Şedinţa publică din data de 15 februarie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea înregistrată la iniţial pe rolul Curţii de Apel Constanţa, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.), a solicitat:
- anularea Ordinului Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 168/2018 ("Ordinul A.N.R.E. nr. 168/2018") privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie concesionari începând cu data de 1 ianuarie 2019, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 797 din 18.09.2018;
- obligarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei să emită un nou ordin, prin care diferenţa dintre valoarea RRR stabilită prin ordinul atacat şi valoarea RRR determinată de instanţă să fie recunoscută în veniturile reglementate ale reclamantei, aferente următorului an de reglementare.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 977 din 22 iunie 2021 Curtea de Apel Bucureşti, secţia IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (A.N.R.E.) şi a anulat Ordinul preşedintelui A.N.R.E. nr. 168/2018 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie concesionari începând cu data de 1 ianuarie 2019, respingând restul pretenţiilor, ca neîntemeiate.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei, a declarat recurs recurenta-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4, 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reţinerea spre rejudecare şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
În motivarea cererii de recurs, recurenta ANRE a arătat că principalele critici se referă la aceea că: judecătorul fondului nu a analizat obiecţiunile sale la opinia de specialitate întocmită în cauză; nu a motivat fiecare capăt al acţiunii, rezumându-se la a prelua integral opinia de specialitate; nu a analizat apărările pârâtei privind faptul că emiterea Ordinului contestat a avut la bază raportul CEER; a depăşit limitele puterii judecătoreşti dând prevalenţă opiniei de specialitate, fără a reţine că B. a pornit de la alte valori decât cele agreate de operatorii de distribuţie cu ANRE în procesul de consultare publică; nu a înţeles mecanismul privind modalitatea de alegere a parametrilor folosiţi în calculul RRR; nu a motivat hotărârea inclusiv prin raportare la apărările ANRE, pe care nu le-a analizat; nu a valorificat protejarea interesului public, în defavoarea interesului privat al operatorilor.
S-a mai invocat faptul că hotărârea pronunţată conţine considerente contradictorii, deoarece deşi instanţa de fond a anulat Ordinul nr. 168/2018, a înţeles totuşi să respingă capătul 2 de cerere, având ca obiect obligarea ANRE la emiterea unui nou ordin de tarife având la bază RRR-ul stabilit de B., limitându-se la a aprecia că autoritatea este îndriduită să emită un nou Ordin de RRR dar în limitele trasate de Opinia de specialitate.
S-a arătat că au fost depăşite limitele instanţei de contencios, curtea de apel subrogându-se atribuţiilor ANRE, indirect, obligând ANRE să emită un alt ordin de RRR, în limitele trasate de opinia de specialitate, în condiţiile în care astfel de competenţe nu îi sunt recunoscute prin lege. Procedând în acest mod, ANRE a fost obligată la un act imposibil de realizat şi contrar legislaţiei aplicabile speţei respectiv, acela de a emite unui act administrativ cu efect retroactiv.
Recurenta - pârâtă a invocat încălcarea principiului proporţionalităţii, în contextul în care noţiunea de "rezonabil" trebuie avută în vedere prin raportare la consumatorul final, acesta fiind beneficiarul serviciului public de distribuţie a energiei electrice, şi nicidecum la beneficiile operatorilor, care nu urmăresc decât propriul interes, privat.
S-a invocat în recurs că instanţa de fond a reţinut, fără excepţie, argumentele opiniei de specialitate şi a anulat acţiunile întreprinse de ANRE, în exercitarea atribuţiilor sale legale, fără a motiva care sunt argumentele pentru care a hotărât astfel, ridicând în mod nepermis la rang de adevăr absolut opinia de specialitate a B., deşi ar fi trebuit să analizeze fiecare element de calcul al RRR şi să explice de ce este preferabil punctul de vedere al B..
Recurenta pârâtă a precizat că indicatorul rata rentabilităţii exprimă capacitatea activului investit, de a conduce la obţinerea unui profit, prin care să se asigure autofinanţarea creşterii nete a unui operator economic şi remunerarea investitorilor de capital. Pentru determinarea acestui indicator există mai multe forme de calcul, iar pentru stabilirea parametrilor utilizaţi la calculul RRR, ANRE a efectuat corelarea cu practica europeană în domeniu, având în vedere informaţiile de specialitate cuprinse în rapoartele emise de CEER şi practica internaţională în domeniul distribuţiei de energie electrică.
Elementele luate în calcul ţin de aprecierea reglementatorului din fiecare ţară, în considerarea factorilor economico-sociali specifici fiecărui stat, iar din tabelele din cuprinsul documentului depus la dosar rezultă că elementele de la care s-a pornit calculul RRR au valori diferite, astfel că, în mod evident, şi rezultatele finale sunt diferite.
În realitate, nu există o metodă sau vreo reglementare europeană care să impună o anumită metodă de calcul a acestui RRR, aprecierea asupra parametrilor si limitele în care se încadrează fiind atributul exclusiv al autorităţilor de reglementare, aspect ce ţine de oportunitate şi de marja de apreciere a acestora, şi nu de legalitate.
În ceea ce priveşte luarea în considerare a studiului B. la emiterea Ordinului nr. 75/2020, judecătorul fondului nu a observat referatul de aprobare al acestui act, în care au fost menţionate toate studiile pe care ANRE le-a avut la dispoziţie, ceea ce nu conduce însă la concluzia ridicării opiniei B. la rang de adevăr absolut. La stabilirea indicatorului financiar RRR, prin Ordinul nr. 75/2020, ANRE a utilizat suplimentar raportului CEER, studiul prof. C. şi studiul prof. D., împreună cu alte studii publice şi accesibile publicului larg, pentru a avea o bază cât mai solidă de documentare, având în vedere că pentru valoarea acestui parametru financiar nu există o metodă de stabilire universal valabilă. În referatul de aprobare se menţionează că, la stabilirea parametrului MRP, ANRE a utilizat studiul efectuat de prof. D. de la E., actualizat pentru 81 de ţări, ce a fost publicat în anul 2020 pe site-ul https:/www.iese.edu/faculty-research/facultv/pablo-D., iar nu opinia de specialitate a B..
