Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Şedinţa publică din data de 18 octombrie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat următoarele: în principal constatarea nulităţii absolute, în subsidiar, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 78/20.12.20171 privind constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene şi sancţionarea întreprinderilor B.., A. şi C. S.R.L.; constatarea nulităţii absolute, în subsidiar anularea actelor administrative unilaterale emise de către Consiliul Concurenţei, în scopul solicitării de informaţii în cadrul investigaţiei declanşate prin Ordinul 151 din data de 18.03.2015 şi adresate întreprinderilor: B.: solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 20.06.2013; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 05.02.201; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 10.03.2016; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 13.10.2016, S A.; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 01.08.2013; solicitarea de informaţii înregistrata sub nr. x din data de 23.05.2015; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 11.03.2016; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 30.08.2016; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 31.10.2016; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 04.01.2017; solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 06.10.2017; D. -solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 30.08.2016.

În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată, de 3.849.925,79 RON, în baza principiilor egalităţii de tratament şi al proporţionalităţii

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 19 din 2 februarie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 19/2.02.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlll-a contencios administrativ şi fiscal la data de 2.02.2021, reclamanta A. a declarat recurs solicitând: în principal, în baza dispoziţiilor art. 497 coroborat cu dispoziţiile art. 480 alin. (3) C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe; în subsidiar, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată.

Prin criticile formulate recurenta-reclamantă a invocat incidenţa cazurilor de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În susţinerea primului caz de casare, reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a arătat că instanţa de fond nu a motivat în nici un fel: critica referitoare la lipsa calităţii de producător a traductoarelor TR 2520A, pentru societatea B. şi pentru societatea A., deşi a fost invocată atât în faza administrativă de contestare, cât şi prin cererea de chemare în judecată; critica privind modul de calcul al cotei de piaţă, în vederea aplicării Regulamentului 330/2010; critica privitoare la exercitarea extrateritorială a competenţelor de investigaţie ale Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care a invocat prin cerere aspecte privind competenţa teritorială, iar nu materială; critica referitoare la încălcarea standardului de probă şi a prezumţiei de nevinovăţie; motivul de contestaţie referitor la constatarea nulităţii solicitărilor de informaţii atacate, fiind analizată nepermis doar solicitarea de informaţii înregistrată sub nr. x din data de 01.08.2013, argumentele invocate fiind respinse generic.

S-a mai invocat inserarea de considerente contradictorii, cu privire la: inaplicabilitatea exceptării faptelor analizate de la dispoziţiile Regulamentului 330/2010; calitatea de producător a B. şi A.; soluţia de respingere a criticilor referitoare la nulitatea solicitărilor de informaţii precum şi a criticilor privind piaţa relevantă geografică.

În susţinerea aceluiaşi motiv de casare, reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., s-a mai invocat faptul că motivarea instanţei este străină de pricină, cu privire la exercitarea extrateritorială a competenţelor de investigaţie.

În susţinerea incidenţei cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a invocat următoarele:

a/greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor para. 27 din Orientările privind restricţiile verticale, referitoare la noţiunea de "producător".

În susţinerea criticii s-a arătat în cererea de recurs că B. şi A. nu au calitatea de producători, astfel că orice persoană interesată poate comanda bunul cu caracteristici tehnice de la producător, nefiind în prezenţa unei restricţii verticale, iar piaţa relevantă include toate aceste produse.

b/aplicarea greşită a prevederilor pct. 4, 11, 42 şi urm. din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei cu privire la definirea pieţei relevante (Ordinul 388/2020) şi ale art. 7,8, 9 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, în sensul în care instanţa a preluat necritic poziţia Consiliului Concurenţei, definind piaţa relevantă a produsului drept "piaţa analizoarelor de energie Metrawatt şi a traductoarelor de curent TR 2520A marca B.", în condiţiile în care în cauză nu a fost verificată substituibilitatea la nivelul ofertei, nefiind chestionat nici un producător concurent de traductoare. Instrucţiunile de definire a pieţei relevante nu sunt facultative (supletive), ci imperative, ele impunând analiza cumulativa a tuturor elementelor ce definesc piaţa relevantă. Produsul analizat este realizat de D., la comanda B., rezultând fără dubiu că referirea la C. ca fiind singurul distribuitor nu răspunde cerinţei de a fi analizaţi producătorii, iar nu alte categorii aflate în lanţul de distribuţie.

c/interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor art. 3 şi art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2020, privind calculul cotelor de piaţă, în condiţiile în care din tabelul care centralizează vânzările de traductoare ale C. în perioada 2009 -201639 reiese că în anul 2011 C. nu a vândut niciun traductor pe teritoriul României. Or, potrivit art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2010 cotele de piaţă se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent presupusei încălcări, în considerarea principiului securităţii juridice.

S-a invocat incidenţa art. 7 lit. e) din Regulament, concluzionând recurenta că, dat fiind că C. nu a vândut niciun acord pe piaţa geografică stabilită de Consiliul Concurenţei, A. respectiv B. nefiind nici ele active pe această piaţă în 2011, cotele lor de piaţă sunt de fapt 0 (zero).

Referitor la aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din Regulamentul 330/2010, s-a arătat că instanţa de fond în mod eronat a apreciat că se impune calcularea cotei de piaţă cumulat pentru întreprinderile participante.

S-a mai invocat că cota de piaţă a întreprinderilor nu poate fi calculată în raport de "calitatea de producător", vânzările produselor în ultimii ani, faptul că un distribuitor a câştigat mai multe licitaţii publice pe piaţa de profil, ci, strict în raport de dispoziţiile art. 7 lit. b) din Regulament, respectiv în raport de vânzările din anul precedent acordului pus în discuţie.

d/greşita interpretare şi aplicare a art. 264 C. proc. civ., cu privire la modul de apreciere al probatoriului. A invocat recurenta că instanţa de fond nu putea să interpreteze în maniera proprie caietul de sarcini, atât timp cât, ţinută fiind de dispoziţiile 272 alin. (3) C. proc. civ., nu putea să considere că licitaţia se referă strict la TR 2520A, în condiţiile în care autoritatea contractantă a confirmat contrariul. Referitor la situaţia de fapt, instanţa nu o putea reţine în mod contradictoriu, cu motivarea că "rezultă din documente (..)" o pretinsă cotă de piaţă de 100%, deşi aceasta nu a fost calculată potrivit metodologiei prevăzute în propriile Instrucţiuni privind definirea pieţei relevante, care sunt imperative, iar nu supletive. Înscrisurile administrate probează contrariul celor reţinute de instanţa de fodn.

e/eronata interpretare şi aplicare a prevederilor art. 18 din Legea 554/2004 şi ale art. 51 din Legea 21/1996, în sensul în care instanţa de fond nu putea completa în mod nepermis lipsurile actului administrativ contestat, adăugând sau înlocuind elemente care nu reies din însăşi decizia atacată.

De asemenea, în măsura în care întreprinderea vizată "invocă o argumentaţie care pune într-o lumina diferită faptele stabilite de Comisie şi care permite astfel înlocuirea explicaţiei reţinute" de către autoritatea de concurenţă, instanţa era ţinută la anularea deciziei.

Or, instanţa a stabilit atât situaţia de fapt cât şi modul de săvâşire a faptei anticoncurenţiale diferite de cele reţinute de intimata Consiliul Concurenţei, în special în ceea ce priveşte: calitatea de producător a B. dar şi a D., pentru traductorul TR 2520 A; verificarea pragului de piaţă prevăzut de Regulamentul 330/2010 în mod cumulat.

f/eronata interpretare a dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din Legea 21/1996 şi ale 22 din Regulamentul 1/2003, care reglementează competenţele teritoriale de desfăşurare a investigaţiei pentru autoritatea de concurenţă, în sensul în care intimatul pârât nu putea exercita atribuţii de autoritate publica în sfera de suveranitate a unul alt stat decât a aceluia de care aparţine, solicitările de informaţii adresate de Consiliul Concurenţei întreprinderilor cu sediul în alt stat membru al Uniunii fiind făcute cu depăşirea competenţelor de investigaţie, fiind astfel lovite de nulitate.

g) eronata interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 22 din Regulamentul 1/2003 şi din perspectiva dreptului la un proces echitabil, în sensul în care culegerea de informaţii trebuia să aibă loc în conformitate cu dreptul naţional al autorităţii solicitate, garanţiile procesuale fiind cele prevăzute din acea lege internă, iar instanţa de control al legalităţii procedurilor pornite împotriva întreprinderilor fiind instanţă naţională a autorităţii solicitate. Mijloacele de probă utilizate de Consiliul Concurenţei cu încălcarea dispoziţiilor art. 22 alin. (1) din Regulament nu respectă cerinţa art. 22 alin. (3), respectiv nu asigură acelaşi nivel de protecţie a drepturilor la apărare ca şi cel prevăzut de normele naţionale. Instanţa de fond a apreciat eronat că obţinerea de probe din alte state decât cele membre ale Uniunii Europene ar fi fost realizată în mod legal si că nu ar încalcă dreptul la un proces echitabil, în condiţiile în care nu există o convenţie cu privire la obţinerea de probe în materie administrativă.

A arătat recurenta că, atât timp cât legislaţia europeană prevede prin dispoziţiile art. 22 alin. (3) din Regulamentul 1/2003 că obţinerea probelor trebuie să se facă în condiţii care să asigure dreptul la apărare al întreprinderilor conform legislaţiei statului de reşedinţă şi faţă de împrejurarea că, autoritatea română de concurenţă nu are autoritatea de a investiga nici pe teritoriul statului german, nici pe teritoriul SUA, prejudiciul este nu numai prezumat de lege ci şi sancţionat de lege, sancţiunea fiind desprinsă din interpretarea per a contrario a art. 22 alin. (3) teza 1 din Regulament, în sensul că informaţiile schimbate nu pot fi folosite ca mijloc de probă.

h/eronata aplicare a dispoziţiilor referitoare la individualizarea sancţiunii, dat fiind că fapta sancţionată este de gravitate mică, că a fost încălcat principiul proporţionalităţii şi principiul egalităţii de tratament şi că există circumstanţe atenuante care sunt incidente în speţă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În apărare, a arătat că, în ceea ce priveşte calitatea de producător al traductoarelor TR 2520A sentinţa este motivata, nu conţine motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente.

Deşi recurenta invocă faptul că a criticat acest aspect prin contestaţie, în realitate în cadrul pct. 84-85 si pct. 109 din contestaţie (la care face trimitere), aceasta prezintă argumente privind pretinsa substituibilitate a traductoarelor TR2520A, fără a invoca o pretinsa exceptare a faptei analizate de la aplicabilitatea regulilor de concurenta (raportat la pct. 27 din Orientările privind restricţiile verticale). Recurenta nu invoca in mod expres incidenţa pct. 27 din cuprinsul Orientărilor privind restricţiile verticale si o eventuala incidenţa a Regulamentului de exceptare pe categorii din aceasta perspectiva. De atfel, astfel cum fara dubiu reiese din cuprinsul contestaţiei formulate, cu prilejul invocării exceptării faptei anticoncurentiale, recurenta a adus critici strict din perspectiva îndeplinirii pragurilor cotelor de piaţa.

Raportat la aceste aspecte, in mod corect a constatat prima instanţa faptul ca recurenta-reclamanta încearcă, cu depăşirea termenului prevăzut de lege, invocarea unui nou motiv de anulare a actului administrativ atacat in cauza.

Lipsa calităţii de producător a fost analizată în cadrul Deciziei contestate la punctul 132, fiind luate în considerare o multitudine de aspecte ce au fundamentat concluzia din decizia autorităţii de concurenţă de a reţine că recurenta intră sub incidenţa normelor care sancţionează înţelegerea anticoncurenţială, care a avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească.

In ceea ce priveşte Regulamentul nr. 330/2010 - sentinţa este motivata, nu conţine motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente. Reclamanta intelege sa conteste cotele reţinute de Consiliul Concurentei, conform celor redate anterior, fata de caracterul substituibil al traductoarelor, însă acest punct de vedere nu poate fi primit, căci traductoarele TR2520A nu sunt substituibile.

În evaluarea faptei sancţionate paratul a stabilit in raport de probatoriul administrat aspecte precum: 1. puterea mare de negociere (...); 2.referitor la utilizarea specifica a produselor ce fac obiectul furnizării exclusive, ca traductoarele de măsurare curent sunt produse eterogene a căror achiziţie se realizează la intervale mari de timp, iar efectele negative ale înţelegerii anticoncurenţiale sunt semnificative. Referitor la poziţia pe piaţa din amonte, ca toate întreprinderile de pe teritoriul României care au lansat cereri de oferta către producătorii B. si A. si care ar fi putut depune oferte la procedura de achiziţie publica au fost redirectionati către C.. Tinand cont de faptul ca C. deţine o cota de 100% pe piaţa din aval, respectiv pe piaţa pe care C. vinde aceste produse, cumpărătorii concurenţi ai acestei întreprinderi nu sunt prezenţi pe piaţa din amonte.

A arătat Consiliul în apărare că în urma eliminării concurenţilor lui C. ale căror preturi ofertate in cadrul licitaţiei erau mai mici decât preţul ofertat de acesta, C. şi-a vândut produsele la un preţ stabilit in afara oricărui mecanism concurential, preţul cu care se înscrisese iniţial la licitaţie si care era, de altfel, cel mai mare preţ dintre preturile oferite de întreprinderi la procedura de achiziţie publica. Corect a observat instanţa de fond că fapta sancţionată nu este exceptată de la aplicabilitatea normelor de concurenţă si ca dispoziţiile Regulamentului 330/2010 au fost respectate in speţa.

Prin înţelegerea anticoncurentiala, cele trei întreprinderi - A., B.. şi C. S.R.L. - au limitat comercializarea traductoarelor de măsurare curent TR2520A pe teritoriul României, prin faptul că C. S.R.L., în calitate de cumpărător, a convins furnizorii B.. şi A. să-i livreze exclusiv aceste produse pentru utilizarea specifică, respectiv procedura de achiziţie publică având ca obiect "Achiziţia de traductoare de măsurare de curent pentru analizoare de reţea", organizată de către E. - S.A., în calitate de autoritate contractantă, cu data de depunere a ofertelor 02.03.2012.

Comunicările electronice existente între B.., A. şi C. S.R.L. au evidenţiat faptul că acestea au monitorizat şi au împiedicat livrarea către F. S.R.L. a traductoarelor de măsurare curent TR2520A ce au făcut obiectul contractului de achiziţie publică. Astfel, întreprinderile sancţionate au realizat, în fapt, o înţelegere anticoncurentiala prin care au limitat comercializarea traductoarelor de măsurare curent TR2520A, F. S.R.L. aflându-se în imposibilitatea de a livra produsele care au făcut obiectul contractului încheiat cu autoritatea contractantă.

In ceea ce priveşte efectele înţelegerii anticoncurenţiale, concurenţa reală (F. S.R.L. şi G. S.A.) şi potenţială (H. S.R.L. şi I. S.R.L.) în procedura de achiziţie publică vizată de investigaţie a fost eliminată. Pe parcursul derulării procedurii de achiziţie publică, întreprinderile implicate au comunicat între ele despre acţiunile pe care intenţionau să le întreprindă şi au convenit să acţioneze într-un anumit mod (termene de livrare lungi sau preţuri mari) în scopul blocării livrării traductoarelor TR2520A către F., eliminând şi posibilitatea de achiziţionare a acestor produse din orice alte surse.

A mai arătat intimatul că Regulamentul nr. 330/2010 cuprinde anumite cerinţe care trebuie îndeplinite înainte ca interdicţia de la art. 101 alin. (1) să devină inaplicabilă pentru un anumit acord vertical: acordul să nu conţină nicio restricţie gravă; cota de piaţă de 30% atât pentru furnizori, cât şi pentru cumpărători.

Susţinerile GMC-1 atât din cadrul judecaţii in prima instanţa cat si din cuprinsul cererii de recurs îşi au originea în interpretarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 3 alin. (1) din Regulamentul 330/2010, potrivit cărora un acord vertical care nu reprezintă o restricţie gravă poate fi exceptat de la interdicţie dacă, în mod cumulativ, este îndeplinită condiţia ca atât furnizorul (în speţă B./A.), cât şi cumpărătorul (în speţă C.), parte la acord, să aibă o cotă de piaţă care nu depăşeşte 30%.

