Fonduri europene. Neregulă. Dublarea măsurilor administrative de corecție. Principiul proporționalității

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Accesarea şi utilizarea fondurilor europene (nerambursabile)

            Index alfabetic:

• Fonduri europene
• Neregulă
• Principiul proporționalității

    

O.U.G. nr. 66/2011, art.6 alin. (3), art. 27, art. 28

 H.G. nr.875/2011, art.4

 

Potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare /reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

În speţă, pe lângă corecţia de 25% prin nota de constatare din 2017, echipa de control a sancţionat recurentul-reclamant şi cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Aspectul de nelegalitate care priveşte existenţa unei duble sancţiuni şi nerespectarea principiului proporţionalităţii în ceea ce priveşte corecţia de 25% stabilită prin cea de a doua nota de constatare, din 2019 nu este fondat.

În mod corect a apreciat prima instanţă în sensul respectării dispoziţiilor H.G. nr. 519/2014 în ceea ce priveşte ratele procentuale ale corecţiilor financiare aferente, corecţia fiind stabilită ţinându-se cont de valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Aşadar, valoarea financiară corectă stabilită prin cea de a doua notă de constatare din 2019 s-a realizat ţinându-se seama de corecţia financiară de 25% aferentă primei note de constatare din 2017, fiind luate în calcul sumele recuperate anterior.

.

ICCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 147  din 17 ianuarie 2023

 

I. Circumstanţele cauzei

1.Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 06.08.2020 pe rolul Curţii de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună: în principal, anularea Deciziei nr. 4/CA/23.12.2019 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5090/26.09.2019 și anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5090/26.09.2019; în subsidiar, numai în ipoteza în care instanţa nu ar anula în integralitate actele administrative supuse controlului judiciar, solicită anularea lor în parte, respectiv în ceea ce priveşte cheltuielile neeligibile stabilite, în sensul diminuării acestora. 

2. Soluția instanței de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 632 din 20 aprilie 2021, Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepţia prescripţiei extinctive; a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune; a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Investiţiilor și Proiectelor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 632 din 20 aprilie 2021 a Curții de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recursul declarat împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond este întemeiat pe dispoziţiile art.488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se interpretarea şi aplicarea  greşită a normelor de drept material atât în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiei prescripţiei cu privire la cererea de decădere a autorităţii pârâte de invoca excepţii cât şi în ceea ce priveşte  soluţia de respingere pronunţată pe fondul cauzei.

Primul aspect de nelegalitate invocat priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2513 C. civ., respectiv necoroborarea acestor dispoziţii cu cele reglementate de art. 205, 208 şi art. 247 C. proc. civ. şi art.17 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, art. 2513 C. civ. reglementează că prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau, în lipsa invocării, cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate.

În speţă, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor a formulat întâmpinare, dar a invocat excepţia prescripţiei prin notele scrise depuse până la primul termen de judecată, justificat de faptul că neinvocarea lor pe calea întâmpinării ar putea fi acoperită în maniera în care acesta a înţeles să se manifeste.

Or, în mod evident o astfel de ipoteză nu putea fi primită de către prima instanţă, în mod greşit aceasta reţinând că sintagma "în lipsa invocării" presupune ca pârâtul să fi depus totuşi întâmpinarea, fără a invoca excepţia. Dacă interpretarea sa ar fi însă corectă, ar însemna că legiuitorul ar fi pus la dispoziţia părţii două posibilităţi de valorificarea aceloraşi drepturi, lăsând la alegerea acesteia pe care să o uziteze (ceea ce nu e conform scopului urmărit de legiuitor, astfel cum se reflectă în sistemul nostru de drept), iar textul de lege ar fi trebuit sa fie în sensul că prescripţia poate fi opusă prin întâmpinare sau până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate.

Mai mult decât atât, dacă interpretarea instanţei că pârâtul ar fi putut invoca prescripţia până la primul termen de judecată, fără a avea relevanţă depunerea întâmpinării, atunci legiuitorul ar fi reglementat în acest sens, respectiv ar fi prevăzut doar că prescripţia poate fi invocată până la primul termen de judecată, sintagma "prin întâmpinare sau, în lipsa invocării", rămânând astfel goală de conţinut.

Or, textul de lege prevede regula generală, respectiv invocarea excepţiei prescripţiei prin întâmpinare şi doar dacă întâmpinarea nu este obligatorie sau excepţia nu a putut fi invocată astfel, evident din motive mai presus de voinţa părţii, ea poate fi invocată cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate.

În mod greşit prima instanţă nu a aplicat dispoziţiile procedurale care completează dispoziţiile art. 2513 C. civ.

