Şedinţa publică din data de 06 martie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Procedura în faţa primei instanţe
1. Cadrul procesual
1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 11.05.2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:
(i) anularea actului administrativ emis de către pârât la data de 2.12.2015 sub nr. x intitulat "Notificarea beneficiarului cu privire la debit", sub aspectul anulării constatărilor privind încălcarea unora dintre prevederile legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi anularea aplicării de corecţii financiare în procent de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012;
(ii) anularea Deciziei nr. 20851/30.12.2015 emise de pârât şi pe cale de consecinţă admiterea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2.12.2015 în legătură cu încheierea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012 "Construcţii staţii de epurare aglomerările Bragadiru, Domneşti şi Brăneşti, judeţ Ilfov;
(iii) suspendarea, în temeiul disp. art. 15 alin. (1) din Legea 554/2004, până la soluţionarea pe fond a prezentei cauze, a executării deciziei de aplicare a corecţiilor financiare, respectiv în valoare de 11.158.593,50 RON, stabilite prin Nota nr. x/2.12.2015.
La data de 3.11.2016, reclamanta A. S.A., în temeiul art. 204 C. proc. civ., a formulat cerere precizatoare a cererii de chemare în judecată, prin intermediul căreia a completat motivarea acţiunii iniţiale în scopul clarificării aspectelor semnalate atât în cererea de judecată cât şi în contestaţia înregistrată la MFE sub nr. x/16.12.2015. Totodată, a arătat că înţelege să renunţe la capatul de cerere privind suspendarea executării titlului de creanţă.
1.2. Prin sentinţa nr. 4098 din 16 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea precizată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală AMPOSMEDIU, a luat act de renunţarea la cererea de suspendare a executării şi a anulat actele atacate, diminuând corecţia aplicată până la 5% din valoarea contractului.
Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta A. S.A. şi pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală AMPOS Mediu.
1.3. Prin decizia nr. 404 din 28.01.2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. şi de pârâtul Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală AMPOS Mediu, prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva sentinţei nr. 4098 din 16 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
La data de 11.05.2020, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2016*.
2. Hotărârea instanţei de fond
În rejudecare, prin sentinţa nr. 220 din 22 iunie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal:
(i) a admis excepţia tardivităţii cererii precizatoare;
(ii) a respins cererea precizată formulata de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca tardiv formulată.
(iii) a respins cererea de chemare în judecată formulata de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României-Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei nr. 220 din 22 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscala a formulat recurs reclamanta A. S.A, criticând-o ca nelegală prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În motivarea căii de atac, recurenta-reclamnată, după o reiterare a situaţiei de fapt privitoare la emiterea actelor administrative atacate şi după prezentarea argumentelor instanţelor care s-au pronunţat în fond şi în recurs în primul ciclu procesual, arată că hotărârea pronunţată de prima instanţă în rejudecare a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.
Conform criticilor recurentei-reclamante, hotărârea primei instanţe încalcă legislaţia în materia achiziţiilor publice, precum şi pe cea referitoare la prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
În continuare, recurenta prezintă motivele de fapt şi de drept prin care înţelege să combată considerentele primei instanţe cu privire la fiecare critică adusă prin acţiune actului contestat:
1 Abaterea referitoare la conţinutul anunţului de participare publicat în SEAP - Curtea de Apel Bucureşti a reţinut ca fiind în prezenţa abaterii de la pct. A.8 secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014 cu aplicarea greşită a prevederilor H.G. nr. 519/2014.
Astfel, prima dintre abaterile reţinute de echipa din cadrul autorităţii de management a vizat conţinutul anunţului de participare, cu privire la care autoritatea de management a concluzionat că nu conţine criteriul de preselecţie a ofertelor declarate admise în etapa 1 de calificare, numărul minim al candidaţilor preselectaţi şi nici numărul maxim al acestora, fiind încălcate principiile transparenţei şi al tratamentului egal.
Prima instanţă, făcând trimitere dispoziţiile în materia achiziţiilor publice, precum şi, exclusiv, pe baza celor susţinute de autoritatea de management, a reţinut că, în vederea respectării principiului transparenţei, autoritatea contractantă are obligaţia să menţioneze în anunţul de participare criteriul de preselecţie aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au îndeplinit cerinţele de calificare (etapa I) şi numărul minim respectiv numărul maxim al candidaturilor pe care intenţionează să îl preselecteze.