In speţa, cota de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa din amonte, respectiv piaţa de unde C. se aprovizionează cu analizoare de energie electrică tip Metrawatt şi traductoare de măsurare curent TR2520A marca B., B. şi A. au deţinut o cotă de piaţă de 100%, fiind singurele întreprinderi care pot livra astfel de produse. în calitate de producători, în timp ce C. a deţinut în anul 2012 o cotă de piaţă de 9,67%, calculată în funcţie de valoarea vânzărilor, exceptarea prevăzută de Regulamentul 330/2010 neputând, prin urmare, să fie aplicabilă. In prezenta cotei de 100% este evident faptul că practica anticoncurenţială analizată nu poate beneficia de exceptare pe categorii.

În ceea ce priveşte cota de piaţă a întreprinderilor implicate pe piaţa din aval, respectiv piaţa în care C. vinde produsele, acesta a fost distribuitorul exclusiv al analizoarelor de energie electrică tip Metrawatt şi unicul distribuitor de traductoare de măsurare curent TR2520A pe teritoriul României, aşadar deţine o cotă de 100% pe această piaţă.

Arată intimatul că recurenta a ignorat prevederile pct. 194 din Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale, care arată că, în situaţia în care cota de piaţă a cumpărătorului depăşeşte 30% pe piaţa din aval, pot apărea efecte semnificative de excludere. Orientările privind restricţiile verticale tratează pe larg situaţia furnizării exclusive în cadrul pct. 192-201. Potrivit Orientărilor, în categoria furnizării exclusive intră acele restricţii care au ca element de bază faptul că furnizorul este obligat sau convins să vândă produsele contractuale exclusiv sau în principal unui singur cumpărător, în general sau in particular pentru utilizare specifică. Astfel de restricţii pot lua forma unei obligaţii de furnizare exclusivă, limitând furnizorul astfel încât acesta să vândă unui singur cumpărător cu scopul de a revinde sau de a utiliza produsele în mod specific.

In legătură cu "importanţa cumpărătorului pe piaţa din aval", a arătat Consiliul că este relevant faptul că întreprinderile din reţeaua de distribuţie a B. şi A. nu au realizat in mod direct vânzări de analizoare de energie electrică tip Metrawatt şi traductoare de măsurare curent marca B., pe teritoriul României în perioada 2009-2016 C. fiind furnizor exclusiv; întreprinderile aflate pe teritoriul României care comercializează analizoare de energie electrică şi traductoare de măsurare curent nu au vândut analizoare de energie electrică tip Metrawatt şi traductoare de măsurare curent marca B. pe teritoriul României în perioada 2009-2016; C. este singura întreprindere care a vândut analizoare de energie electrică tip Metrawatt si traductoare de măsurare curent marca B. pe teritoriul României în perioada 2009-2016.

Deşi înţelegerea anticoncurenţială a avut loc pe piaţa din amonte, respectiv pe piaţa comercializării analizoarelor de energie electrică tip Metrawatt şi a traductoarelor de măsurare curent TR252QA marca B., efectele s-au produs pe piaţa din aval, respectiv pe piaţa pe care C. vinde aceste produse.

Cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa de achiziţii din amonte este un element important pentru evaluarea capacităţii sale de a "impune" o obligaţie de furnizare exclusivă care împiedică accesul la aprovizionare al cumpărătorilor concurenţi. Factorul care determină probabilitatea apariţiei unei probleme de concurentă este însă importanta cumpărătorului pe piaţa din aval. Efectele negative pot apărea atunci când cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa din aval în care el vinde produsele contractate şi pe piaţa din amonte de unde se aprovizionează cu acestea, depăşeşte 30%. B. şi A. au cote de piaţă individuale care depăşesc 30% pe piaţa din amonte, iar C. are o cotă individuală de peste 30% pe piaţa din aval, fiind necesar a avea în vedere şi celelalte criterii prevăzute de Orientări pentru a determina dacă înţelegerea încheiată de către cele trei întreprinderi este anticoncurenţială.

Referitor la critica privind pretinsa exercitare extrateritoriala a competentelor, a arătat intimatul că sentinţa atacată este motivata şi nu conţine motive contradictorii si aplica in mod corespunzător normele legale incidente

În ceea ce priveşte pretinsa exercitare extrateritoriala a competentelor, a arătat intimatul Consiliul Concurenţei că art. 2 din Legea nr. 21/1996 reglementează domeniul de aplicare al legii şi prevede inclusiv aplicarea legii naţionale pentru practici săvârşite în afara teritoriului României, dar care produc efecte pe teritoriul acesteia.

Textul transpune principiul teritorialităţii obiective (sau teoria efectelor), consacrat prin practica Comisiei Europene şi a jurisprudenţei CJUE cu privire la încălcările dispoziţiilor TFUE în materie de practici anticoncurenţiale, potrivit căruia Tratatul se aplică practicilor care, deşi nu sunt săvârşite pe teritoriul pieţei interne, produc efecte în cadrul acesteia. Art. 101 TFUE nu limitează domeniul său de aplicare la practicile săvârşite în interiorul pieţei interne, existenţa unui element de extraneitate în cadrul unei înţelegeri anticoncurenţiale neconducând în mod automat la aplicarea acestei dispoziţii exclusiv cu privire la piaţa internă.

Legislaţia UE nu se opune în principiu unor eventuale revendicări de competenţă extrateritorială din partea autorităţilor şi instanţelor competente, adevărata miză constând în lupta eficace a autorităţilor de concurenţă împotriva practicilor anticoncurenţiale de dimensiuni internaţionale.

Conform Orientărilor Comisiei privind conceptul de efect asupra comerţului, art. 101 TFUE se aplică acordurilor şi practicilor anticoncurenţiale, indiferent de locul unde sunt situate întreprinderile, cu condiţia ca acordul sau practica să fie puse în aplicare sau să îşi producă efectele pe teritoriul UE.

Pentru a stabili aplicabilitatea dreptului Uniunii Europene, este suficient ca un acord sau o practică care implică ţări terţe sau întreprinderi stabilite în ţări terţe să poată aduce atingere activităţii economice transfrontaliere din Uniunea Europeană. Nu se poate aşadar retine nulitatea actelor de procedură efectuate de Consiliul Concurenţei, ca urmare a unei eventuale exercitări extrateritoriale a competenţelor.

Argumentele recurentei referitoare la regulile de drept internaţional public sunt neîntemeiate, deoarece limitarea la teritoriul unui stat, potrivit dreptului internaţional public, nu se aplică în cazul puterii de comandă a acestuia, ci doar puterii de coerciţie. Dreptul internaţional public nu stabileşte o sancţiune pentru încălcarea principiului teritorialităţii.

Contrar aspectelor susţinute de către recurenta-reclamanta, nu este incidentă o exercitare extrateritorială a competenţelor de investigaţie, astfel cum in mod corect a concluzionat si prima instanţa. Susţinerile cu privire la o eventuală depăşire a competenţelor de către Consiliul Concurenţei nu poate afecta legalitatea actelor de procedură efectuate de acesta în cadrul unei investigaţii declanşate cu privire la încălcarea dreptului naţional şi a TFUE, care are ca scop principal realizarea obiectivului politicii europene de concurenţă, respectiv reprimarea comportamentelor anticoncurenţiale de pe piaţa internă.

Normele de concurenta ale TFUE sunt norme de ordine publica, obligatorii pentru statele membre. Tratatele europene au stabilit o ordine juridică specifică prin impunerea unor reguli ce creează în mod direct drepturi pentru statele membre, conturându-se principiul "aplicabilităţii directe". Autoritatea de concurenta nu a făcut decât sa aplice in mod corespunzător, potrivit competentelor ce ii revin, normele de ordine publica si, in consecinţa, sa investigheze incalcari ale legislaţiei in materie de concurenta.

Dat fiind faptul ca autorităţile naţionale au dreptul de reprimare si sancţionare a comportamentelor anticoncurenţiale, rezulta ca autorităţile dispun si de mijloacele prevăzute de lege in vederea atingerii acestei finalităţi.

A menţionat intimatul, cu privire ale aceleaşi critici ale recurentei, că după intrarea în vigoare a Regulamentului nr. 1/2003, în ordinea juridică a Uniunii, în materie de concurenţă, au intervenit modificări substanţiale, cu titlu derogatoriu de la normele de drept comun UE, prin impunerea unui sistem de competenţe paralele de aplicare a normelor UE şi ale normelor naţionale de concurenţă.

Art. 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 dispune că, atunci când autorităţile de concurenţă ale statelor membre aplică legislaţia naţională de concurenţă acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul articolului 81 alin. (1) din tratat, care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, acestea aplică de asemenea articolul 81 din tratat acestor acorduri, decizii sau practici concertate.

Art. 12 din Regulament, indicat de către recurenta-reclamanta, vizează schimbul de informaţii si de probe intre Comisie si autorităţile de concurenta, însă în cauză textul nu e aplicabil, deoarece nu a avut loc un schimb de informaţii între autorităţile de concurenţă.

Au fost invocate prin întâmpinare şi prevederile Directivei 2019/1/UE, care în preambul fac trimitere la obligaţia autoriotăţilor naţionale şi a instanţelor naţionale de a aplica dispoziţiile art. 101 şi 102 din TFUE în cazul acordurilor, al deciziilor asocierilor de întreprinderi, al practicilor concertate sau al abuzurilor depoziţie dominantă care pot afecta comerţul dintre statele membre, arătând intimatul că principiul cooperării loiale prevăzut de art. 4 alin. (3) TUE impune statelor membre o obligaţie de rezultat, potrivit căreia acestea nu pot acţiona, chiar şi în domenii în care nu a operat în mod expres un transfer de suveranitate, contrar obiectivelor stabilite de tratatele şi de normele de drept derivat cu caracter obligatoriu.

A concluzionat intimatul că atunci când aplică direct dispoziţiile TFUE în materie de concurenţă, chiar şi în cadrul marjei de apreciere de care ar dispune, autorităţile de concurenţă au ca principal scop realizarea obiectivului art. 101 TFUE, respectiv acela de a identifica şi de a sancţiona practicile anticoncurentiale de pe piaţa interna, astfel că există posibilitatea ca în cadrul investigaţiilor realizate să se aplice sancţiuni pentru încălcarea art. 101 TFUE.

În ipoteza în care aplică Tratatul (prin decizia atacată fiind sancţionată şi încălcarea art. 101 alin. (1) din TFUE), o autoritate de concurenţă poate investiga şi poate aplica sancţiuni întreprinderilor care se regăsesc pe teritoriul Uniunii, pentru a da eficienţă art. 101 TFUE.

Referitor la colaborarea dintre autorităţile de concurenţă, au fost invocate prevederile Regulamentului nr. 1/2003, precum şi cele ale Directivei 2019/1/UE, în special dispoziţiile art. 8 ale Directivei, referitoare la solicitările de informaţii.

Intimatul a solicitat înlăturarea aplicabilităţii art. 27 din Directiva 2019/1/UE invocat de către recurenta-reclamanta, dat fiind că textul reglementează cooperarea cu privire la cererile menţionate la articolele 25 si 26 din Directiva 2019/1/UE, nefiind aplicabil în cauză.

În continuare, referitor la pretinsa încălcare a dreptului la un proces echitabil, s-a arătat prin întâmpinare că recurenta-reclamanta a furnizat informaţiile în mod voluntar, fără ca în speţă să fi fost aplicată vreo sancţiune întreprinderii, fără a formula observaţii la momentul efectuării solicitărilor.

Mai mult, din conţinutul răspunsurilor recurentei-reclamante reiese că aceasta a prezentat disponibilitate de colaborare şi pentru clarificări sau furnizarea unor răspunsuri cu ocazia unor solicitări viitoare, fără a formula rezerve legate de competentele autorităţii de concurenta. Pe cale de consecinţă, nu se poate susţine în mod valid că dreptul la un proces echitabil ar fi fost încălcat.

Jurisprudenta CJUE a statuat ca atunci când întreprinderile nu sunt supuse obligaţiei de a furniza răspunsuri la solicitările de informaţii, daca au răspuns in mod voluntar la solicitarea respectiva, nu mai pot pretinde ca dreptul lor ar fi fost încălcat (Hotărârea TUE din data de 08.07.2004 in cauza T-50/00, Dalmine SpA, par. 46).

Referitor la jurisprudenţa invocată prin cererea de recurs, a arătat intimatul că deşi prin hotărârile pronunţate în cauzele conexate 46/87 şi 227/88, precum şi în cauza C-94/00, a fost recunoscută protecţia jurisdicţională a persoanelor împotriva unor eventuale excese de putere din partea autorităţilor, respectivele speţe se referă la încălcarea drepturilor fundamentale prin inspecţii efectuate în spatii private, ceea ce nu s-a întâmplat în cauză.

În ceea ce priveşte comunicarea cu autoritatea de concurenţă din Germania, instanţa de judecată a avut acces la documentul intern cuprinzând răspunsul autorităţii în discuţie şi a apreciat in sensul menţinerii caracterului confidenţial al acestuia (nereţinând faptul ca acesta ar fi util soluţionării cauzei).

În ceea ce priveşte modalitatea de adresare a solicitărilor de informaţii transmise B., în lipsa existenţei unor acorduri bilaterale care să precizeze o procedură concretă de adresare a solicitărilor de asistenţă către autorităţile de concurenţă din SUA, Consiliul Concurenţei a recurs la canalele diplomatice indicate de Ministerul Afacerilor Externe pentru astfel de comunicări. Efectuarea acestui act procedural a respectat indicaţiile instituţiei de resort pentru a putea comunica actele procedurale companiei şi pentru a îndeplini obiectivele de drept public ce incumbă autorităţilor române în astfel de situaţii. Este imposibil de constatat nulitatea actului procedural, în contextul în care acesta a fost efectuat cu scopul îndeplinirii unei misiuni de ordine publică, prin intermediul canalelor diplomatice în baza competenţelor Ministerului de Externe şi cu colaborarea acestuia.

În absenţa unor dispoziţii care să prevadă condiţii legale specifice şi în contextul în care întreprinderile au răspuns voluntar solicitărilor, modalitatea de transmitere a unor adrese către companii aflate în afara graniţelor ţării nu are aptitudinea de a afecta legalitatea actului procedural.

A mai arătat intimatul, cu privire la Convenţia privind obţinerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială şi Tratatul încheiat între România şi SUA cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, că situaţia analizată nu se încadrează în domeniul de aplicare al celor două tratate, nu pot constitui nici temei de interpretare şi nu îşi justifică invocarea în speţa de faţă.

În continuare, s-a solicitat înlăturarea criticilor privitoare la nulitatea solicitărilor de informaţii, probele obţinute ca urmare a solicitărilor de informaţii adresate A. si B. reprezentând doar o parte nesemnificativă raportat la integralitatea probatoriului care a determinat soluţia sancţionării.

Extinderea investigaţiilor cu privire la recurenta reclamantă s-a produs în baza dovezilor furnizate de C., participant care a recunoscut săvârşirea practicii anticoncurentiale reţinute.

În legătură cu modalitatea de formulare a solicitărilor de informaţii şi pretinsa încălcare a dreptului la apărare, a arătat intimatul că recurenta a făcut referire la o serie de solicitări de informaţii ce nu i-au fost adresate, astfel că în legătură cu acestea nu deţine calitate de a le contesta, solicitările nefiind vătămătoare.

Solicitările de informaţii adresate A. au fost formulate cu respectarea prevederilor legale incidente (inclusiv art. 34 alin. (1)56 din Legea concurenţei).

Referitor la criticile privind definirea pieţei relevante, intimatul Consiliul Concurenţei a arătat că prima instanţa a efectuat o analiza temeinica si legala a deciziei C. civ. sub toate aspectele criticate.

Traductoarele de măsurare curent TR2520A nu sunt substituibile cu alte traductoare, iar piaţa relevanta a produsului a fost corect definită în Decizia atacată.

Prevederile legale relevante sunt cele ale pct. 4, 11, 12 şi 34 din Instrucţiunile Consiliului Concurentei din 2010 privind definirea pieţei relevante.

