Şedinţa publică din data de 13 februarie 2020
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 19.07.2016 reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, prin primar, a formulat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, în temeiul dispoziţiilor art. 8 şi art. 10 alin. (1)1 din Legea nr. 554/2004, acţiune în anularea Deciziei nr. 63181/22.06.2016 emisă de Autoritatea De Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P. privind soluţionarea contestaţiei formulată de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu nr. x/06.06.2016 în privinţa "Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală" şi, pe cale de consecinţă anularea măsurilor de declarare ca neeligibile şi de excludere de la rambursare a cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preţuri, a cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente A., a cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de şantier .
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 4233 din 29 decembrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.
O primă critică formulată în recurs a vizat cheltuielile reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preţuri, recurenta apreciind că acestea sunt elibigile, prin raportare la prevederile art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (2)1 din O.U.G. nr. 34/2006.
Lucrările ce se încadrează în categoria diverselor şi neprevăzute sunt stabilite de proiectant înainte de începerea lucrărilor, iar necesitatea achiziţionării lucrărilor suplimentare/adiţionale în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 intervine pe parcursului derulării contractului, astfel că, deşi în devizul general proiectantul stabileşte o cotă aferentă diverselor şi neprevăzutelor, în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ condiţiile stabilite de art. 122 lit. i), autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona lucrări suplimentare în marja a maximum 20% din valoarea contractului, care cuprinde inclusiv cota de diverse şi neprevăzute.
În privinţa cheltuielilor reprezentând cotele legale aferente A., recurentul a arătat că acestea au fost apreciate, în mod nelegal, neelegibile, deşi prin Ghidul Solicitantului se specifica obligativitatea respectării H.G. nr. 28/2008, fiind ignorate şi prevederile Ordinului M.D.R.T. nr. 2368/2012 şi Ordinul M.D.R.A.P. nr. 1023/2014.
Un alt argument formulat de recurent a vizat cheltuielile reprezentând costurile aferente lucrărilor "organizare de şantier", subliniindu-se faptul că U.A.T. Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a îndeplinit toate condiţiile impuse de Proiectul Tehnic aprobat de către AM POR ce a generat devizul general şi listele de cantităţi aferente, cât şi prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile pentru DMI1.2, astfel încât şi aceste cheltuieli sunt eligibile şi trebuie să fie rambursate.
În mod similar, recurenta a susţinut că sunt eligibile şi "cheltuielile reprezentând servicii de informare şi publicitate", acestea fiind realizate în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi prestate în perioada de proiect, având în vedere dispoziţiile art. 281 alin. (12) Codul fiscal, conform cărora prestările de servicii care nu se regăsesc la alin. (7)-(10) se consideră efectuate la data finalizării prestării serviciului respectiv, dar şi data procesului-verbal de recepţie, ca ultimă zi de implementare a proiectului.
4. Apărările formulate de intimat
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
Reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ decizia nr. 63181/22.06.2016 prin care Autoritatea De Management pentru Programul Operaţional Regional a respins contestaţia formulată în privinţa "Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală" aferentă contractului de finanţare încheiat pentru proiectul cod SMIS 50473 - "Creşterea eficienţei energetice a blocului de locuinţe din sectorul 3 - eficienţa energetică 2 EE3".
Prin informarea menţionată au fost declarate neeligibile următoarele sume: - 3.425.474.96 RON şi 822.112,98 RON T.V.A. aferent, reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preţuri; - 138.603,71 RON reprezentând cote legale aferente A.; - 248.576,52 RON şi 59.658,36 RON T.V.A. aferent, reprezentând montat plasa de siguranţă pe schele, chirie container birou/vestiar/depozit, chirie toaleta ecologică; - 16.930 RON şi 4.063,20 RON T.V.A. aferent reprezentând servicii de informare si publicitate.
Instanţa de fond a respins acţiunea şi a menţinut actele contestate, validând constatările autorităţii de management, iar reclamantul a criticat hotărârea pronunţată, invocând cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.
În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, iar soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.