Sub acest aspect, hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor H.G. nr. 519/2014, dar şi fără a ţine cont de limitele deciziei de casare.
Aceasta deoarece, la soluţionarea raportului juridic litigios, sunt de necontestat prevederile art. 116 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunţului de participare.
Cu toate acestea, prin prisma dispoziţiilor art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare sunt cele definite în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nefiind îndeplinite condiţiile existenţei unei nereguli de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice dacă încălcarea nu se încadrează în abaterile din actul normativ incident.
Or, pentru a fi în prezenţa abaterii de la pct. A.8, secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, era necesar ca nici în anunţul de participare, dar nici în documentaţia de atribuire să nu fie menţionate criteriile de selecţie şi/sau criteriile de atribuire, situaţie care nu se confirmă în prezenta cauză.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, care, cu încălcarea art. 501 C. proc. civ., nu a verificat conformitatea actelor atacate cu legea, în prezenta cauză nu sunt întrunite condiţiile abaterii de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, în condiţiile în care, aşa cum rezultă din cuprinsul fişei de date a achiziţiei, recurenta a inserat la cap. ETAPA I - PRESELECŢIA CANDIDAŢILOR menţiunile obligatorii de la art. 116 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2016, respectiv criteriile de preselectie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează sa îi preselecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora."
Recurenta mai susţine că este evidentă încălcarea deciziei de casare, în condiţiile în care, deşi prin apărările în faţa instanţei de fond recurenta a arătat că nu ne aflăm în prezenţa abaterii de la pct. A.8 secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, în documentaţia de atribuire fiind menţionate criteriile de selecţie şi/sau criteriile de atribuire, Curtea de Apel Bucureşti a omis cu desăvârşire a se pronunţa asupra acestei critici, pronunţând o decizie nelegală.
În lumina celor mai sus menţionate, recurenta conchide că în mod nelegal Curtea de Apel Bucureşti a reţinut ca fiind în prezenţa unei abateri de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice.
2 Privind Abaterea referitoare la nedepunerea certificatului privind plata taxelor locale şi impozitelor pentru punctele de lucru, recurenta susţine că prima instanţă a reţinut ca subzistând abaterea de la pct. A.3, secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care statuează asupra caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire.
Astfel, cea de-a doua abatere reţinută de către echipa de control din cadrul autorităţii de management, menţinută prin sentinţa recurată, se referă la neîndeplinirea de către oferta desemnată câştigătoare a criteriilor de calificare şi selecţie din documentaţia de atribuire/anunţul de participare, respectiv neîndeplinirea cerinţei de calificare privind plata impozitelor şi taxelor locale.
În cauză relevante sunt prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2016, în conformitate cu care: "Ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire."
Tot astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prevederi citate de Curtea de Apel Bucureşti în sentinţa atacată, dar aplicate greşit în speţa dedusă judecăţii: "în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzuta obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."
Aşadar, în acord cu prevederile imperative de mai sus, ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei; corelativ, autorităţii contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit, fără a putea respinge o ofertă pe baza unor cerinţe neprevăzute imperativ în documentaţie.
De altfel, în sensul celor de mai sus este definită inclusiv abaterea de la pct. A.3, secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014.
În raport de prevederile legale mai sus menţionate şi fără a nega cele reţinute de Curtea de Apel Bucureşti cu privire la obligaţia autorităţii contractante de a solicita ofertanţilor prezentarea documentelor solicitate prin fişa de date a achiziţiei, recurenta susţine că prima instanţa a pronunţat o hotărâre cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care statuează asupra caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire, în condiţiile în care, aşa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, respectiv Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Galaţi, eliberat sub nr. x/06.07.2011, asociatul B. S.A. nu are deschise puncte de lucru, ci doar o sucursală la Bucureşti, aspect pentru care nu avea cum să prezinte comisiei de evaluare un certificat de atestare fiscală.
Or, se poate constata cu uşurinţă că legiuitorul face distincţie între sucursală şi punct de lucru, acestea fiind entităţi distincte, în mod eronat şi cu încălcarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire instanţa de fond reţinând ca fiind obligatorie prezentarea certificatului de atestare fiscală pentru sucursala asociatului B. S.A., din moment ce autoritatea nu a prevăzut această cerinţă în fişa de date a achiziţiei.
La soluţionarea raportului juridic litigios nu trebuie omis nici faptul că, în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011: "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplica corecţii financiare."