Toate aceste prevederi au fost avute in vedere si aplicate in mod corespunzător de către instanţa de judecata cu prilejul soluţionării cauzei in prima instanţa.

În privinţa substituibilităţii la nivelul cererii, s-a arătat că sunt aplicabile prevederile pct. 34 din Instrucţiuni, iar din actele dosarului rezultă că traductoarele de măsurare curent TR2520A nu sunt substituibile cu cele fabricate de alţi producători, substituibilitatea traductoarelor fiind limitată de mai mulţi factori, precum: costuri financiare, eforturi logistice suplimentare (în contextul recomandărilor producătorilor şi a importanţei marginale scăzute a acestei achiziţii prin raportare la obiectul de activitate şi cheltuielile autorităţii contractante).

Nu pot fi primite susţinerile potrivit cărora instanţa de fond ar fi adăugat nepermis la decizia Consiliului, în condiţiile în care acestea sunt contrazise de conţinutul deciziei atacate.

Referitor la criticile privind înlăturarea raportului de expertiză, intimatul a arătat că expertul a expus consideraţii de ordin tehnic cu privire la substituibilitatea traductoarelor, însă analiza de ordin concurenţial poate evidenţia definiţii mai restrânse ale pieţelor analizate, sub influenţa suplimentară şi mai bine cuantificată a altor factori relevanţi (modificările necesar a fi efectuate pentru calibrarea/adaptarea traductoarelor, schimbarea softului, costuri si timp suplimentare, necesitatea apelării la serviciile unui terţ pentru identificarea comportamentului consumatorului).

A solicitat intimatul respingerea criticilor privind definirea pieţii geografice, având în vedere că potrivit dispoziţiilor legale piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse şi/sau servicii/lucrări, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone, elemente ce au fost luate în considerare.

În ceea ce priveşte încălcarea standardului de proba si a prezumţiei de nevinovăţie, recurenta nu a făcut alceva decât să insereze în acţiune paragrafe din cuprinsul unei hotărâri a instanţei unionale, fara a formula critici concrete din perspectiva probatoriului reţinut in cuprinsul actului administrativ cu privire la aceasta întreprindere, aspect corect reţinut de instanţa de fond.

În final, în ceea ce priveşte criticile referitoare la individualizarea sancţiunii, se arată prin întâmpinare că acestea sunt nefondate, instanţa de fond procedând la corecta aplicare a legii cu ocazia verificărilor efectuate asupra acestui aspect.

În speţă a fost sancţionată o înţelegere anticoncurenţială care a produs efecte concrete pe piaţa, iar autoritatea de concurenţă a respectat principiul proportionalitatii, nivelul de bază al amenzii fiind stabilit în funcţie de gravitate la minimul de 2%, limitele legale fiind intre 2%-4%."

Acesta este minimul posibil pentru fapte de gravitate medie, tratamentul aplicat fiind in mod evident în favoarea întreprinderii, cu respectarea principiului proportionalitatii.

Aspecte precum impactul încălcării pe piaţa (raportat la susţinerea privind cuantumul prejudiciului produs) nu pot avea prioritate in evaluarea gravitaţii incalcarii ca fiind mica, medie sau mare, acest element putând fi avut în vedere la determinarea procentului adecvat în interiorul intervalului stabilit în funcţie de gravitate.

Circumstanţele atenuante invocate au fost în mod corect înlăturate de instanţa de fond, cu respectarea principiului proporţionalităţii şi pe cel al egalităţii de tratament.

În raport de apărările formulate de intimatul Consiliul Concurenţei, recurenta reclamantă A. a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat înlăturarea acestora.

S-a arătat că "recunoaşterea" faptei anticoncurenţiale de către C. nu poate reprezenta un mijloc de probă care ar putea fi folosit în dosar.

Niciodată pe parcursul judecăţii în faţa instanţei de fond nu a fost solicitată proba cu "mărturisirea" C. şi nici nu a fost utilizată poziţia acestei societăţi pentru a produce vreo consecinţă juridică asupra situaţiei reclamantei, pentru simplu motiv că nu poate produce asemenea consecinţe juridice.

În privinţa aspectelor referitoare la aceea că nu ar fi contestat fapta, a arătat că se impune respingerea ca nefondată.

Invocarea incidenţei pct. 27 din Orientările privind restricţiile verticale nu este tardivă, apărările fiind combătute de cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte exercitarea extrateritorială a competenţelor de investigaţie, arată recurenta că întreaga construcţie juridică a intimatei cu privire la chestiunea competenţei este redusă juridic la o susţinere hilară, respectiv aceea că "o eventuală depăşire a competenţelor de către Consiliul Concurenţei nu poate afecta legalitatea actelor de procedură efectuate de acesta în cadrul unei investigaţii", întrucât investigaţia "are ca scop principal reprimarea comportamentelor anticoncurenţiale de pe piaţa internă".

Or, o investigaţie nu are rolul de reprima nimic, ci doar de încerca să afle adevărul, cu privire la existenţa sau inexistenţa unei fapte anticoncurenţiale.

Prezumţia de nevinovăţie, aplicabilă în dreptul contravenţional şi în dreptul concurenţei, se opune la acceptarea unei asemenea teze.

Consiliul Concurenţei aplică prevederile TFUE în plus faţă de cele din Legea concurenţei nr. 21/1996, care sunt prevederile legale a căror aplicare îi este, în principal, încredinţată.

Prevederile art. 101 din TFUE sunt încredinţate, în principal, Comisiei Europene şi doar în subsidiar, autorităţilor naţionale de concurenţă. Dacă o autoritate naţională de concurenţă ar constata că nu are competenţa de a analiza anumite fapte posibil anticoncurenţiale, are posibilitatea de a sesiza Comisia Europeană cu privire la posibila afectare a pieţei interne.

Referitor la refuzul de cooperare emis de către o autoritate solicitată nu presupune închiderea unei investigaţii, a arătat recurenta că intimata creează distincţii doctrinare conform cărora limitarea la teritoriul unui stat din perspectiva dreptului internaţional public nu se aplică în cazul puterii de comandă al acestuia, ci doar al celei de coerciţie, dreptul internaţional public nu stabileşte sancţiuni pentru încălcarea principiului teritorialităţii, iar dreptului concurenţei îi revine un regim derogatoriu absolut în cadrul ordinii de drept internaţionale şi celei ale UE, urmărirea scopului reprimării comportamentelor anticoncurenţiale acoperind orice viciu procedural ori de competenţă materială.

Având în vedere că la nivelul UE investigarea cauzelor penale de către autoritatea unui stat membru pe teritoriul altui stat membru poate avea loc numai în temeiul unui ordin de anchetă european, transmis de către autoritatea emitentă către cea executantă din statul membru în care se urmăreşte obţinerea de probe în cadrul unei anume investigaţii, devine evident că în accepţiunea Consiliului Concurenţei reprimarea comportamentelor anticoncurenţiale are un regim special chiar în raport cu cele mai grave infracţiuni, ei revenindu-i cea mai înaltă poziţie în cadrul piramidei valorilor sociale ocrotite prin lege.

La cererea autorităţii solicitante dintr-un anumit stat membru, autoritatea solicitată din alt stat membru comunică celei dintâi orice informaţii pe care aceasta din urmă le consideră necesare şi pe care autoritatea solicitată le deţine sau pe care le obţine în urma anchetelor administrative.

Acesta este mecanismul prevăzut de Regulamentul 1/2003, cu deosebirea că în timp ce art. 22 din regulament nu prevede o obligaţie a autorităţii de concurenţă de a asista la cerere autoritatea din alt stat membru, prin Directiva 1/2019 o asemenea obligaţie a fost creată şi urmează a fi implementată în legislaţiile naţionale.

Însă, în aplicarea principiului "tempus regit actum", trebuie reţinut că la momentul efectuării investigaţiei de către intimata Consiliul Concurenţei - 2013-2019- în vigoare era doar Regulamentul 1/2003. Astfel, informaţiile de la societăţi cu sediul în afara domeniului de competenţă a unei autorităţi de concurenţă nu puteau fi obţinute decât în temeiul art. 22 din Regulamentul 1/2003, norma care extinde aria instrumentarului de investigaţie dincolo de limitele statelor lor.

Această aparentă carenţă la nivelul dreptului concurenţei, în sensul că, autorităţile de concurenţă nu erau obligate să îşi acorde sprijin reciproc, a fost corectată prin adoptarea Directivei 1/2019.

Directiva 1/2019 stabileşte fără dubiu inexistenţa unor competenţe extinse, de genul celor invocate de intimată, în art. 24, dar şi în Peambul.

Referitor la inexistenţa unei încălcări cu privire la dreptul la apărare, a arătat recurenta că solicitările de informaţii în dreptul UE cunosc două forme distincte: cererile simple de informaţii, la care întreprinderile nu sunt obligate să răspundă, nefiind prevăzută sancţiune pentru lipsa de răspuns, şi solicitările de informaţii prin decizie administrativă, pentru care transmiterea unui răspuns în termenul stabilit de către autoritatea administrativă este obligatoriu sub sancţiunea aplicării unei amenzi contravenţionale. Cele două tipuri de solicitări au în comun împrejurarea că răspunsurile eronate sau incomplete pot fi sancţionate de către autoritatea administrativă.

În speţă, recurenta a invocat încălcarea drepturilor sale după ce a răspuns voluntar unei simple cereri neobligatorii de informaţii, astfel că jurisprudenţa invocată de Consiliul Concurenţei nu este aplicabilă speţei.

Referitor la nemotivarea solicitărilor de informaţii, a s-a arătat prin răspunsul la întâmpinare că potrivit jurisprudenţei CJUE există un nivel minim pe care motivarea unei solicitări trebuie să îl respecte, anume acela al prezentării cu claritate a suspiciunilor pe care autoritatea urmează să le verifice, solicitările de informaţii transmise de către Consiliul Concurenţei în cursul investigaţiei aflându-se sub standardul de claritate necesar exercitării drepturilor la apărare şi impus prin jurisprudenţa CJUE.

Dacă în ce priveşte solicitările de informaţii transmise înainte de deschiderea investigaţiei, acestea cuprind doar precizarea că se verifică dacă într-un anumit context a avut loc împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei ("the reported facts have resulted în the restriction, the prevention or the distortion of competition"), nefiind menţionată natura juridică a încălcării şi nici piaţa relevantă, în toate celelalte solicitări Consiliul Concurenţei se limitează la a arăta că verifică posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei respectiv a art. 101 alin. (1) TFUE precum şi a art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 102 TFUE, cu alte cuvinte a întregului drept al concurenţei care se referă la conduita întreprinderilor pe piaţă. Nu este cuprinsă nicio precizare referitoare la suspiciunile pe care autoritatea doreşte să le clarifice şi nici o delimitare a pieţei.

Niciunul dintre ordine nu cuprinde o motivare "temeinică," aşa cum susţine intimata.

În contextul hotărârii HeidelbergCement, prezentată pe larg în cererea introductivă, standardul în ceea ce priveşte motivarea solicitărilor de informaţii nu a fost respectat de către Consiliul Concurenţei, hotărărea instanţei de fond nefiind motivată sub aceste aspecte, referindu-se doar la ordinul transmis anterior declanşării investigaţiei.

În continuare, recurenta-reclamantă a arătat că intimata nu a răspuns criticilor din recurs, potrivit cărora, conform dispoziţiilor legale imperative ale art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2010 "cotele de piaţa se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent." Or, Consiliul Concurenţei a calculat pragul cotelor de piaţă ale întreprinderilor participante la acord pornind de la cifrele anului 2012, anul în care a avut loc presupusa încălcare, iar nu ale anului 2011, anul anterior acestuia, iar, pe de altă parte, în privinţa societăţilor B. şi A., " cotele de piaţă" au fost indicate de acestea prin adresă, fiind mai mici de 1%.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Cu prioritate, Înalta Curte va constata că recurenta-reclamnată a invocat, prin cererea de recurs formulată, incidenţa cazurilor de casare reglementate de dispoziţiile artr. 488 alin 1 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., cu privire la modul în care instanţa de fond a dezlegat fiecare dintre criticile de nelegalitate formulate la adresa actelor administrative contestate, astfel că, în continuare, instanţa de control judiciar va analiza aspectele invocate în recurs în raport de fiecare dintre aceste critici.

5.1/Criticile recurentei-reclamante referitoare la incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În susţinerea acestor critici, în legătură cu calitatea de producător a reclamantei şi modul în care ar fi fost abordată această chestiune de instanţa de fond, recurenta-reclamantă a invocat că este nelegală sentinţa recurată, deoarece aspectele invocate în mod eronat nu au fost analizate pe motiv că ar fi fost invocate tardiv, după închiderea dezbaterilor.

Înalta Curte va înlătura aceste critici, ca nefondate.

Contrar susţinerilor recurentei, se constată că aceasta a invocat pentru prima dată după închiderea cercetării judecătoreşti, cu ocazia concluziilor orale asupra fondului, precum şi prin concluziile scrise, aspectele referitoare la greşita apreciere a calităţii de producător, prin raportare la prevederile pct. 27 din Orientările privind restrucţiile verticale, ceea ce a fost în mod corespunzător remarcat de instanţa fondului.

În urma verificărilor asupra conţinutului acţiunii în anulare, care a investit instanţa de judecată, respectiv asupra menţiunilor de la fila x, pct. 84-85 din contestaţie, fila x pct. 109, fila x, la care recurenta a făcut trimitere în recurs, se constată că, în realitate, aceste menţiuni nu conţin criticile de nelegalitate invocate, referitoare la modul de aplicare a pct. 27 din Orientări cu privire la determinarea calităţii sale de producător.

Nu se confirmă aşadar susţinerile recurentei din recurs, privitoare la aceea că ar fi investit instanţa cu astfel de critici anterior închiderii cercetării judecătoreşti.

Potrivit încheierii de şedinţă de la ultimul termen de judecată, aspectele menţionate au fost invocate de recurentă pentru prima dată cu ocazia concluziilor orale, devenind astfel incidente prevederile art. 389-393 C. proc. civ., potrivit cărora părţile nu mai au posibilitatea de a proceda la completarea acţiunii prin invocarea de critici noi de nelegalitate, altele decât cele care s-au aflat în dezbaterea contradictorie a părţilor, după închiderea cercetării judecătoreşti.

Or, aspectele referitoare la modul de aplicare a pct. 27 din Orientări în analiza calităţii de producător a recurentei-reclamante, nu reprezintă o chestiune de ordine publică, astfel că pentru a fi analizată ca atare de instanţa de judecată ar fi trebuit invocată în condiţiile art. 196 C. proc. civ., respectiv ale art. 204 C. proc. civ.

Nefiind respectate aceste norme procedurale în mod legal instanţa de fond a apreciat că nu a fost legal investită cu analiza criticii de nelegalitate menţionate, sentinţa recurată urmând a fi menţinută cu privire la această soluţie.

Urmează a fi înlăturate susţinerile recurentei din recurs, potrivit cărora invocarea criticii de nelegalitate în procedura administrativă ar fi trebuit să atragă, implicit, obligaţia instanţei de judecată de a analiza decizia Consiliului Concurenţei sub toate aspectele, inclusiv din perspectiva modului de soluţionare a criticii de către intimat.

În această privinţă, Înalta Curte va observa că devin incidente prevederile art. 9 alin. (2) şi ale art. 22 alin. (6) C. proc. civ., care reglementează principiul disponibilităţii şi obligaţia judecătorului de a se pronunţa în limitele investirii, limite care vor fi întotdeauna stabilite prin cererea de chemare în judecată şi, eventual, prin cererea adiţională modificatoare, iar nu prin acte anterioare, adresate autorităţii administrative.

Pentru toate aceste considerente, se va concluziona în sensul că în mod legal instanţa de fond nu a analizat criticile referitoare la lipsa calităţii de producător a recurentei-reclamante, în cauză nefiind incident cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte criticile potrivit cărora instanţa de fond nu ar fi analizat şi, implicit, nu ar fi motivat corespunzător soluţia pronunţată cu privire la criticile referitoare la calculul cotei de piaţă, preluând necritic concluziile părţii adverse, instanţa de recurs va observa că în considerentele sentinţei atacate se regăseşte analiza instanţei de fond referitoare la aplicabilitatea art. 2 alin. (1) si art. 3 alin. (1) ale Regulamentului nr. 330/2010.

