Şedinţa publică din data de 2 iulie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti la data de 08.04.2022 sub nr. x/2022, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei anularea "Notei de neconformitate AM POR nr. 51458.20/16.07.2021; anularea informării privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x în valoare de 396.132,61 RON înaintată prin adresa înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti sub nr. x/09.08.2021; anularea Deciziei nr. 240/11.10.2021 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti împotriva actelor administrative mai sus menţionate, contestaţie înregistrată la sediul M.L.P.D.A. cu nr. x/09.09.2021; obligarea pârâtului la plata diferenţei neachitate, în cuantum de 2.275.548,77 RON, în conformitate cu Cererea de rambursare nr. x formulată în cadrul Proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CPR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Şos. Vestului - limită oraş, inclusiv Terminal Multimodal" Cod SMIS 127262.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 407 din 13 martie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 407 din 13 martie 2023, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Cu privire la soluţia de menţinere a actelor administrative contestate, prin care intimatul-pârât a aplicat o corecţie financiară de 10%, în cuantum de 57.084,68 RON pentru Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014, pentru obiectivul "Modernizare Strada x în zona pasaj CFR Podul Înalt, prin lărgire la 4 (patru) benzi, reabilitare Strada x, Tronson Şoseaua Vestului - Limită oraş, inclusiv terminal multimodal", conform Anexa 3 la contract, criticile de nelegalitate vizează greşita aplicare de către instanţa fondului a prevederilor art. 2, art. 199 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.
Conform dispoziţiilor art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:
"În cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative", iar potrivit alin. (4):
"Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi."
Aceste dispoziţii sunt detaliate prin prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
În acest sens, în Fişa de date a achiziţiei, la Capitolul VII "Criteriul de atribuire", autoritatea contractantă a indicat criteriul de atribuire stabilit, anume "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii şi subfactorii de evaluare uzitaţi în cadrul criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", precum şi metodologia de acordare a punctajelor, aspect ce nu a fost avut în vedere de prima instanţa la pronunţarea şi motivarea sentinţei atacate cu recurs.
Prin analiza fişei de date a achiziţiei, se poate observa că pentru factorii de evaluare a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că se permite verificarea modului de punctare a ofertanţilor, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.
Referitor la abaterea constând în încălcarea prevederilor art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 prin aceea că în documentaţia de atribuire nu s-ar fi prevăzut un algoritm de calcul clar şi detaliat de acordare a punctajului pentru factorii de evaluare stabiliţi, arată că algoritmul de calcul pentru factorii de evaluare, este următorul: se acordă câte un punct pentru fiecare din aspectele relevante identificate în ofertă pentru respectivul sub-criteriu; se scade câte un punct pentru fiecare din aspectele prezentate în ofertă în raport cu respectivul sub-criteriu de natură a întârzia atingerea obiectivelor contractelor subsecvente; se scade câte un punct pentru fiecare din aspectele omise a fi prezentate în ofertă în raport cu respectivul sub-criteriu, omitere de natură a întârzia atingerea obiectivelor contractelor subsecvente; cel mai mic număr de puncte va fi zero; oferta care prezintă numărul de puncte cel mai mare va primi punctajul maxim alocat acelui sub-criteriu, iar punctajul celorlalte oferte va fi stabilit conform regulii de trei simplă.
Instanţa fondului a reţinut în mod eronat faptul că Municipiul Ploieşti a încalcat prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care stabilesc că "autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi."
Se critică soluţia primei instanţe pentru motivul că prin aceasta nu s-a reţinut, conform materialului probatoriu administrat în cauză, că Municipiul Ploieşti a respectat procedura impusă de O.U.G. nr. 34/2006, iar prin fişa de achiziţie prin care au fost stabiliţi factorii de evaluare, au fost respectate principiile transparenţei procedurii de achiziţie, nediscriminării şi promovării concurenţei între operatorii economici.
Criticile de nelegalitate vizează şi greşita aplicare de către instanţa fondului a prevederilor art. 20 alin. (1), art. 83 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006.