Or, în ceea ce priveşte obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în tara în care este stabilit, legislaţia în materia achiziţiilor publice, în vigoare la data iniţierii procedurii, reglementa dreptul autorităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care nu şi-a respectat respectivele obligaţii, aspect pentru care neregula reţinută nu are un impact financiar, aceasta cu atât mai mult cu cât autoritatea de management nu a făcut dovada încălcării unor astfel de obligaţii de către ofertantul desemnat câştigător.
3. Privind Abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţei minime privind experienţa similara în execuţie şi proiectare, respectiv experienţa profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, recurenta susţine că prima instanţă în mod nelegal a reţinut ca nu ne aflam în prezenţa unei duble sancţiuni pentru aceeaşi faptă.
Practic, prin modalitatea în care a fost analizată procedura de atribuire, echipa de control din cadrul autorităţii de management a reţinut eronat existenţa a două abateri, respectiv:
- una pentru neîndeplinirea cerinţei experienţei similare de către ofertantul desemnat câştigător;
- una pentru insuficienţa documentelor prezentate de terţul susţinător.
Or, în esenţă, în cauză ne aflăm în prezenţa unei singure presupuse abateri de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, respectiv neîndeplinirea cerinţei experienţei similare, în condiţiile în care, cu respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, ofertantul desemnat câştigător s-a prevalat de experienţa terţului, iar nu de experienţa sa.
Aşadar, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice, eronat Curtea de Apel Bucureşti prin sentinţa pronunţată a făcut distincţie între deficienţele care priveau pe ofertantul declarat câştigător şi cele care priveau pe terţul susţinător.
Neregula reţinută se referă la capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului, iar autoritatea de management în mod eronat a reţinut existenţa a două abateri, situaţie menţinută de Curtea de Apel Bucureşti cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a H.G. nr. 875/2011.
4 Privind Abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţei minime privind experienţa similară în execuţie şi proiectare, respectiv experienţa profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Curtea de Apel Bucureşti, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care reglementează instituţia terţului susţinător, dar şi fără a ţine cont de considerentele din decizia de casare, în mod nelegal a reţinut că nu au fost prezentate documente pentru demonstrarea cerinţei referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a candidatului
În ceea ce priveşte această abatere, în conformitate cu prevederile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă, situaţie în care candidatul are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate.
Aşa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contrar concluziilor din actele administrative atacate, lucrările executate s-au încadrat în perioada de 5 ani prevăzute în documentaţia de atribuire, data finalizării lucrărilor fiind 26.04.2007, iar nu 27.03.2006, iar data finalizării perioadei de operare şi întreţinere (care vizează inclusiv asistenţa tehnică în perioada de execuţie -experienţă pe partea de proiectare) a fost în data de 31.01.2010, în perioada de 3 ani prevăzută în documentaţia de atribuire.
Toate aceste documente în mod eronat nu au fost analizate de către prima instanţă.
5. O ultimă abatere reţinută de echipa de control din cadrul autorităţii de management, menţinută de către instanţa de fond, a privit situaţia experţilor cheie nominalizaţi de către ofertantul desemnat câştigător, faţă de care s-a concluzionat că nu îndeplinesc cerinţele minime ale documentaţiei de atribuire.
Sub acest aspect, preluând efectiv susţinerile autorităţii de management, cu nerespectarea dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ., prima instanţă a pronunţat o hotărâre nemotivată atunci când a reţinut că experţii propuşi de ofertantul desemnat câştigător nu îndeplineau nivelurile specific minime stabilite prin documentaţia de atribuire la secţiunea Personalului contractorului implicat în contract, deşi, aşa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, experţii cooptaţi au făcut dovada experienţei prin alte contracte decât cele la care instanţa a făcut referire.
Instanţa de fond nu a procedat la o analiză efectivă a argumentelor şi apărărilor invocate de recurentă, în condiţiile în care, deşi prin apărări aceasta a arătat că în mod eronat autoritatea de management a raportat experienţa profesională a personalului de specialitate la contractele de lucrări prezentate ca experienţă similară, iar nu la experienţa care se regăseşte în CV-ul persoanelor desemnate, prin sentinţa recurata nu se pronunţă asupra acestor aspecte, fiind încălcate prevederile art. 425 C. proc. civ.
Importanţa motivării hotărârii judecătoreşti a fost subliniată şi în jurisprudenţa europeană, fiind considerată un aspect al garanţiilor procesuale conferite de art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, recurenta făcând referiri la Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunţată în cauza Albina c. România, în cauza Dumitru c. România - Hotărârea din data de 01 iunie 2010.