Curtea de apel, analizând modul de calcul al cotelor de piaţă, a avut în vedere caracterul nesubstituibil al traductoarelor TR2520A (analiza acestei chestiuni fiind realizată la un capitol distinct al sentinţei recurate), a analizat dispoziţiile art. 194 al Orientărilor Comisiei Europene privind restricţiile pe verticală, a avut în vedere în baza probelor administrate: puterea mare de negociere în legătură cu comercializarea traductoarelor; ca traductoarele de măsurare curent sunt produse eterogene a căror achiziţie se realizează la intervale mari de timp; că efectele negative ale înţelegerii anticoncurenţiale sunt semnificative; referitor la poziţia pe piaţa din amonte, că toate întreprinderile de pe teritoriul ţării care au lansat cereri de oferta către B. si A., potenţiali concurenţi în cadrul procedurii de achiziţie publică ai C. au fost redirectionati de recurenta reclamantă către C.; că C. deţine o cota de 100% pe piaţa din aval, pe care vinde produsele, cumpărătorii concurenţi ai acestei întreprinderi nefiind prezenţi pe piaţa din amonte; că au existat beriere la intrare la nivelul Furnizorilor.

În considerarea acestor aspecte, instanţa de fond a concluzionat în sensul că reclamanta nu a fost în măsură să probeze că este îndreptăţită la aplicarea exceptărilor invocate.

De asemenea, instanţa de fond a înlăturat motivat critica privitoare la calculul eronat al cotei de piaţă a C. (fără a fi luate în considerare datele aferente anului calendaristic precedent, anume anul 2011), arătând că aceasta nu este în măsură a justifica exceptarea deoarece, în esenţă, ceea ce prezintă relevanţă este neîndeplinirea cumulativă a condiţiilor din Regulament privind cotele de piaţă, pentru a se justifica exceptarea.

În ceea ce priveşte aspectul referitor la exercitarea extrateritorială a competenţelor de investigaţie ale Consiliului Concurenţei, recurenta a arătat că instanţa de fond nu a analizat criticile invocate prin cererea de chemare în judecată, deoarece a procedat la analiza competenţei materiale, iar nu a competenţei teritoriale.

Înalta Curte va observa că prin sentinţa recurată instanţa de fond, în realitate, a răspuns criticilor de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată, procedând la analiza competenţei autorităţii de concurenţă de a proceda la investigarea faptelor anticoncurenţiale prin solicitarea de informaţii direct, de la societăţi aflate în afara teritoriului României, în acest sens prezentând începând de la fila x a hotărârii recurate toate argumentele sale în legătură cu dreptul autorităţii de concurenţă de a efectua investigaţii chiar dacă una dintre părţile implicate în înţelegerea anticoncurenţială este amplasată în afara ţării, în spaţiul european sau în ţări terţe. În acest sens, a fost analizată jurisprudenţa CJUE relevantă sub aspectul competenţelor teritoriale ale autorităţilor de concurenţă, iar faptul că instanţa de fond nu a răspuns tuturor argumentelor reclamantei din cererea de chemare în judecată nu echivalează cu nemotivarea dezlegărilor date criticilor de nelegalitate formulate de aceasta.

În ceea ce priveşte faptul că nu ar fi fost motivate criticile referitoare la standardul de probă şi prezumţia de nevinovăţie, instanţa de recurs va observa, contrar susţinerilor recurentei-reclamantei, că în mod corect instanţa fondului a concluzionat în sensul că prin cererea de chemare în judecată nu au fost formulate critici concrete, ci s-au indicat doar repere jurisprudenţiale, fără o minimă indicare a relevanţei acestora.

În aceste condiţii, nu se poate reţine în mod valid o eventuală nemotivare a unor critici ce nu au fost invocate în condiţii procedurale, care să permită o analiză detaliată din partea instanţei de judecată.

Referitor la lipsa de motivare a soluţiei date asupra cererii de constatare a nulităţii Solicitărilor de informaţii, instanţa de recurs va observa că un capitol destinat verificării legalităţii acestor Solicitări se regăseşte în cuprinsul hotărârii recurate la filele x şi următoarele.

Este real că instanţa de fond a analizat exclusiv Solicitările de informaţii adresate A., însă limitele verificărilor au fost stabilite chiar de reclamantă prin cererea de chemare în judecată. În acest sens, urmează a se observa din cuprinsul acţiunii că reclamanta prezintă argumente referitoare la prima dintre solicitările adresate A. (para. 14 - 22), precum şi consideraţii generale cu privire la solicitările de informaţii adresate A.. Nu există critici concrete, aşadar, în legătură cu solicitările de informaţii adresate altor societăţi.

Or, potrivit considerentelor sentinţei recurate, criticile prezentate în cererea introductivă au fost întocmai analizate de instanţa de fond, astfel că nu se probează o eventuală nemotivare a soluţiei în legătură cu acestea.

Referitor la criticile privind existenţa unei motivări contradictorii, Înalta Curte urmează a le respinge, constatând că susţinerile recurentei-reclamante din cererea de recurs în legătură cu aplicabilitatea/inaplicabilitatea Regulamentului 330/201 derivă dintr-o interpretare proprie a dezlegărilor date de instanţa de fond criticilor cu care a fost investită, interpretare care însă nu rezultă din considerentele sentinţei recurate.

Tot astfel, aspectele referitoare la calitatea de producător al A. şi B. nu prezintă nicio relevanţă în cauză, în condiţiile în care, după cum s-a arătat anterior, instanţa de fond nu a fost legal investită cu verificarea acestei calităţi, criticile fiind formulate tardiv.

Nici eventuala motivare contradictorie a dezlegărilor referitoare la legalitatea solicitărilor de informaţii nu se confirmă, instanţa de fond nefăcând altceva decât să arate că, inclusiv în situaţia în care s-ar aprecia că aceste solicitări nu ar conţine toate informaţiile referitoare la suspiciunile de încălcare, cele expuse fiind doar cu caracter general, nu se impune aplicarea sancţiunii nulităţii actului, deoarece lipseşte condiţia vătămării, recurenta având cunoştinţă despre datele faptei anchetate.

În final, se constată că nu poate fi reţinută o eventuală motivare contradictorie nici cu privire la analiza instanţei de fond referitoare la piaţa relevantă sau exercitarea extrateritorială a competenţelor de investigaţie, în condiţiile în care considerentele sentinţei recurate sunt clare sub aspectul motivului limitării pieţei teritoriale la piaţa naţională şi, totodată, sub aspectul modului de interpretare a prevederilor Regulamentului 1/2003.

În raport de toate aceste concluzii, Înalta Curte urmează a reţine că în cauză nu se confirmă incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentinţa recurată fiind în mod corespunzător motivată.

5.2. Criticile de nelegalitate referitoare la greşita interpretare şi aplicare a legii, de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică de nelegalitate, se referă la greşita interpretare a paragrafului 27 din Orientările privind restricţiile verticale, referitoare la calitatea de "producător".

Înalta Curte va respinge susţinerile din recurs ale recurentei, ca nefondate.

Astfel cum s-a arătat anterior, instanţa de fond nu a fost investită în termen cu criticile de nelegalitate menţionate, astfel că acestea în mod corect nu au fost analizate prin sentinţa recurată.

În aceste condiţii, dat fiind că dezlegările instanţei de fond sub acest aspect au fost menţinute (potrivit considerentelor anterioare ale prezentei decizii, din paragrafele destinate analizei incidenţei cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), o analiză pentru prima dată în recurs a greşitei interpretări şi aplicări a para. 27 din Orientările privind restricţiile verticale, referitoare la calitatea de "producător" nu este posibilă, urmând a se avea în vedere în acest sens dispoziţiile art. 494 rap. la art. 478 alin. (2) C. proc. civ.

O altă critică de nelegalitate invocată în recurs priveşte greşita aplicare a legii cu ocazia definirii pieţei relevante a produsului, respectiv cu ocazia determinării caracterului substituibil al acestuia.

În soluţionarea acestei critici, Înalta Curte va reţine că relevante în cauză sunt Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, respectiv a pieţei pe care se desfăşoară concurenţa.

În acest sens, potrivit pct. 4 din Instrucţiuni, indicat chiar de recurenta reclamantă în recurs:

"(...) 4. Definirea pieţei relevante este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective. (...)"

Totodată, potrivit pct. 8 -10 din Instrucţiuni:

"8. Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora. (...)"

Va constata Înalta Curte, în legătură cu identificarea/definirea pieţei relevante a produsului, că prezintă relevanţă determinarea caracterului interschimbabil şi substituibil al produsului, însă nu doar din perspectiva caracteristicilor tehnice ale acestuia, ci inclusiv din perspectiva preţurilor şi condiţiilor sale de utilizare. (pct. 8 din Instrucţiuni)

În verificarea modului de definire a pieţei relevante a produsului, deşi dosarul achiziţiei publice, respectiv documentaţia supusă publicităţii cu ocazia declanşării şi, ulterior, a derulării procedurii de achiziţie publică, prezintă relevanţă în analiza caracterului substituibil al produselor, din perspectiva caracteristicilor tehnice, acesta nu este singurul element ce trebuie avut în vedere şi care se impune a fi evaluat cu ocazia definirii pieţei relevante.

Acesta este şi motivul pentru care, în mod corect, instanţa fondului nu s-a rezumat la analiza concluziilor expertizei tehnice judiciare şi a documentaţiei achiziţiei publice întocmite de Electrica Serv., ci a interpretat aceste concluzii împreună cu concluziile rezultate din celelalte probe administrate în cauză: răspunsuri comunicate de D., de C., precum şi de ceilalti operatori de distribuţie energie chestionaţi de autoritatea de concurenţă.

Potrivit pct. 24 -25 din Instrucţiuni:

"24. Problema care se pune de obicei în procesul de definire a pieţe relevante a produsului este de a stabili, într-o primă etapă, pe baza informaţiilor preliminare disponibile sau a informaţiilor comunicate de întreprinderile în cauză, dacă produsul A şi produsul B aparţin sau nu aceleiaşi pieţe relevante a produsului.

25. Ulterior vor fi luate în considerare o serie de elemente de fapt care permit evaluarea măsurii în care substituţia între produse ar putea avea loc. Astfel, în anumite cazuri, în funcţie de caracteristicile şi de specificitatea sectoarelor din economie şi a produselor şi serviciilor care sunt analizate, anumite elemente de fapt pot fi decisive, în timp ce, în alte cazuri, aceleaşi elemente de fapt ar putea fi irelevante. (...) Din acest motiv, nu se utilizează o ierarhie strictă a diferitelor surse de informaţii sau a diferitelor tipuri de elemente de fapt pentru stabilirea existenţei substituibilităţii.(...)

Totodată, potrivit pct. 34 -36 din Instrucţiuni referitor la elemente de fapt care pot fi utilizate pentru definirea pieţei relevante a produsului, text avut în vedere şi de instanţa de fond:

"34. Analiza caracteristicilor produsului şi a utilizării acestuia permite Consiliului Concurenţei, într-o primă etapă, să limiteze sfera cercetărilor sale privind eventualele produse substituibile. Cu toate acestea, caracteristicile produsului şi utilizarea acestuia nu sunt suficiente pentru a demonstra că două produse sunt sau nu substituibile la nivelul cererii. Substituibilitatea funcţională sau similaritatea caracteristicilor nu pot reprezenta, ca atare, elemente de fapt suficiente, întrucât capacitatea de reacţie a clienţilor la variaţii ale preţurilor poate fi determinată şi de alte cauze. (...) Nici existenţa unor caracteristici diferite ale produselor nu este suficientă, ca atare, pentru a putea exclude substituibilitatea la nivelul cererii, întrucât aceasta din urmă depinde în cea mai mare măsură de importanţa pe care clienţii o acordă acestor caracteristici diferite.(..)".

În continuare, Instrucţiunile detaliază unele dintre elementele de fapt cu relevanţă în analiza substituibilităţii produsului, iar acestea au fost avute în vedere întocmai de instanţa fondului, atunci când a apreciat materialul probator.

În cererea de recurs, recurenta precizează că în caietul de sarcini autoritatea contractantă ar fi menţionat specificaţiile tehnice ale produsului, iar menţionarea codului TR2520A ar face dovadă asupra faptului că documentaţia publicată ar fi acceptat şi produse substituibile.

În privinţa acestui aspect, instanţa de recurs va observa că menţiunile din caietul de sarcini fac referire la faptul că traductoarele ofertate trebuie să fie compatibile cu analizatoarele tip Metrawatt, achiziţionate de autoritatea contractantă anterior, printr-o altă procedură de achiziţie publică.

Or, în urma precizărilor furnizate Consiliului de autoritatea contractantă, dar şi de D., de C., precum şi de ceilalti operatori de distribuţie energie rezultă că deşi, la nivel de aparenţă, solicitarea de ofertă nu se referă doar un anumit produs, putând fi ofertate şi produse similare, J. arătând în acest sens că "sintagma TR 2520A reprezintă codul unui tip/variante constructive de traductoare care desemnează anumite caracteristici specifice pentru acest tip", în realitate, datorită necesităţii de a fi compatibile cu produsul principal (analizatoarele tip Metrawatt), ofertarea de produse similare ar fi fost posibilă doar ca urmare a operării unor modificări de ordin tehnic şi prin suportarea de costuri suplimentare din partea potenţialilor ofertanţi.

În legătură cu această chestiune, potrivit pct. 11 din Instrucţiuni, "substituibilitatea la nivelul cererii reprezintă cel mai rapid şi eficace element disciplinar care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri. O întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi nu poate avea un impact semnificativ asupra condiţiilor de vânzare existente, de exemplu, asupra preţurilor, atunci când clienţii săi sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situaţi în altă parte.(...).

Aplicând aceste reguli speţei de faţă, se constată că în mod corect autoritatea de concurenţă şi, mai apoi, instanţa de fond au concluzionat că traductoarele TR 2520A nu puteau fi substituite cu alte produse, fără nicio dificultate.

Potrivit probelor administrate în faţa instanţei de fond, codul TR2520A aparţine unui anumit tip de traductor produs de D.. De asemenea, potrivit informaţiilor furnizate Consiliului, producţia se realizează în baza unor comenzi punctuale ale B.., producătorul arătând că traductoarele TR2520A nu sunt comercializate altor clienţi.

Totodată, probele administrate în cauză demonstrează că pe teritoriul României distribuitor exclusiv al analizoarelor de energie electrică, pentru funcţionarea cărora achiziţia traductoarele TR 2520A sunt indispensabile, este societatea C. S.R.L..

Se mai reţine din concluziile raportului de expertiză că, pentru compatibilizarea altor tipuri de traductoare (cu analizoarele existente Metrowatt), este necesară angajarea de cheltuieli suplimentare, pentru o serie de operaţiuni precum: achiziţia de adaptoare-conectoare, cabluri intermediare de interconectare, cabluri achiziţionate separat pentru conectare la traductor, softuri pentru traductori, calibrarea, introducerea unui soft adecvat traductorului si manopera aferenta, iar pentru realizarea adaptărilor este necesara colaborarea cu un laborator metrologic specializat.

De asemenea, potrivit răspunsurilor operatorilor economici interogaţi de autoritatea de concurenţă în legătură cu posibilitatea folosirii altor tipuri de traductoare, se constată că: într-o atare situaţie nu poate fi garantată siguranţa măsurătorilor, ceea ce conduce la totala lipsire de eficienta a echipamentelor; nu se poate asigura adaptarea de impedanta, ceea ce poate conduce la erori şi obţinerea de rezultate eronate; toţi producătorii recomanda utilizarea traductoarelor manufacturate de aceştia, conectorii fiind de construcţie speciala, facand imposibila utilizarea lor cu echipamente ale altor producători.

În raport de toate aceste aspecte atestate de actele dosarului, se constată că traductoarele ce au făcut obiect al achiziţiei publice nu puteau fi substituite cu alte produse "fără nicio dificultate", ofertarea de produse similare fiind de natură a ocaziona potenţialilor ofertanţi costuri suplimentare, dar şi întreprinderea unor acţiuni suplimentare (eforturi logistice suplimentare) - colaborarea cu laboratoare de specialitate - cu consecinţe asupra preţului final ofertat şi, implicit, asupra rezultatului procedurii - dat fiind că criteriul de atribuire a fost, potrivit documentaţiei, "preţul cel mai scăzut".

