A) Excepţie de nelegalitate. Principiul electa una via non datur recursus ad alteram B) Obligativitatea transpunerii directivelor în legislaţia internă

 

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Regimul juridic al activităţii în sectorul energiei electrice

Index alfabetic:

• Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE)
• Excepţie de nelegalitate
• Principiul electa una via non datur recursus ad alteram
• Directivă

Legea nr. 554/2004, art. 4, art. 2 alin. (1) lit. i) şi n)

 

A. Inadmisibilitatea excepţiilor de nelegalitate decurge din aplicarea principiului electa una via non datur recursus ad alteram, având în vedere că reclamanta şi-a exercitat opţiunea de a ataca cele două decizii cu acţiune în anulare, astfel că nu mai are posibilitatea de a le ataca şi pe calea excepţiei de nelegalitate.

 

B. Prin hotărârea pronunţată în cauza Van Duyn împotriva Home Office s-a stabilit că directiva are un efect direct dacă dispoziţiile acesteia sunt necondiţionate şi suficient de clare şi precise şi dacă statul membru nu a transpus directiva în termenul prevăzut, însă dispoziţiile directivei invocate sunt unele tehnice, necesitând o transpunere clară şi precisă pentru aplicarea lor, neputându-se susţine că acestea erau suficient de clare pentru a putea fi aplicate în mod direct contra legii naţionale în vigoare la acel moment şi nici că ar conferi un drept precis şi necondiţionat în patrimoniul recurentei.

 

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 4742 din 24 octombrie 2023

 

I. Circumstanțele cauzei

I.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea depusă pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.05.2020, sub nr. unic de dosar x/2/2020, reclamanta A. S.R.L. a formulat cerere de chemare în judecată în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, solicitând ca prin hotărârea pe care o va pronunţa instanţa să constatate refuzul nejustificat pentru exercitarea dreptului legitim și pe cale de consecinţă să oblige pârâta la emiterea Licenţei pentru a opera sistemul de distribuţie gaze naturale din localitatea x., jud. Ilfov, ca urmare a apariţiei condiţiilor de redobândire, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 437/2021 din 24 martie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 şi a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Preşedintele A.N.R.E., a respins ca fiind inadmisibile excepţiile de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 şi a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Preşedintele A.N.R.E. și a respins cererea de chemare în judecată formulată de pe reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca fiind neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 437/2021 din 24 martie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de Contencios Administrativ şi Fiscal a promovat recurs reclamanta A. S.R.L. şi, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi, în urma rejudecării, admiterea excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 şi a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Preşedintele A.N.R.E. şi constatarea refuzului nejustificat pentru exercitarea dreptului legitim şi pe cale de consecinţă, obligarea pârâtei la emiterea Licenţei pentru a opera sistemul de distribuţie gaze naturale din localitatea x., jud. Ilfov, ca urmare a apariţiei condiţiilor de redobândire.

În dezvoltarea criticilor sale, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a susţinut, în esenţă, că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală şi netemeinică, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în raport cu situaţia factuală relevată de actele dosarului.

Analiza instanţei de judecată este eronată, iar acest aspect rezultă din reţinerea aspectelor invocate de către pârâtă cu titlu de autoritate de lucru judecat provizorie în analiza condiţiilor de admisibilitate a excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019.

Într-adevăr, recurenta a atacat în instanţă ambele decizii, formându-se dosarele cu nr. y/2/2020 şi nr. z/2/2020, însă ambele au fost respinse ca tardiv formulate, fără a exista o analiză a fondului celor două acte administrative cu caracter individual.

Astfel, identitatea de argumente între cele invocate în cadrul acţiunilor directe în anulare şi cele susţinute în prezenta cauză sub aspectul excepţiei de nelegalitate nu are relevanţă în contextul în care nu a fost analizată legalitatea actelor administrative în cadrul acţiunilor directe în anulare, iar soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 şi a Deciziei nr. 1913/14.11.2019, acte emise de Preşedintele A.N.R.E. este nelegală.

Admiterea excepţiei inadmisibilităţii excepţiilor de nelegalitate invocate, în baza considerentului că ambele acte administrative au făcut obiectul unor acţiuni directe în anulare, însă respinse pe cale de excepţie ca tardiv formulate, este o soluţie nelegală ce îngrădeşte liberul acces la justiţie, consacrat constituţional, prin imposibilitatea analizării nelegalităţii actelor administrative invocate de pârâta -intimată în apărare, oricând, pe cale de excepţie.

Cu privire la excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1913 emisă de Preşedintele A.N.R.E. privind rezultatul procesului de selecţie pentru desemnarea operatorului de distribuţie care a preluat operarea sistemului de distribuţie a gazelor naturale a S.C. A. S.R.L., susţine că sunt aplicabile şi în acest caz dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Cu privire la contractul de concesiune învederează că acesta nu a fost reziliat.