În ceea ce priveşte incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., a menţionat recurentul că, deşi reclamanta nu a solicitat, instanţa a obligat ANRE la emiterea unui Ordin conform unei opinii de specialitate.
Or, o astfel de soluţie excedează atribuţiilor puterii judecătoreşti. Potrivit Legii energiei electrice nr. 123/2012 ANRE este singura autoritate compentă să emită ordine de preţuri şi tarife în sectorul gazelor naturale şi energiei electrice, conform Metodologiilor aprobate de aceasta. Potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanţa putea cel mult să oblige autoritatea la emiterea unui nou ordin, cu respectarea dispoziţiilor legale pe care judecătorul fondului ar fi trebuit să le identifice ca fiind încălcate. Or, în speţă, instanţa de fond, s-a mulţumit a menţiona doar că anulează Ordinul şi indirect, să oblige ANRE la emiterea unui alt Ordin aşa cum s-a reţinut în Opinia de specialitate, acordând, practice, mai mult decât s-a cerut.
Referitor la incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta pârâtă a arătat că din cuprinsul notei rezulta în mod clar faptul că "la stabilirea valorii RRR supusă dezbaterii publice s-a avut în vedere atingerea unui optim între menţinerea interesului realizării investiţiilor necesare asigurării calităţii serviciului de distribuţie a energiei electrice şi asigurarea unui nivel rezonabil al profiturilor operatorilor de distribuţie concesionari (...)". Acesta este motivul pentru care utilizarea studiului CEER este legală.
De altfel, toate studiile şi analizele făcute de ANRE au fost aduse la cunoştinţa intimatei şi tuturor operatorilor, încă din perioada de consultare a Ordinului, iar în opinia de specialitate emitentul a pornit de la alte date, ceea ce justifică rezultatul diferit.
S-a invocat faptul că, potrivit minutelor întâlnirilor din procesul de consultare publică, intimata-reclamantă nu a contestat studiul CEER sau sursele ANRE, singurele observaţii aduse de reprezentanţii intimatei privind exclusiv implementarea metodologiei şi profitul datorită OPEX-urilor.
Actele premergătoare emiterii ordinului atestă că autoritatea a justificat, pentru fiecare valoare, ce studii a avut în vedere, respectiv Raportul CEER precum şi protecţia intermediară de vară a Comisiei Naţionale de Prognoză, precum şi care este fundamentarea pentru fiecare valoare, chestiuni care nu au fost analizate de judecătorul fondului.
A invocat recurenta că instanţa şi-a bazat decizia pe o opinie de specialitate, în care determinarea parametrului prima de risc de piaţă (MRP) pe un interval de încredere stabilit aleator între 6,00% - 6,5%, s-a efectuat fără să existe justificări referitoare le modul în care au fost preluate şi prelucrate informaţiile din studiile de specialitate analizate pentru stabilirea intervalului de încredere (pct. 92 din Opinia de specialitate). Este eronat reţinut că Raportul CEER se limitează la a menţiona valorile elementelor de calcul RRR pentru fiecare ţară în parte, în timp ce studiul coordonat de prof D. este singurul care prezintă aceste valori pentru piaţa din România, având la baza 4368 de răspunsuri din 59 de ţări. Prin compararea Raportului CEER cu studiul prof. D., regăsit la pag. 47 a sentinţei recurate, rezultă că instanţa fondului a realizat o confuzie între metoda de determinare a unor parametri şi metoda de calcul a indicatorului financiar RRR deoarece cele două studii cuprind date ce nu pot fi comparate, ci doar preluate individual pentru a fi incluse în calculele de determinare a parametrilor ce întră în formula de calcul a RRR.
Instanţa de fond a ignorat toate obiecţiunile ANRE, afirmând printr-o motivare evazivă că, prin aprobarea unei valori a RRR DE 5,66%, ANRE ar fi acţionat abuziv, fără a înţelege că norma reglementată a avut în vedere păstrarea unui echilibru financiar între interesele legitime ale celor 6 operatori de distribuţie a energiei electrice concesionari, de obţinere a unui profit rezonabil, şi interesele a aproximativ 8 mii de consumatori (persoane fizice şi juridice) de a avea costuri cu energia electrică sustenabile.
S-a mai invocat în recurs că nici susţinerea judecătorului fondului, potrivit căreia niciunul dintre elementele de calcul ale RRR şi nici RRR însăşi nu se situează în intervalul de încredere stabilit de specialistul desemnat, nu are vreun fundament juridic, în contextul în care acesta au fost ignorate explicaţiile recurentei şi orice apărare a acesteia. Neîncadrarea în intervalul de încredere stabilit de consultant se datorează faptului că opinia de specialitate nu a ţinut seama de aspecte şi documente importante, pe care ANRE le-a administrat ca probe la dosarul cauzei. În realitate, emitentul opiniei de specialitate a utilizat o rată a dobânzii titlurilor de stat fără relevanţă în dosarul cauzei, precum şi surse de date si metode pentru determinarea parametrilor, fără a se ţine cont că domeniul economic pentru care se calculează acest indicator este unul reglementat, instanţa de fond ignorând toate aceste aspecte.
Rolul judecătorului era de a analiza modul de aplicare a principiilor atât din legislaţia primară cât şi din cea secundară, raportat la rolul ANRE şi la protecţia consumatorului, aceasta neprocedând însă de o astfel de manieră.
