Şedinţa publică din data de 15 februarie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 14.07.2023, reclamanta A. S.R.L. a formulat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul art. 997 şi art. 999 alin. (2) C. proc. civ. coroborat cu art. 7 din O.G. nr. 2/2001, cerere de ordonanţă preşedinţială în vederea adoptării următoarelor măsuri provizorii:
- obligarea Consiliului Concurenţei la eliminarea comunicatului "Consiliul Concurentei a sancţionat 3 companii pentru trucarea unei licitaţii organizate de Ministerul de Interne" de pe site-ul www.x.ro până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023;
- obligarea Consiliului Concurenţei la publicarea, până la soluţionarea acţiunii ce vizează anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, a unui mesaj cu următorul conţinut:
"Consiliul Concurenţei a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformităţi din cadrul acestuia, neconformităţi ce urmează a fi clarificate de către instanţele de judecată competente";
- obligarea Consiliului Concurenţei la abţinerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reţinute in Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023 până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 1134 din 27 iulie 2023 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca inadmisibilă cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea cererii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.
În motivarea recursului s-a arătat că procedura ordonanţei preşedinţiale este admisibilă inclusiv în materia contenciosului administrativ, astfel cum s-a stabilit în mod constant în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, putând fi dispuse măsuri provizorii, obligaţii vremelnice în sarcina unei părţi, până la dezlegarea fondului cauzei, atunci când aceasta nu are ca obiect suspendarea unui act administrativ.
Acţiunea în suspendare reglementată de art. 14 din Legea nr. 554/2004 are în vedere suspendarea efectelor Deciziei nr. 80/2023 (plata amenzii), în timp ce ordonanţa preşedinţială are în vedere măsuri separate, ce nu au legătură cu efectele directe ale Deciziei nr. 80/2023.
Instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, că publicarea comunicatului de către Consiliul Concurenţei s-a realizat în baza legii, deşi potrivit dispoziţiilor art. 62 din Legea nr. 21/1996 este obligatorie publicarea deciziilor, iar nu a comunicatelor referitoare la acestea.
Comunicatul nu este un efect al Deciziei nr. 80/2023 şi nu este publicat în baza legii. Publicarea Comunicatului este strâns legată de Decizia nr. 80/2023 (cauza existenţei Comunicatului este Decizia nr. 80/2023), însă nu este un efect legal (în sens larg) al Deciziei nr. 80/2023, ci este o decizie politică, de marketing şi publicitate. Aşadar, nu există nicio prevedere legală care să oblige Consiliul Concurenţei la publicarea Comunicatului.
Capetele de cerere avute în vedere de ordonanţă preşedinţială nu privesc efecte ale Deciziei nr. 80/2023 astfel încât să fie inadmisibilă. Solicitarea recurentei are în vedere impunerea unor obligaţii vremelnice în sarcina autorităţii publice, până la dezlegarea fondului cauzei, având în vedere aducerea la cunoştinţa publică a unor informaţii false prin Comunicat, raportat la cele reţinute în Decizia nr. 80/2023, care nu privesc depunerea de oferte trucate sau trucarea licitaţiei.
Recurenta chiar a specificat expres că dorinţa sa este de publicare a Deciziei nr. 80/2023, având în vedere că în cadrul acesteia se poate observa că acuzaţiile aduse prin Comunicat de trucare a licitaţiei şi depunerea de oferte trucate sunt incorecte.
În cadrul întâmpinării depuse în dosarul de fond, pârâtul a susţinut că "sintagmele utilizate de autoritate, de tipul "participarea cu oferte trucate", "trucarea unei licitaţii" sunt clar lămurite în sensul explicării faptului că întreprinderea nu a ofertat în cadrul licitaţiei." Simpla citire a afirmaţiei de mai sus arată încălcarea pe care Consiliul o realizează atât a principiului bunei-credinţe reglementat de art. 14 din C. civ., dar şi a drepturilor şi intereselor legitime ale A., încălcări care rezidă în adăugarea unor acuzaţii suplimentare foarte grave, vădit false faţă de cele reţinute în Decizia nr. 80/2023.