Recurenta invocă art. 138 lit. g) Legea 123/2012 și arată că, în contextul admiterii cererii de chemare în judecată, în cazul în care recurenta ar redobândi dreptul de operare a sistemului de distribuţie, ar fi în situaţia în care ar opera sistemul doi operatori pentru că rămâne în vigoare Decizia nr. 1913. Prin urmare, se impunea analizarea excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1913.

Totodată, recurenta arată că este proprietara sistemului de distribuţie, iar emiterea Deciziei nr. 1913, în condiţiile date, presupune cedarea sistemului de distribuţie stricto sensu în mod cu totul gratuit către FUI, ceea ce conduce, în mod evident, la o situaţie nelegală, încălcând grav dreptul constituţional de proprietate, în condițiile în care întreaga legislaţie o îndreptăţeşte să se bucure de toate atributele dreptului de proprietate, opunând Autorităţii un drept fundamental.

Totodată, Ordonanţa 114/2008 fixează şi stabileşte preţuri (A.N.R.E.), iar cei ce nu recuperează până la nivelul anului 2018 sau 2019, urmează sa recupereze investiţia până la nivelul anului 2021.

Precizează că nu a reuşit să recupereze integral investiţia efectuată, al cărui proprietar este, iar în cazul retragerii licenţelor nu o va putea recupera. Proprietatea acestui sistem de distribuţie aparţine recurentei, iar acesta prin retragerea licenţelor nu va intra în patrimoniul cedentei, aşa cum eronat a precizat pârâta, în realitate serviciul de distribuţie intră în proprietatea cedentului şi nu sistemul, conform contractului de concesiune.

Cu privire la legătura între invocarea excepţiei de nelegalitate a  Deciziei nr. 1961 și  fondul litigiului, recurenta arată că, prin Decizia nr. 1961 din data de 23.09.2019 pârâta a dispus retragerea licenţei de furnizare şi distribuţie deţinute de către recurentă, motivat de faptul că obligaţia reclamantei de a desfăşura activitatea de furnizare reglementată pentru clienţii casnici din perimetrul concesiunii nu mai poate fi îndeplinită în situaţia retragerii licenţei de furnizare, motiv pentru care din cauza faptului că   nu mai avea contract de furnizare s-a dispus şi retragerea licenţei de distribuţie, pârâta considerând că există o legătură indispensabilă între cele două licenţe, lipsa unei dintre ele conducând în mod direct la retragerea celeilalte.

Ulterior retragerii licenţei a survenit modificarea legislativă a Legii energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, prevăzându-se faptul că cele două licenţe, respectiv cea de furnizare şi cea de distribuţie nu sunt legate între ele. Astfel, prin modificarea art. art. 104 alin. (7) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale legiuitorul român a stabilit în mod expres faptul că un operator poate activa pe piaţa gazieră doar în baza uneia dintre licenţe, fără să mai existe o legătură indisolubilă între acestea.

În acord cu aceste dispoziţiile legale a solicitat dobândirea/redobândirea/activarea licenţei de operare a sistemului de distribuţie.

Necesitatea constatării nelegalităţii Deciziei nr. 1961 de retragere a licenţelor poate fi constatată având în vedere dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu dispoziţiile art. 10 Regulamentului de autorizare și condiţia modificată şi impusă la momentul actual de art. 120 alin. (1) lit. c) din Legea energiei şi a gazelor naturale nr. 132/2012.

Potrivit textului de lege indicat, A.N.R.E. refuză acordarea unei autorizaţii/licenţe în cazul solicitantului i-a fost retrasă de către A.N.R.E. o autorizaţie/licenţă în ultimii 5 ani pentru motive imputabile acestuia, confirmate de o instanţă printr-o sentinţă definitivă prin care i se interzice dreptul la desfăşurarea activităţii pentru care solicită autorizaţia/licenţa.

Or, cele două licenţe nu sunt legate între ele, prin Decizia nr. 1961 recurenta având interdicţia de a redobândi/dobândi/activa dreptul de a opera sistemul de distribuţie, chiar dacă legea menţionează în mod expres faptul că atât timp cât are un contract de concesiune încheiat, este îndreptăţită la redobândirea licenţei.

Modificarea în temeiul căreia pârâta este obligată să-i recunoască redobândirea licenţei de distribuţie vine în contradicţie cu Decizia nr. 1961 şi cu dispoziţiile legale prevăzute de Regulamentul de autorizare în baza cărora se prevede că recurenta nu mai are dreptul la licenţă timp de 5 ani, motiv pentru care reiese în mod evident faptul că pârâta este obligată a proceda la respectarea dispoziţiilor legale modificate în sensul de a-i recunoaşte dreptul la redobândirea licenţei de operare a sistemului de distribuţie.