S-a arătat prin cererea de recurs că acţiunea introductivă reprezintă o dispută între interesul public şi interesul privat, între oportunitate şi legalitate, iar cu privire la aceste aspecte judecătorul fondului nu s-a pronunţat.
Nu se poate reţine că ANRE nu a asigurat un nivel rezonabil al RRR investiţiilor efectuate de operatorii de investiţii sau că nu s-au asigurat elemente stimulative la stabilirea tarifelor, în condiţiile în care analiza unui nivel rezonabil al RRR poate avea valenţe diferinte în funcţie de scopul fiecăruia, iar ANRE are ca principal scop să se asigure că se realizează investiţiile, ceea ce ar conduce la pierderi mai puţine, iar în final la un consumator protejat. Nu există dispoziţii legale care să prevadă că nivelul RRR trebuie să aibe o anumită valoare.
Studiul B. a plecat de la alte valori, iar ANRE are roluld e a mobiliza operatorii de distribuţie să ofere un serviciu continuu prin realizarea investiţiilor şi să stimuleze realizarea acestora prin raportare la protejarea consumatorului casnic care plăteşte acest serviciu. Măsura reducerii RRR de la 7,7 la 5,6 pentru o periodă de 3 luni a determinat operatorii de distribuţie să îşi realizeze profitul să facă investiţii masive în reţea.
4. Apărările formulate de intimată
Intimata-reclamantă F. S.A. (fosta A.) a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
A arătat, în apărare, că sentinţa instanţei de fond este temeinic motivată şi nu curinde motive contradictorii, nefiind incident cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.
Considerentele nu se rezumă a prelua conţinutul raportului de expertiză, ci prezintă inclusiv argumente proprii ale instanţei fondului în baza cărora a concluzionat că modul de calcul efectuat de către autoritate este nelegal şi nefundamentat, raportat la sursele utilizate.
Prima instanţă a arătat, în mod corespunzător de ce apărările autorităţii nu pot fi acceptate, având în vedere că puterea discreţionară a autorităţii nu echivalează cu dreptul arbitrar al autorităţii de a stabili valorile parametrilor aplicaţi.
Referirile la raportul de expertiză sunt corecte iar ceea ce recurenta omite este că la fundamentarea raportului specialistul a avut în vedere toate sursele utilizate şi indicate de către ANRE ca fiind utile pentru stabilirea RRR, inclusiv raportul CEER. Prin urmare, nu se poate reţine că cele susţinute de către autoritate nu au fost avute în vedere la stabilirea valorilor RRR.
Totodată, obiecţiunile formulate de ANRE au fost transmise specialistului, iar ANRE a folosit concluziile raportului B. în ceea ce priveşte stabilirea următoarei valori RRR, prin noul ordin emis.
Nu pot fi reţinute criticile cu privire la pretinsa contradictorialitate a considerentelor din cuprinsul hotărârii, anularea Ordinului contestat nefiind dispusă în considerarea unei anumite valori, stabilită de instanţă în concordanţă cu criteriile impuse de lege, ci raportat la faptul că valoarea nu se încadrează în intervalul de încredere stabilit de specialist. Prin urmare, ANRE, în virtutea dreptului de apreciere al autorităţii publice, are dreptul să emită un nou ordin, respectând însă considerentele din hotărârea instanţei.
Aşadar, ANRE este cea care va stabili valoarea RRR, însă modul de calcul nu va fi din nou arbitrar, aşa cum s-a întâmplat la adoptarea Ordinului nr. 168/2018, ci va trebui să respecte concluziile raportului de expertiză şi să se încadreze în intervalul de încredere. O astfel de abordare nu este contradictorie, ci respectă dreptul de apreciere a autorităţii, cu privire la care ANRE a invocat insistent că nu i-a fost respectat în cadrul prezentului dosar.
Referitor la criticile privind depăşirea limitelor atribuţiilor puterii judecătoreşti, a arătat intimata că acestea sunt nefondate şi contrare prevederilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, care permit instanţei de contencios administrativ să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaţiune administrativă.
S-a mai arătat în întâmpinare că nici susţinerea referitoare la faptul că instanţa a dat mai mult decât s-a cerut nu poate fi acceptată, dat fiind că reclamanta a solicitat obligarea autorităţii la emiterea unui nou act administrativ, iar instanţa de fond a obligat pârâta în acelaşi sens, cu respectarea considerentelor sentinţei.
În continuare, intimata a arătat că prima instanţă a aplicat corect legea, nefiind incident nici cazul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În ceea ce priveşte echilibrul dintre interesul privat şi cel public, acesta a fost avut în vedere, în condiţiile în care în proces ANRE şi-a manifestat interesul pentru protejarea consumatorilor, în timp ce nu a menţionat niciodată interesul pentru asigurarea unui profit rezonabil pentru operatorii de distribuţie, prestatori de serviciu public.
În ceea ce priveşte riscul specific activităţii de distribuţie, acesta este reflectat în parametrii specifici care sunt luaţi în considerare la calculul RRR. Nivelul de risc al industriei în care este efectuată investiţia se reflectă în calculul RRR prin intermediul coeficientului Beta. In cazul în care riscul este unul ridicat, atunci valoarea coeficientului este supraunitară, iar dacă riscul efectuării investiţiei este scăzut (cum este cazul nostru, deoarece distribuţia de energie electrica este considerată în mod tradiţional o activitate fără risc, chiar dacă distribuţia de energie electrică s-ar putea confrunta pe termen mediu şi lung cu un val de schimbări tehnologice, care este deja vizibil în alte industrii şi care poate provoca pierderi), atunci coeficientul Beta este subunitar.