Autoritatea contractantă a ales şi aplicat procedura de achiziţie publică "licitaţie restrânsă accelerată" în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (1), art. 83 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cu dispoziţiile Ordinului nr. 51/2009 privind accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă şi negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Autoritatea contractantă a beneficiat astfel de prezumţia de urgenţă instituită de legiuitor (prezumţie legală), conform celor mai sus menţionate, dată fiind natura excepţională a situaţiei economice existente la nivelul anilor 2009 - 2010 (şi ulterior) şi a optat pentru aplicarea licitaţiei restrânse în regim accelerat, dispoziţiile Ordinului nr. 51/2009 fiind preluate atât în Nota justificativă nr. x/06.04.2010, cât şi în Anunţurile de participare nr. x/09.04.2010, publicat în SEAP şi nr. 2010/S 70-105403, publicat în JOUE, documente existente în dosarul achiziţiei publice.
Dintre procedurile de achiziţie publică, licitaţia restrânsă, alături de licitaţia deschisă, reprezentau regula instituită de art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când valoarea estimată a contractului era egală sau mai mare decât cea prevăzută de art. 124 din acelaşi act normativ, astfel încât autoritatea contractantă nu poate fi sancţionată pentru că a respectat o obligaţie legală imperativă. Din tot materialul probator administrat în cauză, reiese că procedura de achiziţie publică s-a desfăşurat în deplină conformitate cu legislaţia naţională aplicabilă în domeniu la data iniţierii acesteia.
Criticile de nelegalitate vizează greşita aplicare de către instanţa fondului şi a prevederilor art. 1 din Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 51/2009, potrivit cărora "(...) autorităţile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitaţie restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) şi ale art. 89 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă, prin invocarea naturii excepţionale a situaţiei economice actuale, ca motiv de urgenţă", cu obligaţia de a menţiona aceste dispoziţii atât în nota justificativă privind accelerarea procedurii, cât şi în conţinutul anunţului de participare transmis în SEAP. Nota justificativă nr. x/06.04.2010 privind accelerarea procedurii de atribuire conţine, pe lângă trimiterea la prezumţia legală instituită de Ordinul nr. 51/2009, aşa cum obligă, de altfel, acest act normativ, şi motivele de fapt pe care autoritatea contractanta le-a avut în vedere pentru a justifica accelerarea procedurii, deşi nu era stabilită în sarcina sa o astfel de obligaţie legală. Nota justificativă menţionată a fost supusă analizei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fiind parte din dosarul achiziţiei publice transmis acestei instituţii în cadrul contestaţiilor formulate de operatorii economici în diferite stadii ale procedurii; chiar dacă obiectul contestaţiilor nu l-a constituit acest document justificativ ori procedura aplicată, C.N.S.C. nu a sesizat/reţinut nelegalitatea ori caracterul inadecvat al acesteia.
Procedura de achiziţie publică a fost supusă verificării, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de la data publicării anunţului de participare până la semnarea contractului, de către observatorul desemnat din partea Ministerului Finanţelor Publice, Direcţia Regională a Finanţelor Publice Ploieşti, Compartimentul Verificare Achiziţii Publice, care, de asemenea, nu a reţinut nereguli/ilegalităţi cu privire la alegerea şi aplicarea procedurii de licitaţie restrânsă accelerată.
De asemenea, în mod eronat a reţinut prima instanţă că urmarea directă a procedurii accelerate a fost că o singură ofertă a fost considerată acceptabilă şi conformă, întrucât, aşa cum reiese din Procesul-verbal nr. x/26.05.2010 al şedinţei de deschidere, au depus candidaturi mai mulţi operatori economici: S.C. A. S.R.L. ŞI S.C. B.; S.C. C.; S.C. D. ŞI S.C. E. S.A.; S.C. F. ŞI S.C. G. S.R.L. ŞI H.; S.C. I. S.R.L.
Împrejurarea potrivit căreia, în urma analizării documentelor de calificare depuse de operatorii economici mai sus menţionaţi, o singură ofertă a fost considerată acceptabilă şi conformă nu reprezintă o consecinţă a procedurii accelerate, având în vedere numărul operatorilor economici care au depus oferte.