Înalta Curte va înlătura criticile din recurs ale reclamantei, întemeiate pe dispoziţiile Regulamentului 2151/2003 de modificare a Regulamentului 2195/2002, observând că cele două Regulamente se referă la sistemul unic de clasificare aplicabil achiziţiilor publice, cu scopul de a unifica referinţele folosite de entitatile şi autorităţile contractante pentru descrierea obiectului achiziţiei, textele indicate nefiind de natură a clarifica caracterul substituibil al produsului ce a făcut obiectul achiziţiei publice analizate din perspectiva definirii pieţei relevante a produsului.

În acest sens, se va reţine că modalitatea de reglementare cu privire la "structura ramificata de coduri de până la noua cifre, cărora le corespunde o denumire care descrie produsele, lucrările sau serviciile care reprezintă obiectul contractelor de achiziţie" nu are nicio legătură cu elementele ce se impun a fi analizate cu ocazia definirii pieţei relevante, în condiţiile în care pentru realizarea acestui obiectiv nu interesează doar substituibilitatea de ordin tehnic a produselor, ci inclusiv cea de ordin economic.

Or, în speţă, în raport de criteriile pe care Instrucţiunile le oferă pentru definirea pieţei relevante, se va concluziona în sensul în care, atâta timp cât pentru ofertarea de produse compatibile cu analizoarele Metrawatt ale autorităţii contractante, potenţialii ofertanţi ar fi avut obligaţia de a opera modificări şi de a suporta cheltuieli, inclusiv eforturi logistice suplimentare, traductoarele ce au format obiect al achiziţiei publice nu erau substituibile cu alte traductoare.

Înalta Curte va înlătura inclusiv criticile recurentei referitoare la greşita aplicare a prevederilor pct. 11 din Instrucţiuni, ca urmare a neanalizării substituibilităţii la nivelul ofertei, în sensul în care nu ar fi fost chestionat niciun producător concurent de traductoare.

În acest sens, va reţine că potrivit Instrucţiunilor, din punct de vedere economic, elementul esenţial în definirea pieţei relevante este substituibilitatea la nivelul cererii, deoarece "reprezintă cel mai rapid şi eficace element disciplinar care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce priveşte deciziile acestora în materie de preţuri." (pct. 11 Instrucţiuni).

Acesta este motivul pentru care instanţa fondului, apreciind la rândul său că în definirea pieţei relevante esenţială este substituibilitatea la nivelul cererii, nu a considerat necesară analiza substituibilităţii la nivelul ofertei.

Înalta Curte va observa că aceste concluzii ale instanţei de fond sunt corecte şi se impun a fi menţinute, având în vedere şi prevederile pct. 18 din Instrucţiuni, potrivit cărora:

"(..) 18. În definirea pieţei relevante s-ar putea, de asemenea, ţine seama de substituibilitatea la nivelul ofertei, în cazurile în care aceasta ar avea efecte echivalente celor ale substituibilităţii la nivelul cererii, în ceea ce priveşte eficacitatea şi obţinerea unor rezultate imediate. Aceasta înseamnă că, în cazul în care un monopolist ipotetic ar practica, în acea zonă geografică, pentru produsul respectiv, o creştere a preţului mică, dar semnificativă şi de durată, furnizorii care nu produc în mod curent produsul respectiv ar trebui să fie în măsură să îşi reorienteze producţia spre acesta şi să îl comercializeze în termen scurt, fără a suporta costuri sau riscuri suplimentare semnificative. Atunci când aceste condiţii sunt îndeplinite, producţia suplimentară introdusă pe piaţa relevantă va avea un efect disciplinar asupra comportamentului concurenţial al întreprinderilor implicate. Un astfel de efect este echivalent, sub aspectul eficacităţii şi al rezultatelor imediate, cu cel al substituibilităţii la nivelul cererii.(...)"

Se constată că, prin raportare la datele speţei şi la rezultatul analizei substituibilităţii la nivelul cererii, o analiză suplimentară a substituibilităţii la nivelul ofertei nu mai era necesară, având în vedere contextul în care s-a produs fapta anticoncurenţială, faptul că singurele produse compatibile cu analizoarele Metrowatt, fără modificări suplimentare, erau cele distribuite pe piaţă de C. precum şi că acesta era unic distribuitor al B., traductoarele compatibile cu analizoarele Metrowatt fiind produse, la rândul lor, doar pe bază de comandă, plasată de B. către producătorul D..

În aceste împrejurări, o eventuală solicitare de informaţii suplimentare de la alţi producători nu ar fi fost de natură a servi la definirea pieţei relevante, dat fiind că potrivit probelor administrate deja în cauză, deşi traductorii, la o primă vedere, ar putea părea substituibili din punct de vedere tehnic, totuşi modul de conectare este specific fiecărui producător, diferind inclusiv diametrul maxim al conductorului de măsurat (conform răspunsului furnizat de Complexul Energetic Hunedoara), iar aceste aspecte au fost deja confirmate de chiar utilizatorul ambelor echipamente - analizoare şi accesoriile acestora, traductoarele - precum şi de întreprinderile care comercializează analizoare de energie electrică şi traductoare de măsurare curent.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte va observa că răspunsuri din partea producătorilor cu privire la caracteristici tehnice ale traductoarelor nu ar fi fost de natură a ajuta la definirea pieţei relevante, care are în vedere inclusiv o perspectivă economică, iar nu doar tehnică a substituibilităţii produselor, substituibilitatea la nivel tehnic reprezentând doar o coordonată de evaluare a substituibilitatii din punct de vedere al legislaţiei de concurenţă. Evaluarea substituibilităţii necesită şi o analiză legată de opţiunile concrete ale consumatorilor, ca urmare a unor factori logistici, acesta fiind motivul pentru care substituibilitatea la nivelul cererii reprezintă cel mai rapid şi eficace element disciplinar, care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs.

Concluzionând, Înalta Curte va reţine că, în analiza modului de definire a pieţei relevante a produsului, instanţa de fond a procedat la corecta interpretare şi aplicare a dispoziţiilor Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei din 2010 privind piaţa relevantă, stabilind legalitatea definirii acestei pieţe ca fiind "analizoarelor de energie Metrawatt şi a traductoarelor de curent TR 2520A marca B.".

În ceea ce priveşte piaţa relevantă geografică, se constată din cererea de recurs că recurenta-reclamantă nu a formulat critici concrete, care să poată fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu privire la modul de definire a acestei pieţe geografice. Prin concluzii scrise, recurenta a completat criticile de nelegalitate referitoare la modul de definire a pieţei geografice, însă aspectele invocate nu vor fi avute în vedere, fiind formulate cu depăşirea termenului legal de motivare a recursului, de 15 zile de la comunicarea sentinţei recurate şi, totodată, fiind înaintate după închiderea dezbaterilor (prin e-mail, la 28.09.2023).

Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că acele critici iniţiale referitoare la piaţa relevantă ar presupune inclusiv necesitatea verificării modului de definire a pieţei geografice, Înalta Curte va observa că piaţa geografică se referă la zona în care întreprinderile sunt implicate în cerere şi ofertă de produse, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate.

Or, pornind de la aceste dezlegări, se observă din actele dosarului că în definirea pieţei geografice a prezentat relevanţă faptul că produsele ce au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică urmau a fi utilizate de autoritatea contractantă, care acţionează pe teritoriul României, ca accesorii ale unor echipamente deja deţinute de această autoritate, având aşadar o utilizare specifică (în acest sens urmând a fi avute în vedere şi consideraţiile anterior expuse cu privire la lipsa caracterului substituibil al traductoarelor de curent); că cererea de furnizare a produsului provine de la o întreprindere din România (C.); că procedura de achiziţie de către autoritatea contractantă a produsului s-a derulat pe teritroiul României; că cererea a fost determinată de nevoi specifice ale autorităţii contractante, în calitate de deţinător al analizoarelor Metrawatt ale căror accesorii sunt traductoarele de curent tip TR 2520A, fiind aşadar vorba despre o cerere punctuală.

În raport de toate aceste aspecte, urmează a constata Înalta Curte că definirea pieţei geografice a fost una corectă, aceasta limitându-se la teritoriul României, astfel că nici în această privinţă nu se poate reţine nelegalitatea sentinţei recurate.

O altă critică invocată în recurs priveşte interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 3 şi art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2020.

Înalta Curte urmează a constata caracterul nefondat al argumentelor expuse prin cererea de recurs, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

Astfel, a invocat recurenta-reclamantă că prevederile legale menţionate au fost încălcate atunci când curtea de apel a apreciat legalitatea stabilirii cotelor de piaţă, având în vedere că prin raportare la art. 7 lit. b) din Regulamentul 330/2010 acestea se calculează pe baza datelor aferente anului calendaristic precedent presupusei încălcări, în considerarea principiului securităţii juridice.

Instanţa investită cu soluţionarea recursului va reţine că, potrivit art. 3 din Regulamentul nr. 330/2020:

"(1) Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30 % din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.

(2) În sensul alin. (1), în cazul în care într-un acord multipartid o întreprindere cumpără bunurile sau serviciile contractuale de la o întreprindere parte la acord şi vinde bunurile sau serviciile contractuale unei alte întreprinderi parte la acord, cota de piaţă a primei întreprinderi trebuie să respecte pragul cotei de piaţă prevăzut la alineatul respectiv, atât în calitate de cumpărător, cât şi de furnizor în vederea aplicării exceptării prevăzute la articolul 2. (...)"

Se constată din modul de redactare a normei că, pentru a se aplica situaţia de exceptare, două sunt condiţiile care trebuie îndeplinite, cumulativ: furnizorul să nu deţină mai mult de 30% din piaţa relevantă pe care vinde produsele, iar cumpărătorul, la rândul său, să nu deţină mai mult de 30% din piaţa relevantă pe care cumpără aceste produse.

Contrar aprecierilor recurentei, neîndeplinirea oricărei condiţii dintre cele menţionate atrage imposibilitatea exceptării, iar nu faptul că dacă doar una dintre condiţii ar fi îndeplinită, exceptarea ar fi aplicabilă.

Pornind de la modul de definire a pieţei relevante, astfel cum a fost precizat anterior, Înalta Curte va observa că pe "piaţa analizoarelor de energie Metrawatt şi a traductoarelor de curent TR 2520A marca B.", cumpărătorul era unic distribuitor al acestor produse, având o cotă de piaţă de 100%, aspect stabilit în mod corespunzător de instanţa de fond.

Astfel, rezultă din probatoriul administrat în cauză că prin înţelegerea anticoncurenţială sancţionată, recurenta-reclamantă, împreună cu societăţile B.. şi C. S.R.L. au limitat comercializarea traductoarelor de măsurare curent TR2520A pe teritoriul României, prin faptul că C. S.R.L., în calitate de cumpărător, a convins furnizorii B.. şi A. să-i livreze exclusiv aceste produse pentru procedura de achiziţie publică având ca obiect "Achiziţia de traductoare de măsurare de curent pentru analizoare de reţea", organizată de către E. - S.A. şi, totodată, să îi împiedice pe concurenţii săi să obţină aceleaşi produse de la furnizorii anterior menţionaţi.

Din probele administrate în dosar - înscrisurile anexate pe suport CD, reprezentând corespondenţa electronică din B.., A. şi C. S.R.L. - rezultă cu evidenţă că cele trei societăţi au urmărit şi au împiedicat livrarea către concurentul C., societatea F. S.R.L., a traductoarelor de măsurare curent TR2520A, această din urmă societate fiind în imposibilitate de a onora obligaţiile contractuale asumate ca urmare a câştigării procedurii de achiziţie publică. Prin modul în care au acţionat, cele trei societăţi au eliminat practic orice concurenţă - potenţială sau reală.

Or, raţiunea dispoziţiilor art. 2 şi 3 din Regulamentul nr. 330/2010 este în sensul de a excepta de la sancţionare acele entităţi care, datorită cotelor de piaţă reduse pe care le deţin, pot afecta doar nesemnificativ concurenţa, prin acordurile pe care le încheie.

Însă, în cauza de faţă, o astfel de situaţie nu poate fi reţinută.

Cum corect a observat intimatul, cota de piaţă a întreprinderilor furnizoare, implicate pe piaţa din amonte (georgrafic delimitată de teritroiul naţional), de unde societatea C. a achiziţionat produsele - analizoare de energie electrică tip Metrawatt şi traductoare de măsurare curent TR2520A marca B. - este deţinută în proporţie de 100% de recurenta reclamantă A., având în vedere că potrivit probatoriului administrat aceasa era singura care putea livra aceste produse, în întreaga perioadă evaluată, cuprinsă între anii 2009 - 2016.

Totodată, se va reţine că, în România, societatea B. nu deţinea contacte de distribuţie a produselor menţionate, acestea fiind în întreaga perioadă în sarcina recurentei-reclamante A., care distribuie produsele la nivel naţional doar prin distribuitorul exclusiv C..

Astfel cum atestă actele dosarului, traductoarele de măsurare curent marca TR2520A marca B., ce au făcut obiect al procedurii de achiziţie publică, sunt produse de producătorul D. exclusiv pentru B., iar nu pentru oricine le solicită, acest aspect fiind atestat de adresa D. înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x/06.10.2016.

Pe cale de consecinţă, în condiţiile constatării unei cote de piaţă mai mari de 30%, respectiv a unei cote de 100% pe piaţa din amonte, de unde cumpărătorul C. a achiziţionat produsele, în mod evident practica anticoncurenţială nu putea beneficia de exceptarea prevăzută de Regulamentul 330/2010, nefiind îndeplinită una dintre cele două condiţii cumulative: furnizorul să nu deţină mai mult de 30% din piaţa relevantă pe care vinde produsele, iar cumpărătorul, la rândul său, să nu deţină mai mult de 30% din piaţa relevantă pe care cumpără aceste produse.

Este adevărat că societatea C. a deţinut în anul 2012 o cotă de piaţă de 9,67%, calculată în funcţie de valoarea vânzărilor, însă nu doar cota acestuia este relevantă, ci şi cota deţinută pe piaţă de recurenta-reclamantă, care în speţă era mai mare decât pragul maxim reglementat de art. 2 şi 3 din Regulament.

De asemenea, în aplicarea situaţiei de exceptare nu trebuie ignorat nici faptul că pe piaţa din aval, în care societatea C. a vândut produsele ce au făcut obiectul achiziţiei publice, aceasta a deţinut calitatea de distribuitor exclusiv, deţinând aşadar o cotă de 100% din piaţă, iar acest aspect a fost corect valorificat de autoritatea de concurenţă cu ocazia evaluării efectelor înţelegerii anticoncurenţiale, procedând astfel în acord cu Orientările Comisiei privind restricţiile verticale (în analiza destinată furnizărilor exclusive).

Potrivit art. 192 din aceste Orientări:

"În categoria furnizării exclusive intră acele restricţii care au ca element de bază faptul că furnizorul este obligat sau convins să vândă produsele contractuale exclusiv sau în principal unui singur cumpărător, în general sau în particular pentru utilizare specifică. Astfel de restricţii pot lua forma unei obligaţii de furnizare exclusivă, limitând furnizorul astfel încât acesta să vândă unui singur cumpărător cu scopul de a revinde sau de a utiliza produsele în mod specific, dar poate lua, de exemplu şi forma unei limitări a cantităţii, în ceea ce îl priveşte pe furnizor, stimulentele fiind convenite între furnizor şi cumpărător, care să-l convingă pe furnizor să îşi concentreze vânzările în principal către un singur cumpărător. (...)"

Înalta Curte va observa că, prin raportare la datele speţei de faţă, în care recurenta-reclamantă, în calitate de furnizor, a fost convinsă de cumpărătorul C. ca împreună cu societatea B. şi furnizeze acestuia în mod exclusiv produsele pe care recurenta reclamantă le comercializa pe piaţa relevantă georgrafică, cu scopul de a le revine/a le utiliza mai apoi în mod specific, textul anterior menţionat este pe deplin aplicabil.