Astfel, potrivit art. 205 alin. (2) lit. b) C. proc. civ., întâmpinarea va cuprinde, sub sancţiunea decăderii, şi excepţiile procesuale pe care pârâtul le invoca faţă de cererea reclamantului. În acelaşi sens reglementează şi art. 247 alin. (2) C. proc. civ., respectiv că excepţiile relative pot fi invocate de partea care justifică un interes, cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârşirea neregularităţii procedurale, în etapa cercetării procesului şi înainte de a se pune concluzii în fond.

Se mai invocă nerespectarea dispoziţiilor art.17 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, aplicabilă în raport de obiectul cauzei, conform cărora întâmpinarea este obligatorie.

Se arată că în raport de aceste dispoziţii este nelegală soluţia de respingere a cererii de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte soluţia de respingere a acţiunii dispusă pe fondul cauzei. În cadrul acestui aspect de nelegalitate se invocă atât critici de nelegalitate, cât şi aspecte privind netemeinicia actelor administrative.

Astfel, se invocă interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 31 alin. (1) şi (2) şi art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în aprecierea legalităţii notei de constatare nr. 5090/2019.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii se aplică procedura prevăzută de art. 6 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, procedură care se finalizează prin emiterea unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare (în baza căreia nu se autorizează la plată sumele afectate de nereguli). Dar ulterior efectuării rambursării către beneficiar, se emite proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare în scopul recuperării de la beneficiar a sumelor deja rambursate.

Tocmai de aceea, pentru că plăţile nu sunt finalizate la momentul emiterii notelor de constatare, prin acestea se aplică corecţii financiare/reduceri procentuale, iar ulterior acestei etape, când sumele sunt certe, prin procesele-verbale se stabilesc creanţe bugetare - sume plătite beneficiarului, stabilite în sarcina acestuia de restituit. Drept urmare, contrar celor reţinute de prima instanţă, faptul că cele două acte reprezintă titluri de creanţă, nu înlătură raţionamentul nostru, respectiv faptul că în speţă trebuia emis proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare.

Instanţa în mod greşit a luat în considerare dispoziţiile art. 27 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se emit în cazurile în care se constată nereguli determinate de abaterile în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achiziţiilor publice. Notele de constatare se mai emit, pe lângă situaţiile menţionate anterior, şi în cazurile în care beneficiarii încalcă legislaţia achiziţiilor publice în achiziţionarea de contracte pentru implementarea proiectelor. Or, în speţă nu procedura de achiziţie publică a contractului nr. 3187/17.06.2014 a fost supusă verificării şi sancţionării (cum s-a întâmplat în cazul Notei de constatare nr. 5067/22.05.2015), pentru a atrage incidenţa acestui text de lege, astfel că a fost avut în vedere fără vreo legătură cu situaţia de fapt care face obiectul litigiului.

Tot fără temei legal instanţa a reţinut că emiterea în speţă a unei note de constatare şi nu a unui proces-verbal ar fi justificată de faptul că Nota de constatare nr. 5090/2019 ar fi o completare a Notei de constatare nr. 5114/2017.

Alt aspect de nelegalitate, dar şi de netemeinice invocat priveşte faptul că măsura administrativă aplicată privind corecţia financiară de 25%  reprezintă o dublă sancţiune în raport de nota din 2017 şi a fost stabilită cu respectarea principiului proporţionalităţii. Aceasta deoarece modalitatea de stabilire a procentului de 25%  este greşită, deoarece s-a realizat prin imputarea valorii tuturor modelelor fără a se ţine cont că o parte din acestea sunt nefuncționale, astfel cum rezultă din rapoartele de evaluare.

În esenţă, considerentele pentru care prima instanţă a respins cererea de chemare în judecată relevă confuzii între nereguli şi măsuri administrative aferente, între obiectul actelor administrative atacate şi celelalte emise în legătură cu acelaşi contract, dar care nu fac obiectul prezentului litigiu, luarea în considerare a unor acte normative care nu îşi găsesc aplicabilitatea în cauză în detrimentul celor incidente, aspecte generate în principal de conţinutul actelor administrative supuse controlului judiciar (nu se înţelege care este obiectul şi temeiul controlului, care este neregula şi temeiul acesteia şi, pe cale de consecinţă, care este măsura administrativă aferentă etc). Inclusiv instanţa a făcut presupuneri şi coroborări pentru a înţelege ce s-a urmărit de către organul de control, în condiţiile în care analiza cu care aceasta a fost învestită priveşte precizările, aspectele reţinute şi concluziile menţionate în cuprinsul acestor acte, iar nu ce ar fi vrut eventual organul de control să scrie sau ar fi trebuit să reţină în ele pentru a fi legale şi temeinice, într-o atare situaţie practic instanţa subrogându-se în drepturile şi obligaţiile organului de control, completând sau interpretând actele astfel încât să îi confere legalitate şi temeinicie, ceea ce nu numai că încalcă principiul separaţiei puterilor în stat, ci şi nesocoteşte atribuţiile conferite de legiuitor.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct.8 C. proc. civ.