ANRE nu a procedat la calculul coeficientului Beta, ci pur şi simplu i-a stabilit valoarea în funcţie de alte valori ale coeficientului Beta aplicate de alte ţări, fără a explica metoda de calcul. Or, o astfel de abordare este de natură a atrage nelegalitatea actului contestat.
ANRE nu a calculat în concret acest parametru raportat la condiţiile specifice ale activităţii de distribuţie a energiei electrice din România, ci s-a limitat doar la a ajusta valoarea stabilită de alte ţări (care au avut în vedere contextul economic specific al acestora). Suplimentar, a mai scăzut o dată componenta ce reflectă riscul redus al activităţii de distribuţie, reflectată printr-un Beta subunitar prin scăderea valorii unui alt parametru - prima de risc de piaţă. Diferenţa dintre valoarea RRR calculată de. B. şi cea stabilită de autoritate rezultă din acest mod greşit de calcul al Primei de risc de piaţă, care reflectă riscul de ţară şi care este obiectiv, fiind acelaşi pentru fiecare investitor.
Valoarea MRP stabilită de expertul B. este de 6.25 %, cu o valoare minimă de 6% şi o valoare maximă de 6.50%. În schimb, valoarea stabilită de ANRE este mult mai redusă, la un nivel de 5 %.
ANRE a aplicat de două ori un element care conduce la scăderea RRR, aspect reţinut corect în cuprinsul raportului de expertiză.
Din această abordare greşită a autorităţii în calculul MRP rezultă valoarea nelegală a RRR, stabilită prin Ordinul nr. 168/2018 şi diferenţa dintre cele două valori rezultate.
A arătat intimata că la calculul RRR prin Ordinul nr. 75/2020, următorul ordin de stabilire a RRR, ANRE a confirmat cele reţinute de B. şi a stabilit o valoare a MRP de 6.17 %, fără a mai lua în considerare riscurile specifice activităţii de distribuţie. Or, procedând în acest mod, autoritatea a stabilit o valoare MRP care s-a încadrat între valorile stabilire de B. şi, pe cale de consecinţă, a ajuns la o valoare a RRR de 6.17%, care se încadrează în intervalul calculat de B..
S-a arătat în apărare că marja de apreciere a autorităţii nu echivalează cu stabilirea arbitrară a valorii RRR. Valoarea RRR stabilită de către ANRE prin Ordinul nr. 168/2018 de 5.66 %, este mult prea mică şi nu permite distribuitorilor să îşi recupereze investiţia şi să obţină profitul rezonabil prevăzut de lege.
Chiar dacă s-ar admite un anumit grad de subiectivism, care ar permite autorităţii să aibă o marjă discreţionară în baza căreia să stabilească o valoare mai mică a RRR, dar totuşi corectă, această marjă este acoperită de plano prin stabilirea unor valori minime şi maxime în rezultatul raportului de expertiză.
B. a calculat în concret parametrii, folosind surse temeinice, consacrate, şi adaptate la condiţiile economice din România, dar şi la specificul pieţei de energie, în timp ce ANRE a stabilit valoarea RRR prin ajustarea valorilor parametrilor folosiţi de alte ţări, în mod arbitrar, fără detalierea criteriilor folosite şi cu încălcarea metodologiei.
Referitor la susţinerile din recurs potrivit cărora ar fi existat diferenţe între sursele utilizate de autoritate şi cele utilizate de B. în cuprinsul raportului de expertiză, s-a arătat că toate sursele utilizate de ANRE au fost utilizate şi de B., inclusiv raportul CEER.
Diferenţa între studii este determinată de folosirea inclusiv a altor surse, actuale şi consacrate la nivel internaţional, din această diferenţă de abordare rezultând că raportul B. este mai temeinic motivat şi fundamentat decât Ordinul nr. 168/2018. Raportul CEER nu face altceva decât să treacă în revistă toate valorile parametrilor din formula RRR calculate de fiecare ţară în parte. În schimb, sursele folosite de B., calculează în mod concret pentru fiecare ţară în parte, raportat la condiţiile economice naţionale specifice, valorile acestor parametri. Simpla neutilizare a acestor surse de către autoritate demonstrează lipsa de fundamentare a valorii stabilite prin Ordinul nr. 168/2018.
ANRE, deşi critică concluziile din raportul de expertiză întocmit de B., îl foloseşte totuşi în procedura de adoptare a ordinului prin care a stabilit noul nivel al RRR - Ordinul nr. 75/2020 care abrogă Ordinul nr. 168/2018 atacat în prezenta cauză. În acest sens, în cuprinsul Notei de prezentare a proiectului de ordin mai sus menţionat, publicată pe site-ul ANRE la data de 23.04.2020, ANRE menţionează expres că la analiza elementelor din structura ratei reglementate a rentabilităţii, a consultat ca sursă de informaţii şi raportul de expertiză tehnică de specialitate efectuat de B.. Mai mult decât atât, în cadrul surselor utilizate, pe lângă raportul B., ANRE enumera şi studiul profesorului D., precum şi rapoartele KPMG, G. sau recomandările H.. Or, toate aceste surse de informaţii au fost folosite de către B. în cadrul raportului de expertiză depus la dosarul cauzei.
Concluzionând, intimata - reclamantă solicită respingerea recursului, ca nefondat, în cauză nefiind incident niciunul dintre cazurile de casare invocate.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
5.1. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.
Potrivit normei de procedură invocate, casarea hotărârii poate fi dispusă atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".
În susţinerea incidenţei acestui caz de casare, recurenta a invocat, în esenţă, faptul că sentinţa recurată este nemotivată, lipsind cu desăvârşire propriul raţionament al instanţei la pronunţarea acesteia, că au fost preluate integral concluziile raportului de expertiză şi că există considerente contradictorii în conţinutul hotărârii recurate.
Analizând criticile de nelegalitate privind nemotivarea hotărârii, Înalta Curte va reţine că acestea sunt neîntemeiate.