Raportat la dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, solicită constatarea admisibilităţii excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1961 de retragerea a licenţelor având în vedere faptul că, în caz contrar, în situaţia în care instanţa de judecată nu procedează la analiza nelegalităţii Deciziei nr. 1961 va avea interdicţia în continuare de a beneficia de o altă licenţă timp de 5 ani, astfel cum prevede Regulamentul de autorizare, cu toate că a intervenit o modificare legislativă în baza căreia pârâta-intimată este obligată să dispună remiterea Licenţei pentru operarea sistemului de distribuţie gaze naturale în localitatea x., judeţul Ilfov, tocmai ca urmare a apariţiei condiţiilor de redobândire.

În cazul în care s-ar recunoaşte în favoarea recurentei dreptul la redobândirea licenţei de operare a sistemului de distribuţie, în continuare nu ar putea desfăşura această activitate tocmai din cauzei Deciziei nr. 1961 în baza căreia nu mai are dreptul la o altă licenţă timp de 5 ani.

În aceste condiții, apreciază că excepţia de nelegalitate a Deciziei nr. 1961 are o legătură directă cu fondul prezentei cauze, iar instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept materiale, respectiv art. 4 din Legea nr. 554/2004.

În legătură cu soluţia pronunţată pe fondul cererii de chemare în judecată, înţelege  să  critice  soluția  instanţei, potrivit căreia: ,,nu se identifică un refuz nejustificat de soluţionare a solicitărilor expuse de către reclamantă.”

Contestaţia împotriva deciziei nr. 1691/23.09.2019, în cadrul dosarului nr. y/2/2020 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII a contencios administrativ era soluţionată definitiv prin respingere pe cale de excepţie ca tardiv formulată.

Cu privire la legătura indisolubilă între licenţa de furnizare şi licenţa de distribuţie, arată că, la nivelul anului 2002 legiuitorul prevedea că activitatea de furnizare şi activitatea de operare a sistemului de distribuţie să fie prestate împreună.

În prezent, având în vedere că piaţa gazieră este o piaţă liberă, legiuitorul a înţeles să separe cele două activităţi, astfel încât acestea pot fi efectuate şi în mod separat. Ridicarea ambelor licenţe, respectiv atât cea de furnizare, cât şi cea de operare a sistemului de distribuţie, nu are nici un fundament legal.

Astfel, obligaţia prevăzută în contractul de concesiune, ca ambele activităţi să fie prestate de către acelaşi operator, a fost modificată prin legislaţia europeană aplicabilă, care obliga separarea celor două servicii, astfel că, în prezent, separarea celor două servicii este obligatorie pentru operatori, cu excepţia operatorilor mici, care prestează servicii pentru mai puţin de 100.000 de consumatori. Cu toate acestea, operatorii mici pot opta pentru separarea celor două activităţi, opţiunea aparţinându-le în integralitate.

Întrucât piaţa gazelor naturale a fost liberalizată total de la 1 ianuarie 2018, în prezent, consumatorii au dreptul să opteze pentru contractarea serviciului cu orice furnizor licenţiat din România, cu toate că serviciul de distribuţie este prestat de către recurentă în localitatea x.

Afirmația pârâtei că între cele două licenţe există o legătură este contrazisă de dispoziţiile contractului de concesiune, contract care prevede expres posibilitatea separării celor două servicii, respectiv, la pct. 7 care prevede Obligaţiile concesionarului, art. 19 alin. (4): „Concesionarul este obligat să respecte dispoziţiile operative ale furnizorului de gaze naturale”. Contractul prevede situaţia în care furnizorul de gaze naturale este distinct de concesionar, stabilind în sarcina concesionarului obligaţia de a respecta dispoziţiile operative ale furnizorului. Contractul de concesiune a fost încheiat pentru o perioadă de 49 ani, iar la momentul actual este încă în vigoare.

Pentru prestarea activităţii de furnizare şi a activităţii de operare sisteme de distribuţie se acordă licenţe diferite, fără ca acestea să cuprindă condiţii ori să genereze obligaţii de deţinere a uneia pentru obţinerea celei de-a doua. Licenţa de operare a sistemului de distribuţie este localizată la nivelul oraşului x., pe când licenţa de furnizare se întinde pe întreaga suprafaţă a ţării, neavând o arie aservită. De altfel, cele două activităţi prestate de recurentă sunt conduse şi evidenţiate în contabilitatea societăţii distinct.

Toată legislaţia şi normele specifice în vigoare au în vedere funcţionarea distinctă a celor două activităţi în sectorul gazelor naturale.

Pârâta A.N.R.E. a conchis că nu există niciun motiv de redobândire a dreptului, refuzul nejustificat conducând la crearea unui monopol pe piaţa gazieră, monopol interzis chiar şi prin Constituţia României.