Or, în aceste condiţii, devin aplicabile inclusiv prevederile pct. 193 din Orientări, potrivit cărora:

"Alocarea exclusivă a clientelei beneficiază de exceptarea pe categorii în cazul în care cota de piaţă atât a furnizorului cât şi a cumpărătorului nu depăşeşte pragul de 30 %, chiar dacă este combinată cu alte restricţii verticale, altele decât restricţiile grave, cum ar fi obligaţia de neconcurenţă. În continuarea acestei secţiuni se regăsesc orientări pentru evaluarea cazurilor individuale de furnizare exclusivă, atunci când se depăşeşte acest prag"

În continuare, la pct. 194 al Orientărilor Comisia arată că:

"Din punctul de vedere al concurenţei, principalul risc al furnizării exclusive este excluderea altor cumpărători. Există o similaritate cu efectele posibile ale distribuţiei exclusive, în special atunci când distribuitorul exclusiv devine cumpărător exclusiv pentru o piaţă întreagă (a se vedea secţiunea 2.2, în special punctul 156). Cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa de achiziţii din amonte este, în mod evident, un element important pentru evaluarea capacităţii sale de a "impune" o obligaţie de furnizare exclusivă care împiedică accesul la aprovizionare al cumpărătorilor concurenţi. Factorul care determină probabilitatea apariţiei unei probleme de concurenţă este însă importanţa cumpărătorului pe piaţa din aval. În cazul în care cumpărătorul nu deţine putere de piaţă pe piaţa din aval, nu se prevăd efecte negative semnificative pentru consumatori. Astfel de efecte pot apărea atunci când cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa din aval în care el vinde produsele contractate şi pe piaţa din amonte de unde se aprovizionează cu acestea, depăşeşte 30 %. Atunci când cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa din amonte nu depăşeşte 30 %, pot apărea, totuşi, efecte semnificative de excludere, în special în cazul în care, pe piaţa din aval a cumpărătorului, cota de piaţă a acestuia depăşeşte 30 %, iar furnizarea exclusivă se referă la o utilizare specifică a produselor contractuale. Atunci când o întreprindere ocupă o poziţie dominantă pe piaţa din aval, orice obligaţie a acesteia de a-şi vinde produsele exclusiv sau preponderent cumpărătorului dominant poate să genereze cu uşurinţă efecte anticoncurenţiale semnificative.(...)"

Având în vedere aceste reglementări, după cum în mod corect s-a apărat intimatul Consiliul, se observă că din punctul de vedere al respectării mediului concurenţial principalul risc al furnizării exclusive îl reprezintă blocarea pieţei, prin excluderea altor competitori, iar factorul care determină probabilitatea apariţiei problemelor de concurentă este importanta cumpărătorului pe piaţa din aval. Cu cât cota de piaţă este mai mare şi cu cât durata obligaţiei de furnizare exclusivă este mai mare, cu atât creşte riscul blocării pieţei.

În speţă, în aprecierea poziţiei cumpărătorului C. S.R.L. pe piaţa din aval, trebuie observat că recurenta-reclamantă şi B. s-au înţeles şi au vândut analizatoare de curent Metrawatt şi traductoare de măsurare curent B. doar prin distribuitorul exclusiv C., că în perioada 2009 -2016 întreprinderile specializate în comercializarea de analizoare şi traductoare (concurenţii lui C., aşadar) nu au vândut aceste produse în mod direct în România, astfel că C. a fost singura întreprindere care le-a vândut pe teritoriul ţării, intimatul Consiliul remarcând corect că singura procedură de achiziţie publică cu produse marca B. care nu a fost câştigată de această societate a fost în realitate cea care a făcut obiectul investigaţiei.

Corect a observat Consiliul şi faptul că, deşi înţelegerea anticoncurenţială a avut loc pe piaţa din amonte, totuşi efectele s-au produs pe piaţa din aval, respectiv pe piaţa pe care C. vinde aceste produse. Or, o înţelegere poate avea efecte anticoncurenţiale atunci când cel puţin una dintre părţi are sau obţine un anumit grad de putere de piaţă şi acordul contribuie la crearea, menţinerea sau consolidarea acestei puteri de piaţă sau permite părţilor să exploateze această putere de piaţă, riscul fiind cel de excludere a altor cumpărători.

Chiar dacă cota de piaţă a cumpărătorului pe piaţa din amonte este importantă în evaluarea capacităţii de a impune un anumit comportament cumpărătorilor săi, ceea ce determină probabilitatea apariţiei unei probleme de concurentă este importanta cumpărătorului pe piaţa din aval.

În consecinţă, se va reţine că în mod corect a observat autoritatea de concurenţă şi, mai apoi, instanţa de fond că recurenta-reclamantă şi B. au cote de piaţă individuale care depăşesc 30% pe piaţa din amonte, iar C. are o cotă individuală de peste 30% pe piaţa din aval, fiind necesar a se avea în vedere şi celelalte criterii prevăzute de Orientări, pentru a determina dacă înţelegerea încheiată de către cele trei întreprinderi este anticoncurenţială.

Or, din această perspectivă, se impune a fi remarcat faptul că societatea C. a deţinut o putere mare de negociere, aspect pe deplin probat cu corespondenţa dintre aceasta şi furnizorii săi, B. şi A., care demonstrează că intenţia a fost împiedicarea livrării traductoarelor de măsurare curent către concurenţii săi, iar acest lucru s-a împlinit ca urmare a conformării voluntare a celor doi furnizori.

Totodată, se impune a fi avută în vedere utilizarea specifică a produselor, la care face referire pct. 194 din Orientări, având în vedere că, astfel cum corect a arătat Consiliul Concurenţei, din probatoriul administrat a rezultat că traductoarele ce au făcut obiect al achiziţiei reprezentau produse finale, eterogene, a căror achiziţie se realizează la intervale mari de timp, astfel încât efectele negative ale înţelegerii sunt semnificative.

Nu în ultimul rând, trebuie observat faptul că ceilalţi potenţiali concurenţi ai C., care au intenţionat ofertarea produselor în cadrul procedurii de achiziţie, au fost redirecţionati către ofertantul C., probându-se astfel că acesta a deţinut o cotă de 100% pe piaţa din aval.

În ceea ce priveşte faptul că a existat o reală blocare a pieţei, prin impunerea unor bariere la intrare, se observă că la momentul licitaţiei din 2012 B. şi A. controlau posibilitatea întreprinderilor de a participa la licitaţiile din România pentru achiziţia produselor acestora, datorită faptului că în cadrul procedurii era solicitată de autoritatea contractantă o declaraţie din care să rezulte că ofertantul este autorizat de producătopr să comercializeze produsele ofertate. Or, potenţialii ofertanţi au fost redirecţionaţi către C., care astfel a deţinut posibilitatea de a restricţiona accesul oricărui competitor al său la procedura de achiziţie publică. Totodată, potrivit înscrisului anexat în format electronic în dosarul de fond, B. a emis o scrisoare prin care preciza faptul că singura întreprindere autorizată să participe la procedura de achiziţie publică era C., creând în acest mod un avantaj semnificativ al acesteia în comparaţie cu alţi operatori economici şi posibilitatea pentru aceasta de stabilire a preţului în afara unui mecanism concurenţial.

De altfel, astfel cum rezultă din verificările întreprinse în cauză, a rezultat că preţul ofertat de concurenţii din piaţă ai lui C. la momentul depunerii ofertelor, era mai mic decât preţul ofertat de întreprinderea C., însă datorită eliminării posibilităţii pentru aceştia de a se aproviziona cu produsele ofertate de la B. şi A., ca efect al înţelegerii investigate, aceşti competitori au fost practic eliminaţi din competiţie.

În consecinţă, efectele înţelegerii anticoncurenţiale pe piaţa din aval au fost unele dintre cele mai grave, de natură a conduce la înlăturarea exceptărilor la care face referire prevederile art. 2 şi 3 din Regulamentul 330/2010.

Înalta Curte va înlătura susţinerile din recurs potrivit cărora cota de piaţă ar fi fost nelegal calculată, pe motiv că s-ar fi avut în vedere activitatea de pe piaţă a B., iar nu a A..

Contrar acestor susţineri, din conţinutul deciziei contestate rezultă cu evidenţă că autoritatea de concurenţă a analizat care este legătura dintre cele două societăţi, pornind de la modul de definire a pieţei relevante a produsului, ca fiind piaţa comercializării analizoarelor de energie electrică tip Metrawatt şi a traductoarelor de măsurarea curent B..

Or, astfel cum rezultă din probatoriul administrat, în perioada 2009 - 2016, singura întreprindere care a furnizat produsele avute în vedere la definirea pieţei relevante a produsului, a fost C.. Totodată, potrivit rezultatelor investigaţiei, pentru teritoriul României B. nu a deţinut canale/contracte de distribuţie, activitatea de distribuţie fiind în sarcina A., care a distribuit produsele prin intermediul distribuitorului său exclusiv C..

Aşadar, va observa instanţa de recurs că în mod corect a evaluat autoritatea de concurenţă activitatea A. pe teritoriul României, recurenta acţionând pe piaţa geografică prin distribuitorul exclusiv C., cota de piaţă deţinută de aceasta fiind corect determinată prin raportare la activitatea sa pe piaţa relevantă, iar nu prin raportare la activitatea B. pe această piaţă.

Urmează a fi respinse, ca neîntemeiate, inclusiv aspectele referitoare la calcularea unei cote de piaţă eronate pentru 2012 în loc de 2011 pentru C., urmând a se reţine că modul de calcul al cotei de piaţă a societăţii C. nu prezintă relevanţă, câtă vreme cota furnizorilor pe piaţa din amonte a depăşit 30% în întreaga perioadă 2009 - 2016, când analizoarele şi traductoarele de măsurare curent comercializate au provenit de la recurenta A., în calitate de furnizor, prin distribuitorul său exclusiv C..

În concluzie, criticile reclamantei privitoare la aplicarea situaţiilor de exceptare reglementate de art. 2 şi 3, rap. la art. 7 din Regulamentul nr. 300/2010 au fost corect înlăturate de instanţa de fond, neputându-se reţine o greşită aplicare a normelor, de natură a atrage incidenţa cazului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte criticile recurentei privitoare la greşita interpretare a materialului probator de către instanţa de fond, Înalta Curte le va înlătura ca nefondate, constatând că evaluarea materialului probator constituie o chestiune de temeinicie, iar nu de nelegalitate, astfel că nu poate face obiect al controlului de legalitate efectuat de instanţa de recurs.

Criticile privitoare la o completare a motivării, nepermise, a a actului administrativ atacat, ce ar fi avut loc prin chiar considerentele sentinţei recurate, se impun a fi de asemenea respinse.

Contrar celor susţinute în recurs, instanţa de fond nu a stabilit calitatea de producător a B. şi D., ci cu privire la acest aspect a constatat tardivitatea completării criticilor de nelegalitate, astfel că el nu a mai fost analizat.

Cu privire la verificarea pragului de piaţă, în mod cumulat, instanţa de fond nu a făcut altceva decât să verifice legalitatea constatărilor autorităţii de concurenţă, referitoare la modul de aplicare a Regulamentului nr. 300/2010 şi să constate legalitatea deciziei atacate, sub acest aspect.

Analiza pragurilor de piaţă la care face referire Regulamentul a fost realizată de autoritatea de concurenţă prin considerentele de la pct. 155 şi urm. ale Deciziei atacate, astfel că nu se poate susţine în mod valid că actul ar fi fost completat sub aspectul motivării, prin hotărârea pronunţată.

Referitor la criticile din recurs referitoare la greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor Regulamentului nr. 1/2003, cu ocazia evaluării modului de exercitare extrateritorială a competenţelor autorităţii de concurenţă, Înalta Curte va constata caracterul nefondat al acestora.

A arătat recurenta că, în cadrul investigaţiei, Consiliul Concurenţei a transmis nelegal numeroase solicitări de informaţii către societăţi din Uniunea Europeană, în temeiul art. 34 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, în condiţiile în care potrivit art. 22 din Regulamentul nr. 1/2003 aceste solicitări de informaţii trebuiau transmise prin intermediul autorităţii de concurenţă din statele membre de reşedinţă ale întreprinderilor solicitate, cu depăşirea competenţelor teritoriale.

Înalta Curte va observa că potrivit art. 2 alin 4 din Legea nr. 21/1996:

"(...) (4) Dispoziţiile prezentei legi se aplică actelor şi faptelor prevăzute la alin. (1), când sunt săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României".

Textul are în vedere, cum corect a precizat intimatul Consiliul, transpunerea în legislaţia internă a principiului teritorialităţii obiective, care recunoaşte dreptul autorităţilor de concurenţă naţionale de a proceda la aplicarea prevederilor Tratatului în materie de practici anticoncurenţiale, chiar dacă acestea nu sunt săvârşite în teritoriul pieţei interne, însă produc efecte în acest teritoriu.

În speţă, obiectul analizei instanţei este reprezentat de legalitatea declanşării, derulării şi finalizării unei investigaţii referitoare la o faptă anticoncurenţială care a produs efecte pe teritoriul României, iar în aplicarea principiului menţionat se va concluziona că intimatul Consiliul a deţinut, în scopul aplicării dispoziţiilor art. 101 din Tratat, competenţe de investigare a faptei în integralitatea sa, inclusiv sub aspectul actelor materiale săvârşite de întreprinderea recurentă nerezidentă. Localizarea geografică a întreprinderii recurente nu prezintă relevanţă din perspectiva competenţelor de investigaţie ale autorităţii naţionale de concurenţă, în condiţiile în care practicile investigate au fost de natură a produce efecte în interiorul teritoriului naţional.

Se impune a se observa că investigarea faptelor, în considerarea principiului teritorialităţii obiective, nu s-a întemeiat exclusiv pe dispoziţiile Legii nr. 21/1996, cum eronat a apreciat recurenta, fiind evident că norma internă nu poate produce efecte decât în interiorul teritoriului asupra căruia legiuitorul naţional are competenţe de legiferare.

În realitate, competenţele de investigaţie extinse ale autorităţii sunt garantate de necesitatea aplicării legislaţiei europene, mai exact a prevederilor art. 101 din Tratat, astfel cum au fost acestea interpretate şi aplicate în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, în paralel cu dispoziţiile legale naţionale.

În acest sens, se impun a fi observate, cu titlu de exemplu, considerentele Curţii din Hotărârea pronunţată în cauza C-6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. vechiul Commission of the European Communities (par. 14-17), prin care, răspunzând criticii referitoare la faptul că, în procedura de investigaţie Comisia şi-a încălcat competenţele, pe motiv că potrivit principiilor generale de drept internaţional întreprinderea înregistrată într-un stat în afara pieţei comune nu putea face obiect al investigaţiei Comisiei şi nici nu intra în jurisdicţia Curţii, CJUE a arătat că " (...) dreptul comunitar este aplicabil în scopul investigării achiziţiei, care influenţează condiţiile de piaţă în interiorul Comunităţii. Faptul că întreprinderea Continental nu are înregistrat un sediu pe teritoriul vreunuia dintre Statele membre nu este suficient pentru a o exclude de la aplicarea dreptului comunitar (...)".

Totodată, în cauza C-28/77 Tepea BV vechiul Commission of the European Communities, Curtea Europeană de Justiţie a arătat prin hotărârea pronunţată (par. 46) că:

"(...) 46. Pentru ca un acord să nu fie compatibil cu piaţa comună şi să fie interzis prin art. 85, trebuie ca în primul rând acesta "să fie unul care poate afecta comerţul între statele membre".

Pe cale de consecinţă, aplicând aceste dezlegări ale instanţei europene speţei de faţă, se impune a se remarca faptul că CJUE recunoaşte, în aplicarea principiului teritorialităţii obiective, dreptul la extinderea competenţelor de investigaţie ale autorităţii de concurenţă în afara limitelor teritoriale în care aceasta este, de regulă, competentă să acţioneze, în măsura în care efectele înţelegerii anticoncurenţiale se produc în teritoriul în raport de care sunt stabilite aceste limite.

Aşadar, contrar aprecierilor recurentei-reclamante, intimatul Consiliul a deţinut competenţa de investigare a faptelor săvârşite de societatea rezidentă a unui alt stat membru/rezidentă în afara Uniunii, dacă aceasta a fost implicată într-o înţelegere cu efecte anticoncurenţiale pe teritoriul României.