Aspectele menţionate anterior, precum şi faptul că modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică nu au fost de natură să împiedice concurenţa au fost reţinute în considerentele hotărârilor Curţii de Apel Bucureşti prin care au fost admise acţiunile U.A.T. Municipiul Ploieşti în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în speţe identice din punctul de vedere al motivelor aplicării corecţiei (sentinţa civilă nr. 728/04.03.2014, pronunţată în dosarul nr. x/2013, rămasă definitivă prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 2651/25.06.2015; sentinţa civilă nr. 1010/26.03.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2013), motiv pentru care inexistenţa abaterilor constatate şi sancţionate de către intimatul-pârât prin actele administrative atacate a intrat în puterea lucrului judecat, aspect ce nu a fost avut în vedere de către instanţa fondului.
De asemenea, faptul că, faţă de procedura de achiziţie aplicată, instanţele judecătoreşti au constatat corectitudinea şi legalitatea acesteia rezultă şi din sentinţa nr. 4227/22.06.2021, pronunţată de către Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2021, devenită definitivă ca urmare a respingerii recursului Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei de către Curtea de Apel Bucureşti, prin decizia nr. 2193/30.09.2022.
Anexează practica judiciară menţionată: sentinţa nr. 4227/22.06.2021 (dosar nr. x/2021); sentinţa nr. 4250/08.09.2022 (dosar nr. x/2022).
Cu privire la soluţia de menţinere a actelor administrative atacate, prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 100%, în cuantum de 3.019.953,23 RON, din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2014, conform anexa 3 revizuită aferentă actului adiţional nr. x/06.12.2018 - SMIS 127261, apreciază că şi aceasta este nelegală prin prisma aceluiaşi art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
Criticile de nelegalitate vizează greşita aplicare de către prima instanţă a prevederilor art. 144 - 147 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 122 din acelaşi act normativ, în detrimentul prevederilor H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 stabileşte în Anexa 1, partea I, lit. A), Secţiunea "Implementarea contractului", pct. 3, faptul că poate fi aplicată o corecţie de 100% în situaţia în care atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului) are loc fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiţii: o situaţie de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare. Faţă de acest temei, în baza căruia a fost aplicată corecţia financiară, încheierea actelor adiţionale nr. x, nr. 3 şi nr. 4 la Contractul subsecvent de servicii nr. x/2014 s-a datorat unei situaţii de urgenţă, care a rezultat dintr-un eveniment imprevizibil, precum şi unor circumstanţe neprevăzute, astfel încât nu au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006
Sunt îndeplinite condiţiile de natură a justifica nederularea unei proceduri competitive pentru realizarea acestui obiectiv de investiţii - situaţia imprevizibilă apărută, ce condus la modificarea titlului contractului de servicii, şi necesitatea modificării temei de proiectare -, ce rezidă în următoarele aspecte, care au dus la iniţierea actelor adiţionale la Contractul subsecvent de servicii nr. x/22.09.2014: necesitatea încheierii Actului adiţional nr. x se regăseşte în referatul de necesitate aprobat. Prin Referatul de necesitate nr. DT/14070/29.11.2018, s-a propus încheierea unui act adiţional la contractul subsecvent mai sus menţionat, prin care erau modificate valorile prevăzute în Anexa 3, având în vedere adoptarea de către Consiliul Local a H.C.L. nr. 495/16.11.2018 privind aprobarea documentaţiei tehnico-economice, faza Studiu de Fezabilitate şi indicatorii tehnico-economici pentru obiectivul de investiţii x. Prin H.C.L. nr. 495/2018 au fost aprobaţi indicatorii tehnico-economici şi documentaţia tehnico-economică, faza SF, cu valoarea de C+M fără TVA de 40.860.010 RON. Conform art. 4.4 din Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014, odată cu modificarea C+M se modifică şi sumele prevăzute în Anexa nr. 3.