În acest sens, recurenta invocă dispozițiile art. 16, art. 45 și art. 53 din Constituţia României.

I.4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantă a formulat întâmpinare intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, în cadrul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei ca fiind legală şi temeinică.

În cadrul întâmpinării sale, în esenţă, a  susţinut că recursul este nefondat, sentinţa atacată fiind legală, pentru următoarele motive:

- În mod corect judecătorul fondului a admis excepţia inadmisibilităţii. Una dintre condiţiile admisibilităţii acestei excepţii este ca soluţionarea acesteia să depindă de litigiul de fond, dar în prezenta speţă se observă că obiectul excepţiei este acelaşi cu obiectul acţiunii în anulare a Deciziei nr. 1691/2019 ce a făcut obiectul dosarului nr. y/2/2020 şi dosarului nr. xx/2/2020.

Anterior prezentului litigiu, recurenta a formulat cerere în anulare a Deciziilor nr. 1691/2019 şi nr. 1913/2019 ce au făcut obiectul dosarelor nr. y/2/2020 şi nr. z/2/2020, argumentele fiind identice cu cele din cuprinsul excepţiei de nelegalitate.

Astfel, în ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate a Deciziei preşedintelui A.N.R.E. nr. 1691/2019, făcând aplicarea principiului electa una via non datur recursus ad alteram, în mod corect a admis instanţa excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate.

În plus, în ceea ce priveşte Decizia nr. 1913/2019, care este destinată lui B. S.R.L., în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că nu s-a dovedit legătura de dependenţă între soluţionarea fondului prezentului litigiu şi acest act administrativ.

- Contrar susţinerilor recurentei, în speţă nu există un refuz nejustificat al A.N.R.E. de soluţionare a cererii formulate.

În realitate, ceea ce a contestat recurenta, a fost faptul că A.N.R.E. nu i-a răspuns la solicitarea privind revocarea celor două decizii aşa cum dorea aceasta.

Împrejurarea că recurenta nu este mulţumită de răspunsul primit excede cadrului procesual, această situaţie neputând fi inclusă în noţiunea de refuz nejustificat, atâta timp cât A.N.R.E. a răspuns recurentei, existând în prealabil o vastă corespondenţă cu aceasta.

- A.N.R.E. nu putea da curs solicitării recurentei, care se află într-o gravă eroare de interpretare a cadrului legal aplicabil speţei.

Emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei nu se poate reţine în cauză. Decizia preşedintelui A.N.R.E. nr. 1691/2019 a fost adoptată de Comitetul de Reglementare şi aprobată de preşedintele A.N.R.E., fiind emisă în baza prevederilor legale, respectiv: paragraful (11) din preambulul Regulamentului (U.E.) nr. 312/2014 al Comisiei din 26 martie 2014 de stabilire a unui cod de reţea privind echilibrarea reţelelor de transport gaz, precum si ale art. 4 alin. (I) din acelaşi Regulament; Regulamentul (U.E.) nr. 715/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 13 iulie 2009 privind condiţiile de acces la reţelele pentru transportul gazelor naturale şi de abrogare a Regulamentului (C.E.) nr. 1775/2005 care prevăd obligaţia autorităţilor de reglementare de a lua măsuri/sancţiuni cu efect de descurajare a comportamentelor care conduc la dezechilibre, punând în pericol siguranţa reţelei; art. 179 alin. (2) lit. b) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora furnizarea gazelor naturale la preţ reglementat şi în baza contractelor-cadru este asigurată clienţilor casnici până la data de 30 iunie 2022; art. 100 pct. 35 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare; art. 138 alin. (1) lit. a) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare; art. 1 alin. (2) lit. d) şi ale art. 5 alin. (1) din Contractul de concesiune nr. 5989/12.08.2002 al serviciului de distribuţie şi al bunurilor proprietate publică ale oraşului x., judeţul Ilfov.

Interpretarea recurentei reclamante că retragerea licenţei, aprobându-se de către preşedintele A.N.R.E., nu se supune atenţiei Comitetului de Reglementare este eronată, față de dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a), alin. (2) coroborat cu art. 10 lit. a) şi d) din O.U.G. 33/2007. Atâta vreme cât în Legea primară este prevăzut acest articol, în legislaţia secundară nu se reia aceeaşi teză, altfel s-ar încălca prevederile Legii nr. 52/2004 privind transparenţa decizională. Faptul că aceeaşi idee nu este reiterată într-un act secundar nu înseamnă că este încălcată legislaţia primară.

- În circuitul civil nu există termenul de "reactivare" a unei licenţe. Dacă recurenta îşi doreşte o altă licenţă pentru furnizarea de gaze naturale, aceasta ar trebui sa respecte normele legale şi să facă o nouă cerere pentru licenţiere.