În acest sens, în urma verificării considerentelor, se constată că acestea analizează situaţia de fapt incidentă speţei, precum şi cadrul normativ aplicabil, iar în stabilirea situaţiei de fapt au fost valorificate concluziile studiului de specialitate, ca efect al aplicării dispoziţiilor art. 330 alin. (1)-(3) C. proc. civ.:
"(1) Când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti, va numi, la cererea părţilor ori din oficiu, unul sau 3 experţi. (….) (2) Când este necesar, instanţa va solicita efectuarea expertizei unui laborator sau unui institut de specialitate.(….)".
În mod evident, în condiţiile în care, pentru stabilirea situaţiei de fapt, a fost necesară opinia unor specialişti/experţi, instanţa de fond corect s-a raportat la concluziile acestora, neputându-se susţine în mod pertinent că o astfel de soluţie ar reprezenta necercetarea fondului pricinii, ori soluţionarea cauzei în lipsa unui raţionament juridic propriu.
Se constată că instanţa de fond nu a avut în vedere, la pronunţarea hotărârii, doar opiniile specialiştilor, ci a raportat aceste concluzii la toate probele administrate, precum şi la dispoziţiile legale incidente, iar valorificarea opiniei de specialitate a fost necesară tocmai datorită specificului activităţii analizate, care impunea obţinerea informaţiilor de specialitate din partea unor specialişti, străini de pricină, pentru ca mai apoi să se poată dispune asupra modului în care s-a acţionat la determinarea RRR, aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie concesionari, începând cu 01.01.2019.
În condiţiile în care dezlegarea chestiunilor în divergenţă, care priveau determinarea şi utilizarea parametrilor relevanţi în stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii, necesitau cunoştinţe de specialitate, care excedează competenţelor magistratului, în mod pertinent opinia comunicată a fost valorificată de instanţa de fond. Nu vor fi însă validate criticile recurentei ANRE, referitoare la aceea că, la pronunţarea hotărârii, nu ar fi fost avute în vedere argumentele sale contrare concluziilor expertizei, din considerentele hotărârii rezultând că instanţa de fond a analizat inclusiv abordarea autorităţii cu privire la chestiunile analizate, concluzionând că atâta timp cât nu există o valoare unică pentru parametrii economici care intră în calculul RRR şi nici metodologii unanim acceptate de evaluare a acestora, relevante sunt diverse alte surse, care la rândul lor reprezintă opinii de specialitate, fără însă a fi permisă o selecţie discreţionară a acestora. De asemenea, tot în urma analizei argumentelor contrare ale ANRE, s-a concluzionat în sensul că autoritatea nu putea acţiona în mod arbitrar, iar în lipsa unor justificări obiective care să susţină selecţia parametrilor utilizaţi, se poate aprecia că aceasta a acţionat cu exces de putere.
Aşadar, sentinţa recurată a fost în mod corespunzător motivată, inclusiv în urma analizei argumentelor expuse de autoritatea publică, în speţă nefiind incident cazul de casare invocat.
Va mai reţine instanţa de recurs că standardul de motivare nu impune prezentarea unui răspuns detaliat tuturor argumentelor invocate de părţi, textul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. făcând referire doar la "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia" şi la "motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor (nn. iar nu argumentele părţilor)".
În ceea ce priveşte inserarea unor considerente contradictorii, criticile din recurs se referă la aceea că instanţa de fond a anulat, pe de o parte, Ordinul nr. 168/2018, iar pe de altă parte, deşi a respins capătul al doilea de cerere, a arătat totuşi că autoritatea are dreptul să emită un nou ordin, însă în limitele trasate de opinia de specialitate.
Înalta Curte va reţine că o astfel de soluţie a instanţei de fond nu este de natură a manifesta o contradicţie în argumentare.
În realitate, soluţia dată asupra capătului 1 al acţiunii a fost întemeiată pe aceea că stabilirea valorii RRR, prin actul administrativ, a avut loc "în afara intervalului de referinţă rezonabil", astfel cum a fost acesta determinat prin raportul de expertiză întocmit în cauză, ceea ce a condus la concluzia că autoritatea a acţionat cu exces de putere. Însă, având în vedere că, potrivit Metodologiei, nu există o valoare fixă a acestui indicator, aceasta putându-se situa oriunde în interiorul unui interval, determinat în baza unor analize de piaţă, instanţa a concluzionat că nu ar putea obliga pârâta la emiterea unui nou ordin cu un anumit conţinut, pentru că acest lucru ar presupune tocmai ceea ce anterior a apreciat nu poate fi stabilit - anume o valoare fixă a indicatorului de referinţă. Or, singura în măsură să aprecieze asupra valorii acestuia, cu condiţia ca valoarea utilizată să se situeze în interiorul intervalului determinat prin studiile de specialitate, este autoritatea de reglementare.
Aşadar, concluzia instanţei de fond asupra netemeiniciei celui de-al doilea capăt de cerere nu contrazice soluţia dată asupra primului capăt ci, dimpotrivă, o susţine întru totul, nici din această perspectivă neputându-se aprecia în sensul incidenţei cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pt. 6 C. proc. civ.
5.2. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.
Cazul de casare invocat are în vedere situaţia pronunţării unei hotărâri "cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti", recurenta ANRE invocând, în susţinerea incidenţei acestuia, că instanţa fondului, în mod nelegal, a obligat la emiterea unui nou ordin în limitele stabilite de opinia de specialitate, contrar prevederilor legislaţiei aplicabile.
Înalta Curte va reţine că şi aceste critici sunt neîntemeiate, impunându-se respingerea lor.