Prin referatul de necesitate întocmit au fost menţionate evenimentele imprevizibile (adoptarea unor hotărâri ale Consiliului Local al Municipiului Ploieşti privind aprobarea Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană pentru Polul de Creştere Ploieşti 2014 - 2020 şi a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creştere Ploieşti, lansarea în anul 2018 a Ghidului Solicitantului pentru POR 2014 - 2020, aprobarea şi actualizarea fişei de proiect), care au generat situaţia urgentă de modificare a unor clauze contractuale din Contractul subsecvent nr. x/22.09.2014.
Mai mult decât atât, în luna noiembrie 2018 a fost publicat Ghidul solicitantului Axa 4, Prioritatea de Investiţii 4e, prin care Municipiul Ploieşti putea beneficia de mijloace de transport electrice din fonduri nerambursabile, o condiţie obligatorie fiind asigurarea depourilor/autobazelor pentru acestea. Astfel, în cadrul parteneriatului dintre M.D.R.A.P. şi Municipiul Ploieşti, încheiat pentru achiziţia de vehicule de transport electrice, s-a stabilit obligaţia municipalităţii de a asigura servicii de întreţinere şi garare corespunzătoare pentru aceste vehicule, soluţia optimă fiind reconfigurarea amplasamentului anterior menţionat astfel încât în partea dinspre stradă să se organizeze staţia de aşteptare şi peroanele de îmbarcare/debarcare, iar pe restul suprafeţei să se amenajeze autobaza pentru troleibuze şi autobuze, urmând ca staţionarea troleibuzelor şi, eventual, a unor autobuze (pentru timpul dintre doua curse) să se realizeze în interiorul autobazei şi nu în zona de terminal. Prin urmare, acest amplasament trebuia proiectat în mod integrat şi, în acelaşi timp, astfel încât să se poată realiza ambele funcţiuni: cea de terminal multimodal şi cea de autobază. Circulaţiile rutiere, proiectarea reţelei de energie electrică în scopul asigurării alimentării cu energie electrică a întregului amplasament, asigurarea continuităţii firului de contact atât pe zona de stradă, terminal multimodal, cât şi autobază, amplasarea macazurilor, precum şi reţelele edilitare trebuiau proiectate astfel încât să permită organizarea optimă şi interconectată a ambelor zone, iar implicarea a doi proiectanţi diferiţi, în acelaşi timp, genera riscul necorelării soluţiilor tehnice. Din aceste motive, la punctul 7 din tema de proiectare a fost introdusă activitatea "Reabilitare bază materială de transport auto - autobază troleibuze şi autobuze".
Faţă de cele anterior prezentate, s-au relevat motivele tehnice şi de interdependenţă a lucrărilor, din care rezultă faptul că implicarea a doi proiectanţi diferiţi, în acelaşi timp, genera riscul necorelării soluţiilor tehnice şi care justifică opţiunea autorităţii contractante de a se adresa proiectantului iniţial, în cadrul aceluiaşi contract subsecvent.
Din toate aspectele menţionate reies evenimentele imprevizibile şi circumstanţele neprevăzute care au generat urgenţa ce a condus la necesitatea încheierii actelor adiţionale la Contractul subsecvent de servicii nr. x/2014, fără derularea unei proceduri competitive.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:
Curtea de Apel Bucureşti a fost învestită cu cererea de chemare în judecată prin care reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei anularea "Notei de neconformitate AM POR nr. 51458.20/16.07.2021; anularea informării privind autorizarea Cererii de rambursare nr. x în valoare de 396.132,61 RON înaintată prin adresa înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti sub nr. x/09.08.2021; anularea Deciziei nr. 240/11.10.2021 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti împotriva actelor administrative mai sus menţionate, contestaţie înregistrată la sediul M.L.P.D.A. cu nr. x/09.09.2021; obligarea pârâtului la plata diferenţei neachitate, în cuantum de 2.275.548,77 RON, în conformitate cu Cererea de rambursare nr. x formulată în cadrul Proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CPR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Şos. Vestului - limită oraş, inclusiv Terminal Multimodal" Cod SMIS 127262.