Astfel cum este si reglementat în art. I pct. 6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, un act juridic odată intrat în circuitul civil şi având efectele produse, nu mai poate fi revocat.

• Incidenţa în această cauză a principiului proporţionalităţii judiciare

Susține intimata că Înalta Curte este chemată a pune în balanţă nu doar interesul public vs. interesul privat, dar mai presus de toate, este chemată să statueze asupra faptului dacă A.N.R.E. putea depăşi limitele legale în analiza solicitării de reevaluare a condiţiilor de retragere a Licenţelor nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuţie gaze naturale și nr. 1838 de furnizare gaze naturale și de revocare în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019.

    I.5. Procedura de soluționare a recursului

 În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471¹ şi art. 201 alin. (5) şi (6)  C. proc. civ., prin  Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 24.10.2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când Înalta Curte, considerând că au fost lămurite toate împrejurările de fapt şi temeiurile de drept ale cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 394 C. proc. civ. a declarat dezbaterile închise, reţinând cauza spre soluţionare pe fondul recursului ce face obiectul pricinii deduse judecăţii.

    II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 C.proc.civ.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din cuprinsul întâmpinării, Înalta Curte constată că recursul promovat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, urmând a fi respins în considerarea argumentelor în continuare arătate:

Aspecte de fapt și de drept relevante

Reclamanta A. S.R.L. a fost titulară a contractului nr. 5989/12.08.2002 de concesiune a serviciului de distribuţie a gazelor naturale în oraşul x., judeţul Ilfov şi deţinătoare a Licenţei nr. 1837 de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale acordate prin Decizia preşedintelui A.N.R.E. nr. 2773/25.09.2013, precum şi a Licenţei nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale, acordate prin Decizia preşedintelui A.N.R.E. nr. 2774/25.09.2013.

Prin adresa C. S.A. nr. 37897/27.06.2019 înregistrată la A.N.R.E. sub nr. 56781/27.06.2019 s-a comunicat reclamantei rezilierea contractului de echilibrare și acces la PVT nr. 52/2018 încheiat cu aceasta, începând cu data de 01.07.2019.

Prin Ordinul nr. 177/13.08.2019 emis de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, privind modificarea şi completarea Regulamentului pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013, s-a dispus modificarea și completarea Regulamentului pentru acordarea autorizaţiilor de înfiinţare şi a licenţelor în sectorul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 34/2013.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr, x/2/2019, Secţia a IX a contencios administrativ şi fiscal reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea acestui ordin. Prin sentinţa civilă nr. 386/9.06.2020, s-au respins ca neîntemeiate atât cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 27 din Ordinul nr. 177/2019, cât şi acţiunea în anulare.

Prin Decizia nr. 1691/23.09.2019 a A.N.R.E. au fost retrase reclamantei A. S.R.L. Licența nr. 1837 de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale şi Licența nr. 1838 de furnizare a gazelor naturale, urmând ca reclamanta să pună la ”dispoziția societății desemnate în vederea preluării operării sistemului de distribuție a gazelor naturale din orașul x., județul Ilfov, conform reglementărilor A.N.R.E., toate documentele și informațiile necesare constituite conform legislației incidente și obiectivele aferente sistemului de distribuție a gazelor naturale din orașul x., județul Ilfov”.

  Prin sentinţa civilă nr. 794/16.09.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în cadrul dosarului nr. y/2/2020 a fost respinsă ca fiind tardiv formulată contestaţia reclamantei împotriva Deciziei nr. 1691/23.09.2019.

  Prin Decizia A.N.R.E. nr. 1913/14.11.2019,  societatea B. S.R.L. a fost desemnată să opereze sistemul de distribuţie a gazelor naturale din Oraşul x., pentru o perioadă de 2 ani începând cu data de 02.12.2019.

  Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX a SCAF sub nr. z/2/2020, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat instanţei să constate nelegalitatea Deciziei nr. 1913/14.11.2019 emisă de Preşedintele A.N.R.E. privind rezultatul procesului de selecţie pentru desemnarea operatorului de distribuţie care a preluat operarea sistemului de distribuţie a gazelor naturale a A. S.R.L., ca operator desemnat pentru o perioadă de până la 2 ani, începând cu data de 02.12.2019.

  Prin „Punctul de vedere” transmis de către reclamantă şi înregistrat la A.N.R.E. sub nr. 5290/27.01.2020 s-a solicitat autorităţii pârâte să reanalizeze condiţiile de retragere a Licenţei nr. 1837 şi pe cale de consecinţă, reactivarea/redobândirea sau revocarea în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 prin care au fost retrase Licențele nr. 1838 de furnizare gaze naturale, respectiv nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuţie gaze naturale în loc. x., solicitare care a fost argumentată pe prevederile O.U.G. nr. 1/6.01.2020.