La acest moment drepturile şi interesele recurentei sunt afectate de existenţa acestor acuzaţii neconforme cu Decizia nr. 80/2023 având în vedere că Decizia nu este încă publicată, astfel că toate autorităţile contractante vor afla această informaţie doar prin prisma Comunicatului, iar nu şi prin raportare la cele reţinute în concret de Decizia nr. 80/2023. Încercarea Consiliului de a realiza un comunicat accesibil publicului nu poate atrage acuzarea de o altă faptă, mult mai gravă, decât cea reţinută în Decizia nr. 80/2023.
Recurenta a susţinut că prima instanţă nu a motivat concluzia neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 997 C. proc. civ., în contextul în care nu a analizat motivele invocate de către reclamantă în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiei aparenţei de drept şi nu a prezentat nici măcar un singur argument pentru respingerea acestora. Societatea a expus pe larg mai multe motive care determină îndeplinirea condiţiei aparenţei de drept în ceea ce priveşte conţinutul Comunicatului, care acuză în mod fals societatea de depunerea de oferte trucate şi trucarea licitaţiei, prin raportare la Decizia nr. 80/2023 care reţine fapta de boicot, deci nedepunerea de oferte şi nu foloseşte nici măcar o singură dată conceptul de "trucarea licitaţiilor".
Faţă de aceste aspecte recurenta a invocat în principal inexistenţa unei motivări care să explice de ce condiţia aparentei în drept nu este îndeplinită, iar în secundar faptul că această condiţie este îndeplinită prin însăşi modalitatea de formulare a capetelor de cerere.
De asemenea, instanţa de fond nu a argumentat concluzia conform căreia "cererile A. nu au caracter provizoriu prin natura lor" şi a realihzat un argument circular prin concluzia "nici caracterul vremelnic al măsurilor solicitate nu este justificat" pe baza argumentului că "cererile reclamantei nu au caracter provizoriu prin natura lor".
Recurenta a subliniat faptul că a solicitat expres ca măsurile pe care instanţa le-ar dispune prin admiterea ordonanţei preşedinţiale să aibă efect până la soluţionarea acţiunii în fond, înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti sub nr. x/2023. Aşadar, cererile reclamantei, tocmai prin natura lor, au un caracter provizoriu, deoarece au în vedere producerea de efecte până la un punct determinat în timp şi permit o foarte facilă restabilire a situaţiei anterioare admiterii ordonanţei preşedinţiale. Odată cu finalizarea momentului stabilit ca fiind cel până la care ordonanţa ar trebui să producă efecte - finalizarea acţiunii în anulare a Deciziei nr. 80/2023 - Consiliul poate cu uşurinţă să încarce din nou Comunicatul şi să îl elimine pe cel intermediar avut în vedere de capătul de cerere nr. 2.
Necunoaşterea motivelor ce au determinat concluzia neîndeplinirii condiţiilor ordonanţei preşedinţiale are semnificaţia nerespectării drepturilor reglementate de art. 6 şi 7 C. proc. civ., respectiv art. 6 din Convenţia Europeanăa Drepturilor Omului şi împiedică analiza legalităţii hotărârii astfel pronunţate.
A mai arătat recurenta că în cauză sunt îndeplinite condiţiile impuse de art. 997 C. proc. civ.. În ceea ce priveşte aparenţa de drept, s-a subliniat faptul că în cuprinsul Comunicatului se are în vedere o acuzaţie de participare cu oferte trucate la licitaţia M.A.I. şi trucarea acestei licitaţii, în timp ce Decizia nr. 80/2023 prevede o presupusă practică anticoncurenţială de boicot (neparticipare), corelativul opus participării la licitaţia publică.