Raportând aceste consideraţii de ordin teoretic la hotărârea pronunţată în cauză, recurenta arată că, din conţinutul acesteia, rezultă cu evidenţă că prima instanţa nu s-a pronunţat asupra tuturor aspectelor deduse judecăţii, respectiv cu privire la argumentele recurentei referitoare la contractele pe care comisia de evaluare Ie-a avut în vedere pentru a stabili experienţa experţilor cooptaţi, dar nici cu privire la documentele prezentate pentru a face dovada calificării acestora.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond şi cu încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice, toţi experţii nominalizaţi de ofertantul desemnat câştigător au îndeplinit cerinţele minime ale documentaţiei de atribuire,
Aşa cum rezultă din înscrisurile de la dosarul cauzei, pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la managerul de proiect, ofertantul desemnat câştigător l-a nominalizat pe dl. C., recurenta reiterând care este experienţa profesională relevantă a acestuia.
Contrar celor reţinute de prima instanţă, ofertantul desemnat câştigător a făcut dovada calificării profesionale de manager de proiect, respectiv Certificatul de absolvire "Manager de proiect" eliberat de CODECS, care oferă o pregătire validă în managementul proiectelor, durata cursului fiind de 110 ore. Astfel, CODECS are calitate de formator de programe profesionale autorizate, în baza Avizului CNFPA nr. 1227/22.11.2004, sens în care diplomele emise de formatorul de programe profesionale autorizate de CNFPA sunt recunoscute de nivel naţional, sens în care dl. C. a făcut dovada absolvirii unui curs de specialitate.
Referitor la experienţa profesională a managerului de proiect, prima instanţă, preluând efectiv apărările autorităţii de management, fără a motiva argumentele pentru care susţinerile noastre au fost respinse, în mod eronat s-a raportat la contractele de lucrări prezentate ca experienţă similară, în condiţiile în care trebuia să aibă în vedere experienţa din CV-ul persoanei desemnate.
Potrivit documentaţiei de atribuire, era necesar ca participanţii la procedura de atribuire să facă dovada că dispun de doi şefi de şantier construcţii şi instalaţii care să respecte anumite cerinţe.
Pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la şeful de şantier construcţii şi instalaţii, ofertantul desemnat câştigător a nominalizat pe dl. D. şi pe dl. E., pentru primul fiind prezentate înscrisuri prin care a făcut dovada unei experienţe profesionale de 30 de ani, iar pentru cel de-al doilea a unei experienţe de 35 de ani.
Cu toate acestea, pronunţând o hotărâre total nemotivată, pe baza exclusiv a apărărilor autorităţii de management, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că cei doi experţi nominalizaţi nu îndeplineau cerinţa stabilită prin documentaţia de atribuire de minim 5 ani în coordonarea execuţiei de lucrări de construcţii hidro-edilitare, motivat de faptul că activităţile desfăşurate în funcţia de director program/coordonator operare staţie de epurare, şef serviciu/director investiţii/coordonator program, şef de atelier proiectare tehnologică, director tehnic, manager general şi director tehnic, nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuţiei de lucrări de construcţii hidro-edilitare, neimplicând acelaşi activităţi şi responsabilităţi ca şi cele specifice funcţiei de şef de şantier.
În raport de concluziile instanţei de fond, recurenta solicită să se reţină insuficienta motivare a sentinţei şi, prin urmare, încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind necesar ca hotărârea să cuprindă susţinerile şi concluziile părţilor, situaţia de fapt, astfel cum a fost constatată de instanţă, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi motivele pentru care s-au înlăturat o parte din susţinerile părţilor, apreciate ca fiind nerelevante prin raportare la soluţia pronunţată.
Aceasta deoarece, la o simplă analiză a sentinţei recurate, Curtea de Apel Bucureşti nu a înţeles să arate motivele pentru care activităţile derulate de experţii nominalizaţi nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuţiei de lucrări de construcţii hidro-edilitare.
Potrivit documentaţiei de atribuire, era necesar ca participanţii la procedura de atribuire să facă dovada că dispun de un şef de proiect care să respecte anumite cerinţe.
Pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei documentaţiei de atribuire ofertantul desemnat câştigător l-a nominalizat pe dl. F., absolvent al Facultăţii de Mecanică, specializarea Tehnologia Construcţiilor de Maşini, diplomă de inginer care, în accepţiunea echipei de control din cadrul autorităţii de management, dar şi a instanţei de fond, nu poate fi asimilată celei de inginer constructor specializarea Construcţii Hidrotehnice/Reţele Edilitare/Îmbunătăţiri Funciare/Construcţii Civile Industriale şi Agricole/Instalaţii în construcţii.
Şi sub acest aspect hotărârea pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este nemotivată, în condiţiile în care instanţa de fond nu a înţeles să arate motivele pentru care specializarea Tehnologia Construcţiilor de Maşini nu este echivalentă celei solicitate prin documentaţia de atribuire.
Mai mult, instanţa de judecată nu a înţeles să arate nici argumentele pentru care cele invocate de recurentă prin cererea de chemare în judecată nu pot fi primite, aceasta cu atât mai mult cu cât obiectul contractului a constat şi în montări şi asamblări de echipamente tehnologice, situaţie în care studiile de profil mecanic corespund necesităţilor postului şi, implicit, ale contractului.
4. Apărările intimatului
Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Recurenta - reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.
II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs
1. Motivele de fapt şi de drept relevante
Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.: "(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (…) 5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii; (…) 6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei; (…) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material."
În cauză, recurenta invocă motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.
Referitor la motivul de casare/nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acest motiv este incident dacă prin hotărârea dată instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.
Aşadar, premisa aplicării textului legal menţionat o constituie încălcarea unei reguli de procedură civilă.
Subsumat acestui caz de casare, recurenta critică, în concret, faptul că instanţa de rejudecare a încălcat dispoziţiile deciziei de casare şi, implicit, prevederile art. 501 C. proc. civ.
Cu privire la acestea, Înalta Curte constată că, în primul ciclu procesual, prin sentinţa civilă nr. 4098/16.12.2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis, în parte, cererea precizată formulată de A., luând act de renunţarea la capătul de cerere care viza suspendarea executării titlului de creanţă, anulând actele atacate şi diminuând reducerea procentuală de ta 25% la 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/16.08.2012.
Împotriva sentinţei astfel pronunţate au formulat recurs ambele părţi.
Prin decizia civilă nr. 404/28.01.2020.02.2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursurile, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
În esenţă, instanţa de control judiciar a reţinut că prima instanţă a anulat actele administrative atacate fără a analiza temeiurile de drept invocate, însuşindu-şi o parte din concluziile recurentei cu privire la modul de aplicare a dispoziţiilor legale şi fără a înlătura argumentat criticile intimatului.
Aşadar, contrar criticilor recurentei, decizia de casare nu statuează decât asupra insuficientei motivări a sentinţei pronunţate în primul ciclu procesual, nepunându-se problema încălcării, în rejudecare, a celor dispuse de instanţa de recurs.
Aşa fiind, nu sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., lecturând sentina civilă atacată, Înalta Curte constată că în conţinutul acesteia sunt stabilite situaţia de fapt, încadrararea în drept, examinarea argumentelor relevante ale părţilor, expunerea raţionamentului logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată; în plus, considerentele dezvoltate de prima instanţă sunt în legătură cu obiectul cererii de chemare în judecată şi soluţia pronunţată.
În consecinţă, respectivele considerente sunt detaliate în mod corespunzător obligaţiei legale de motivare a hotărârii pronunţate şi nu rezultă a cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, astfel încât un astfel de motiv de casare/nelegalitate nu este incident.
Înalta Curte reaminteşte că instanţa de judecată nu este obligată legal să răspundă oricărui argument de fapt şi de drept invocat de parte, ci să analizeze chestiunea litigioasă, sens în care poate să analizeze global argumentele respective, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial - ceea ce face de prisos analiza restului argumentelor menţionate în cererea de chemare în judecată în sprijinul aceluiaşi motiv, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie a unei părţi nu deschide calea recursului, pentru nemotivare.
Simplul fapt că acele considerente expuse de prima instanţă nu concordă modului în care apreciază partea recurentă că trebuia motivată hotărârea judecătorească în acest proces nu determină incidenţa motivului de casare în discuţie, după cum acesta nu trebuie confundat nici cu motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin intermediul căruia se poate critica aplicarea de către prima instanţă a dreptului material.
Pe cale de consecinţă, pretinsa deficienţă în motivare imputată de recurentă sentinţei recurate prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reţinută ca fiind fondată.
Motivul de casare/nelegalitate de la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greşită a nomelor de drept material.