  Prin adresa nr. 12881/17.02.2020, autoritatea pârâtă A.N.R.E. a indicat faptul că Decizia nr. 1691/23.09.2019 a produs efecte juridice şi nu se poate dispune revocarea acesteia, iar intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 privind unele măsuri fiscal bugetare şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative nu constituie temei juridic pentru revocarea deciziei menţionate.

În prezenta cauză, reclamanta, în baza art. 8 din Legea nr. 554/2004, a solicitat instanţei să constate refuzul nejustificat al autorităţii pârâte de soluţionare favorabilă a solicitării sale adresate acestei instituţii sub denumirea de „Punct de vedere” înregistrată sub nr. 5290/27.01.2020 prin care a solicitat autorităţii pârâte să reanalizeze condiţiile de retragere a Licenţei nr. 1837 şi pe cale de consecinţă, reactivarea/redobândirea sau revocarea în parte a Deciziei nr. 1691/23.09.2019 prin care au fost retrase Licentele nr. 1838 de furnizare gaze naturale, respectiv nr. 1837 pentru operarea sistemului de distribuţie gaze naturale în loc. x., solicitare care a fost argumentată pe prevederile O.U.G. nr. 1/6.01.2020.

Prin concluziei scrie, reclamanta a solicitat însă ca instanţa să „oblige A.N.R.E. la emiterea licenţei pentru a opera sistemul de distribuţie gaze naturale în x. ca urmare a apariţiei condiţiilor de redobândire.”

Analiza motivelor de recurs

II.1. Criticile ce vizează analiza condiţiilor de admisibilitate a excepţiilor de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019 sunt nefondate.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte arată că, deși instanța de fond a arătat că aspectele invocate de către pârâta-intimată cu titlu de autoritate de lucru judecat provizorie vor fi avute în vedere în analiza condiţiilor de admisibilitate a excepţiei de nelegalitate a Deciziei nr. 1691/2019 și nr. 1913/2019, în realitate nu autoritatea de lucru judecat a fost cea care a impus concluzia inadmisibilității excepţiilor de nelegalitate, ci aplicarea principiului electa una via, non datur recursus ad alteram (după alegerea unei căi procesuale nu este admis să se recurgă la alta), în sensul în care reclamanta și-a exercitat opțiunea de a ataca cele două decizii cu acțiune în anulare și nu mai are posibilitatea de a le ataca și pe calea excepției de nelegalitate.

În mod corect a reținut instanța de fond că, anterior invocării excepţiei de nelegalitate în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004 cu privire la ambele Decizii, reclamanta a formulat acţiune în anulare a acestor acte administrative, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti (dosarele cu nr. y/2/2020, sub nr. z/2/2020).

Este adevărat că, așa cum susține recurenta, acțiunile în anulare formulate împotriva celor două decizii atacate în prezenta cauză pe calea excepţiei de nelegalitate au fost respinse ca tardive, iar nu ca neîntemeiate, însă acest aspect este lipsit de relevanță pentru aplicarea principiului de mai sus, important fiind că reclamanta a optat pentru alegerea unei căi și nu mai are posibilitatea de a se îndrepta pe o altă cale pentru anularea aceleiași decizii, aceasta asumându-și consecințele exercitării acestei opțiuni procesuale, inclusiv pe cele ale exercitării unei căi procesuale ineficiente.

În consecință, în mod corect instanța de fond a făcut aplicarea principiului electa una via, non datur recursus ad alteram (după alegerea unei căi procesuale nu este admis să se recurgă la alta),  reţinând că excepţia de nelegalitate invocată cu privire la decizia A.N.R.E. nr. 1691/23.09.2019, respectiv la decizia nr. 1913/14.11.2019 este inadmisibilă.

II.2. Motivele de recurs prin care recurenta critică  soluția  instanţei potrivit căreia nu se identifică un refuz nejustificat de soluţionare a solicitărilor expuse de către reclamantă sunt, de asemenea, nefondate.

Contrar celor susținute de recurentă, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut instanța de fond că poziţia autorităţii pârâte exprimate prin adresa nr. 12881/17.02.2020, prin care A.N.R.E. a indicat faptul că Decizia nr. 1691/23.09.2019 a produs efecte juridice şi nu se poate dispune revocarea acesteia, iar intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 privind unele măsuri fiscal bugetare şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative nu constituie temei juridic pentru revocarea deciziei menţionate, nu poate fi asimilată unui „refuz nejustificat” de soluţionare.

Potrivit art. 2 lit. i) din Legea nr. 554/2004, prin refuz nejustificat de a soluţiona o cerere se înţelege exprimarea explicită, cu exces de putere, a voinţei de a nu rezolva cererea unei persoane.