Recurenta nu a avut la niciun moment în timp calitatea de ofertant, societatea având, doar în cea de-a doua licitaţie, calitatea de subcontractor al societăţii B. S.R.L.
Referitor la proporţionalitatea măsurii, prin raportare la neconformitatea manifestă a Comunicatului cu Decizia nr. 80/2023, recurenta a arătat că admiterea acţiunii şi dispunerea de măsuri provizorii, ce au în vedere aspecte de comunicare care pot afecta foarte grav interesele societăţii, nu afectează în vreun fel măsurile dispuse de pârât sau efectele Deciziei. În situaţia respingerii acţiunii, recurenta va fi prejudiciată, deoarece autorităţile contractante vor putea să o excludă din viitoarele proceduri de achiziţie publică, în considerarea Comunicatului care aminteşte fals de o depunere de oferte trucate. Excluderea societăţii va produce o pagubă ireparabilă în contextul în care, după suspendarea şi ulterior anularea Deciziei nr. 80/2023, nu va mai fi posibilă reluarea procedurilor de achiziţie publică la care va fi refuzată participarea A..
În ceea ce priveşte paguba iminentă, recurenta a invocat dispoziţiile art. 167 din Legea nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, care prevăd excluderea societăţilor care au săvârşit abateri profesionale grave, printre aceste abateri numărându-se şi încălcarea legislaţiei în materia concurenţei. Cu toate acestea, art. 171 din acelaşi act normativ permite prezentarea de dovezi prin care autoritatea publică este asigurată de societatea în culpă că a luat măsuri suficiente pentru a îşi demonstra credibilitatea. Puterea şi numărul acelor dovezi pe care societatea trebuie să le furnizeze în condiţiile art. 171 din Legea nr. 98/2016 sunt direct proporţionale cu gravitatea faptei imputate societăţii. Cu cât fapta este mai gravă, cu atât sunt necesare probe mai concludente şi într-un număr mai ridicat. O prepusă faptă de boicot a unei licitaţii (prin neparticipare) este în mod evident mai puţin gravă decât participarea cu oferte trucate sau trucarea licitaţiei.
Referitor la vremelnicia şi neprejudecarea fondului, recurenta a subliniat faptul că toate măsurile din cererea de chemare în judecată sunt solicitate a fi aplicate provizoriu, pentru un termen foarte scurt de timp, până la soluţionarea acţiunii în anulare ce face obiectul dosarului nr. x/2023
Instanţa nu poate ajunge la o prejudecare a fondului prin simpla natură a capetelor de cerere ale prezentei acţiuni, care nu au în vederea dispunerea unei soluţii asupra fondului, ci doar asupra chestiunii auxiliare privind Comunicatul pe o perioadă limitată de timp.
Subsumat cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a apreciat că prima instanţă a realizat o interpretare eronată a condiţiilor ordonanţei preşedinţiale.
Astfel, pentru dovedirea condiţiei privind aparenţa de drept, s-a arătat că pârâtul a emis un Comunicat nereal, care nu concordă cu aspectele reţinute în Decizia nr. 80/2023, fiind suficient a se constata că prin Comunicat se reţine "Consiliul Concurenţei a sancţionat 3 companii pentru trucarea unei licitaţii organizate de Ministerul de Interne"... "Consiliul Concurenţei a sancţionat companiile A., C. şi D. cu amenzi în valoare totală de aproximativ 20,5 milioane RON (aproximativ 4,1 milioane euro), pentru participarea cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Afacerilor Interne (M.A.I.) pentru realizarea centrului de furnizare de servicii electronice".