Se impune a se sublinia că deşi recurenta invocă o pretinsă nelegalitate a extinderii competenţelor de investigaţie ale intimatei, în realitate, prin criticile formulate, recurenta reclamantă se plânge de modalitatea de obţinere a probelor/informaţiilor în cadrul procedurii de investigaţie.

Or, în ceea ce priveşte solicitările de informaţii, în cauză nu este aplicabil art. 22 din Regulamentul nr. 1/2003, invocat de recurentă în recurs, dat fiind că potrivit textului:

"(1) Autoritatea de concurenţă a unui stat membru poate desfăşura pe propriul teritoriu orice inspecţie sau investigaţie în temeiul legislaţiei naţionale în numele şi pentru autoritatea de concurenţă a unui alt stat membru, pentru a stabili dacă a avut loc o încălcare a articolului 81 sau articolului 82 din tratat. Orice schimb şi utilizare a informaţiilor obţinute se desfăşoară în conformitate cu articolul 12.(...)"

Textul normei se referă la dreptul autorităţii naţionale de concurenţă de a desfăşura inspecţia sau investigaţia în numele şi pentru autoritatea de concurenţă a unui alt stat membru, în măsura în care există o solicitare în acest sens. Textul nu reglementează însă o obligaţie a autorităţii naţionale de concurenţă de a proceda exclusiv de maniera reglementată de art. 22 din Regulamentul nr. 1/2003, astfel că textul invocat nu poate reprezenta justificare obiectivă cu privire la nelegalitatea deciziei atacate în prezentul litigiu, cu atât mai mult cu cât, potrivit jurisprudenţei europene anterior menţionate, autoritatea naţională de concurenţă poate extinde investigaţia asupra unor întreprinderi din alte state membre, dacă acestea participă la înţelegeri anticoncurenţiale cu efecte pe teritoriul naţional, extinderea investigaţiei presupunând totodată obţinerea de informaţii de la întreprinderi din afara teritoriului naţional.

De asemenea, contrar susţinerilor din recurs, se constată că prevederile art. 22 din Regulament nu restricţionează dreptul autorităţii naţionale de concurenţă, de a obţine informaţii din afara teritoriului României, în scopul aplicării legislaţiei naţionale şi a art. 101 din Tratat, având în vedere că o astfel de concluzie ar fi de natură a contrazice tocmai jurisprudenţa CJUE anterior menţionată, privind exercitarea competenţelor extrateritoriale, atunci când efectele se produce pe teritoriul naţional, precum şi prevederile art. 3 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea în cauză a prevederilor art. 18 din Regulamentul 1/2003, se constată că norma se referă la activitatea de investigaţie a Comisiei, iar nu la investigaţiile întreprinse de autorităţile naţionale de concurenţă, astfel că nu sunt aplicabile în speţă.

De altfel, cu privire la excluderea de la aplicare a prevederilor Regulamentului nr. 1/2003, atunci când acestea priveşte procedura în faţa Comisiei, s-a pronunţat în mod explicit, de dată recentă, Curtea Europeană de Justiţie în cauza C-308/19 Whiteland Import Export S.R.L., în care având de analizat alte articole din Regulament, în legătură cu activitatea Comisiei, a reţinut:

"(...) 32. Referirea făcută în cererea de decizie preliminară la articolul 25 din Regulamentul nr. 1/2003, dacă acesta este interpretat (după cum par să susţină unele părţi din procedură) în sensul unei aplicări directe în prezenta cauză, este înşelătoare pentru rezolvarea problemei juridice. (...)

34. Din modul de redactare a articolului 25 reiese în mod clar că această dispoziţie se aplică numai exercitării competenţelor conferite Comisiei de Regulamentul nr. 1/2003, iar nu exercitării competenţelor conferite autorităţilor naţionale de concurenţă.(...)"

Jurisprudenţa citată, deşi priveşte texte fără aplicabilitate directă în cauză, este relevantă asupra faptului că acele prevederi ale Regulamentului privitoare la activitatea Comisiei, nu pot fi aplicate prin analogie autorităţilor naţionale de concurenţă, în cadrul investigaţiilor proprii realizate de acestea.

De asemenea, referitor la greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 12 din Regulament, se va observa că acesta are în vedere procedura de schimb de informaţii între Comisie şi autorităţile de concurenţă, iar nu solicitările de informaţii ale autorităţilor naţionale de concurenţă, în cauză nefiind aplicabile prevederile invocate pentru aceleaşi motive anterior expuse.

Revenind la criticile formulate de recurenta-reclamantă în recurs, urmează a se concluziona că nu există prevederi exprese în Regulamentul nr. 1/2003 potrivit cărora solicitările de informaţii, în cadrul investigaţiilor autorităţii naţionale de concurenţă, să poată fi formulate exclusiv prin intermediul Comisiei, ori prin intermediul autorităţii de concurenţă a statului în care îşi are reşedinţa întreprinderea solicitată, astfel că în aplicarea principiului teritorialităţii obiective recunsocut în jurisprudenţa CJUE, în scopul desfăşurării unei investigaţii asupra unei fapte anticoncurenţiale ce a produs efecte pe teritoriul naţional, în mod legal intimatul Consiliul a procedat la colectarea probelor şi informaţiilor prin sesizarea directă a întreprinderii solicitate, cu aplicarea dispoziţiilor art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996:

"(1) În vederea analizării plângerilor formulate potrivit art. 33 alin. (1) lit. b) şi a) notificărilor privind concentrările economice, precum şi în exercitarea atribuţiilor prevăzute la art. 25 alin. (1), inspectorii de concurenţă, indicând temeiul legal, scopul, termenele, precum şi sancţiunile prevăzute, după caz, la art. 53 lit. a) şi b), art. 54 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) şi art. 59 alin. (1) lit. e), pot solicita informaţiile şi documentele care le sunt necesare: a) întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi; b) autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale şi locale (...)".

În ceea ce priveşte referirile din recurs ale recurentei-reclamante la prevederile Directivei 2019/1, se constată că acestea nu au legătură cu cauza, fiind vorba despre un act normativ ulterior deciziei atacate cu acţiune în anulare.

Suplimentar, mai observă instanţa de recurs faptul că Directiva remarcă în preambul său, la pct. 35, următoarele:

"(...) Autorităţile naţionale de concurenţă ar trebui să aibă competenţe reale de a solicita întreprinderilor sau asocierilor de întreprinderi să furnizeze informaţii necesare pentru depistarea încălcărilor articolelor 101 şi 102 din TFUE. În acest scop, autorităţile naţionale de concurenţă ar trebui să poată impune dezvăluirea informaţiilor care le pot permite să investigheze posibile încălcări. Ar trebui să fie inclus aici şi dreptul de a solicita informaţii în orice tip de format digital, inclusiv emailuri şi sisteme de mesagerie instantanee, şi indiferent de locul în care sunt stocate, inclusiv în cloud şi pe servere, cu condiţia de a fi accesibile întreprinderii sau asocierii de întreprinderi care este destinatarul cererii de informaţii. Acest drept nu ar trebui să conducă la posibilitatea de a i se impune întreprinderii sau asocierii de întreprinderi o obligaţie disproporţionată în raport cu necesităţile investigaţiei. De exemplu, ar trebui să nu i se poată impune întreprinderii sau asocierii de întreprinderi să suporte costuri sau să depună eforturi excesive. Deşi dreptul de a solicita informaţii este esenţial pentru depistarea încălcărilor, astfel de cereri ar trebui să aibă un domeniu de aplicare adecvat. Astfel de cereri nu ar trebui să forţeze întreprinderile sau asocierilor de întreprinderi să recunoască faptul că au comis o încălcare, sarcina de a dovedi acest lucru revenindu-le autorităţilor naţionale de concurenţă. Această dispoziţie nu ar trebui să aducă atingere obligaţiilor întreprinderilor sau asocierilor de întreprinderi de a răspunde la întrebări factuale şi de a furniza documente. În mod similar, autorităţile naţionale de concurenţă ar trebui să dispună de instrumente eficace pentru a solicita oricărei alte persoane fizice sau juridice să furnizeze informaţii care pot fi relevante pentru aplicarea articolelor 101 şi 102 din TFUE. Statele membre ar trebui să aibă libertatea de a prevedea norme procedurale privind astfel de solicitări de informaţii, cum ar fi în ceea ce priveşte forma lor juridică, cu condiţia ca normele respective să permită utilizarea eficace a acestor instrumente. De asemenea, experienţa arată că informaţiile furnizate în mod voluntar ca răspuns la solicitările de informaţii neobligatorii pot constitui o sursă preţioasă de informaţii pentru o aplicare fundamentată şi riguroasă a legii. În mod similar, furnizarea de informaţii de către părţi terţe, cum ar fi concurenţii, clienţii şi consumatorii de pe piaţă, din proprie iniţiativă, poate contribui la aplicarea eficace a legii, iar autorităţile naţionale de concurenţă ar trebui să încurajeze acest lucru.(...)".

De asemenea, potrivit art. 8 din Directiva 2019/1 a Parlamentului European:

"(...) Statele membre se asigură că autorităţile naţionale administrative de concurenţă pot să ceară întreprinderilor şi asocierilor de întreprinderi să furnizeze, într-un anumit termen-limită rezonabil, toate informaţiile necesare pentru aplicarea articolelor 101 şi 102 din TFUE. Aceste cereri de informaţii trebuie să fie proporţionale şi nu obligă destinatarul cererii să recunoască o încălcare a articolelor 101 şi 102 din TFUE. Obligaţia de a furniza toate informaţiile necesare se referă la informaţiile care sunt accesibile unor astfel de întreprinderi sau asocieri de întreprinderi. Autorităţile naţionale de concurenţă sunt competente, de asemenea, să solicite oricărei alte persoane fizice sau juridice să furnizeze, într-un termen rezonabil, informaţii care pot fi relevante pentru aplicarea articolelor 101 şi 102 din TFUE.(...)"

Aşadar, scopul adoptării Directivei a fost acela de a asigura depistarea şi sancţionarea eficientă a practicilor anticoncurenţiale, în scopul aplicării art. 101 şi 102 TFUE, inclusiv prin recunoaşterea dreptului autorităţilor naţionale de concurenţă de a solicita direct informaţii întreprinderilor care le deţin.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 27 din Directivă, se constată că acestea se referă la executarea cererilor de la art. 25 şi 26, respectiv a cererilor de notificare a obiecţiunilor preliminare şi a altor documente, precum şi a cererilor de executare a deciziilor de impunere a unor amenzi sau a unor penalităţi cu titlu cominatoriu, aspecte fără legătură cu prezentul litigiu.

Înalta Curte va înlătura inclusiv criticile din recurs referitoare la nulitatea solicitărilor de informaţii adresate întreprinderilor din afara Uniunii, invocate în scopul înlăturării din proces a probelor obţinute nelegal, reţinând din jurisprudenţa CJUE că în ceea priveşte mijloacele de probă, principiul care prevalează în dreptul concurenţei este cel al administrării libere a probelor (Hotărârea Curţii din 25 ianuarie 2007, Dalmine/Comisia, C-407/04 P, punctul 63, şi Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, JFE Engineering şi alţii/Comisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00, punctul 273).

Reţine Curtea Europeană de Justiţie că, întrucât interdicţia de a participa la practici şi la acorduri anticoncurenţiale, precum şi sancţiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării sunt notorii, în mod obişnuit activităţile pe care aceste practici şi acorduri le presupun se desfăşoară în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret, cel mai adesea într-o ţară terţă, iar documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. Chiar în cazul în care se descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între operatori, precum procesele-verbale ale unei reuniuni, în mod normal, acestea nu vor fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât adesea este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii. În majoritatea cazurilor, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei (Hotărârea Aalborg Portland şi alţii/Comisia, punctele 55-57). Asemenea indicii şi coincidenţe permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei (Hotărârea Curţii din 21 septembrie 2006, TechnischeUnie/Comisia, C-113/04 P, punctul 166).

Va observa aşadar Înalta Curte că, în aplicarea principiului administrării libere a probelor, informaţiile care au parvenit autorităţii de concurenţă, pe orice căi, chiar şi prin solicitări directe formulate de aceasta către întreprinderile care le deţin, pot fi valorificate fără restricţii, în scopul verificării respectării prevederilor art. 101 şi 102 din Tratat.

În final, în legătură cu criticile privind aplicarea prioritară a normelor de drept international public, Înalta Curte va observa caracterul general al acestor nome în raport de caracterul special al prevederilor art. 101, 102 din Tratat, care se aplică cu prioritate.

Astfel cum corect a observat intimatul-pârât, legislaţia europeană în materia dreptului concurenţei conţine reguli derogatorii de la normele de drept comun, recunoscând autorităţilor naţionale de concurenţă a unui drept de a proceda la aplicarea directă a dispoziţiilor Tratatului, prin depistarea şi sancţionarea practicilor anticoncurenţiale şi crearea unui sistem de competenţe partajate ale acestor autorităţi şi ale Comisiei. Acest sistem, care implică recunoaşterea dreptului autorităţilor naţionale de concurenţă de a investiga şi sancţiona întreprinderi stabilite în alte state membre, sau în afara graniţelor Uniunii, este recunoscut la nivelul jurisprudenţei CJUE, tocmai pentru a se da eficienţă art. 101 Tratat.

În acest sens, se impun a fi menţionate considerentele Curţii din cuprinsul hotărârii pronunţate în cauzele conexate C-89, 104, 114, 116, 117 şi de la 125 la 129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii, prin care s-a menţionat că "(...) dacă aplicabilitatea interdicţiilor stabilite în conformiatte cu legislaţia în docmeniul concurenţei ar depinde de locul în care acordul, decizia sau practica concertată s-a realşizat, rezultatul ar fi de a acorda întreprinderilor un mijloc facil de a se sustrage acestor interdicţii. Factorul decisiv este, aşadar, locul în care acordul decizia sau practica sunt puse în aplicare.(..)"

În consecinţă, fiind în prezenţa unor reguli cu caracter special, derogatorii de la regulile derivând din aplicarea normelor de drept internaţional public, aplicarea eronată a acestora din urmă nu poate fi invocată în mod valabil, în scopul anulării deciziei contestate în prezentul litigiu.

În ceea ce priveşte critica referitoare la greşita interpretare a dispoziţiilor art. 22 din Regulamentul nr. 1/2003, cu trimitere la art. 12 alin. (3) (eronat indicat în cererea de recurs ca fiind art. 22 alin. (3), din perspectiva dreptului la un proces echitabil şi a dreptului la apărare, Înalta Curte, trecând peste faptul că textul reglementează investigaţiile desfăşurate în numele şi pentru autoritatea de concurenţă a unui alt stat membru, ceea ce nu este cazul în speţă, va observa şi că argumentele expuse în recurs privesc conţinutul solicitărilor de informaţii, care în opinia recurentei ar trebui să se conformeze condiţiilor de formă şi să asigure acelaşi nivel de protecţie a drepturilor la apărare ca şi cel prevăzut de normele naţionale.

Potrivit art. 12 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003, la care trimit dispoziţiile art. 22:

"(3) Informaţiile schimbate în temeiul alin. (1) pot fi folosite ca mijloc de probă pentru a impune sancţiuni persoanelor fizice atunci când:

- legislaţia autorităţii care le transmite prevede sancţiuni asemănătoare în cazul încălcării articolului 81 sau articolului 82 din tratat sau, în absenţa acestora,

- informaţiile au fost obţinute într-un mod care asigură acelaşi nivel de protecţie a drepturilor la apărare ale persoanelor fizice ca şi cel prevăzut de normele naţionale ale autorităţii care le primeşte. Totuşi, în acest caz, informaţiile schimbate nu pot fi utilizate de către autoritatea care le primeşte pentru a impune sancţiuni privative de libertate.(...)"

Înalta Curte va observa, în primul rând, că textul face referire la informaţiile folosite pentru impunerea de sancţiuni "persoanelor fizice", iar nu întreprinderilor. Mai, apoi, textul arată că informaţiile sunt obţinute într-un mod care asigură acelaşi nivel al drepturilor la apărare ca cel prevăzut de normele naţionale ale autorităţii care le primeşte, iar nu al autorităţii care le transmite.