Art. 2 lit. n) din acelaşi act normativ defineşte  excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

În primul rând, pentru a exista un refuz nejustificat în sensul definiției de mai sus, trebuia ca A.N.R.E. să nu formuleze niciun răspuns, să rămână în pasivitate faţă de solicitările reclamantei sau să formuleze un răspuns explicit în care să menţioneze refuzul de a soluţiona cererea, dând dovadă de exces de putere şi rea-credinţă.

În jurisprudența Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care urmează a fi valorificată în cauză dat fiind rolul constituțional al instanței supreme în unificarea jurisprudenței, recunoscut la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului prin cauza Beian împotriva României, s-a reţinut că "Faptul că cererea recurentei nu a fost soluţionată în modalitatea pretinsă de acesta nu reprezintă un refuz nejustificat în sensul Legii nr. 554/2004, răspunsul neputând fi condiţionat de soluţionarea favorabilă a cererii reclamantului." (Decizia nr. 2282/15.04.2011)

 În cauză recurentei i s-a răspuns la solicitare, iar împrejurarea că aceasta este nemulţumită de răspunsul primit nu echivalează cu un refuz nejustificat în sensul definiției mai sus arătate.

În al doilea rând, nu orice refuz de a rezolva favorabil o cerere este nejustificat, ci doar acela care se întemeiază pe excesul de putere.

În acest sens, se reține din nou jurisprudența Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în care se arată că ”instanţa trebuie să evalueze conduita autorităţii din perspectiva scopului legii, printr-o interpretare raţională a acesteia, pentru că principiul proporţionalităţii măsurilor administrative individuale în raport cu interesul public ocrotit impune ca actele administrative să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru a atinge scopul urmărit, astfel că inconvenientele cauzate particularului să nu fie excesiv de împovărătoare, disproporţionate în raport cu scopurile vizate, aşa cum rezultă din jurisprudenţa CEDO, cauza Buzescu c. României, Hotărârea din 24 mai 2005, parag. 96”. (Decizia ÎCCJ nr. 718/14 februarie 2014).

În lumina acestei jurisprudențe, în prezenta cauză nu se identifică un refuz nejustificat de soluţionare a solicitărilor expuse de către reclamantă, acesta fiind în mod obiectiv justificat.

Astfel, un prim motiv al refuzului de revocare în parte a deciziei nr. 1691/23.09.2019 indicat de autoritatea pârâtă a fost acela că aceasta a produs efecte.

Or, acest motiv este pe deplin justificat, aspect reținut în mod corect de instanța de fond.

Revocarea reprezintă operaţiunea juridică prin care organul emitent dispune retragerea propriului act fie din proprie iniţiativă, fie ca urmare a dispoziţiilor a organului ierarhic superior. Revocarea se poate face, conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ la cererea persoanei care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral. Principiul irevocabilităţii actelor administrative puse în executare sau a celor care au produs efecte în alte domenii, ieşind astfel din sfera de reglementare exclusivă a dreptului administrativ este un principiu de aplicabilitate generală prin care se limitează posibilitatea organului administrativ de a reveni asupra actelor ce le-a emis, acesta putându-le revoca, fie pentru ilegalitate, fie pentru inoportunitate numai până în momentul în care actele administrative şi-au produs efectele prin executare sau prin intrarea lor în circuitul altor raporturi juridice. Prin urmare, astfel cum este si reglementat în art. 1 pct. 6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, un act juridic odată intrat în circuitul civil şi având efectele produse, nu mai poate fi revocat. Autoritatea publică emitentă a unui act administrativ unilateral nelegal poate cel mult să solicite instanţei anularea acestuia, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice.

În ceea ce privește cel de al doilea motiv, apariţia unor „condiţii de redobândire” a drepturilor pierdute ca urmare a retragerii Licenţelor nr. 1837, nr. 1838 în temeiul O.U.G. nr. 1/2020, și acesta este nefondat, după cum în mod corect a reținut și prima instanță, A.N.R.E. indicând în mod just faptul că intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 1/2020 nu poate constitui temei juridic pentru revocarea deciziei nr. 1691/23.09.2019.

De altfel, noțiunea de reactivare sau redobândire a licenței este una al cărei conținut juridic este incert.

Prin O.U.G. 1/2020 privind unele măsuri fiscal-bugetare şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative s-a dispus modificarea art. 104 din Legea nr. 123/2012:

7. La art. 104, alin. (7) se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(7) După adjudecarea concesiunii, în vederea desfăşurării activităţii, concesionarul solicită autorizaţiile/licenţele specifice prevăzute de legislaţia în vigoare.”