Aşadar, acuzaţia prezentată public de către Consiliul Concurenţei este că A. ar fi participat cu oferte trucate la licitaţia organizată de M.A.I. şi ar fi "trucat" licitaţia organizată de M.A.I., acuzaţie care este însă contrară însăşi Deciziei nr. 80/2023, conform căreia presupusa fapta imputată de către Consiliul Concurenţei este una de boicot a primei licitaţii organizate de M.A.I., în timp ce pentru participarea la cea de-a doua licitiţie, pârâtul a reţinut că nu au existat nereguli şi a permis derularea, finalizarea şi semnarea contractului de către consorţiul desemnat câştigător.
De asemenea, în Comunicat se reţine "comportamentul în timpul participării la licitaţia publică", deşi în cuprinsul Deciziei nr. 80/2023 se impută coordonarea comportamentului în afara licitaţiei publice.
În privinţa condiţiei existenţei unei pagube iminente, recurenta a arătat că fiecare moment în care Comunicatul şi neclarificarea situaţiei rămân publicate este afectată reputaţia sa comercială a A.. Cea mai gravă afectare este, însă, cea în planul achiziţiilor publice, de la care societata poate fi exclusă, conform legislaţiei în materie. La acest moment A. participă la trei licitaţii importante derulate de Administraţia Naţională a Penitenciarelor, Direcţia Naţională de Securitate Cibernetică, E..
Unele autorităţi contractante deja au început să folosească Comunicatul, iar nu Decizia, ca motiv de constatare a unei abateri profesionale grave, astfel încât recurenta este prejudiciată în baza unui Comunicat care conţine informaţii false şi publicat fără un temei legal.
A mai subliniat recurenta şi faptul că este supusă unor efecte care au la bază informaţii false din Comunicat, iar nu din Decizia nr. 80/2023 (care încă nu a fost publicată), într-o procedură cu caracter penal (astfel cum se reţine în hotărârea din Cauza nr. C-308/19 Whiteland Import Export SRL), în condiţiile în care acuzaţiile suplimentare aduse prin Comunicat faţă de Decizia nr. 80/2023, de depunere oferte trucate şi trucarea licitaţiei, au, de asemenea, caracter penal.
În privinţa condiţiei neprejudecării fondului/vremelniciei măsurii, recurenta a arătat că solicitarea formulată are, prin esenţa sa, caracter provizoriu, întrucât măsurile dispuse ar urma să fie valabile până la judecarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80/2023 înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti sub nr. x/2023. Comunicatul ar fi eliminat provizoriu doar până la soluţionarea acţiunii în contencios administrativ, iar publicarea mesajului solicitat prin capătul 2 de cerere: s-ar realiza doar până la soluţionarea acţiunii în contencios administrativ.
4. Apărările formulate de intimat
Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.
În esenţă, intimatul a apreciat că sentinţa recurată nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele expuse de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., iar soluţia pronunţată nu este rezultatul unei interpretări sau aplicări eronate a dispoziţiilor legale, instanţa reţinând, în mod corect, neîndeplinirea condiţiilor de admisibilitate prevăzute de art. 977 C. proc. civ.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
În fapt, prin cererea adresată instanţei de contencios administrativ, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 997 şi art. 999 alin. (2) C. proc. civ., obligarea pârâtului Consiliului Concurentei la: - eliminarea comunicatului "Consiliul Concurenţei a sancţionat 3 companii pentru trucarea unei licitaţii organizate de Ministerul de Interne de pe site-ul www.x.ro până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023; - publicarea, până la soluţionarea acţiunii ce vizează anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, a unui mesaj cu următorul conţinut:
"Consiliul Concurenţei a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformităţi din cadrul acestuia, neconformităţi ce urmează a fi clarificate de către instanţele de judecată competente"; - abţinerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reţinute în Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023 până la soluţionarea acţiunii în anulare a deciziei menţionate.
Fiind învestită cu recursul declarat de reclamantă împotriva soluţiei primei instanţe de respingere ca inadmisibilă a cererii formulate, Înalta Curte reţine că, din perspectivă teoretică, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează ipoteza în care lipsesc considerentele hotărârii, acestea sunt contradictorii sau nu au legătură cu cauza, dar şi pe aceea în care nu rezultă din respectiva motivare împrejurarea că judecătorul a analizat în mod real, obiectiv şi echidistant argumentele importante ale părţilor, deoarece toate aceste situaţii pot fi calificate ca nemotivare a hotărârii.