Prima instanţă a respins acţiunea introductivă, reţinând în esenţă că, în speţă, este evident că încălcarea normelor legale din materia achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru, a generat un posibil prejudiciu (participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecinţa utilizării eficiente a fondurilor europene nerambursabile), deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Criticile recurentei-reclamante relative la greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2, art. 199 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 10% pentru contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 pentru obiectivul "Modernizare str. x în zona pasaj CFR Podul Înalt lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, Tronson Şoseaua Vestului-Limită oraş, inclusiv terminal multimodal", sunt nefondate, Înalta Curte considerând că în cauză au fost aplicate în mod fundamentat prevederile legale incidente, prin raportare la corecta analiză a situaţiei de fapt reţinută prin hotărârea recurată.
Astfel, potrivit art. 199 alin. (1) coroborat cu alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.
Aceste dispoziţii legale impun aşadar autorităţii contractante ca în cuprinsul fişei de date a documentaţiei de atribuire să se detalieze în mod explicit ponderile relative pentru fiecare factor de evaluare şi ordinea descrescătoare a importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi.
În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că în fişa de date a achiziţiei aferentă proiectului intitulat "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Şos. Vestului - limită oraş, inclusiv Terminal Multimodal" nu a existat o detaliere clară a factorilor de evaluare care ar fi fost de natură să asigure verificarea ponderii relative ale acestora, algoritmul de calcul, metodologia de punctare a avantajelor conforme dispoziţiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Recurenta enumeră în cuprinsul motivelor de recurs criteriile aferente algoritmului de calcul pentru factorii de evaluare, fără însă a preciza cum au fost stabilite ponderile relative pentru fiecare factor de evaluare şi fără a preciza avantajele rezultate din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, astfel încât, Înalta Curte va înlătura aceste critici, reţinând că în mod corect intimatul-pârât a stabilit încălcarea dispoziţiilor pct. 19 -partea 1 lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora se impune reducerea procentuală prevăzută de Hotărârea Guvernului nr. 519/2014 dacă prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.
Relativ la criticile recurentei-reclamante vizând greşita reţinere de către prima instanţă a incidenţei dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă" şi art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puţin 37 de zile. (2) În cazul în care, din motive de urgenţă, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puţin de 15 zile. (3) În cazul în care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) se poate reduce cu 7 zile şi perioada prevăzută la alin. (2) se poate reduce cu 5 zile.", instanţa de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate, neputându-se primi teza recurentei potrivit căreia a beneficiat de prezumţia de urgenţă instituită prin art. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 51/2009 potrivit cărora "Cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare ordonanţă de urgenţă, autorităţile contractante au dreptul de a accelera procedura de licitaţie restrânsă, conform prevederilor art. 83 alin. (2)-(3) şi ale art. 89 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, prin invocarea naturii excepţionale a situaţiei economice actuale, ca motiv de urgenţă", prezumţie legală transpusă în nota justificativă nr. x/06.04.2010 care ar fi fost supusă analizei CNSC în cadrul altor dosare aferente unor proceduri de achiziţii publice distincte.
Ordinul nr. 51/2009 reglementează o situaţie juridică distinctă, antamând o prezumţie de urgenţă care trebuie justificată în alegerea procedurii de licitaţie restrânsă accelerată prin raportare la împrejurări care pot afecta bunul mers al proiectului, astfel cum reiese din dispoziţiile art. 3 ale acestuia, potrivit cărora "decizia de a aplica prevederile art. 1 sau ale art. 2 trebuie să ia în considerare numărul şi dificultăţile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie precum şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurilor să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici".
În cauză, nici în faza judecării în fond a cauzei, nici în dezvoltarea motivelor de recurs, nu s-a probat necesitatea alegerii de către autoritatea contractantă a procedurii restrânse accelerate prin raportare la criteriile anterior menţionate, astfel încât, în mod legal a reţinut Curtea de Apel că doar invocarea Ordinului nr. 51/2009 privind accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă şi negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare nu este suficientă în adoptarea acesteia.
Înalta Curte reaminteşte că recurentei-reclamante nu i s-a aplicat corecţia financiară de 10% din valoarea contractului-cadru nr. x/27.09.2010 pentru alegerea procedurii restrânse accelerate, ci pentru faptul că aceasta nu a probat necesitatea acestei opţiuni rezultând din insuficienta detaliere şi cuantificare a factorilor de evaluare, astfel încât argumentele cuprinse în memoriul de recurs referitoare la depunerea mai multor oferte în cadrul procedurii nu sunt de natură a susţine eventuala nelegalitate a actului administrativ contestat.