Anterior modificării legislative operate prin O.U.G. nr. 1/2020, textul alin. (7) al art. 104 din Legea nr. 123/2012 era următorul:

 „(7) După adjudecarea concesiunii, în vederea desfăşurării activităţii, concesionarul solicită licenţele specifice prevăzute de legislaţia în vigoare. Acesta are obligaţia să asigure şi furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienţii casnici care nu şi-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării preţurilor reglementate, scop pentru care are obligaţia să deţină şi licenţa pentru activitatea de furnizare de gaze naturale; pentru operatorul economic care, potrivit prevederilor legale, are obligaţia de a realiza separarea legală a activităţilor de distribuţie şi furnizare, operatorul economic afiliat acestuia deţine licenţa pentru activitatea de furnizare de gaze naturale şi are obligaţia să asigure furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienţii casnici care nu şi-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării preţurilor reglementate.”

Modificarea operată în cuprinsul alin. (7) al art. 104 din Legea nr. 123/2012 constă în eliminarea din corpul acestui alineat a paragrafului privind obligaţia concesionarului de a asigura şi furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienţii casnici care nu şi-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării preţurilor reglementate, scop pentru care are obligaţia să deţină şi licenţa pentru activitatea de furnizare de gaze naturale. Pentru operatorul economic care, potrivit prevederilor legale, are obligaţia de a realiza separarea legală a activităţilor de distribuţie şi furnizare, operatorul economic afiliat acestuia deţine licenţa pentru activitatea de furnizare de gaze naturale şi are obligaţia să asigure furnizarea gazelor naturale în regim reglementat la clienţii casnici care nu şi-au exercitat dreptul de eligibilitate până la data eliminării preţurilor reglementate.

Această modificare nu poate însă retroactiva prin crearea unor condiţii de redobândire a unor licenţe anterior retrase prin Decizia nr. 1619/2019, întrucât, ca orice modificare legislativă, și aceasta este guvernată de principiul neretroactivității legii civile consacrat de art. 6 C. civ.

De altfel, intenţia legiuitorului, așa cum rezultă din Expunerea de motive a actului normativ (publicată la adresa http://www.cdep.ro/proiecte/2020/000/10/ 4/em25.pdf) , nu a fost aceea de creare a unor condiţii de redobândire a unor licenţe anterior retrase, ci stoparea procedurilor de infringement iniţiate de Comisia Europeană privind neîndeplinirea obligației de comunicare a măsurilor naționale de transpunere a Directivei (U.E.) 2019/692 de modificare a Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale – faza precontencioasă în cauza 2020/0250.

Recurenta susține că obligaţia prevăzută în contractul de concesiune, ca ambele activităţi să fie prestate de către acelaşi operator, a fost modificată prin legislaţia europeană aplicabilă, care obliga separarea celor două servicii.

Înalta Curte nu poate reține această interpretare, de vreme ce legislația invocată de către recurentă este o Directivă, Directiva (U.E.) 2019/692 de modificare a Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale, a cărei aplicare este condiționată de transpunerea sa în legislația internă.

Deși, în anumite cazuri, Curtea recunoaște directivelor un efect direct, în scopul de a proteja drepturile particularilor, acesta nu este cazul în speță. Astfel, Curtea a stabilit în hotărârea Van Duyn împotriva Home Office că o directivă are un efect direct dacă dispozițiile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și precise și dacă statul membru nu a transpus directiva în termenul prevăzut.

Or, dispozițiile directivei invocate sunt unele tehnice, necesitând o transpunere clară și precisă pentru aplicarea lor, neputându-se susține că acestea erau suficient de clare pentru a putea fi aplicate în mod direct contra legem, contra legii naționale în vigoare la acel moment și nici că ar conferi un drept precis și necondiționat în patrimoniul reclamantei recurente.

De altfel, în fața primei instanțe reclamanta recurentă nu a dezvoltat teza aplicării directe a directivei, astfel încât aceste susțineri nu ar putea fi primite direct în recurs, întrucât sunt incidente limitele efectului devolutiv determinat de ceea ce s-a supus judecății în primă instanță, prevăzute de art. 478 alin. (1) C.proc.civ., aplicabil în recurs prin prisma normei de trimitere de la art. 482 alin. (1) C.proc.civ.

Prin urmare, Înalta Curte a confirmat soluția instanței de fond potrivit căreia poziţia A.N.R.E. faţă de solicitarea reclamantei nu poate fi apreciată ca fiind un refuz nejustificat de soluţionare a cererii prin exercitarea dreptului de apreciere al A.N.R.E. prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, în sensul excesului de putere.

Pentru aceleași motive, în mod corect a apreciat instanța de fond că nu poate fi obligată autoritatea, în temeiul modificării operate în cuprinsul alin. (7) al art. 104 din Legea nr. 123/2012 la emiterea licenței în favoarea reclamantei de a opera sistemul de distribuţie de gaze naturale în localitatea x.