Şedinţa publică din data de 17 februarie 2022
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş reclamantul Municipiul Târgu Mureş a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu:
- admiterea acţiunii, anularea Deciziei nr. 19762 din 18.03.2019 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 7106/OMA/29.01.2019, privind Contractul de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare şi execuţie de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş" Cod SMIS 37839, emise de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare.
- exonerarea de la plata sumelor stabilite prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 7106/OMA/29.01.2019, privind Contractul de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare şi execuţie de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş", Cod SMIS 37839, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA nr. 84/21.05.2014, reprezentând suma de 2.149.817,62 RON.
- suspendarea executării acestor acte administrative, în temeiul art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, până la soluţionarea definitivă a fondului acţiunii în contencios administrativ.
- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor ocazionate de realizarea procedurii prealabile/contestaţiei şi de prezentul proces.
Prin încheierea din data de 08.08.2019 instanţa a luat act de cererea reclamantului de renunţare la petitul privind suspendarea executării Deciziei nr. 19762/18.03.2019 şi a Notei de constatare nr. x/29.01.2019.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 94 din 18 octombrie 2019 Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:
"Admite în parte acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureş în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu.
Anulează Decizia nr. 19762/18.3.2019 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 7106/OMA/29.01.2019 emise de pârâtă.
Respinge cererea de restituire a sumei de 2.622.777,50 RON.
Disjunge petitul de restituire a cauţiunii aferente cererii de suspendare a executării act administrativ, repune cauza pe rol şi stabileşte termen: 25.10.2019."
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea în parte a hotărârii, în rejudecare respingerea în integralitate a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivarea recursului s-a arătat că prima instanţă a respins în mod corect criticile de nelegalitate, însă a apreciat în mod eronat că ar fi întemeiate motivele de netemeinicie ale actelor administrative supuse controlului judiciar.
Astfel, în ceea ce priveşte neregula reţinută prin Nota de constatare nr. x/2019, s-a arătat că beneficiarul Municipiul Târgu Mureş a organizat o procedură de achiziţie publică în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, pentru achiziţionarea de servicii de proiectare/verificare/asistenţă tehnică şi execuţie de lucrări de construcţii aferente proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric laz Batal 30 Ha Târgu Mureş".
În procedura de atribuire, în cadrul secţiunii III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date, pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate, autoritatea contractantă a prevăzut că este necesară lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, iar la modalitatea de îndeplinire a cerinţei s-a prevăzut că: "In cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică şi/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, cu menţiunea că acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii".
Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă a prevăzut regula generală, respectiv că în cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică şi/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, însă a prevăzut şi excepţia, precizând în mod expres: "cu menţiunea că acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii .
În speţă, însă, prima instanţă nu a avut în vedere cerinţele, astfel cum chiar autoritatea contractantă a apreciat de cuviinţă să le stabilească.
Instanţa de fond a înţeles să aibă în vedere dispoziţiile art. 186 alin. (3) şi art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la demonstrarea cerinţelor prin cumularea experienţei tuturor membrilor asocierii, ceea ce susţine prima parte a cerinţei din secţiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date: "In cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică şi/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul". Însă aceste aspecte sunt nerelevante în condiţiile în care obiectul analizei constă în teza a doua a cerinţei din aceeaşi secţiune a Fişei de date, respectiv "acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii". Mai mult decât atât, prima instanţă a reţinut dispoziţiile Anexei 2 a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, dar a concluzionat în mod greşit în sensul că, de fapt, indiferent de ce urmează a fi executat în cadrul contractului criteriul de calificare privind experienţa similară s-ar dovedi la fel, respectiv prin cumularea experienţei tuturor membrilor asociaţiei, ceea ce este contrar dispoziţiilor legale anterior invocate, precum şi cerinţele autorităţii contractante, astfel cum au fost stabilite de către aceasta.
Astfel, după cum chiar prima instanţă a reţinut, principalele atribuţii în executarea contractului erau serviciile de proiectare/verificare/asistenţă tehnică şi execuţia lucrărilor pentru care autoritatea contractantă a solicitat explicit experienţa similară raportată la serviciile de prestat, cu menţiunea clară că în cazul unei oferte comune aceste cerinţe vor fi îndeplinite prin cumul de către aceia dintre asociaţi care conform acordului de asociere au fost nominalizaţi şi pentru partea de execuţie a lucrărilor şi prin cumul de către asociaţii nominalizaţi pentru partea de proiectare.