Referitor la obligaţia de emitere a unui nou ordin, în limitele trasate de opinia de specialitate, se constată din dispozitivul hotărârii că o astfel de obligaţie nu a fost stabilită în sarcina autorităţii publice ci, dimpotrivă, capătul de cerere al reclamantei având ca obiect obligarea la emiterea unui nou act administrativ, cu un anumit conţinut, a fost respins ca neîntemeiat.
Nu se poate susţine în mod valid că, prin sentinţa atacată, s-ar fi stabilit în sarcina autorităţii publice o obligaţie indirectă de emitere a unui nou ordin, în anumite limite, dat fiind că menţiunile din considerente potrivit cărora autoritatea "este îndriduită" la a emite un nou ordin de stabilire a RRR fac referire la un drept, iar nu la o obligaţie în acest sens. Pe de altă parte, referirea la limitele din opinia de specialitate este una firească, în condiţiile în care anularea actului administrativ, prin prisma constatării excesului de putere, s-a dispus tocmai în considerarea nerespectării intervalului de referinţă determinat de specialişti, oricare din punctele din interiorul acestui interval, nu şi din afara lui, putând fi însă apreciate în acord cu legea.
5.3. Criticile de nelegalitate de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Cazul de casare invocat priveşte pronunţarea sentinţei recurate "cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".
Incidenţa acestuia în speţa de faţă a fost justificată de recurentă prin aceea că: a/instanţa de fond a ignorat rezultatul consultărilor publice asupra valorilor elementelor de calcul ale RRR, cu ocazia dezbaterilor asupra proiectului de ordin; b/în mod nelegal a fost stabilit caracterul arbitrar al alegerii unor surse, cu ocazia determinării valorii RRR; c/în mod nelegal instanţa de fond a concluzionat că, la emiterea ordinului 75/2020 s-au valorificat chiar concluziile studiului de specialitate întocmit în cauză; d/valorificarea materialului probator în legătură cu calculul valorii indicatorului RRR a fost eronată; e/nu a fost avut în vedere rolul ANRE, în protejarea consumatorilor, în condiţiile în care nu există nicio dispoziţie legală sau comunitară care să statueze că nivelul RRR trebuie să aibă o anumită valoarea, respectiv nu a fost respectat principiul proporţionalităţii.
Prioritar, Înalta Curte va observa că, prin cererea de recurs, recurenta-pârâtă nu a fost în măsură să identifice, în concret, care este norma de drept material interpretată sau greşit aplicată de instanţa de fond, de natură a atrage incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Cu toate acestea, în aplicarea dispoziţiilor art. 489 alin 2 C. proc. civ., care permit instanţei de recurs încadrarea formală a criticilor de nelegalitate în cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va reţine că, ceea ce înţelege în esenţă să critice recurenta este nelegalitatea aplicării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc excesul de putere.
Potrivit textului de lege menţionat, reprezintă exces de putere "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor".
Referitor la aceea că autoritatea de reglementare ar fi acţionat în limitele conferite de lege, respectiv că nu s-ar putea reţine excesul de putere cu ocazia determinării indicatorului financiar RRR, pe motiv că acesta ar fi fost supus dezbaterii publice odată cu proiectul ordinului atacat, însoţit de o notă explicativă referitoare la modalitatea în care s-a agreat o anumită valoare a acestui indicator, Înalta Curte va observa că "nota" iniţială conţinea referiri la sursele de informare avute în vedere pentru stabilirea valorilor parametrilor utilizaţi la stabilirea RRR, precum şi noua valoarea a RRR, de 5,07%.
Astfel, pornind de la formula de calcul reglementată prin Ordinul nr. 72/2013 al Preşedintelui ANRE (Metodologia), Nota arăta că valoarea indicatorilor Rsk, Rf a fost stabilită pe baza Raportului CEER, valoarea MRP a fost stabilită în urma analizei comparative a Raportului CEER, informaţiilor publicate de C., valoarea Beta 0,7 a fost stabilită în baza Raportului CEER asupra condiţiilor de investiţii în ţările europene, iar prin aplicarea celorlalţi indicatori a rezultat RRR de 5,07%. Toate aceste propuneri au fost contestate de distribuitorii de energie, cu ocazia întâlnirilor de lucru cu reprezentanţii operatorilor de distribuţie (la care a aparticipat şi reprezentantul intimatei-reclamante), iar obiecţiunile formulate au condus la o aprobare a RRR de 5,66%, ca urmare a modificării parametrilor Rf, la 2,35%, MRP la 5% şi a modificării corespunzătoare a celorlalţi parametri de referinţă.
Însă, va observa Înalta Curte că, deşi cu ocazia consultării publice operatorii au prezentat diverse alte studii de specialitate, în scopul determinării corecte a parametrilor relevanţi în calculul RRR, în fundamentarea actului final ANRE nu a valorificat aceste studii, recalculând anumiţi parametri în baza aceluiaşi material informativ redus, avut în vedere iniţial, cu ocazia lansării procedurii de consultare publică, aspect corect reţinut de instanţa de fond, şi fără a arăta motivele pentru care nu a avut în vedere şi alte studii de specialitate invocate de operatorii economici interesaţi.
Or, în prezentul litigiu, tocmai acestea sunt aspectele invocate, în legătură cu nelegalitatea actului atacat, anume valorificarea unor surse fără legătură cu realităţile pieţei naţionale şi care se raportează doar la condiţiile aplicabile la nivelul UE, respectiv că autoritatea de reglementare a determinat rata reglementată a rentabilităţii (RRR) fără a avea la bază o serioasă şi completă documentare.