Nu pot fi primite nici susţinerile referitoare la legalitatea modalităţii de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică prin prisma hotărârilor judecătoreşti pronunţate în dosarele nr. x/2023 şi y/2013 ale Curţii de Apel Bucureşti, aceste cauze având ca obiect alte proceduri, distincte faţă de prezenta speţă, obiect expus în analiza notei de conformitate contestate.
De altfel, însăşi recurenta-reclamantă arată în cuprinsul motivelor de recurs că nota justificativă nu a făcut obiectul celorlalte contestaţii analizate de CNSC, apoi de către instanţele de judecată în cauzele menţionate anterior, astfel încât nu se poate reţine o eventuală putere de lucru judecat, nefiind întrunite niciuna dintre condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 430 alin. (1) şi art. 431 C. proc. civ. potrivit cărora "(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată", "(1) Nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect.(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.".
Înalta Curte reţine că prin nota de neconformitate nr. x/16.02.2021 autoritatea publică pârâtă, în adoptarea măsurii corecţiei financiare, a avut în vedere în principal analiza factorilor de evaluare descrişi insuficient atât în documentaţia de atribuire cât şi în nota justificativă nr. x/06.04.2010 a cărei legalitate o invocă recurenta în susţinerea excepţiei autorităţii de lucru judecat.
În consecinţă, instanţa fondului a făcut o corectă apreciere a dispoziţiilor legale incidente în cauză, în raport de susţinerile expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată referitoare la aplicarea corecţiei financiare de 10%, valorificând corespunzător materialul probator administrat în cauză.
Criticile recurentei subsumate cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. referitoare la soluţia primei instanţe de menţinere a actelor administrative contestate prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 100% în cuantum de 3.019.953,23 RON din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2014, conform anexei 3 revizuită, aferentă actului adiţional nr. x/06.12.2018 sunt nefondate în considerarea următoarelor argumente de fapt şi de drept relevante.
Anexa 1 partea I lit. A) pct. 3 la H.G. nr. 519/2014 prevede faptul că se poate aplica o corecţie de 100% în situaţia în care atribuirea de contracte de lucrări servicii/bunuri suplimentare şi care constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului are loc fără o procedură competitivă dacă nu au fost respectate următoarele condiţii: o situaţie de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil, o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare.
Recurenta-reclamantă a modificat contractul subsecvent nr. x/22.09.2014 privind "servicii de consultanţă, proiectare, tehnică pentru realizarea documentaţiilor de finanţare (documentaţii tehnico-economice, cereri de finanţare, studii de impact de mediu, documente licitaţie, etc.) pentru proiecte de dezvoltare/modernizare a infrastructurii în Municipiul Ploieşti pentru obiectivul "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Şos. Vestului - limită oraş, inclusiv Terminal Multimodal" prin patru acte adiţionale încheiate în perioada 30.05.2018-18.01.2019, susţinând că prin referatele de necesitate avute în vedere la încheierea cestora s-a justificat îndeplinirea condiţiilor legale anterior menţionate, respectiv s-a probat faptul că încheierea acestora s-a datorat unor situaţii de urgenţă, rezultate din evenimente imprevizibile, precum şi unor situaţii de urgenţă. În consecinţă, arată recurenta-reclamantă, nu au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006, care impun prin dispoziţiile art. 144 alin. (2) "Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între autoritatea/autorităţile contractante şi operatorul/operatorii economici, care sunt parte a acordului respectiv."
Înalta Curte, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, apreciază că acele împrejurări invocate atât în faza judecării fondului cauzei, cât şi în cuprinsul memoriului de recurs referitoare la adoptarea unor hotărâri ale Consiliului Local al Municipiului Ploieşti privind aprobarea Strategiei Integrate de Dezvoltare Urbană şi a Planului de Mobilitate Urbană Durabilă pentru Polul de Creştere Ploieşti precum şi lansarea în anul 2018 a Ghidului Solicitantului pentru POR 2014-2020 sau aprobarea şi actualizarea fişei de proiect nu fi considerate ca având un caracter imprevizibil care să atragă incidenţa pct. 3 al Anexei 1 partea I lit. A) din H.G. nr. 519/2014.