Sentinţa recurată este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material atât în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiei prescripţiei invocată de autoritatea pârâtă, respectiv respingerea cererii de decădere formulată de recurentul-reclamant, cât şi în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii şi de menţinere ca legală a actelor contestate.

Primul aspect de nelegalitate invocat, care priveşte respingerea cererii reclamantului de decădere a pârâtului din dreptul de a invoca excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, nu este fondat.

În cauză prima instanţă a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile art. 2513 C. civ. ca normă specială, coroborat cu dispoziţiile art. 208 alin. (2) C. proc. civ. ca normă de procedură generală.

Conform art. 2513 C. civ. „Prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă prin întâmpinare sau, în lipsa invocării cel mai târziu la primul termen de judecată în care părţile sunt legal citate”.

Excepţia prescripţiei ca excepţie relativă a fost invocată până la primul termen de judecată prin motivele scrise, deşi nu a fost invocată prin întâmpinare.

Norma specială reprezentată de dispoziţiile art. 2513 C. civ. se aplică cu prioritate în cazul în care excepţia relativă a prescripţiei nu a fost invocată, în cauză nefiind incidente dispoziţiile art. 208 alin. (2) C. proc. civ. , art. 17 din Legea nr. 554/2004 în cauzele în care întâmpinarea este considerată obligatorie. Aceasta deoarece dispoziţiile art. 2513 C. civ. nu realizează această distincţie.

În mod legal prima instanţă a respins cererea recurentului-reclamant de decădere din dreptul de a invoca pârâtul excepţia prescripţiei dreptului la acţiune şi a analizat odată cu fondul această excepţie relativă.

Curtea verificând criticile de nelegalitate având ca obiect legalitatea celei de-a doua notă de constatare nr. 5090/26.09.2019 le apreciază ca nefondate în cauză fiind legală decizia de respingere a contestaţiei, respectiv decizia nr .4/CA/23.12.2019 menţinută prin soluţia de fond recurată.

Această sentinţă este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a H.G. nr. 519/2014 plecându-se de la o situaţie premisă necontestată.

Contractul cu obiectul general, precum şi pentru obiective specifice a făcut obiectul mai multor misiuni de verificare a unor suspiciuni de neregulă, ce s-au finalizat prin emiterea a patru note de constatare de către Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Întrucât, ulterior implementării proiectului obiectivele nu au fost realizate, acesta a fost clasificat ca proiect nefuncțional prin memorandumul nr. x/3709/MB din 27.02.2017, conform prevederilor H.G. nr. 678/2015 privind închiderea programelor operaţionale finanțate în perioada 2007 - 2013 prin Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European, Fondul de Coeziune şi Fondul European pentru Pescuit.

Un alt aspect reţinut de instanţa de fond este şi acela potrivit căruia la momentul emiterii celei de-a doua note de constatare nr. 5114/13.11.2017, echipa de control a ţinut cont de acţiunea AM Pos Mediu privind includerea acestui proiect pe lista proiectelor nefuncționale, la acel moment neexistând posibilitatea cuantificării valorii corespunzătoare diminuării obiectului contractului, aşa cum se menţionează în cuprinsul actului de control.

A doua notă de constatare a fost emisă legal, în cauză recurentul-reclamant necontestând  nota de constare nr. 4114/13.11.2019.

Prin această notă de constatare a fost stabilită o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului aprobată la rambursare de AMPOS Mediu, respectiv 19.474.023,24 lei pentru neîndeplinirea obiectivelor proiectului.

De asemenea, corecţia financiară de 25% stabilită prin acest act de control a fost acoperită integral prin debitul recuperat (în baza primei Note de constatare nr. 5067/22.05.2015) şi reducerile financiare aplicate de către AM POS Mediu.

Ulterior, ca urmare a semnării de către Ministerul Fondurilor Europene a contractului de servicii nr. 18424/12.03.2013 - Evaluare şi suport tehnic de specialitate pentru componentele proiectului Cadru instituţional modular de procesare a informaţiei vehiculate prin intermediul Programului Operaţional Sectorial Mediu, au fost efectuate activităţile de evaluare a componentelor ansamblului tehnic (infrastructură, middleware, sistem informatic) care au fost valorificate pentru raportarea statusului proiectului la 31.03.2019 către Comisia Europeană.