În repetate rânduri, în jurisprudenţa sa constantă, instanţa supremă a subliniat faptul că motivarea hotărârii judecătoreşti nu reprezintă o chestiune de cantitate şi nici nu obligă judecătorul să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept ale părţilor, instanţa putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun şi să le răspundă în cadrul unui singur considerent; dar, în egală măsură, este adevărat şi faptul că, pentru a fi în mod real respectat dreptul părţii la un proces echitabil, cu toate prerogativele pe care acesta le presupune, se impune cu necesitate analiza acelor motive şi apărări care sunt esenţiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, potrivit exigenţelor Curţii Europene a Drepturilor Omului, în jurisprudenţa căreia s-a arătat că, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României-15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei.
Potrivit dispoziţiilor art. 997 C. proc. civ., "instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări."
Aşadar, pentru admiterea unei cereri de ordonanţă preşedinţială instanţa trebuie să analizeze îndeplinirea cumulativă a patru condiţii: aparenţa dreptului, urgenţa măsurii, caracterul vremelnic al acesteia şi neprejudecarea fondului.
În prezenta cauză, judecătorul fondului a reţinut, punctual, că aceste condiţii de admisibilitate nu sunt îndeplinite, fără însă a dezvolta argumentele care au stat la baza acestei concluzii şi fără a analiza şi a înlătura motivat susţinerile recurentei-reclamante.
Astfel, instanţa de fond s-a limitat la a reţine că "Dată fiind situaţia, respectiv a Deciziei nr. 80/2023 emisă de pârâtă, reclamanta nu poate dovedi aparenţa dreptului"…"De asemenea, nici caracterul vremelnic al măsurilor solicitate nu este justificat … Cererile reclamantei nu au caracter provizoriu prin natura lor".
În cuprinsul sentinţei recurate nu se regăseşte niciun fel de detaliere a elementelor care au fundamentat concluziile anterior expuse şi nici examinarea argumentelor părţilor sau punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant. Mai mult decât atât, lipseşte total analiza a două dintre condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale, respectiv condiţia urgenţei măsurii şi condiţia neprejudecării fondului, deşi în cererea de chemare în judecată recurenta-reclamantă a prezentat o serie de argumente în dovedirea acestora.
În aceste condiţii, este evident că motivarea hotărârii atacate nu este de natură să furnizeze părţilor dovada examinării susţinerilor formulate şi a mijloacelor de apărare, împrejurare ce denotă, în fapt, necercetarea fondului cauzei şi determină imposibilitatea instanţei de recurs de a exercita controlul judiciar .
Nu în utimul rând, în privinţa aprecierii conform căreia "comunicatul a fost făcut în baza legii" Înalta Curte constată că în mod eronat judecătorul fondului a reţinut ca fundament dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 21/1996, desi acest text de lege nu este aplicabil cauzei, câtă vreme el reglementează procedura de comunicare şi publicare a deciziilor (de sancţionare) emise de către Consiliul Concurenţei.
Prin urmare, reţinând caracterul întemeiat al ambelor motive de recurs invocate în cauză - art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că se impune casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, în vederea respectării principiului dublului grad de jurisdicţie şi asigurării tuturor garanţiilor procesuale, pe care judecata în primă instanţă le conferă părţilor.
Cu ocazia rejudecării, prima instanţă va cerceta fondul cererii în condiţiile anterior menţionate, printr-un examen efectiv al condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale şi al argumentelor prezentate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, al întâmpinărilor şi al cererii de recurs.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 498 alin. (2) C. proc. civ. Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1134 din 27 iulie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 15 februarie 2024.