi juridice, amendă care va fi redusă până la suma de 109 830 425 RON, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizatăp de A. în anul 2010.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta S.C. B. Marketing S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2404 din 4 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite în parte acţiunea.
Anulează în parte art. 2 pct. 2 din Decizia nr. 97/21.12.2011 emisă de Consiliul Concurenţei, referitor la cuantumul amenzii aplicate S.C. B. Marketing S.R.L., pe care îl reduce până la suma de 109.830.425 RON, reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în 2010.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 martie 2016.