Răspunzând punctual criticilor formulate de recurentul-reclamant, Înalta Curte constată că sunt nefondate argumentele referitoare la sumele reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta iniţială a constructorului şi pentru care nu au fost ofertate preţuri.
Astfel, aceste sume au fost declarate, în mod corect, neeligile, contractul încheiat cu S.C. B. S.A. neconţinând clauze contractuale cu privire la variaţii de cantităţi, astfel cum impuneau dispoziţiile art. 2 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/07.03.2016. În acelaşi timp, invocarea dispoziţiilor art. 28 alin. (7) şi art. 29 alin. (2)1 din O.U.G. nr. 34/2006 nu determină eligibilitatea acestor cheltuieli, întrucât bugetul cererii de finanţare trebuie să fie perfect corelat cu devizul general, iar cantităţile suplimentare ar fi trebuit decontate pe linia bugetară 5.1. Alte cheltuieli neeligibile, inclusiv diverse şi neprevăzute, linie care nu conţine însă cheltuieli eligibile.
De asemenea, contrar susţinerilor recurentului, nu se poate reţine incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura prevăzută de acest text fiind invocată doar formal, fără a se indica şi dovedi circumstanţele imprevizibile ce au determinat lucrări suplimentare, cum ar fi situaţiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligenţă rezonabilă a procedurii iniţiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura şi caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză şi necesitatea de a asigura o relaţie corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire şi valoarea previzibilă a contractului.
În privinţa criticilor referitoare la suma în cuantum de 138.603,71 RON, reprezentând cote legale aferente A., Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestora, întrucât eligibilitatea nu este dată de H.G. nr. 28/2008 sau de Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/2012, iar recurentul nici măcar nu a indicat dispoziţiile concrete cărora consideră că se circumscrie situaţia sa. În acelaşi timp, instanţa de fond a reţinut, în mod corect, aplicabilitatea prioritară a dispoziţiilor art. 33 din O.U.G. nr. 18/2009, dispoziţii speciale în privinţa cotelor de contribuţie.
Înalta Curte nu poate primi nici argumentele recurentului referitoare la cheltuielile efectuate cu organizarea de şantier (montat plasă de siguranţă pe schele, chirie container birou/vestiar/depozit/chirie toaletă ecologică) şi constată că acestea au fost, în mod legal, declarate ca neeligibile, ele neregăsindu-se în enumerarea conţinută la art. 5 din Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/30.10.2012. De altfel, pentru stabilirea caracterului eligibil al cheltuielilor aferente organizării de şantier, determinant este caracterul provizoriu al lucrărilor şi instalaţiilor destinate organizării de şantier. Or, bunurile anterior menţionate, al căror preţ a fost solicitat la plată, sunt bunuri destinate unei folosinţe îndelungate. Ele nu îşi păstrează funcţionalitatea doar pe durata şantierului, ci şi ulterior, astfel că nu sunt considerate eligibile cheltuielile ocazionate de achiziţionarea acestora.
Nu în ultimul rând, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, se constată caracterul neelibil al cheltuielilor reprezentând servicii de informare şi publicitate, având în vedere faptul că acestea au fost facturate la data de 25.11.2015, iar perioada de implementare a proiectului se încheia la data de 24.11.2015, măsura dispusă de autoritatea pârâtă respectând legislaţia în materie (pct. 16 din Anexa III "Instrucţiuni de prefinanţare şi rambursare a cheltuielilor" la contractul de finanţare, art. 5 "Eligibilitatea cheltuielilor" din contractul de finanţare, H.G. nr. 759/2007, Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/2012, art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 şi Ghidul Solicitantului.
De asemenea, data procesului-verbal de recepţie nu poate prezenta relevanţă în privinţa acestor cheltuieli, câtă vreme nu este pusă în discuţie îndeplinirea sarcinilor asumate prin contract sau dispoziţiile Codul fiscal, părţile convenind expres prin clauzele contractului de finanţare condiţiile şi prevederile legale ce trebuie respectate pentru eligibilitatea unei cheltuieli efectuate în derularea proiectului.
Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe reflectă o corectă aplicare şi interpretare a normelor legale, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 4233 din 29 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 februarie 2020.