În consecinţă, faptul că din punct de vedere strict formal a existat o procedură de dezbatere publică cu privire la indicatorii utilizaţi în determinarea RRR, care însă s-a finalizat cu utilizarea aceluiaşi material documentar iniţial, insuficient şi nerelevant pentru piaţa din România, cu ignorarea altor surse de date disponibile, nu este de natură a invalida concluzia instanţei de fond cu privire la incidenţa art. 2 lit. n) din Legea contenciosului administrativ, decizia finală a autorităţii fiind cea care trebuie respecte limitele competenţelor în care se pronunţă, iar acest lucru presupunea adoptarea actului în urma unei analize efective şi documentate a tuturor criticilor formulate şi cu respectarea efectivă a tuturor drepturilor persoanelor vizate de această decizie.
Or, nu se poate susţine în mod valabil că recurenta ar fi procedat în acest mod, câtă vreme, fără o argumentare pertinentă, a ignorat în analiza efectuată sursele de date care îi erau disponibile, şi care ar fi putut conduce la determinarea unei RRR în baza unui calcul obiectiv, adaptat realităţilor economice.
În ceea ce priveşte susţinerile din recurs, referitoare la faptul că ANRE nu ar fi acţionat în mod arbitrar în alegerea surselor disponibile, ci rata reglementată a rentabilităţii ar fi fost determinată pe baza unui calcul obiectiv, Înalta Curte le va respinge, ca neîntemeiate.
Cum în mod corect a observat instanţa de fond, potrivit Metodologiei, Rata reglementată a rentabilităţii trebuie determinată pe baza costului mediu ponderat al capitalului, înainte de impozitare, conform formulei de calcul prevăzută de actul normativ, aceasta la rândul lor utilizând parametri precum Rata reală a renatbilităţii investiţiilor, Beta şi prima de risc afeceră pieţei de acţiuni.
Se observă din dosarul de fond că, potrivit analizei efectuate în cuprinsul lucrării de specialitate întocmite la solicitarea instanţei, parametrii anterior menţionaţi, utilizaţi la calculul RRR, nu au fost determinaţi prin raportare la criterii obiective, de natură a reflecta realităţile pieţei din România.
Înalta Curte nu va proceda, în recurs, la reevaluarea materialului probator, având în vedere că evaluarea probelor nu reprezintă o activitate permisă în cadrul controlului de legalitate efectuat asupra hotărârii, însă în analiza criticilor privind caracterul arbitrar al determinării de către aceasta a parametrilor Rata rentabilităţii investiţiilor fără risc, a primei de risc pe piaţă şi a coeficientului Beta se observă că aceşti parametri nu au fost determinaţi cu luarea în calcul a realităţilor de pe piaţa naţională, iar stabilirea lor s-a produs prin valorificarea unui număr nejustificat de redus de surse disponibile.
În acest sens, se constată că, în determinarea ratei reale a investiţiilor fără risc (Rf), autoritatea de reglementare a utilizat o valoare aferentă curbei de randament a obligaţiunilor româneşti cu maturitate de 15 ani, preluată de la I., în condiţiile în care analiza randamentelor titlurilor de stat a relevat faptul că la data de referinţă nu existau obligaţiuni de stat cu durate rămase până la maturitate mai mari de 9 ani, pentru care să existe cotaţii de randamente, cu excepţia unei singure emisiuni, cu dată de emitere identică cu data de referinţă şi o maturitate de de 13 ani, randamentul mediu de adjudecare al acesteia fiind de 5,15%. Aşadar, în mod corect instanţa de fond a observat că utilizarea de către recurentă a sursei de date indicate în nota justificativă nu era compatibilă cu realităţile pieţei naţionale, motiv pentru care s-ar fi impus a se apela la surse alternative, astfel cum au fost acestea identificate de specialistii desemnaţi în întocmirea studiului de specialitate, care ar fi condus la o valoare a ratei renatabilităţii investiţiilor fără risc superioară celei utilizate de ANRE la emiterea ordinului contestat.
De asemenea, pentru determinarea parametrului "prima de risc de piaţă" (MRP), în condiţiile în care nu exista o metodologie unanim acceptată pentru estimarea acestuia, operaţiunea ar fi trebuit să reprezinte rezultatul uneia dintre abordările unanim acceptate - prin sondaje, istorică sau abordarea pornind de la preţurile curente de tranzacţionare a valorilor mobiliare - însă cea mai directă abordare este determinarea MRP pe baza consensului practicienilor în domeniu, abordare utilizată şi de autoritatea de reglementare.
În Nota privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii este menţionat faptul că au fost analizate mai multe surse de informaţii însă, în realitate, autoritatea a utilizat doar studiul realizat de J., în baza căruia a fost selectată valoarea de 5,00%, deşi intervalul pentru MRP din acest studiu era 4,84% - 8%, cu o valoare medie de 6,42%. Motivul expus de ANRE, în selectarea unei valori apropiate de valoarea minimă din cadrul intervalului, iar nu de valoarea medie, a avut în vedere activitatea de distribuţie a energiei electrice şi specificul său, care include o serie de riscuri. Însă, specialiştii desemnaţi în cauză au constatat că elementele care reflectă riscul redus fuseseră deja cuantificate în Coeficientul Beta iar, prin natura sa, parametrul MRP nu cuantifică riscuri, ci randamente ale pieţei în ansamblu, nefiind afectat deci de riscurile investiţiei.
Va observa Înalta Curte că, prin raportare la justificarea invocată de autoritate în alegerea valorii parametrului MRP la o valoare apropiată de minimul intervalului, nu există argumente obiective care să susţină soluţia propusă, fiind deci corecte concluziile instanţei de fond potrivit cărora o astfel de opţiune a autorităţii de regflementare s-a dovedit a fi arbitrară.
În final, în ceea ce priveşte parametrul "coeficientul Beta", constată instanţa de recurs că acesta se determină ca fiind panta dreptei de regresie a randamentelor istorice ale valorii mobiliare peste rata de risc, în funcţie de randamentele indicelui pieţei diminuate în mod similar cu rata de risc, sursele utilizate în acest scop fiind bazele de date ale interogărilor financiare.