Conform Raportului Procedurii nr. .7/19.()3.2014, au fost depuse 11 oferte, dintre care una singură a fost declarată admisibilă. Conform Acordului de asociere depus de ofertantul câştigător, activităţile şi lucrările care urmau a fi efectuate au fost repartizate fiecărui partener, după cum urmează: - A. S.R.L., Lider al asocierii, urma să realizeze 30% din obligaţiile contractuale reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de construcţii şi geosintetice; - B., asociat 10% reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de mediu; - C. s.r.o, asociat 10% reprezentând lucrări de proiectare, lucrări de mediu, inclusiv geosintetice; - D. S.R.L., asociat 30% reprezentând lucrări de proiectare/management geosintetice; - E. S.R.L., asociat 20% reprezentând lucrări de terasamente, lucrări de construcţii.
Liderul Asocierii, respectiv firma A. S.R.L. (responsabil pentru realizarea a 30% din lucrările de terasamente, lucrările de construcţii şi geosintetice), a depus Fişa de experienţă similară în care a precizat: "Criteriile de calificare privind experienţa similară sunt îndeplinite de parteneri", iar membrul asociat, E. S.R.L. (responsabil pentru realizarea a 20% din lucrările de terasamente şi construcţii), a depus Fişa de experienţă similară. Astfel, autoritatea contractantă a considerat că Asocierea câştigătoare ar fi îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie, chiar dacă 50% din lucrările de terasamente şi construcţii urmau a fi executate de firme care nu au prezentat documente prin care să ateste că au experienţa similară necesară (A. S.R.L. şi E. SRL).
Astfel, contrar concluziilor primei instanţe, cerinţa din Fişa de date conform căreia "acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi care, conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii" nu a fost îndeplinită. Şi pentru partea de servicii, autoritatea contractantă a considerat în mod greşit că Asocierea câştigătoare a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie, cu toate că unul dintre cei 2 rnembrii ai asocierii responsabili pentru realizarea serviciilor de proiectare, respectiv firma D. S.R.L., nu a demonstrat experienţa în prestarea de servicii similare în domeniul în care i-au fost repartizate atribuţii în implementarea contractului "Lucrări de proiectare/Management geosintetice", aşa cum a fost solicitat prin Fişa de date.
Pe cale de consecinţă, operatorul economic nu a îndeplinit cerinţa privind experienţa similară, conform căreia, fiecare membru al asocierii trebuia să îşi dovedească experienţa pentru partea sa de contract.
Faptul că "în Anunţul de Participare/FDA nu există nicio menţiune cu privire la îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, în funcţie de procentele asociaţilor stabilite în Acordul de asociere aferent viitorului contract" nu implică ignorarea precizării conform căreia autoritatea contractantă a solicitat ca "acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii". Drept urmare, autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a îndeplinit cerinţa referitoare la experienţa similară, fiind încălcate următoarele prevederi legale: art. 2 alin. (2) şi art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 81 şi art. 82 din H.G. nr. 925/2006.
Cum în speţă nu s-a demonstrat contrariul constatărilor organului de control, cererea de anulare a actelor administrative supuse verificării instanţei de judecată apare ca neîntemeiată, ceea ce conferă caracter reformabil soluţiei contrare a primei instanţe. Motivarea acţiunii, fără o justificare întemeiată a pretenţiilor afirmate, nu este suficientă şi nici concludentă pentru a răsturna prezumţia de legalitate a actelor contestate.
De asemenea, neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.
În ceea ce priveşte obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printro practică nelegală, aceasta nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, Gl 58/08, punctul 28 şi Hotărârea Cruz&Companhia).
4. Apărările formulate de intimat
Intimatul-reclamant Municipiul Târgu-Mureş a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea recursului şi menţinerea ca legală a hotărârii instanţei de fond.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
Reclamantul Municipiul Târgu Mureş a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii Deciziei nr. 19762 din 18.03.2019 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 7106/OMA/29.01.2019 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare în privinţa Contractului de lucrări nr. x/21.05.2014 "Proiectare şi execuţie de lucrări aferente proiectului Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş" din cadrul proiectului "Reabilitarea sitului poluat istoric Iaz Batal 30 Ha Târgu Mureş" Cod SMIS 37839, cu consecinţa rambursării sumei reprezentând corecţia financiară în cuantum de 10% din valoarea contractului fără TVA.
Fiind învestită cu recursul promovat de autoritatea pârâtă împotriva soluţiei de admitere în parte a acţiunii şi de anulare a actelor administrativ-fiscale contestate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor invocate drept temei al căii de atac - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.
În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.
Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestată în prezenta cauză reclamantului i-a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului nr. x/21.05.2014 fără TVA, pârâtul reţinând neîndeplinirea cerinţei din Fişa de date conform căreia "acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii". În viziunea organului de control autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme care nu a îndeplinit în totalitate cerinţa referitoare la experienţa similară, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (2), art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006, art. 4 din H.G. nr. 875/2011.