Constată instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, faptul că potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data încheierii acordului-cadru) autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractele de achiziţie publică subsecvente acordului cadru numai cu respectarea condiţiilor tehnice şi financiare stabilite în acordul-cadru respectiv ceea ce presupune cu evidenţă ca acel acord-cadru să fie aplicabil la momentul emiterii contractelor subsecvente. Ori, în cauză, acordul cadru nr. x/27.09.2018 nu mai era în perioada de valabilitate la data încheierii actului adiţional nr. x, respectiv la 18.10.2018, astfel încât autoritatea contractantă nu se mai putea prevala de dispoziţiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd situaţiile de excepţie în care aceasta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Dintr-o altă perspectivă, Înalta Curte observă că în cuprinsul memoriului de recurs, recurenta nu critică în mod efectiv concluzia instanţei de fond potrivit căreia adoptarea hotărârilor Consiliului Local nu poate fi calificată ca imprevizibilă întrucât reprezintă voinţa autorităţii publice, astfel încât se apreciază că elaborarea acestora nu putea încadra situaţia reclamantei în dispoziţiile legale de excepţie invocate de aceasta.
Nici susţinerea recurentei potrivit căreia se impunea încheierea actelor adiţionale întrucât implicarea a doi proiectanţi diferiţi pentru proiectul "Modernizare str. x în zona Pasaj CFR Podul Înalt prin lărgire la 4 benzi, reabilitare str. x, tronson Şos. Vestului - limită oraş, inclusiv Terminal Multimodal" ar fi generat riscul necorelării soluţiilor tehnice (astfel încât se impunea ca opţiune viabilă încheierea contractului subsecvent cu proiectantul iniţial) nu poate fi primită întrucât, contrar alegaţiilor reclamantei, nu interesa în aplicarea corecţiei, modificarea obiectivului general, ci faptul că această modificare s-a realizat fără respectarea condiţiilor tehnice şi financiare stabilite în acordul cadru, generând simultan şi obiective şi servicii suplimentare.
Aşadar, întrucât valoarea actelor adiţionale încheiate de către recurentă a depăşit 50% din contractul iniţial şi nu a fost probată existenţa unor situaţii excepţionale conform art. 122 lit. i) şi j) din O.U.G. nr. 34/2006 în mod legal a fost aplicată corecţia de 100% conform anexei 1 lit. A) implementarea contractului, pct. 3 din H.G. nr. 6519/2014.
În concluzie, în mod corect, pârâtul a reţinut abaterea prevăzută în anexă Partea 1 lit. A) din O.U.G. nr. 66/2011, punctul 1.3 "Nerespectarea (de către autoritatea contractantă) a termenului limită de depunere a ofertelor sau a datei de primire a candidaturilor (din partea potenţialilor ofertanţi)" şi a aplicat potrivit H.G. nr. 519/2014 reducerea procentuală de 10%.
De asemenea, s-a arătat de către judecătorul fondului că prin încheierea actelor adiţionale nr. x, 3 reclamanta a încălcat art. 144, 145, 147 alin. (2) şi 122 din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili ca durata unui acord-cadru să depăşească mai mult de 4 ani, decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv."
Nu sunt incidente nici situaţiile de excepţie prevăzute la art. 122 lit. i) şi j), având în vedere pe de o parte, că serviciile noi sunt aferente unor noi obiective faţă de tema de proiectare iniţială, iar pe de altă parte faptul că valoarea actului adiţional 3 depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial şi totodată valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii nu s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior.
În consecinţă, criticile cuprinse în memoriul de recurs sub acest aspect sunt nefondate, urmând a fi respinse.
III. Temeiul legal al soluţiei pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, precum şi recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Ploieşti împotriva sentinţei civile nr. 407 din 13 martie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 2 iulie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.