Acest aspect a fost menţionat şi în raportul de audit extern, reţinând-se totodată faptul că proiectul a trecut de la stadiul de proiect nefuncţional la stadiul de proiect funcţional (parţial) fiind declarat ca atare şi de către Comisia Europeană.

Referitor la susţinerea recurentului-reclamant, potrivit căreia prin nota de constatare nr. 5114/13.11.2017 echipa de control s-ar fi limitat la verificarea implementării doar a două activităţi din cele patru pentru care au fost prestate servicii, respectiv au fost efectuate plăţi, instanţa de fond a apreciat în mod corect că aceasta este neîntemeiată.

Aceasta întrucât, pentru neregulile constatate referitor la neîndeplinirea obiectivelor contractului, echipa de control a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea finală a contractului, în temeiul art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora (în continuare, „O.U.G. nr. 66/2011").

Potrivit acestui text de lege, în cazul în care, pentru aceeaşi procedură de achiziţie sau pentru acelaşi contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecţie financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecţiei financiare.

Un alt temei al actului administrativ contestat a fost şi cel al art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora (în continuare, „H.G. nr. 8751/2011").

Potrivit acestor dispoziţii legale, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Pe lângă corecţia de 25% tot prin nota de constatare nr. 5114/13.11.2017, echipa de control a sancţionat recurentul-reclamant şi cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Aspectul de nelegalitate care priveşte existenţa unei duble sancţiuni şi nerespectarea principiului proporţionalităţii în ceea ce priveşte corecţia de 25% stabilită prin nota de constatare nr.5090/26.09.2019 nu este fondat.

În mod corect a apreciat prima instanţă în sensul respectării dispoziţiilor art.  HG nr. 519/2014, în ceea ce priveşte ratele procentuale ale corecţiilor financiare aferente,  corecţia fiind stabilită ţinându-se cont de valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului. Aceasta deoarece sursa prezentei corecţii financiare o reprezintă nota de constatare nr. 5114/13.11.2017, care stabilea ca acţiune ulterioară, completarea corecţiei financiare cu valoarea corespunzătoare diminuării obiectului contractului.

Iar această completare şi elementele noi avute în vedere pe situaţia celor 9 module informatice au fost arătate şi în raportul de audit suplimentar în vederea încheierii Programului Operaţional Mediu nr. 62852/10.12.2019.

Astfel, constatările acestui raport de audit au constituit obiectul notei nr. 40839/CG/04.06.2019/485EOT/05.06.2019 privind concluziile analizei, unde s-a reţinut că o parte din activităţile cuprinse în Activitatea 2.1 Servicii dezvoltate sistemic informatic (9 module informatice) în valoare totală plătită de 10.652.495.20 lei cu TVA, sunt nefunctionale respectiv parţial funcţionale (4 module informatice sunt nefuncţionale - în cuantum de 5.333.696,26 lei cu TVA şi 5 module informatice sunt parţial funcţionale - în cuantum de 5.318.798,94 lei cu TVA).

Prin urmare, suma presupus a fi plătită necuvenit a fost determinată ca fiind în cuantum de 10.652.495,20 lei, aceasta reprezentând de fapt, contravaloarea activităţilor constatate ca fiind nefuncţionale, respectiv parţial funcţionale, din cadrul activităţii 2.1 Servicii dezvoltare sistem informatic.

În urma concluziilor s-a realizat cuantificarea prejudiciului ca urmare a constatării stării de nefuncționalitate a 4 module, respectiv de funcţionalitate parţială pentru 5 module, creanţa stabilită prin nota de constatare nr. 5090/2019, fiind de 7.190.434,26 lei.

Iar valoarea corectă financiară stabilită prin nota de constatare nr.5090/26.09.2019 s-a realizat ţinându-se seama de corecţia financiară de 25% aferentă notei de constatare nr.5114/2017, fiind luate în calcul sumele recuperate anterior şi ţinându-se cont de faptul că sistemul nu a fost pus în funcţiune în totalitate şi nu a fost folosit în copul în care a fost achiziţionat.

Iar stabilirea creanţei bugetare s-a efectuat prin luarea în considerare a valorii cheltuielilor rambursate din contul programului în contul de venituri al proiectului, respectiv contravaloarea a patru module informatice nefuncţionale şi a cinci module parţial funcţionale, plătite în baza contractului de achiziţie publică nr. 3187/AK/17.06.2014, în temeiul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 a respins recursul ca nefondat, menţinând ca legală sentinţa pronunţată de instanţa de fond.