Va fi incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.
În cauză, contrar criticilor recurentei, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material.
Astfel, privind criticile recurentei referitoare la faptul că în mod greşit prima instanţă a reţinut că subzistă abaterea referitoare la conţinutul anunţului de participare publicat în SEAP, Înalta Curte notează că prima dintre abaterile reţinute prin actul contestat a vizat conţinutul anunţului de participare, cu privire la care autoritatea de management a concluzionat că nu conţine criteriul de preselecţie a ofertelor declarate admise în etapa 1 de calificare, numărul minim al candidaţilor preselectaţi şi nici numărul maxim al acestora, fiind încălcate principiile transparenţei şi al tratamentului egal.
Contrar criticilor recurentei, în conformitate cu prevederile 116 alin. (3) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire), în vederea respectării principiului transparenţei, autoritatea contractantă are obligaţia să menţioneze în anuntul de participare criteriul de preselectie aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au indeplinit cerintele de calificare (etapa I) si numarul minim, respectiv numarul maxim al candidatilor pe care intentioneaza sa ii preselecteze.
Cum în cauză, în anuntul de participare din x/20.05.2011 publicat în SEAP, la rubricile destinate tipului procedurii si criteriilor de atribuire, nu au fost menţionate aceste aspecte, judicios a reţinut prima instanţă că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului de lucrari în condiţii adecvate de competiţie.
In cadrul acestor rubrici si mai exact in cuprinsul sectiunilor aferente acestora se puteau insera astfel de informatii, nefiind necesare câmpuri/sectiuni suplimentare în acest sens, astfel că nu pot fi primite susţinerile recurentei referitoare la volumul limitat de informaţii care puteau fi cuprinse în spaţiul alocat tipului procedurii si criteriilor de atribuire.
În condiţiile arătate, operatorii economici s-au aflat în imposibilitatea de a cunoaşte dacă îndeplinesc condiţiile necesare în vederea calificării la procedura de negociere (etapa II Negocierea) şi de a-şi pregăti documentele specifice solicitate, pentru a decide astfel în cunoştinţă în cauză participarea la procedura de atribuire.
A mai susţinut recurenta că hotărârea nu numai că a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor H.G. nr. 519/2014, dar totodată nu a ţinut cont de limitele deciziei de casare.
Aceasta deoarece, în conformitate cu dispoziţiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare sunt cele definite în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, nefiind îndeplinite condiţiile existenţei unei nereguli de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice dacă încălcarea nu se încadrează în abaterile din actul normativ incident.
Înalta Curte constată că recurenta a fost sancţionată pentru nerespectarea obligaţiei de a menţiona în Anunţul de participare criteriul de preselecţie aplicat pentru stabilirea clasamentului ofertelor care au îndeplinit cerinţele de calificare (etapa I) şi numărul minim respectiv numărul maxim al candidaţilor pe care intenţionează să îi preselecteze.
Aşa fiind, este lipsit de relevanţă juridică faptul că recurenta a menţionat respectivele criterii de selecţie şi/sau criterii de atribuire în Documentaţia de atribuire, cât timp acestea nu au fost menţionate în Anunţul de participare.
În consecinţă, Înalta Curte reiterează că sunt neîntemeiate susţinerile recurentei conform cărora pentru a fi în prezenţa abaterii de la pct. A.8 secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014, era necesar ca nici în anunţul de participare, dar nici în documentaţia de atribuire să nu fie menţionate criteriile de selecţie şi/sau criteriile de atribuire,
Cu privire la criticile recurentei privind constatările primei instanţe referitoare la faptul că nu a fost necesară depunerea certificatului privind plata taxelor locale şi impozitelor pentru punctele de lucru, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (5) şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita documentele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei, în scopul de a se asigura că ofertantul câştigător îndeplineşte această cerinţă de calificare, in virtutea principiului care promoveaza adjudecarea unor contracte din fonduri publice doar a contribuabililor care respecta legislatia fiscala si isi platesc cu buna credinta taxele si impozitele la zi.
În cauză, în Sectiunea V.1.3. din Fisa de date, Autoritatea Contractantă a formulat ca cerinţă obligatorie prezentarea de catre ofertanti a Certificatului privind plata impozitelor si taxelor locale, valabil la data deschiderii candidaturilor, care să ateste indeplinirea obligatiilor fata de bugetul local pentru sediul principal si pentru toate punctele de lucru, asa cum sunt descrise in Certificatul Constatator de la Oficiul Registrului Comertului, in termen de valabilitate la data deschiderii candidaturilor.