Acelaşi organ de control apreciază în calea de atac formulată că dispoziţiile art. 186 alin. (3) şi art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost reţinute în mod eronat de prima instanţă ca punct de plecare în analiza actelor atacate, desi acestea nu prezintă relevanţă faţă de cea de a doua teză a cerinţei din secţiunea III.2.3.a a Fişei de date a achiziţiei.
Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestei susţineri şi constată că legislaţia din materia achiziţiilor publice, după cum rezultă din şi din textele legale anterior enunţate, operează cu noţiunea de criteriu de calificare privind experienţa similară, care reprezintă un tot unitar, ce trebuie privit ca atare, indiferent de ceea ce urmează a fi executat în cadrul contractului.
În privinţa Fişei de date, ca "document al documentaţiei de atribuire" instanta de fond a făcut, în mod corect, face trimitere la conţinutul acesteia, câtă vreme aceasta trebuie să cuprindă "toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi sau candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, informaţii detalitate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare, instrucţiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în domeniu."
Contrar susţinerilor recurentului, din analiza cerinţelor de calificare care au format obiectul constatărilor organului de control, Înalta Curte reţine că prin secţiunea III.2.3 Capacitatea tehnică din Fişa de date nu s-a solicitat îndeplinirea capacităţii tehnice şi profesionale de fiecare asociat, ci de acela dintre asociaţi, care conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii. În cuprinsul anunţului de participare/FDA nu există vreo menţiune cu privire la îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară în funcţie de procentele asociaţilor stabilite în acordul de asociere aferent viitorului contract.
Prin acordul de asociere au fost repartizate pentru executare către A. S.R.L. şi E. S.R.L. 50% din lucrările de terasamente şi construcţii respectiv pentru servicii S.C. D. S.R.L. responsabil pentru realizarea serviciilor de proiectare (30% lucrări de proiectare Imanagement geosintetice). Cu privire la îndeplinirea condiţiei de calificare referitoare la experienţa similară pentru execuţia de lucrări, Asocierea A. a prezentat dovada executării de lucrări de construcţii în domeniul infrastructurii de mediu în valoare totală cumulată de 105.060.874,87 RON exclusiv TVA respectiv în domeniul servicii de proiectare în domeniul infrastructurii de mediu a prezentat un contract servicii prestate în perioada 28.10.2010 - 28.10.2013 în valoare de 1.122.830 euro fără TVA.
În acest context, instanţa de fond a apreciat în mod corect că forma de asociere reglementată de art. 186 alin. (3) şi art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 are ca scop facilitarea accesului la procedură prin cumularea resurselor membrilor grupului (economico - financiară respectiv capacitatea tehnică şi profesională) şi nicidecum nu trebuie înţeleasă şi aplicată pentru limitarea accesului la procedură.
Înalta Curte nu poate primi nici interpretarea recurentului referitoare Ia îndeplinirea experienţei similare de fiecare membru al asocierii, prin prisma activităţilor şi lucrărilor declarate în acordul de asociere şi procentul asocierii, aceasta fiind contrară dispoziţiilor Ordinului nr. 509/2011, documentaţiei de atribuire aprobată şi validată de ANAP.
Mai mult decât atât, trebuie avută în vedere şi Nota justificativă nr. x din 14.08.2013 întocmită de reclamant, prin căre s-au justificat şi motivat cerinţele de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară, ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională solicitate prin Fişa de date, notă justificativă validată de ANRMAP odată cu documentatia de atribuire fără solicitarea unei justificări explicite cu privire la modul de îndeplinire a capacităţii tehnice şi/sau profesionale. În situaţia în care precizarea conform căreia "în cazul unei oferte comune, capacitatea tehnică şi/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, cu menţiunea că acele cerinţe care vizează atribuţii în executarea viitorului contract trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi, care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii," ar fi implicat o altă interpretare decât cea menţionată în anexa 2 a Ordinului nr. 509/2011 pentru demonstrarea experienţei similare, ANRMAP nu ar fi validat documentaţia de atribuire şi nici Nota justificativă nr. x din 14.08.2013 .
Prin urmare, în privinţa cerinţei experienţei similare instanţa de fond a reţinut în mod corect, că aceasta a fost dovedită prin cumularea experienţei asociaţilor care au prezentat dovada executării de lucrări de construcţii în domeniul infrastructurii de mediu respectiv în domeniul servicii de proiectare în domeniul infrastructurii de mediu, potrivit prevederilor Anexei 2 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, aspect de natură a determina constatarea nelegalităţii actelor emise de către autoritatea pârâtă.
Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Direcţia Gestionare POS Mediu împotriva sentinţei nr. 94 din 18 octombrie 2019 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 februarie 2022.