În speţă, în ipoteza în care s-ar fi derulat o procedură de schimb de informaţii între autorităţile naţionale română şi germană, "autoritatea care le primeşte" ar fi fost autoritatea română, pe când cea care le transmite ar fi fost cea germană, nivelul de protecţie de verificat fiind cel din legislaţia română, mai exact de art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, rep.

Chiar şi în ipoteza în care s-ar aprecia că solicitările de informaţii ar fi trebuit să respecte acelaşi nivel de protecţie cu cel reglementat pentru persoanele fizice de art. 22 rap. la art. 12 din Regulament, în mod corect instanţa de fond a observat că recurenta-reclamantă nu justifică o vătămare cauzată de înaintarea solicitărilor de informaţii, cu o anumită formă şi de comunicarea informaţiilor de către alte întreprinderi, doar acestea din urmă fiind îndreptăţite a invoca, eventual, încălcarea dreptului la apărare şi lezarea intereselor private prin aceea că solicitările nu ar respecta prevederile nivelul minim de protecţie garantat de Regulament.

În ceea ce priveşte conţinutul solicitărilor de informaţii adresate direct recurentei-reclamante, în raport de care recurenta a solicitat constatarea nulităţii, se constată din documentele depuse la dosarul de fond că se confirmă concluziile instanţei de fond potrivit cărora, cu excepţia primei solicitări din anul 2013, toate celelalte adrese au fost în mod corespunzător motivate atât în fapt cât şi în drept, fără a se putea afirma că se creează o ambiguitate cu privire la fapta verificată ori temeiul juridic al cercetărilor întreprinse.

În privinţa solicitării din 01.08.2013, sunt corecte concluziile curţii de apel, potrivit cărora conţinutul adresei comunicate recurentei-reclamante trebuie interpretat prin raportare la momentul investigaţiei şi datele aflate la dispoziţia autorităţii în acel moment, intimata transmitând întreprinderii faptul că a fost formulată o plângere, că aceasta priveşte procedura de achiziţie publică din anul 2012, pentru achiziţia de traductoare de măsura curent compatibile cu analizoarele de tip Metrawatt, că pentru soluţionarea plângerii sunt necesare informaţiile indicate în cuprinsul adresei.

Aşadar, în mod corect instanţa de fond, făcând referire la jurisprudenţa CJUE (hotărârea pronunţată în cauza C-247/14 Heidelberg Cement), a concluzionat în sensul că actul îndeplinea cerinţa motivării, în raport de contextul faptic al emiterii acestuia.

De altfel, se constată că reclamanta nici nu s-a opus comunicării informaţiilor solicitate iniţial, punând la dispoziţia autorităţii de concurenţă toate datele pe care le deţinea, astfel cum au fost precizate în conţinutul adresei.

Nu în ultimul rând, urmează a se reţine inclusiv faptul că informaţiile comunicate de recurenta reclamantă nu sunt cele care au stat la baza aplicării sancţiunii şi nici cele care au contribuit esenţial la constatarea existenţei unei înţelegeri prohibite de art. 101 TFUE.

În acest sens, din conţinutul deciziei atacate rezultă cu evidenţă că la stabilirea existenţei înţelegerii anticoncurenţiale au contribuit esenţial informaţiile comunicate de distribuitorul din România C., de autorităţile contractante de pe teritoriul ţării, precum şi informaţiile colectate cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate la sediul C. (corespondenţă care dezvăluie participarea recurentei la înţelegere).

Informaţiile solicitate recurentei-reclamante A. şi comunicate de aceasta în baza solicitărilor de informaţii au fost valorificate de autoritate prin actul administrativ contestat doar în scopul determinării modului de derulare a afacerii pe teritoriul României în intervalul 2009 - 2016, modului de organizare a societăţilor B. şi A. şi structura grupului şi a clarificării obiectului activităţii economice desfăşurate de recurenta şi relatia acesteia cu producătorul D..

Or, datele comunicate de recurenta-reclamantă nu sunt esenţiale în stabilirea existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale sancţionate potrivit art. 101 TFUE, cu atât mai puţin informaţiile comunicate prin adresa din anul 2013, când intimatul a solicitat doar transmiterea de detalii tehnice despre traductoarele de curent, cotele de piaţă deţinute şi compatibilitatea cu analizoarele de tip Metrawatt.

Pe cale de consecinţă, sunt corecte şi se impun a fi menţinute inclusiv dezlegările date de instanţa fondului, referitoare la lipsa vătămării recurentei cu ocazia transmiterii către aceasta a unei solicitări de informaţii fără indicarea temeiului de drept al solicitării, potrivit art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (fost art. 35 alin. (1) la data solicitării).

Referitor la celelalte solicitări de informaţii ce i-au fost adresate recurentei-reclamante, se constată din conţinutul lor că au fost respectate dispoziţiile art. 34 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel că nu se poate pretinde că ar fi lovite de nulitate.

Tot astfel, nu se va putea reţine nici eventuala încălcare a dreptului la apărare al recurentei, datele din conţinutul solicitărilor de informaţii emise de Consiliul Concurenţei conţinând suficiente detalii pentru a permite acesteia să determine motivele solicitării. Astfel, aceste solicitări, inclusiv cea din anul 2013, au informat recurenta asupra existenţei unei plângeri "având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenţei de unii participanţi la o procedură de achiziţie publică organizată în luna martie 2012 pentru achiziţia de traductoare de măsurare curent compatibile cu analizoare de tip Metrawatt".

Or, potrivit probelor administrate în cauză, recurenta avea cunoştinţă încă din anul 2012 de modalitatea în care s-au distribuit pe teritoriul României traductoarele de curent aferente procedurii de achiziţie publică din anul 2012, prin unicul său distribuitor C., aspect atestat de corespondenţa purtată prin e-mail de reprezentantul său, numitul K., cu reprezentantul acestui distribuitor, precum şi de faptul că împreună cu acest distribuitor a restricţionat posibilitatea oricărui concurent al societăţii C. să comercializeze pe teritoriul României traductoarele TR 2502A.

Nu se va putea aprecia aşadar, în mod valabil, că primind solicitările de informaţii de la autoritatea naţională de concurenţă încă din anul 2013, recurenta-reclamantă s-a aflat în imposibilitatea obiectivă de a se opune acestor solicitări, pe motiv că nu ar fi cunoscut motivele pentru care a fost sesizată.

Dimpotrivă, datele ce i-au fost furnizate erau suficiente pentru a o informa asupra obiectului verificărilor efectuate de Consiliul Concurenţei, iar în urma comunicării benevole a acestor date recurenta-reclamantă şi-a asumat implicit consecinţele actiunilor sale, nemaiputând invoca o eventuală nerespectare a dreptului la apărare.

Jurisprudenţa instanţelor europene în materie de concurenţă, reţinută corect de instanţa fondului - hotărârea pronunţată în cauza T-50/00 Dalmine SpA - este relevantă asupra acestei concluzii, instanţa europeană reţinând că întreprinderea poate invoca dreptul la tăcere în urma recepţionării unei solicitări de informaţii, însă în ipoteza în care comunică voluntar informaţiile solicitate, nu mai poate invoca nerespectarea dreptului la apărare.

În ceea ce priveşte criticile din recurs referitoare la nerespectarea standardului de probă şi a prezumţiei de nevinovăţie, se constată că sunt legale şi se impun a fi menţinute dezlegările instanţei de fond, potrivit cărora prin cererea de chemare în judecată reclamanta nu a făcut altceva decât să invoce anumite orientări jurisprudenţiale, fără să formuleze în concret o critică de nelegalitate cu privire la decizia contestată.

În recurs recurenta-reclamantă a precizat că ceea ce ar fi dorit să invoce se referă la nerespectarea prezumţiei de nevinovăţie şi a standardului de probă din materie penală, însă acest lucru nu se desprinde cu evidenţă din conţinutul cererii de chemare în judecată.

În orice caz, chiar apreciind că aceasta a fost intenţia recurentei-reclamantei, constată instanţa de recurs că aspectele invocate în calea de atac nu pot fi reţinute ca atare.

Este adevărat că, potrivit jurisprudenţei C.J.U.E., existenţa unui dubiu trebuie interpretată în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare, însă în cauză se constată că autoritatea de concurenţă naţională a respectat standardul de probă dedus din jurisprudenţa europeană.

Astfel, în jurisprudenţa sa (C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH vs. Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vs. Comisia), C.J.U.E. a admis că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, date fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din aceeaşi Convenţie. Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (JFE Engineering vs. Comisia, Groupe Danone vs. Comisia, Dresdner Bank AG şi alţii vs. Comisia); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (Italian Fiat Glass vs. Comisia).

De asemenea, conform jurisprudenţei Tribunalului de Primă Instanţă (T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor ce conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţilor de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate. În acest sens, sunt de reţinut considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii vs. Comisia:

"indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente (Europemballage şi Continental Can, pct. 31-37; United Brands, pct. 264-267; Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii vs. Comisia). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (C-56/65 Société Technique Miniere (LTM) vs. Maschinenbau Ulm). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica".

Aplicând aceste principii jurisprudenţiale speţei de faţă, Înalta Curte constată că, prin materialul probator al cauzei, intimatul Consiliul a demonstrat în mod cert că recurenta - reclamantă a participat la o înţelegere verticală, prin care s-a urmărit ca unica sursă de aprovizionare cu traductoare de măsurare curent TR2520A pe teritorul României să fie C. S.R.L., în scopul eliminării concurenţei reale şi potenţiale, la procedura de achiziţie publică având ca obiect "Achiziţia de traductoare de măsurare curent pentru analizoare de reţea".

Probele administrate în cauză probează fără niciun dubiu, faptul că întreprinderile implicate în înţelegere, printre care şi recurenta reclamantă A., au comunicat între ele şi au stabilit împreună măsurile care se impuneau pentru ca societatea F., care câştigase procedura de achiziţie publică, să poată achiziţiona în scopul furnizării către autoritatea contractantă, din orice surse, traductoarele de curent ce au făcut obiect al achiziţiei. În acest mod, a avut loc limitarea comercializării traductoarelor TR 2502A, fiind astfel afectat comerţul între statele membre.

Corespondenţa electronică purtată cu reprezentantul recurentei-reclamante, numitul K., probează fără dubiu implicarea recurentei-reclamante în înţelegere, în scopul limitării comercializării traductoarelor TR2502A, iar în condiţiile în care recurenta nu a administrat dovezi contrare celor reţinute prin decizia contestată, probele administrate în dovedirea faptei nefiind înlăturate din proces ca fiind nelegal obţinute, nu se poate aprecia o eventuală nerespectare a standardului de probă.

Înalta Curte va mai reţine că instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În jurisprudenţa europeană au fost reţinute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurenţă: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declaraţii ale reprezentanţilor între­prin­derilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc. În speţă, pârâtul a prezentat mesajele electronice şi înscrisurile care dovedesc participarea, fie şi pasivă, a reclamantei la înţelegerea anticoncurenţială.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, documentele interne ale unui membru al înţelegerii pot fi folosite ca probe împotriva altui membru la care aceste documente nu au circulat, în acelaşi fel în care declaraţiile unei părţi care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie.

În acelaşi sens, jurisprudenţa europeană a reţinut în mod constant că nu există nicio dispoziţie sau principiu general în dreptul comunitar care să interzică Comisiei sa ia în considerare, împotriva unui agent economic, declaraţiile făcute de alţi agenţi economici care sunt acuzaţi. In caz contrar, sarcina dovedirii unui comportament contrar art. 81 si 82 din Tratat, care revine Comisiei, ar fi lipsită de substanţă şi incompatibilă cu sarcina supravegherii aplicării corespunzătoare a acestor prevederi care ii este încredinţată prin Tratat.

Ţinând cont de jurisprudenţa prezentată, Înalta Curte constată că în cauza de faţă Consiliul a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut recurenta-reclamantă A..

Referitor la criticile recurentei-reclamante privind greşita aplicare a Instrucţiunilor din 2016 privind individualizarea sancţiunilor, urmează a se constata că şi acestea sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte faptul că fapta ar fi de gravitate mică, iar nu medie, se reţine incidenţa în cauză a prevederilor cap. II (B), pct. 6 şi 7 lit. a) şi b) din Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea sancţiunilor, asprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 694/2016:

"(...) 6. Evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului".

7. În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată.

În funcţie de gravitate, aceste fapte se împart în 3 categorii:

a) fapte de gravitate mică

În această categorie se încadrează, în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia. În materia concentrărilor economice poate fi vorba despre acele încălcări referitoare la operaţiuni de concentrare economică în privinţa cărora Consiliul Concurenţei emite o decizie de neobiecţiune, deoarece nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal. (...)

b) fapte de gravitate medie

În această categorie se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, şi restricţionările de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. b) din lege. (...) (...)".

Va observa instanţa de recurs că, în speţă, cum corect a reţinut curtea de apel, a fost sancţionată o înţelegere anticoncurenţială cu efecte concrete şi importante în piaţă, astfel că fapta a fost corect încadrată în categoria celor de gravitate medie, iar nu mică.

În esenţă, piaţa relevantă a fost afectată integral, prin restricţionarea/blocarea accesului concurenţilor societăţii C. S.R.L. Braşov şi eliminarea acestora din procedura de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea de traductoare de curent marca TR 2502A, câştigătorul licitaţiei F. fiind pus astfel în imposibilitatea de a livra produsele care au făcut obiectul contractului încheiat cu autoritatea contractantă.

În ceea ce priveşte respectarea principiului proporţionalităţii, se va observa că nivelul de bază al amenzii a fost stabilit la mininumul prevăzut în Instrucţiuni, de 2%, limitele încadrându-se între 2% - 4%, astfel că în mod corect a concluzionat instanţa fondului că acest principiu a fost respectat.

Înalta Curte va înlătura consideraţiile din recurs privitoare la lipsa "rezoluţiei contravenţionale", probele administrate în cauză subliniind, dimpotrivă, existenţa unei intenţii manifeste a recurentei de a acţiona împreună cu ceilalţi participanţi la înţelegere, în scopul de a împiedica orice concurenţă a distribuitorului C. pe piaţa relevantă, astfel cum a fost aceasta definită în conţinutul deciziei.

Urmează a fi înlăturate şi consideraţiile asupra impactului redus asupra concurenţei, prin raportare la prejudiciul de doar 6.140 RON, în condiţiile în care nu prejudiciul creat reprezintă indicator relevant, ci limitarea adusă mediului concurenţial, în speţă fiind vorba de eliminarea totală a oricărei concurenţe pe piaţă.

În ceea ce priveşte faptul că incidentul a fost unul punctual, acest aspect a fost valorificat cu ocazia evaluării duratei faptei, sens în care se va observa că prin decizia atacată intimatul Consiliul a decis că nu se impune aplicarea unui cuantum adiţional al amenzii, datorită faptului că este sancţionată o faptă de durată mică.

În final, referitor la faptul că trebuia realizată distincţie între fapta distribuitorului C. şi cea a recurentei-reclamante, sub aspectul gravităţii, Înalta Curte urmează a reţine că astfel cum rezultă din probatoriul administrat, părţile au contribuit în egală măsură la constituirea şi punerea în aplicare a înţelegerii anticoncurenţuiale, astfel că nu se impune a se realiza distincţia menţionată de recurentă, faţă de comportamentul pe piaţă al întreprinderii C..

De altfel, astfel cum a menţionat şi intimatul-pârât, chiar în contextul existenţei unei presiuni din partea întreprinderii C., nu se poate reţine că aceasta a fost de natură a determina în mod decisiv participarea la înţelegerea sancţionată, în condiţiile în care actele dosarului probează faptul că recurenta reclamantă este o întreprindere de mari dimensiuni, având o infrastructură juridică care să îi confere posibilitatea să evalueze corect comportamentul pe piaţă, iar capacitatea sa economică i-ar fi permis să respingă aceste presiuni ale distribuitorului din România fără consecinţe majore în plan economic, în scopul evitării participării la o practică anticoncurenţială.

În considerarea tuturor celor anterior expuse, Înalta Curte va concluziona în sensul că în cauză nu este incident în speţă cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sentinţa recurată fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept material.

În consecinţă, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 19 din 2 februarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 18 octombrie 2023.