Prin urmare, contrar criticilor recurentei, trebuia depus obligatoriu certificatul care sa ateste îndeplinirea obligatiilor faţă de bugetul local de catre sucursala Bucuresti a S.C. B. S.A., sub sanctiunea excluderii din procedura.
În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la presupusa încălcare şi greşita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a H.G nr. 8775/2011, respectiv a legislaţiei privind achiziţiile publice de către prima instanţă, cu referire directă la neîndeplinirea cerinţei minime cu referinţă la experienţa similară în execuţie şi proiectare, respectiv experienţa profesională pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Înalta Curte reţine următoarele:
În mod corect a reţinut prima instanţă, plecând de la constatările relevate în actul administrativ atacat, referitoare la datele prezentate de firmele G., respectiv S.C. H. S.R.L. în documentele justificative anexate formularului 19, care vizează cu precădere neîndeplinirea de către aceste firme a cerinţelor din documentaţia de atribuire, ori cu privire la deficienţa consemnată în actul administrativ contestat care vizează presupusul angajament de susţinere şi documentele anexate acestuia, de terţ susţinător al firmei G., că aceste susţineri sunt irelevante privind susţinerea tehnică şi profesională a candidatului de către o terţă parte.
Practic, recurenta invocă sub acest aspect o interpretare eronata a prevederilor art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
Or, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte constată că în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare nu se regaseste o analiză si o aplicare a dispozitiilor art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind retinută incidenţa situatiei de excludere din procedura a tertului sustinator ca o consecinta a falimentului acestuia.
Astfel, cu privire la tertul susţinător al asocierii S.C. H. S.R.L., s-a reţinut ca nu a prezentat documente din care sa rezulte efectiv experienta sa in proiectare si executie de contracte similare, iar pentru expertii sef de proiect si inginer de proces, nu au fost prezentate documente suport care sa dovedeasca indeplinirea cerintei de experienta a celor doi experti.
Nici in privinţa G. nu a fost analizată incidenţa disp. art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ci au fost analizate datele prezentate in documentele justificative anexate formularului 19, concluzionandu-se in sensul ca nici aceasta firma nu indeplinea cerintele din documentatia de atribuire in ce priveste demonstrarea experientei similare in contracte de proiectare si executie similare.
Într-adevăr, această analiză a fost facută in cuprinsul Deciziei de soluţionare a contestatiei, dar fără vreo consecinţă raportat la deficienţa consemnată la lit. c) din capitolul 7.
Prin urmare, in conditiile in care nu s-a contestat analiza realizată de echipa de control cu privire la documentele justificative, sunt irelevante susţinerile recurentei referitoare la aspectele retinute suplimentar de către Comisia de contestatii.
Cu privire la criticile recurentei referitoare la constatările primei instanţe legate de Abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţei minime privind experienţa similara în execuţie şi proiectare, respectiv experienţa profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, Înalta Curte constată că recurenta reclamă prezenţa unei duble sancţiuni pentru aceeaşi faptă.
Astfel, recurenta susţine că prin modalitatea în care a fost analizată procedura de atribuire, echipa de control din cadrul autorităţii de management a reţinut eronat existenţa a două abateri, respectiv: una pentru neîndeplinirea cerinţei experienţei similare de către ofertantul desemnat câştigător şi una pentru insuficienţa documentelor prezentate de terţul susţinător.
Privind aceste critici, Înalta Curte constată că judicios a reţinut prima instanţă că expertii cheie propusi de ofertantul castigator nu indeplineau nivelurile specific minime stabilite prin documentatia de atribuire la sectiunea Personalul contractorului implicat in contract.
Astfel, managerul de proiect nu a prezentat un atestat pentru functia de manager de proiect in urma absolvirii unor cursuri recunoscute national de catre Consiliul National de Formare Profesionala a Adultilor si/sau international.
Tot astfel, doi dintre cei trei experti propusi pentru functia de sef de santier constructii si instalatii nu indeplineau cerinta stabilita in documentatia de atribuire de minim 5 ani in coordonarea executiei de lucrari de constructii hidro-edilitare.
Nici in privinta functiei de sef de proiect, expertul propus nu indeplinea cerinta solicitata de Autoritatea Contractanta de a fi inginer constructor specialitatea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii (sau echivalentul acestora), absolvent de studii superioare tehnice de lunga durata in specialitatile de mai sus (sau echivalentul acestora).