Utilizarea unui Coeficient Beta de 0,7 de către ANRE a fost rezultatul utilizării comparative a valorilor parametrului utilizate în alte ţări din Europa, astfel cum au fost acestea expuse în Raportul CEER asupra condiţiilor de investiţii în ţările europene.
Însă, în urma analizei bazelor de date disponibile, pentru societăţile listate, prin selectarea unui număr de 12 companii comparabile din Europa, a rezultat că un interval rezonabil pentru Beta este între 0,67 - 0,81, valoarea medie fiind 0,74, cu o tendinţă crescătoare pe termen lung, datoratăn accentuării riscului tehnologic asociat activităţii.
Aşadar, analiza bazelor de date disponibile la nivelul unui număr considerabil de companii listate relevă o valoare a coeficientului Beta mai mare decât cea utilizată de recurenta-pârâtă, motiv pentru care limitarea verificărilor acesteia la concluziile studiului/raportului CEER nu este corespunzător fundamentată.
Va concluziona aşadar instanţa de recurs că se impun a fi menţinute concluziile expuse în considerentele sentinţei recurate, potrivit cărora deşi Nota ce fundamentează modul de calcul al ratei reglementate a rentabilităţii face trimitere la mai multe surse de informaţii, nu rezultă cum au fost în concret aceste surse valorificate şi, mai mult, în realitate informaţiile au fost valorificate în număr extrem de limitat, fără reflectarea specificului pieţei naţionale şi fără a temeincă analiză a tuturor argumentelor contrare şi a informaţiilor puse la dispoziţie de operatorii economici vizaţi de actul contestat.
În ceea ce priveşte nelegalitatea concluziilor instanţei de fond, prin care aceasta ar fi reţinut că Ordinul nr. 75/2020, ce a abrogat actul dedus judecăţii, ar fi fost emis în baza studiului de specialitate B., ceea ce ar fi însemnat însuşirea concluziilor acestui studiu, Înalta Curte va respinge criticile formulate, ca nefondate.
În acest sens, se observă că toate concluziile curtii de apel au fost argumentate prin raportare la materialul probator prezentat de ANRE, la solicitarea părţii adverse, care a relevat că toate sursele de informaţii, care au fost folosite de B. în întocmirea opiniei de specialitate din prezentul litigiu, au fost utilizate şi de recurenta-pârâtă, cu ocazia adoptării Ordinului nr. 75/2020.
Aşadar, nu s-a concluzionat de către instanţa fondului în sensul că Ordinul ANRE nr. 75/2020 ar fi fost emis în baza opiniei de specialitate, ori prin valorificarea acesteia, ci doar că, deşi în anul 2018 ANRE nu a avut în vedere anumite surse de informaţii, totuşi la un moment ulterior, după identificarea surselor de către B., acestea au fost folosite inclusiv de autoritatea de reglementare cu ocazia determinării noii valori a RRR aferente anului 2020, consecinţa fiind cea a stabilirii unei valori a RRR ce se încadrează în intervalul determinat prin opinia de specialitate.
Nu se identifică aşadar incidenţa vreunui caz de casare dintre cele reglementate de art. 488 C. proc. civ., nici din această perspectivă, neexistând vreo concluzie a instanţei fondului potrivit căreia ordinul din 2020 ar fi fost emis în baza opiniei de specialitate a B., cum eronat afirmă recurenta.
Criticile referitoare la valorificarea materialului probator în calculul valorii RRR vor fi respinse, Înalta Curte observând că acestea privesc modul de stabilire a situaţiei de fapt, ce nu poate fi cenzurat pe calea recursului, în cadrul căruia este analizată exclusiv nelegalitatea hotărârii recurate, nu şi netemeinicia acesteia.
În final, în ceea ce priveşte nelegalitatea hotărârii prin prisma ignorării rolului ANRE în protejarea consumatorilor, respectiv a încălcării principiului proporţionalităţii cu ocazia analizei incidenţei art. 2 alin 1 lit. n) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va observa că, deşi se confirmă susţinerile recurentei potrivit cărora în activitatea sa este chemată să vegheze la interesele consumatorilor, totuşi în exercitarea acestor atribuţii legale autoritatea de reglementare nu poate acţiona în mod discreţionar, fiind în continuare ţinută în a justifica, în mod obiectiv deciziile sale de natură a afecta interesele operatorilor economici implicati în activitatea reglementată.
Or, în speţa de faţă, se observă că instanţa de fond nu a invalidat actul administrativ atacat pe motiv că autoritatea de reglementare nu ar dispune de o anumită marjă de apreciere, în scopul protejării intereselor consumatorilor, ci a reţinut că această marjă de apreciere trebuia exercitată în limitele prevăzute de lege, soluţiile alese trebuind să fie în mod temeinic şi obiectiv justificate.
În condiţiile în care, din probele administrate, a rezultat că Ordinul nr. 168/2018 a fost emis în urma unei analize insuficient documentate a parametrilor economici, aplicabili în calculul ratei reglementate a rentabilităţii, prin adoptarea anumitor soluţii şi înlăturarea soluţiilor contrare, propuse de operatorii economici, fără o justificare obiectivă, Înalta Curte va constata legalitatea concluziilor soluţiei instanţei de fond, de cenzurare a acestei conduite a autorităţii, din perspectiva modului de exercitare a puterii discreţionare şi a încadrării în limitele marjei de apreciere conferite de lege, tocmai pentru a răspunde imperativului menţinerii unui echilibru rezonabil între interesul public şi drepturile subiective sau interesele private, ce pot fi lezate prin actul administrativ emanând de la aceasta.
Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat şi va menţine sentinţa recurată, nefiind incident niciunul dintre cazurile de casare invocate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 977 din 22 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 februarie 2024.