Aşadar, contrar criticilor recurentei, nu a existat o dublă sancţionare, ci cerinţele de calificare au fost stabilite pentru fiecare funcţie în parte, iar persoanele propuse pentru fiecare dintre funcţiile menţionate nu îndeplineau aceste cerinţe.
Privind criticile recurentei referitoare la analiza legată de Abaterea constând în neîndeplinirea cerinţei minime privind experienţa similară în execuţie şi proiectare, respectiv experienţa profesionala pentru o parte din personalul cheie implicat în contract, recurenta susţine că prima instanţă, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice care reglementează instituţia terţului susţinător, dar şi fără a ţine cont de considerentele din decizia de casare, în mod nelegal a reţinut că nu au fost prezentate documente pentru demonstrarea cerinţei referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a candidatului.
Cu privire la aceste critici, Înalta Curte constată că Certificatul de absolvire a cursului Management de proiect MZR 685, recunoscut de I., nu poate fi asimilat unui atestat recunoscut de catre Consiliul National de Formare Profesionala a Adultilor, asa cum s-a precizat in cerinta de calificare.
Totodata, managerul de proiect propus nu avea experienta solicitata de minim 5 ani ca manager de proiect si care sa fi condus in aceasta perioada implementarea a minim un contract de complexitate similara (proiectare si executie statie/statii de epurare) cu cea a proiectului propus la licitatie.
Contractul de subantrepriza x/8.10.2010, depus in dovedirea acestei conditii, privea lucrari ramase de executat a caror complexitate nu era similara unor servicii si lucrari complete de proiectare si executie statie/statii de epurare. Tot astfel, activitatile desfasurate in functia de director program/coordinator operare statie de epurare, sef serviciu/director investitii/coordinator program, sef atelier proiectare tehnologica, director tehnic, manager general si director tehnic, nu pot fi asimilate celei de coordonare a executiei de lucrari de constructii hidro-edilitare, neimplicand aceleasi activitati si responsabilitati ca si cele specific functiei de sef de santier.
În privinta functiei de sef de proiect, expertul propus trebuia să îndeplinească cerinta solicitata de Autoritatea Contractanta, respectiv aceea de a fi inginer constructor specialitatea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii (sau echivalentul acestora), absolvent de studii superioare tehnice de lunga durata in specialitatile de mai sus (sau echivalentul acestora).
În schimb, expertul propus pentru aceasta functie a absolvit Facultatea de Mecanica, specializarea Tehnologia Constructiilor de Masini, iar diploma de inginer mecanic specializarea Tehnologia Constructiilor de Masini nu poate fi asimilata celei de inginer constructor specializarea Constructii Hidrotehnice/Retele Edilitare/Imbunatatiri Funciare/Constructii Civile Industriale si Agricole/Instalatii in Constructii.
Contrar criticilor recurentei, prima instanţă a analizat detaliat documentele depuse de recurentă, invocate şi prin cererea de recurs, şi a ajuns la concluzia, împărtăşită de Înalta Curte, că acestea probează că persoanele propuse îndeplinesc unele condiţii de studii şi/sau experienţă, dar nu probează că au cerinţele de studii şi experienţă solicitate de Autoritatea Contractantă.
O critică adusă de recurentă sentinţei recurate este legată de abaterea privind situaţia experţilor cheie nominalizaţi de către ofertantul desemnat câştigător, faţă de care s-a concluzionat că nu îndeplinesc cerinţele minime ale documentaţiei de atribuire.
Sub acest aspect, recurenta invocă faptul că, preluând efectiv susţinerile autorităţii de management, cu nerespectarea dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ., prima instanţă a pronunţat o hotărâre nemotivată.
Recurenta învederează prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, susţinând că prima instanţă a omis cu desăvârşire aceste dispoziţii la pronunţarea soluţiei date.
Contrar criticilor recurentei, prima instanţă a arătat motivele pentru care activităţile derulate de experţii nominalizaţi nu pot fi asimilate celei de coordonare a execuţiei de lucrări de construcţii hidro-edilitare, Înalta Curte reţinând în precedent că cele reţinute de prima instanţă în acest sens sunt corecte.
2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs
Fiind neîntemeiate criticile recurentei, Înalta Curte conchide că recursul este nefondat, urmând a fi respins ca atare, în baza art. 496 C. proc. civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei nr. 220 din 22 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 06 martie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei.