Asupra recursurilor de faţă:
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
I.1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei ca prin hotărârea ce urmează să se pronunţe să se dispună:
- în principal, anularea Deciziei nr. 77 a Preşedintelui Consiliului Concurenţei din data de 20.12.2017 în ceea ce priveşte A. şi anularea Raportului de investigaţie ce a stat la baza emiterii deciziei şi, pe cale de consecinţă, exonerarea societăţii de la plata amenzii în cuantum de 13.112.674,12 RON stabilită prin art. 3 din decizie;
- în subsidiar, în temeiul principiului proporţionalităţii, reducerea cuantumului amenzii dispuse prin decizie având în vedere faptul că autoritatea de concurenţă a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate societăţii, în raport de situaţia de fapt şi prevederile legale incidente;
- în considerarea culpei procesuale a pârâtei, obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 453 din C. proc. civ.
I.2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 324 din 22 noiembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 77/20.12.2017, exclusiv în privinţa sancţiunii şi a modului de individualizare a acesteia şi, în temeiul pct. 631 din Instrucţiunile din 2019 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, a diminuat sancţiunea aplicată reclamantei, în scopul asigurării caracterului proporţional al amenzii, cu 45% din valoarea de 9,09%, rezultând un cuantum al amenzii de 8.175.432,49 RON, reprezentând 4,09% din cifra de afaceri aferentă anului financiar 2016; a respins în rest cererea, ca neîntemeiată.
I.3. Căile de atac exercitate în cauză
I.3.1. Recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.A.
Reclamanta A. S.A. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în parte a sentinţei recurate şi, în rejudecare: în principal, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată; în subsidiar, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată în ceea ce priveşte corecta individualizare a sancţiunii aplicate; obligarea intimatei-pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentului recurs.
În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:
Recurenta a arătat că, în esenţă, invocă aplicarea greşită de către prima instanţă a următoarelor texte de lege: pct. 631 din Instrucţiunile de individualizare a amenzilor modificate prin Ordinul nr. 1077/2020; prevederile Capitolului II. Secţiunea a 2-a - Gravitatea şi Secţiunea a 3-a din Instrucţiuni - Durata, precum şi prevederile Capitolului III. Secţiunea a 3-a - Circumstanţe atenuante din Instrucţiuni; pct. 11 din Instrucţiuni şi art. II din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante; art. 5 alin. (1) şi alin. (5) din Legea concurenţei privitoare Ia existenţa înţelegerii şi respectiv respectarea standardului de probă în vederea dovedirii existenţei faptei anticoncurenţiale; pct. 631 din Instrucţiunile privind individualizarea amenzilor, modificate prin Ordinul 1077/2020 coroborat cu pct. 8 (5), 57 şi pct. 432 din Reglementările contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, astfel cum au fost aprobate prin Ordinul nr. 1802 din 29 decembrie 2014; pct. 10 - 17 din Instrucţiuni în ceea ce priveşte reţinerea şi aplicarea sancţiunii în funcţie de gravitatea faptei reţinută în sarcina A.; pct. 18 din Instrucţiuni în ceea ce priveşte calculul duratei săvârşirii faptei anticoncurenţiale reţinute în sarcina A.; pct. 22 din Instrucţiuni în ceea ce priveşte reţinerea circumstanţelor atenuante şi reducerea nivelului de bază al sancţiunii aplicate ca urmare a reţinerii tuturor circumstanţelor atenuante existenţe în prezenta cauză în ceea ce priveşte A.; art. 2 alin. (3) din Legea concurenţei privind respectarea principiului proporţionalităţii.
Fapta descrisă în Decizie se referă la furnizarea de contoare şi echipamente conexe de măsurare a energiei electrice contractate prin procedurile de achiziţie publică sectorială organizate de operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice din România.
Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a preluat argumentele intimatei, susţinând, în esenţă, că o asemenea practică anticoncurenţială în cadrul căreia este împărţită o piaţă reprezintă un asemenea grad de nocivitate pentru concurenţă şi consumator, încât este considerată o încălcare a legii concurenţei prin obiect, nefiind necesară probarea efectelor anticoncurenţiale. Mai mult, instanţa de fond a reţinut că în cauză se află în ipoteza unei încălcări unice şi continue şi chiar dacă reclamanta nu a participat în mod direct şi activ la toate comportamentele anticoncurenţiale care intră în conţinutul încălcării, a fost parte a acestui mecanism, a cunoscut comportamentele ilicite ale celorlalte întreprinderi.
Recurenta arată că, contrar susţinerilor instanţei de fond, constatarea săvârşirii unei fapte se face într-un cadru clar determinat, prin raportare la un anumit segment de piaţă şi cu dovedirea, dincolo de orice dubiu, a existenţei faptei contravenţionale; nu se poate concluziona asupra existenţei unei înţelegeri între concurenţi în situaţia în care societăţile în cauză nu erau concurenţi pe aceeaşi piaţă şi în condiţiile în care A. nu a participat la acele înţelegeri.
I.3.1.1. În mod nelegal, prima instanţă a ignorat probele care demonstrează greşita definire a pieţei relevante a produsului
Unul din principalele motive de nelegalitate este acela al greşitei definiri a pieţei relevante de către Consiliul Concurenţei, care, cu ignorarea probelor referitoare la substituibilitatea contoarelor analizate, a stabilit o piaţă a produsului nepermis de largă, aspect cu consecinţe în planul aprecierii efectelor asupra concurenţei a faptei incriminate şi al individualizării sancţiunii.
Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/05.08.2010, prevăd că definirea corectă a pieţei relevante a produsului trebuie să aibă în vedere toate produsele şi/sau serviciile interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate.
(i)În primul rând, sentinţa recurată validează în mod nelegal definirea de către Consiliul Concurenţei a pieţei relevante cât timp produsele analizate nu erau substituibile. Or, în mod eronat sentinţa recurată ignoră acest aspect cât;timp toate probele administrate susţin că în speţă contoarele analizate nu îndeplineau acest criteriu. Astfel, contoarele analizate nu sunt identice, nu au aceleaşi caracteristici şi nici aceleaşi funcţii, ceea ce semnifică că acestea nu sunt substituibile. Aceasta a fost şi concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză judiciară întocmit în etapa judecăţii în fond a cauzei. Ca urmare, exista o varietate foarte mare de contoare electrice (atât ca si tipuri constructive dar si ca si caracteristici tehnice), în funcţie de situaţiile enunţate. Caracteristicile tehnice ale contoarelor electrice solicitate in cadrul fiecărui lot/sublot din licitaţiile cadru de achiziţie contoare electrice sunt diferite; contoarele electrice pot fi substituibile doar in anumite aspecte tehnice (un contor mai complex sau cu caracteristici tehnice superioare poate fi utilizat in locul unui contor mai simplu sau cu caracteristici tehnice inferioare). Exista insa specificaţii (modul de transmitere al informaţiei măsurate la distanta) care, daca sunt cerute, nu permit substituirea contoarelor electrice intre ele.
Contoarele de energie electrică nu fac parte din aceeaşi piaţă cu activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR (automatic meter reading). Consiliul Concurenţei a inclus în aceeaşi piaţă relevantă a contoarelor şi echipamentelor conexe şi activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR, deşi sistemele AMR şi punctele centrale aferente unor astfel de sisteme sunt produse diferite din punct de vedere tehnic şi, aşadar, nu sunt substituibile cu contoarele de măsurare a energiei electrice şi, pe cale de consecinţă, nu fac parte din aceeaşi piaţă relevantă a produsului.
Sunt impuse aprobări diferenţiate în funcţie de categoria de contor de energie electrică - pentru participarea la procedurile de achiziţie publică având ca obiect contoarele pentru măsurarea energiei active, sunt necesare certificări identice aplicabile tuturor Statelor Membre, nefîind nevoie de aprobări suplimentare solicitate la nivel naţional.
(ii)În al doilea rând, prima instanţa a validat în mod greşit definirea pieţei relevante prin raportare la procedurile de achiziţie, şi nu prin raportare la produsele pentru care se concurau societăţile.
Omisiunea definirii în detaliu a pieţelor relevante (pentru a se determina în mod corespunzător dacă părţile investigate erau concurente pentru toate/anumite produse achiziţionate) echivalează cu o imposibilitate practică şi legală a Consiliului Concurenţei de a stabili existenţa faptei.
Potrivit jurisprudenţei constante a CJUE, în materia faptelor de trucare de licitaţii piaţa relevantă se defineşte cu maximă precizie şi trebuie să facă referire la produsul sau produsele în cauză.
Faţă de cele reţinute în Decizia Comisiei Europene in cauza "Elevators and Escalators şi în cauza Autoritatea de concurenta din Ungaria, pentru a stabili dacă produsele comercializate de A. fac sau nu parte dintr-o piaţă relevantă a produsului sau segment al pieţei relevante a produsului, diferit faţă de produsele celorlalte întreprinderi investigate, o evaluare atentă a caracteristicilor, funcţionalităţii/utilizării şi preţul produselor în discuţie trebuia întreprinsă atât de către Consiliul Concurenţei, cât mai ales de instanţa de judecată chemată să analizeze legalitatea sancţionării. Or, această analiză nu a fost efectuată de instanţa de fond, aceasta limitându-se la a afirma că incriminat este comportamentul în sine al întreprinderilor, iar piaţa relevantă este delimitată de activitatea cartelului.
Dovadă a faptului că produsele nu erau interschimbabile si că nu este aceeaşi piaţă relevantă este tocmai faptul că A. nu a participat la o parte din licitaţiile analizate tocmai pentru că nu comercializa produsele solicitate de autorităţile contractante.
Contrar tuturor acestor argumente, prin sentinţa recurată instanţa de fond a reţinut că "în consecinţă, în raport de această calificare a încălcării apare ca lipsită de relevantă analiza substituibilitâţii unor produse".
Drept urmare, cât timp produsele nu sunt substituibile, iar A. nu comercializa aceleaşi tipuri de contoare de energie electrică ca ceilalţi participanţi la licitaţii, sub nicio formă nu se poate concluziona că părţile sunt concurenţi pe aceeaşi piaţă şi, prin urmare, s-ar fi înţeles să împartă respectiva piaţă.
Această concluzie rezultă cu evidenţă şi din opinia de specialitate întocmită de Prof. B. în dosarul nr. x/2014 (C./Consiliul Concurenţei), depusă în prezenta cauză în baza dispoziţiei instanţei din încheierea de şedinţă din 31.10.2021, în care specialistul a precizat că "piaţa contoarelor pentru măsurarea energiei electrice comporta, cel puţin din punctul de vedere al cererii, o categorizare in diferite segmente, in special in ceea ce priveşte utilizarea la care contoarele sunt puse, sau gradul de calitate/sofisticare al produselor in discuţie".
În plus, se face trimitere şi la opinia de specialitate emisă de Prof. univ. D., denumită "Analiza pieţei de contoare", în care specialistul în domeniu a analizat elementele de coluziune necesare pentru formarea unui cartel si a concluzionat că "nu se poate vorbi sub nici o formă de cartelizare", argumentând că "Dintre cele 5 potenţiale cauze ale unei cartelizări, primele 3 indică clar că nu este vorba de o cartelizare a pieţei, în timp ce ultimele două nu prezintă elemente necesare şi suficiente pentru a putea traae o concluzie în ceea ce priveşte cartelizarea pieţei".
Astfel, în mod eronat şi cu aplicarea/interpretarea greşită a conceptului de piaţă relevantă, sentinţa recurată consideră că A. era concurentă cu celelalte societăţi investigate şi că aceasta comercializa produse similare cu aceştia, cu care ar fi putut concura în mod independent la procedurile de achiziţie.
I.3.1.2. Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea art. 5 alin. (5) din Legea 21/1996 privitor la standardul de probă. Fapta nu există şi nu este probată
În spetă, Decizia nu se bazează pe nicio probă concretă care să dovedească existenţa unor practici concertate între A. şi celelalte societăţi investigate, fiind exclusiv motivată prin utilizarea unui raţionament circular fundamentat pe o constatare eronată şi construit apoi pe o succesiune de prezumţii, inclusiv cea de vinovăţie.
În cauza nu există niciun fel de probe asupra unui acord de voinţă sau a unei practici concertate.
Singurele probe de care sentinţa recurata se prevalează în susţinerea constatării unei presupuse încălcări sunt declaraţiile E. şi o serie de corespondenţe electronice, extrase din context, nicidecum de informaţii sensibile care ar fi putut duce la afectarea concurenţei. Sentinţa recurata nu reţine vreo probă care, dincolo de orice îndoială, să ateste faptul că în cauză concurenta a fost afectată ori că aceste preunuse înţelegeri au afectat consumatorii.
În ceea ce priveşte declaraţiile E., contrar celor reţinute în sentinţa recurata, acestea nu probează niciun fel de înţelegere/practică concertată şi nu pot avea valoare probatorie fără a fi susţinute de alte mijloace de probă.
În primul rând, este esenţial de reţinut faptul că declaraţiile unei părţi care solicită autorităţii de concurenţă beneficiul clementei nu au şi nu pot fi îngăduite a avea forţă probantă în ipoteza în care acestea nu sunt însoţite de alte elemente probatorii, astfel cum este reţinut şi în practica judiciară de la nivel european; instanţele europene au concluzionat că nu se poate ţine seama de declaraţiile din cadrul procedurii de clemenţă, atâta timp cât acestea nu conţin elemente de probă care să aibă o legătură directă cu presupusa încălcare anticoncurenţială.
Or, prima instanţă de judecată reţine că, în lipsa declaraţiilor E., Consiliul Concurenţei nu dispunea de elemente necesare care sa permită constatarea existentei intelegerii de impartire a pieţei, fiind imposibil de identificat din modul de participare la licitaţii. Cu alte cuvinte, chiar prima instanţă recunoaşte faptul că în lipsa declaraţiilor E. nu există alte probe care să dovedească comportamentul anticoncurenţial.
În al doilea rând, Declaraţiile nr. 1 şi nr. 2 depuse de E. în scopul obţinerii clemenţei nu cuprind elemente incriminatorii în legătură cu comportamentul părţilor investigate pe piaţă. De asemenea, documentele ataşate Declaraţiei nr. 1 şi Declaraţiei nr. 2 nu contribuie la stabilirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei. Acestea constau în simple contracte de asociere şi de furnizare semnate de părţi, lipsite de orice caracter secret sau ocult (acestea fiind, de altfel, depuse de părţi la autorităţi contractante cu ocazia licitaţiilor şi fiind disponibile Consiliului Concurenţei în mod transparent), care au doar rolul de a atesta raporturile juridice stabilite între E., A., F. şi G. în conformitate cu prevederile legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare. Declaraţia nr. 3 se referă în mod exclusiv la modalitatea de participare la licitaţiile având ca obiect sistemul AMR, care, în conformitate cu prevederile Raportului de Investigaţie, nu constituie un comportament anticoncurenţial pe piaţa. Chiar E. recunoaşte că declaraţiile sale sunt nesusţinute, menţionând în Declaraţia nr. 1 ca nu există minute ale întâlnirilor, astfel că nu poate preciza exact data la care acestea au avut loc.
În al treilea rând, declaraţiile prezintâ un grad considerabil de ambiguitate. Astfel, deşi se presupune că acestea ar fi trebuit să descrie o posibilă înţelegere anticoncurenţială, E. susţine că, în cadrul întâlnirilor, obiectul discuţiilor dintre A., E. şi F. a vizat posibilitatea de calificare a fiecărei societăţi conform cerinţelor tehnice din caietul de sarcini în vederea depunerii de oferte comune, respectiv măsura în care produsul putea fi oferit de fiecare societate, capacitatea de producţie, respectiv posibilitatea efectivă de a produce şi livra în condiţiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată de autoritatea contractantă, precum şi eventuala posibilitate de a livra în anumite zone geografice.
Or, după cum însuşi Consiliul Concurenţei admite, aceste aspecte discutate sunt oportune şi perfect legale atunci când întreprinderile intenţionează să participe în asociere la procedurile de achiziţie publică. Este important de precizat faptul că, în cadrul Declaraţiei nr. 1, E. susţine în mod explicit că subiectul discuţiilor dintre cele trei societăţi din perioada menţionată a vizat în mod specific identificarea posibilităţii de încadrare a fiecăreia dintre societăţi în cerinţele tehnice de calificare pentru loturile/subloturile unde calificarea individuală a societăţilor nu era posibilă fie din punct de vedere tehnic, fie din perspectiva limitării capacităţilor de producţie cu care se confrunta fiecare societate în parte.
A. nu contestă şi nici nu a contestat vreodată faptul că a făcut parte din asocieri în vederea depunerii de oferte comune în cazul procedurilor de achiziţie publică faţă de care se afla în imposibilitatea de a îndeplini cerinţele tehnice şi/sau capacitatea de producţie solicitate de autoritatea contractantă. O atare abordare este, de altfel, perfect conformă cu legislaţia în materie de concurenţă, precum şi cu legislaţia din materia achiziţiilor publice. Documentele depuse de E. în cadrul procedurii de clemenţă nu probează existenţa unui comportament anticoncurenţial al întreprinderilor implicate, ci probează doar participarea societăţilor, menţionate Ia procedurile de achiziţie publică în forma asocierii, fapt lipsit de orice caracter ocult, în deplină concordanţă cu legea şi informaţie aConsiliul Concurenţeiesibilă Consiliului Concurenţei în mod facil şi nemijlocit.
În conformitate cu art. 11 lit. b) din Instrucţiunile privind clemenţa, prin acordarea beneficiului clemenţei societăţii E., Consiliul Concurenţei recunoaşte în mod incontestabil faptul că autoritatea de concurenţă nu deţinea suficiente elemente probatorii împotriva părţilor investigate, astfel încât în absenta documentelor depuse în procedura clemenţei părţile investigate nu ar putea fi supuse unei sancţiuni pentru încălcarea legislaţiei de concurenţă.
Prin urmare, ceea ce a determinat Consiliul Concurenţei să continue procedura investigaţiei şi, mai departe, să îşi fundamenteze acuzaţiile împotriva părţilor investigate, au fost declaraţiile E., declaraţii pe care nu le putea folosi ca elemente probatorii, nefiind însoţite de informaţii şi documente probatorii.
În ceea ce priveşte corespondenta electronică invocată în susţinerea existenţei faptei anticoncurenţiale, nici aceasta nu probează în nicium fel implicarea A. la vreo încălcare a legii de concurenţă.
Astfel, pe lângă declaraţiile lui E. din cadrul procedurii de clemenţă, atât Raportul, cât şi Decizia se fundamentează şi pe e-mailuri ridicate în inspecţia forensic desfăşurată asupra hard-disk-urilor E..
Cu privire la acestea, prima instanţă susţine că, analizate individual, aceste corespondenţe nu probează implicarea A. la vreo înţelegere anticoncurenţială însă din coroborarea lor cu toate împrejurările de fapt se poate conchide în acest sens. Or, această interpretare este pe deplin contrară art. 5 alin. (5) din Lege cu privire la standardul de proba. În plus, niciun e-mail din cele reţinute de Consiliu ori de instanţa de fond în sentinţa recurată nu este trimis de A. şi nici adresat acesteia, iar în ceea ce priveşte e-mail-urile interne dintre reprezentanţii ori angajaţii Societăţii, acestea nu probează sub nicio formă presupuse înţelegeri cu alte societăţi.
Nu în ultimul rând, contrar celor reţinute de sentinţa recurată, în ceea ce priveşte încălcările anticoncurenţiale per se sau prin obiect, în cazul cărora autorităţile nu trebuie să mai efectueze o analiză exhaustivă a efectelor unui acord, prezumţia de nevinovăţie primează faţă de prezumţia încălcărilor prin obiect, astfel încât se menţiune obligaţia de probă a autorităţilor naţionale.
Ignorând standardul de proba, sentinţa recurată nu observă că în cauză existau motive tehnice fundamentate pentru care A. nu a participat la licitaţii sau a participat aşa cum reţine Consiliul Concurenţei
În ceea ce priveşte asocierile dintre părţi, în ceea ce priveşte A., necesitatea asocierilor reiese din împrejurarea că aceasta nu îndeplinea cerinţele tehnice pentru participarea în mod individual la procedurile de achiziţie. A. nu este producător de contoare electrice, ci doar furnizor, în acest sens achiziţionând produsele de la producătorul H., astfel încât activitatea de distribuţie este limitată doar la tipurile de contoare produse de H.
În plus, Societatea nu îndeplinea nici alte cerinţe tehnice din caietele de sarcini, precum capacitate de montaj, nu putea îndeplini singură condiţiile de experienţă similară, nu avea personal angajat suficient. Obiectul discuţiilor dintre societăţi a vizat capacitatea de producţie, respectiv posibilitatea efectivă de a produce şi livra în condiţiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată. De altfel, chiar prin Declaraţia nr. 1 E. relevă faptul ca obiectul discuţiilor viza capacitatea tehnică a fiecărei părţi, capacitatea de producţie (posibilitatea efectivă de a produce şi livra în condiţiile caietului de sarcini) şi eventuala opţiune pentru livrarea într-o anumită zonă geografică. Mai mult, E. a declarat şi că motivele pentru încheierea asocierilor au constat în faptul că loturile în discuţie se refereau la produse care nu erau realizabile din punct de vedere tehnic de către E., fie la produse pentru care E. nu avea suficienta capacitate de producţie.
În plus, Consiliul Concurenţei admite în considerentele Deciziei eficientele generate de sistemul de contorizare inteligentă AMR şi, în consecinţă, constată legitimitatea participării în asociere la aceste proceduri.
Cu titlu de exemplu, recurenta a prezentat 3 cazuri concrete în care Consiliul Concurenţei a imputat Societăţii participarea în asociere la licitaţii, deşi în mod evident nu avea capacitatea de a participa singură (Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/23.07.2010; Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/25.11.2010; Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/25.11.2010).
I.3.1.3. Societatea a probat îndeplinirea condiţiilor solicitate de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.
În primul rând, recurenta consideră îndeplinite condiţiile privind exceptarea prevăzuta de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei şi de art. 101 alin. (3) TFUE. Recurenta a invocat eficiente aduse producţiei sau distribuţiei de bunuri sau contribuţia la promovarea progresului tehnologic sau a progresului economic- presupusa faptă anticoncurenţială reţinută vizează sistemul de contorizare inteligentă a energiei electrice - "smart meetering", sistem nou implementat în România, iar deschiderea pieţei şi modernizarea reţelelor cu astfel de contoare nu s-ar fi putut niciodată realiza fără asocierea dintre întreprinderi.
Consumatorii primesc o parte semnificativă din beneficiile rezultate dat fiind că, pe de o parte, beneficiarii direcţi ai dezvoltării tehnologice realizate cu ajutorul părţilor investigate sunt autorităţile contractate, care au fost direct interesate de implementarea oricăror evoluţii pe piaţa contoarelor electrice, iar, pe de alta parte, aceste beneficii au fost transferate consumatorilor care utilizează aceste noi tehnologii mai performante şi mai sigure în măsurătorile realizate.
Restricționarea concurenţei este indispensabilă pentru a atinge beneficiile întrucât şi dacă s-ar considera că asocierea întreprinderilor în scopul participării la licitaţii şi respectiv cooperarea dintre acestea şi autorităţile contractante în vederea comercializării contoarelor electrice ar constitui o încălcare concurenţială, în lipsa unei colaborări de această natură, creşterea eficienţei tehnologice pe piaţă nu ar fi putut fi implementată, având în vedere că piaţa din România în perioada 2008-2009, nu era pregătită pentru integrarea unor sisteme inteligente de telecitire şi telegestiune.
Concurenţa nu a fost eliminată, ci au există numeroşi alţi participanţi la procedurile de achiziţie publică, nou intraţi pe piaţa comercializării de contoare electrice în perioada investigată. Chiar în Raportul de investigaţie şi în Decizia atacată s-a reţinut că pe piaţa naţională există numeroşi producători din afara României (e.g. Republica Moldova, Portugalia, Suedia, Spania, Lituania, Italia, Finlanda, Germania, Ungaria, Franţa, Slovenia, Danemarca, SUA, China, Israel) care "au activat, activează sau prospectează piaţa din România, direct sau prin alte întreprinderi partenere sau reprezentanţi locali".
În al doilea rând, jurisprudenţa CJUE este unanimă în a accepta beneficiul exceptării individuale în sensul art. 101 alin. (3) TFUE, sentinţa recurată ignorând cu desăvârşire nu doar analiza îndeplinirii condiţiilor de exceptare, cât şi liniile directoare ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a CJUE în această privinţă.
I.3.1.4. Greşita individualizare a sancţiunii aplicate societăţii
I.3.1.4.1. Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea prevederilor pct. 631 din Instrucţiuni şi a reglementărilor contabile referitoare la modul de calcul al cifrei de afaceri
În materie contravenţională, prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 se completează, din punct de vedere al dreptului material, cu prevederile C. pen., devenind astfel incident şi principiul aplicării legii mai favorabile. Având în vedere faptul că, de la data naşterii raportului juridic contravenţional de conflict şi până la stingerea acestuia (soluţionarea, prin hotărâre definitivă, a prezentei proceduri judiciare), a intervenit o lege mai favorabilă, respectiv pct. 631 din Instrucţiuni aşa cum au fost completate prin Ordinul nr. 1077/2020, instanţa de fond a făcut incidenţa dispoziţiilor acestui act normativ.
Societatea apreciază că în mod corect prima instanţă de judecată a făcut aplicarea legii contravenţionale mai favorabile (la nivel principial), însă ceea ce supune atenţiei pe calea prezentei cereri de recurs este modalitatea de calcul a amenzii în aplicarea prevederilor pct. 631 din Instrucţiunile modificate prin Ordinul 1077/2020.
În esenţă, textul pct. 631 din Instrucţiuni stipulează că, după individualizarea amenzii, aplicând criteriile de durată/gravitate/circumstanţe agravante/atenuante, la cererea întreprinderii şi pe baza unui raport certificat de un auditor independent, se va diminua amenda astfel rezultată cu un procent cuprins între 25% - 75%, dacă se probează ca ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea pro duselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra pe afaceri totală a întreprinderii este una redusă (de la 1% - 20%).
Prima instanţă de judecată a acceptat incidenţa acestei prevederi legale la cauza de faţă, însă a determinat în mod eronat cifra de afaceri totală a societăţii avută în vedere pentru aplicarea întregului mecanism de calcul mai sus menţionat.
Astfel, instanţa de fond a considerat că cifra de afaceri totală a societăţii trebuie să includă şi refacturările efectuate de A. în perioada analizată în numele celorlalţi membri ai Asocierii din care a făcut parte, sume încasate de A. ca lider al asocierii/intermediar şi achitate mai departe membrilor consorţiului.
În speţă, A. a acţionat ca lider de consorţiu pentru asocierea dintre Societate şi ceilalţi membri (E. şi G.) în vederea participării la licitaţiile derulate de XX. pentru implementarea programului AMR (Automatic Meter Reading). În calitate de lider al Asocierii, A. achiziţiona produse/servicii de la ceilalţi membri şi le vindea către XX., realizând, practic, o refacturare (la acelaşi preţ de achiziţie, fără adăugarea unei marje de profit a produselor achiziţionate de la ceilalţi membri ai consorţiului. Astfel, având în vedere că aceste produse doar au tranzitat A., care a acţionat ca un simplu intermediar în calitatea sa de lider al Asocierii, fără a determina o creştere de beneficii economice sub forma creşterii activelor sau diminuării datoriilor, în mod evident aceste sume (denumite contabil PASSTHROUGH) nu ar trebui incluse în cifra sa de afaceri.
Sentinţa recurată a apreciat însă în mod simplist şi fără un raţionament detaliat că Instrucţiunile nu prevăd faptul că din totalul cifrei de afaceri se scad operaţiunile PASSTHROUGH, procedând astfel la realizarea unui calcul al cifrei de afaceri fără eliminarea acestora. Raţionamentul primei instanţe de judecată este profund eronat.
În primul rând, definirea cifrei de afaceri totale se realizează în conformitate cu reglementările contabile, aşa cum prevăd în mod expres Instrucţiunile Consiliului Concurenţei. Astfel, raţionamentul primei instanţe este viciat din start întrucât aceasta nu a avut în vedere interpretarea coroborată a prevederilor Instrucţiunilor cu reglementările contabile, sensul reglementărilor cuprinse în acestea şi istoricul lor.
Astfel, atât Legea concurenţei, cât şi Instrucţiunile fac referire la noţiunea de cifră de afaceri fără a da o definiţie acestui concept.
Cu toate acestea, Instrucţiunile precizează în mod expres în pct. 5 Anexa 1 faptul că "Punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 din lege este reprezentat de cifra de afaceri totală, aceasta fiind cifra de afaceri netă realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor contabile în vigoare".
Aşadar, nu Instrucţiunile trebuie să stabilească dacă operaţiunile PASSTHROUGH trebuie sau nu incluse în cifra de afaceri, ele făcând referire expresă la incidenţa legii generale în materia stabilirii cifrei de afaceri, respectiv Legea contabilităţii nr. 82/1991 si Ordinul 1802/2014 emis în aplicarea acesteia.
În prezenta cauză, atât timp cât în materie de concurenţă nu este prevăzută o definiţie specifică pentru cifra de afaceri a întreprinderii, ci aceste reglementări specifice fac referire expresă la normele contabile ce reprezintă dreptul, general în materie, devin incidente dispoziţiile din materie contabilă. Faptul că aceasta a fost intenţia legiuitorului derivă şi din împrejurarea că tocmai în cuprinsul Instrucţiunilor se arată că întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat. Or, este evident că un astfel de auditor va elabora raportul în conformitate cu Legea 82/1991 şi Ordinul 1802/2014 privind reglementările contabile, raportul în sine fiind unul economico-financiar şi nu elaborat în baza unor dispoziţii specifice în materie de concurenţă.
Or, în cauză A. a procedat la efectuarea unui Raport de audit economico-financiar certificat de auditorul I. ("Raportul de audit") depus la termenul de judecată din 31 mai 2021. Concluziile acestui Raport de audit au fost că ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea contoarelor de energie electrică în perioada reţinută de Consiliul Concurenţei în valoarea relevantă a cifrei de afaceri nete obţinute de A. este de 4,29% (ceea ce ar fi determinat o reducere cu 75% a amenzii si nu cu 45% aşa cum a procedat prima instanţă de judecată). În considerentele Raportului de audit, auditorul a reţinut că pentru determinarea acestui procent, la calculul cifrei de afaceri nete obţinute de A. în perioada analizată nu se iau în considerare operaţiunile de vânzări de contoare de energie electrică, achiziţionate de Societate şi vândute la un preţ egal cu preţul de achiziţie întrucât aceste bunuri achiziţionate doar au tranzitat A., neinfluenţând rezultatul (profitul) obţinut de A. în perioada analizată.
În al doilea rând, reglementările contabile stabilesc cât se poate de clar că refacturările (PASSTHROUGH) nu trebuie incluse în calculul cifrei de afaceri totale a unei companii.
Cifra de afaceri este totalul veniturilor realizate de o firmă în urma activităţii proprii desfăşurate.
Or, conform pct. 432 din Reglementările contabile, "sumele Colectate de entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată persoanele care acţionează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. în această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite".
Rezultă aşadar că, dacă sumele refacturate/încasate în numele altor persoane nu se includ în venituri din activitate, acestea nu pot fi avute în vedere nici la determinarea cifrei de afaceri.
Sub un al doilea aspect, un argument suplimentar în probarea faptului că refacturările realizate de A. nu pot fi incluse în calculul cifrei de afaceri a Societăţii rezultă chiar din definiţia veniturilor şi a cheltuielilor. Veniturile reprezintă creşteri de beneficii economice, apărute în cursul unui exerciţiu sub forma creşterii activelor sau diminuării datoriilor şi care au generat o scădere de capitaluri proprii alta decât distribuirile către proprietarii de capital. Astfel, veniturile prin definiţie generează majorări ale capitalurilor proprii. Cheltuielile reprezintă diminuări de beneficii economice, apărute în cursul unui exerciţiu sub forma diminuării activelor sau creşterii datoriilor şi care au generat o scădere de capitaluri proprii alta decât distribuirile către proprietarii de capital. Se observă astfel că atât definiţia veniturilor, cât şi a cheltuielilor fac referire la beneficii economice proprii/diminuarea activelor sau datoriilor proprii. Or, veniturile încasate de A. în numele membrilor asocierii şi achitate ulterior acestora nu reprezintă venituri proprii şi nu se traduc într-un beneficiu la nivelul Societăţii.
A. a acţionat în calitate de membru al Asocierii, şi-a asumat doar obligaţia de reprezentare a membrilor Asocierii, iar nu obligaţia de a decide în numele tuturor membrilor ori de a-şi asuma responsabilităţi şi obligaţii în numele şi pe seama celorlalţi membri ai Asocierii. Prin urmare, este clar că nu a acţionat în nume propriu pentru aceste venituri şi, deci, ele nu trebuie reflectate în cifra sa de afaceri.
Sub un al treilea aspect din punct de vedere contabil, există o formula şi pentru calcularea cifrei de afaceri ce face referire la conturile ce trebuie operate, din planul de conturi, clasa 7 (CONTURI DE VENIT), această formulă fiind CA (denumită în planul de conturi 70) = 701+702+703+704+705+706+707+708-709. Pe de altă parte, politicile contabile arată că refacturarea cheltuielilor se face prin utilizarea contului 461 "Debitori diverşi", cont de activ. Este adevărat că, din eroare, Societatea a înregistrat toate veniturile aferente perioadei analizate în conturile de venituri şi nu în contul 461 "Debitori diverşi", însă aceasta reprezintă doar o eroare contabilă întrucât, în fapt, aşa cum s-a reţinut atât prin raportul de audit depus la dosar, cât şi în notele contabile şi raportul de audit statutar, aceste sume au fost refacturate tară a afecta rezultatul companiei.
Astfel, se invocă ceea ce a reţinut Raportul de audit economico-financiar certificat de auditorul I.. Situaţiile financiare ale A. realizate pentru anii financiari 2010 - 2015 şi auditate de o societate de renume (J.) reţin expres că sumele încasate în numele celorlalţi Asociaţi sunt simple refacturări. Astfel, având în vedere faptul că în situaţia de faţă în care A. a achiziţionat şi a vândut contoare de energie electrică în numele şi pe seama altor societăţi, fără adăugarea unei marje de profit. în mod indubitabil aceste operaţiuni nu au condus la creşterea de beneficii economice sub forma creşterii activelor sau diminuării datoriilor pentru A., rezultatul financiar rămânând acelaşi.
Sub un al patrulea aspect, nici argumentul instanţei de fond privitor la faptul că Instrucţiunile fac referire la cifra de afaceri totală şi, deci, ar include şi operaţiunile de tip Passthrough nu are fundament, întrucât reglementările contabile clasifică cifra de afaceri în CA totală/medie/marginală şi minimă, fiecare dintre acestea fiind însă diferită şi vizând fie întreaga activitate, fie analiza per produs.
În plus, reglementările contabile stabilesc clar modul de calcul al cifrei de afaceri totală, pe care o definesc ca cifra de afaceri netă (după deducerea reducerilor comerciale si a taxelor), statuând că în componenţa acesteia intră toate veniturile proprii ale entităţii şi se exclud din acestea, conform pct. 432 din Ordinul 1802/2014, veniturile încasate în numele terţilor.
Faţă de aceste aspecte, în mod evident încasările rezultate din operaţiunile de cumpărare şi revânzare a contoarelor electrice nu trebuie luate în considerare la stabilirea cifrei de afaceri a Societăţii şi la calculul ponderii veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a A.
În al treilea rând, reglementările fiscale stabilesc clar situaţia A. ca fiind un caz de refacturare (pct. 31 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 1/2016).
Achiziţionarea produselor de A. de la ceilalţi membri ai consorţiului nu s-a făcut în scopul desfăşurării propriei activităţi de către A., ci doar în scopul revânzării acestora către Autoritatea contractantă, acestea nefiind venituri proprii ale Societăţii care să poată fi incluse în calculul cifrei de afaceri.
În concluzie, având în vedere faptul că ponderea veniturilor din comercializarea contoarelor în cifra de afaceri totală a Societăţii este de 4,29%, instanţa de fond, în urma reţinerii incidenţei Ordinului nr. 1077/2020, trebuia să diminueze amenda aplicată Societăţii cu 75%, şi nu cu 45% cum în mod eronat a procedat; cuantumul amenzii care poate fi reţinută în sarcina A. este de 4.537.464,98 RON. Nu în ultimul rond, interpretarea mai sus expusă cu privire la modul de calcul a cifrei de afaceri este, de asemenea, aplicabilă şi pentru anul 2016.
I.3.1.4.2. Sentinţa recurată este pronunţată cu încălcarea Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privitoare la modalitatea de individualizare a amenzii
I.3.1.4.2.1. Sentinţa recurată a stabilit eronat nivelul de bază al amenzii
Prin Sentinţa recurată, ca urmare a reţinerii legii contravenţionale mai favorabile reprezentată de Ordinul nr. 1077/2020, instanţa de fond a menţinut procentele aplicate de Consiliul Concurenţei în determinarea nivelului de bază al amenzii, respectiv 10,10% din cifra de afaceri, a înlăturat o circumstanţă atenuantă ca urmare a abrogării acesteia prin adoptarea Ordinului nr. 1077/2020 şi a reţinut o circumstanţă atenuantă, ce a redus procentul amenzii aplicate cu 10%.
Individualizarea amenzii realizată de instanţa de fond nu este însă conformă cu dispoziţiile Ordinului nr. 1077/2020, întrucât contravine atât prevederilor din acest act normativ referitor la stabilirea nivelului de bază al amenzii, cât şi celor privitoare la circumstanţele atenuante aplicabile.
În ceea ce priveşte nivelul de bază al amenzii (stabilit ca fiind suma dintre x gravitate +y durată), acesta a fost determinat eronat prin sentinţa recurată din perspectiva ambelor elemente componente.
Astfel, prima instanţă a stabilit în mod eronat cuantumul pentru gravitatea faptei (6%), în pofida faptului că Instrucţiunile prevăd un interval de la 4% - 8%, ceea ce încalcă principiul proportionalitătii si normele prevăzute în Instrucţiuni pentru stabilirea gravităţii faptei.
În primul rând, aplicarea procentului de 6% pentru gravitatea faptei este excesiv şi în vădită neconcordanţă cu practica decizională a Consiliului Concurenţei, care, în numeroase cazuri în care a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE (reţinând existenţa unei înţelegeri pe orizontală), a aplicat un procent minim de 4% pentru gravitatea faptelor în calculul sancţiunilor impuse. În acest sens, se arată că inclusiv în Decizia atacată, Consiliul a aplicat un procent minim pentru gravitatea faptei faţa de K. S.A., A. fiind, discriminată fată de celelalte întreprinderi sancţionate.
În al doilea rând, în ceea ce priveşte împrejurarea că piaţa relevantă este caracterizată de bariere mari la intrare, pentru a activa pe piaţa de distribuţie a contoarelor de energie electrică (A. nefiind prezentă pe piaţa producătorilor de contoare), nu sunt necesare investiţii majore pentru intrarea pe piaţă. Pentru comercializarea contoarelor electrice pentru măsurarea energiei active nu este necesară nicio autorizare şi/sau aprobare naţională specifică, iar în ceea ce priveşte contoarele pentru măsurarea energiei reactive, este necesară doar obţinerea aprobării de model BRML, aceasta fiind singura autorizare necesară pentru comercializarea acestui tip de contoare (autorizare care reprezintă o simplă formalitate, fiind uşor de obţinut).
Aceasta a fost şi concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză întocmit în judecarea în fond a cauzei, în care expertul judiciar a reţinut că pentru contoarele electrice de energie activa care deţin un marcaj CE si marcaj metrologic suplimentar, nu sunt necesare aprobări pentru a iutra pe piaţa din România; pentru contoarele electrice de energie reactiva, este necesara o aprobare de model emisa de către Biroul Roman de Metrologic Legala (BRML).
Tot în susţinerea argumentului privind inexistenţa unor bariere la intrarea pe piaţa distribuţiei de contoare de energie electrică, se arată că din cunoştinţele dobândite la licitaţiile la care Societatea a participat, în perioada investigată concurenţii noi intraţi pe piaţă sunt: L. S.R.L., M. S.A.., N. S.A. O., astfel încât nu se poate considera că intrarea pe piaţă presupune dificultăţi sau că piaţa distribuţiei de contoare electrice este caracterizată de bariere mari la intrare.
În al treilea rând, în ceea ce priveşte susţinerea că piaţa a fost acaparată pe o perioadă lungă de timp, şi aceasta este eronată, întrucât în perioada analizată au existat şi situaţii în care le-au fost atribuite contracte de furnizare şi altor întreprinderi în afara celor vizate de investigaţie, fapt care dovedeşte că orice întreprindere care îndeplinea condiţiile caietului de sarcini putea adjudeca loturile, nefiind vorba despre o acaparare a pieţei, astfel cum în mod eronat precizează Consiliul Concurenţei.
Astfel, în mod eronat sentinţa recurata a menţinut procentul de 6% pentru gravitatea faptei, acesta trebuind a fi redus la 4% în acord cu practica constantă a Consiliului Concurenţei şi cu circumstanţele specifice ale cauzei.
I.3.1.4.2.2. Prima instanţă a stabilit în mod eronat cuantumul pentru durata faptei.
Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor aplicate în Decizie prevăd faptul că în cazul încălcărilor de lungă durată, peste 5 ani, se recomandă creşterea cuantumului amenzii cu până la 10% pe fiecare an de participare la încălcare, din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei. Consiliul Concurenţei a stabilit, prin raportare la "data de început", 27 noiembrie 2008 şi data "încetării încălcării", 30 septembrie 2015, că presupusa faptă, în cazul A., s-a întins pe 6 perioadă de 6 ani şi 10 luni, motiv pentru care creşterea cuantumului amenzii s-a realizat cu 68,3% - maximul legal, obţinut prin aplicarea procentului maxim de 60%, pentru primii 6 ani, la care s-au adăugat şi cele 8,3 procente aferente celor 10 luni.
Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a preluat constatările şi argumentele Consiliului cu privire la durata presupusei fapte anticoncurenţiale, reţinând că "înţelegerea dintre părţi a funcţionat şi ulterior datei ultimei licitaţii, neexistând o distanţare publică nici din partea societăţii reclamante şi nici din partea celorlalţi participanţi la faptă".
În primul rând, sentinţa recurată stabileşte greşit data de început şi de final a pretinsei fapte anticoncurenţiale.
(i)În mod greşit sentinţa recurată reţine ca dată de început a presupusei înţelegeri data de 27 noiembrie 2008, deşi nu există nicio probă concludentă în reţinerea unei eventuale înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la licitaţia identificată prin anunţ SEAP nr. 69277/26.11.2008.
Cu privire la această licitaţie, Consiliul Concurenţei a reţinut prin Decizia atacată faptul că A. a participat la această licitaţie, pentru loturile x şi y, doar de curtoazie, înţelegându-se cu E., câştigătoarea licitaţiilor, să vândă acesteia, ulterior adjudecării, contoarele electrice ce făceau obiectul acelor loturi (fiind astfel încheiat Contractul de vânzare-cumpărare nr. x/02.03.2009). În plus, Consiliul reţine, de asemenea, şi faptul că A. ar fi livrat către E., ulterior adjudecării, contoare trifazate de inducţie, ce făceau obiectul lotului nr. 12.
Contrar acestor susţineri ale Consiliului, acest mecanism reţinut de Consiliu nu era posibil în practică. Potrivit secţiunii V.4.5. din Fişa de Date a licitaţiei, ofertanţii erau obligaţi să prezinte mostre ale produselor care fac obiectul achiziţiei, astfel încât nu exista posibilitatea ca E. să execute contractele adjudecate cu alte produse decât cele pentru care prezentase mostre, în conformitate cu prevederile din Fişa de date a licitaţiei. Executarea contractelor adjudecate cu contoarele cumpărate de la A. ar fi' încălcat cerinţele impuse de XX. cuprinse în documentaţia aferentă Licitaţiei 60277/26.11.2008. Mai mult decât atât, în conformitate cu prevederile secţiunii II.1.6. din Fişa de Date a Licitaţiei 69277/26.11.2008, ofertanţii nu aveau dreptul să depună oferte alternative, astfel încât nu exista posibilitatea ca E. să poată oferta atât produsele sale, cât şi produsele comercializate de A. (fabricate de H.).
Astfel, este dincolo de orice dubiu nu doar că Societatea nu cunoştea destinaţia contoarelor achiziționate de E., ci era chiar îndreptăţită să considere că acestea nu vor fi livrate către XX. în cadrul Licitaţiei 69277/26.11.2008.
În plus, nu există nicio comunicare directă între A. şi E., după cum nu există nicio comunicare directă între A. şi XX. în ceea ce priveşte Licitaţia nr. 69277/26.11.20108, sens în care sub nicio formă nu se poate reţine, dincolo de orice îndoială rezonabilă, faptul că A. a participat la înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la această licitaţie şi ca astfel, acesta este momentul de început al unei presupuse fapte anticoncurenţiale.
Nu în ultimul rând, nu se poate reţine ca data de început a presupusei fapte anticoncurenţiale nici data Licitaţiei nr. 78114/23.05.2009 având ca obiect Sistemul AMR, în condiţiile în care chiar Consiliul Concurenţei a reţinut, la paragraful 112 din Decizie, faptul că asocierea era necesară, având în vedere faptul că niciunul dintre membrii asocierii nu îndeplineau condiţiile participării individual la această licitaţie. Or, este mai mult decât evident faptul că, în cadrul unei licitaţii, membrii asocierii se întâlnesc în vederea stabilirii condiţiilor de participare. De altfel, inclusiv E. a precizat în cadrul Declaraţiei de clemenţă faptul că între reprezentanţii celor 3 societăţi care s-au asociat au existat discuţii "în scopul evaluării posibilităţilor de a depune o ofertă comună şi mai apoi în scopul întocmirii ofertei pentru participarea la această licitaţie".
Faţă de aceste aspecte, sub nicio formă nu se poate considera că prin asocierea în vederea participării la Licitaţia nr. 78114/23.05.2009 s-au săvârşit fapte anticoncurenţiale ori că acesta ar putea fi considerat începutul rezoluţiei de a participa şi săvârşi fapte anticoncurenţiale.
(ii)În mod greşit, sentinţa recurată reţine ca dată de finalizare a presupusei fapte anticoncurenţiale 30.09.2015 (declanşarea investigaţiei şi efectuarea inspecţiilor inopinate), prezumând că presupusa "înţelegere anticoncurenţială" ar fi continuat şi după momentul participării la ultima licitaţie, respectiv "Achiziţie de contoare de energie electrică şi echipamente conexe pentru buna desfăşurare a activităţii de măsurare în anul 2015", cu anunţ de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015.
(ii-1)Pe de o parte, nu există nicio proba care să dovedească existenţa vreunei practici anticoncurenţiale ulterior ultimei licitaţii, cu anunţ de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015; pe de altă parte, nu există nicio probă care să ateste că presupusa faptă anticoncurenţială a fost săvârşită şi după data de 21.04.2015.
Astfel, documentele ulterioare depunerii ofertelor în cadrul ultimei licitaţii vizate la care face referire Consiliul Concurenţei nu se referă la niciuna dintre procedurile de achiziţie publică reţinute de Decizie, astfel că excede obiectului investigaţiei. Mai mult, comunicările ulterioare la care face Decizia referire nu pot fi interpretate în sensul în care dezvăluie continuarea unei pretinse fapte anticoncurenţiale în ceea ce priveşte Societatea.
(ii-2)Pe de altă parte, pretinsa fapta analizată nu reprezintă o contravenţie continua, contrar susţinerilor instanţei de fond. Astfel, inclusiv Consiliului Concurenţei a reţinut în Decizia nr. 71/14.11.2012 şi Decizia nr. 72/14.11.2012 faptul că încălcarea regulilor de concurenţă în cadrul unei proceduri de achiziţie publică reprezintă o faptă cu consumare instantanee manifestată la momentul iniţial al desfăşurării procedurii, respectiv la momentul în care cererea s-a întâlnit cu oferta, marcat de data limită de depunere a candidaturilor.
Tot în acelaşi sens, pentru sancţionarea unei fapte de împărţire a pieţei în cadrul procedurii de achiziţie publica, Consiliul Concurenţei a reţinut în Decizia nr. 66/15.12.2015 că practica concertată de împărţire a vietei s-a manifestat pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Harghita, în perioada iulie- septembrie 2012.
Din analiza situaţiei de fapt avute în vedere, se poate observa că autoritatea de concurenţă a considerat că fapta a încetat la data limită de depunere a ofertelor, având în vedere că anunţul de participare a fost publicat în data de 28.07.2012, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 11.09.2012.
Astfel, este evident că şi dacă consideră că data încetării faptei ar fi data de la care nu se mai identifică elemente în sensul continuării practicii anticoncurenţiale, coroborat cu susţinerea că "individualizarea sancţiunii din perspectiva duratei se face distinct pentru fiecare întreprindere, luându-se în considerare durata efectivă în care aceasta a luat parte la încălcare", rezultă că, în ceea ce priveşte societatea, nu se poate susţine că fapta a continuat după data limită de depunere a ofertelor în cadrul ultimei proceduri de achiziţie, respectiv licitaţia identificată prin anunţul de atribuire nr. x/18.03.2015.
Astfel, având în vedere considerentele de mai sus, în cauză durata presupusei fapte anticoncurenţiale nu a fost corect stabilită de instanţa de fond. În cel mai rău caz, ţinând cont de cele mai sus expuse, s-ar putea considera că presupusa fapta s-ar întinde începând cu data de 23.05.2009 şi până la data de 21.04.2015, mai exact pe o durată de 5 ani şi 11 luni, fapt de natură a atrage o reindividualizare a sancţiunii aplicate Societăţii din perspectiva sporului aplicat pentru durata acesteia (respectiv reducerea acestuia de la 68,3% la 59,16%).
Pe cale de consecinţă, nivelul de bază maxim care poate fi aplicat A., în ipoteza reţinerii faptei anticoncurenţiale, este 6,36% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţionării (4% pentru gravitatea faptei + 59,16% din cuantumul stabilit pentru gravitate - spor pentru durată), nicidecum 10,10% cum susţine Consiliul Concurenţei şi cum a reţinut şi instanţa de fond.
I.3.1.4.2.3. Stabilirea greşită a dispoziţiilor privind circumstanţele atenuante
Prin Decizia atacată, Consiliul a reţinut incidenţa în cauză a 2 circumstanţe atenuate, respectiv (i) cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusa, de până la 20% din cifra de afaceri totala a întreprinderii şi (ii) întreprinderea dovedeşte existenta şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă.
Prin cererea de chemare în judecată, Societatea a invocat nelegalitatea refuzului Consiliului de a reţine si alte circumstanţe atenuante, respectiv (i) întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi (ii) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.
Prin Ordinul nr. 1077/2020 a fost abrogat pct. 22 lit. C) din Capitolul III Secţiunea 3 din Instrucţiuni, care reglementa posibilitatea Consiliului de a reduce amenda aplicată în situaţia în care cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii şi în baza căruia Consiliul a diminuat amenda cu un procent de 25%.
Prin sentinţa recurata prima instanţă, aplicând legea contravenţională mai favorabilă, a înlăturat circumstanţa atenuantă abrogată prin Ordinul nr. 1077/2020, a menţinut circumstanţa atenuantă reţinută de Consiliu (existenta programului de conformare) şi a respins in mod nelegal apărările Societăţii cu privire la incidenţa celorlalte două circumstanţe atenuante.
(i)Sentinţa recurata încalcă prevederile Instrucţiunilor înlăturând circumstanţa atenuanta privitoare la faptul ca A. a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare al politicii de clemenţă, reglementată la art. 51 alin. (3) din Lege şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.
În ceea ce priveşte reducerea nivelului de bază a amenzii ca urmare a reţinerii circumstanţei atenuante a cooperării în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de obligaţia legală în sarcina Societăţii de a coopera, societatea a dat dovadă de o cooperare continuă, repetată şi transparentă cu echipa de investigaţie, atât pe durata inspecţiilor, cât şi după finalizarea acestora astfel cum a fost reţinut în mod frecvent şi constant în practica recentă a autorităţii.
Faptul că A. a colaborat voluntar şi fără rezerve pe întreaga durata a investigaţiei este probat prin totalitatea documentelor şi informaţiilor puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei independent de solicitarea acestuia de a prezenta anumite materiale/informaţii, pe tot parcursul perioadei de investigaţie, documente care se află în integralitate la dosarul de investigaţie. Astfel, A. a pus la dispoziţia Consiliului întreaga documentaţie solicitată şi a furnizat în amănunt toate informaţiile relevante, chiar şi în situaţiile în care detalierea acestora nu era solicitată de Consiliul Concurenţei.
De asemenea, A. a răspuns prompt şi detaliat la toate solicitările de informaţii formulate de Consiliu, oferind clarificări mult mai detaliate decât s-ar fi impus, faţă de un răspuns punctual la întrebările Consiliului.
(ii)Sentinţa recurată încalcă prevederile Instrucţiunilor înlăturând circumstanţa atenuantă privitoare la faptul ca A. a furnizat dovezi că participarea sa la încălcare este extrem de redusă şi astfel demonstrează că în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare. în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă
Sub un prim aspect, se arată că A. nu a participat la toate licitaţiile publice analizate de Consiliul Concurenţei, aspect reţinut, de altfel şi de instanţa de judecată în Sentinţa recurată, menţionând că "reclamanta nu a participat în mod direct si activ la toate comportamentele anticoncurentiale care intră în conţinutul încălcării".
Sub un al doilea aspect, o dovadă suplimentară a faptului ca A. a avut un rol redus la presupusa încălcare, este reprezentată de faptul că Societatea nu este producătoare de contoare electrice, produsele ce au format obiectul investigaţiei. Societatea activează pe piaţa comercializării de contoare electrice în calitate de distribuitor (achiziţionând contoare monofazate şi trifazate în principal de la H. şi în mod excepţional de la F., E., G. şi P.), activitatea prestată pe această piaţă având un rol nesemnificativ pentru afacerea A.
Astfel cum a arătat în cererea de chemare în judecată şi cum a confirmat şi auditorul independent în Raportul de audit întocmit în vederea reţinerii prevederilor Ordinului 1077/2020, ponderea valorii veniturilor din comercializarea contoarelor de energie electrică în valoarea relevantă a cifrei de afaceri netă obţinută de Societate în perioada analizată de Consiliu este de 4,29%, activitatea de bază fiind constituită din lucrări de instalaţii electrice.
Sub un al treilea aspect, participarea redusă a Societăţii la presupusa încălcare anticoncurenţială, precum şi evitarea punerii în practică a oricăror comportamente cu un posibil risc concurenţial, reiese şi din faptul că Societatea, în majoritatea cazurilor, nu era parte la corespondenţa dintre celelalte societăţi investigate ori la corespondenţa cu autorităţile, astfel cum rezultă inclusiv din e-mail-urile reţinute de instanţa de fond. Niciunul dintre e-mail-urile reţinute nu a vizat o corespondenţă directă între Societate şi celelalte părţi investigate. Toate mijloacele de probă, respectiv e-mail-urile în care este inclusă Societatea reprezintă fie corespondenţa dintre A. şi furnizorul H., fie corespondenţă internă între reprezentanţii Societăţii, fie discuţii ale altor părţi investigate despre Societate, precum şi, în mod sporadic, informările autorităţilor contractante cu privire la documentaţia aferentă licitaţiilor.
În drept, au fost invocate prevederile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.
I.3.2. Recursul formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei
Prin recursul formulat, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul - pârât Consiliul Concurenţei a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate, doar în ceea ce priveşte soluţia privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, cu consecinţa reţinerii spre rejudecare şi a respingerii solicitării reclamantei în acest sens.
În subsidiar, a solicitat casarea în parte a sentinţei recurate cu recalcularea nivelului final al amenzii, în sensul constatării că acesta este 9.994.416,25 RON, reprezentând 5% din cifra de afaceri a societăţii A. pe anul 2016, şi nu 8.175.432,49 RON, reprezentând 4.09% din cifra de afaceri.
În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:
I.3.2.1. Aspecte generale privind calculul amenzii
A. a fost sancţionată de Consiliul Concurentei cu o amenda reprezentând 6,56% din cifra sa de afaceri totala pe anul financiar 2016, stabilita in conformitate cu dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) si art. 57 din Legea concurentei, precum si în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliata in Instrucţiunile Consiliului Concurentei.
Din punct de vedere al gravitaţii, fapta săvârşita a fost calificata ca fapta de gravitate mare, cuantumul pentru determinarea nivelului de baza al amenzii in funcţie de gravitate fiind stabilit la 6%, cuantumul preconizat de Instrucţiuni pentru faptele de gravitate mare fiind cuprins intre 4%-8% din cifra de afaceri a contravenientului.
Din punct de vedere al duratei, fapta imputabila întreprinderii s-a realizat pe o perioada de 6 ani si 10 luni, incadrandu-se la incalcari de lunga durata (de peste 5 ani).
La procentul stabilit pentru gravitatea aferenta intelegerii orizontale, s-a aplicat un cuantum adiţional de 68,3% pentru durata.
Astfel, nivelul de baza al amenzii obţinut prin insumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate (6,56%) si durata (cuantum adiţional de 68,3% din procentul stabilit pentru gravitatea faptei), este de 10,10% din cifra de afaceri totala a intreprinderii in anul anterior sancţionării.
Consiliul Concurentei a reţinut in favoarea A. 2 circumstanţe atenuante, pentru care a stabilit diminuarea nivelului de baza cu 35%: aplicarea la nivelul intreprinderii a unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia din domeniul concurentei (reducerea cu 10% a nivelului de baza); intreprinderea realizează, in fiecare an din perioada incalcarii, cifre de afaceri sub 20% pe piaţa pe care a avut loc incalcarea (reducerea cu 25% a nivelului de baza). Nu au fost reţinute circumstanţe agravante. Pe cale de consecinţa, in urma reţinerii celor 2 circumstanţe atenuante, nivelul de baza al amenzii, calculat in funcţie de gravitate si durata la un cuantum de 10,10%, a fost ajustat la 6,56% din cifra de afaceri totala a A. (art. 3 din decizia Consiliului Concurentei), acesta reprezentând nivelul final al amenzii aplicate intimatei in cauza.
I.3.2.2. Prima instanţa a aplicat in mod greşit principiul legii contravenţionale mai favorabile, in condiţiile in care intimata nu a demonstrat incidenţa in cauza a Instrucţiunilor intrate in vigoare la 1 decembrie 2020.
In forma Instrucţiunilor in vigoare la data adoptării soluţiei de constatare a incalcarii si de sancţionare in prezenta cauza (20.12.2017 -data deliberării plenului) era prevăzuta următoarea circumstanţa atenuanta:
"In perioada încălcării cifra de afaceri realizata din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurentiale reprezintă o parte relativ redusa, de pana la 20% din cifra de afaceri totala a intreprinderii, cu condiţia ca acest fapt sa poată fi stabilit cu certitudine".
Pentru aceasta circumstanţa atenuanta, la pct. 18 lit. c) din forma respectiva a Instrucţiunilor se prevedea un procent de reducere a nivelului de baza al amenzii cu 25%. Asa cum s-a arătat, societăţii i-a fost acordata aceasta circumstanţa atenuanta, beneficiind, astfel, de o reducere a nivelului de baza al amenzii cu 25%.
In forma in vigoare in prezent a Instrucţiunilor de individualizare (aplicabila incepand cu data de 1 decembrie 2020), aceasta circumstanţa atenuanta a fost abrogata, fiind, in schimb, reglementata posibilitatea reducerii pe transe a amenzii, in funcţie de media aritmetica a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate in România pe perioada incalcarii din comercializarea produselor/serviciilor care au legătura, direct sau indirect, cu încalcarea in cifra de afaceri totala a intreprinderii - pct. 631 din instrucţiuni. Totodată, potrivit noilor Instrucţiuni, societatea care invoca incidenţa pct. 631 trebuie sa prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor autorizat care sa dovedească incadrarea intr-o anumita transa de reducere.
In temeiul Instrucţiunilor anterioare, circumstanţa atenuanta s-a acordat pentru ponderea redusa deţinuta de vânzarea de produse ce au făcut obiectul cartelului in cifra sa de afaceri, inregistrata in fiecare an din perioada încălcării, in timp ce reducerea prevăzuta de pct. 631 din noile Instrucţiuni se acorda in funcţie de media aritmetica a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate in România pe perioada incalcarii din comercializarea produselor/serviciilor care au legătura, direct sau indirect, cu încălcarea in cifra de afaceri totala a intreprinderii.
Prin urmare, sfera de aplicare a noilor Instrucţiuni este mai ampla decât cea circumscrisa circumstanţei atenuante prevăzute in forma anterioara a Instrucţiunilor, deoarece reperul pentru aplicarea reducerilor prevăzute de noua legislaţie este constituit de vânzarea produselor/serviciilor care au legătura direct sau indirect cu încălcarea.
In măsura in care se apreciază ca noile Instrucţiuni sunt mai favorabile, întreprinderea nu va mai beneficia si de circumstanţa atenuanta acordata in baza Instrucţiunilor anterioare, cu privire la reducerea cu 25% a nivelului de baza al amenzii, acordata pentru faptul ca cifra de afaceri realizata din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurentiale reprezintă o parte relativ redusa, de pana la 20% din cifra de afaceri totala a intreprinderii.
In notele scrise, A. arata ca media aritmetica a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate in România din comercializarea contoarelor electrice proprii, in perioada incalcarii, in cifra de afaceri totala este de 3,96%, societatea susţinând, astfel, ca se incadreaza la o reducere de pana la 75% a nivelului amenzii). Potrivit concluziilor raportului de audit prezentat de intimata in susţinerea afirmaţiilor sale, ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea contoarelor de energie electrica in perioada reţinuta de Consiliul Concurentei (27.11.2008 - 30.09.2015) in valoarea relevanta a cifrei de afaceri nete obţinută de societatea A.. este de 4,29%.
In esenţa, prima instanţa a reţinut ca noile Instrucţiuni instituie un regim sanctionator mai favorabil şi a procedat la reindividualizarea in concret a amenzii, utilizând informaţiile financiare menţionate in raportul de audit depus de reclamanta la dosar in şedinţa publica din data de 31.05.2021, fara insa a valida si rezultatul final obţinut de auditor cu privire ia ponderile anuale deţinute de veniturile realizate in România pe perioada incalcarii din comercializarea produselor/serviciilor care au legătura, direct sau indirect, cu încălcarea. Curtea de Apel a reţinut, astfel, ca ponderea aritmetica a ponderilor anuale este de 6,21%, prin urmare, reclamanta este indreptatita la aplicarea reducerii procentuale de 45%, prevăzute de pct. 631 din noile Instrucţiuni. Prima instanţa a aplicat aceasta reducere la cuantumul amenzii astfel cum a fost reindividualizata (după ce a fost eliminata reducerea acordata pentru circumstanţa atenuanta prevăzuta la pct. 18 lit. c) din Instrucţiunile anterioare), rezultând, in urma calculului efectuat de instanţa, un procent (final) al amenzii de 4,09% din cifra de afaceri aferenta anului 2016.
Insa, instanţa nu a determinat corect nivelul final al amenzii, care ar fi insemnat sa scadă procentul de 4,09% din nivelul amenzii reindividualizate, ci a considerat, in mod greşit, ca aceasta reducere de 45% (respectiv procentul de 4,09%) echivalează cu nivelul final al amenzii.
In principal, solicita sa se constate ca instanţa de fond a reţinut in mod greşit incidenţa legii contravenţionale mai favorabile in cauza.
Prima instanţa a constatat in mod greşit aplicabilitatea in cauza a noilor Instrucţiuni, prin reţinerea ca document concludent a raportului de audit, in condiţiile in care acesta nu furnizează concluzii certe cu privire la ponderea veniturilor rezultate direct sau indirect din încălcare in cifra de afaceri a intreprinderii.
Considera recurentul ca nu este suficienta aprecierea in abstracto a regimului sanctionatoriu mai favorabil, ci acesta trebuie demonstrat adecvat in cauza de societatea care ii invoca.
In primul rând, in ceea ce priveşte ponderea veniturilor rezultate direct din încălcare, din motivarea instanţei reiese faptul ca au fost reţinute si utilizate, la calcularea ponderilor anuale pentru verificarea incadrarii intr-o anumita transa de reducere, veniturile consemnate in raportul auditorului ca provenind din vânzarea contoarelor de energie electrica, considerandu-se de către prima instanţa ca acestea s-au determinat prin verificarea factura cu factura si a fisei de cont, si nu "prin sondaj", asa cum a arătat Consiliul. Concluzia primei instanţe este, insa, infirmata de faptul că, in cazul in care auditorul ar fi verificat corectitudinea sumelor din cadrul fisei de cont 707 "venituri din vânzarea mărfurilor", prin compararea cu facturile fizice ale societăţii, toate aceste operaţiuni de verificare si retratare a cifrei de afaceri ar fi trebuit detaliate in raport, iar ca anexe la raport ar fi fost necesar sa fie ataşate fisa contului si toate facturile care compuneau veniturile societăţii din vânzarea contoarelor in perioada vizata de investigaţie (incluzând proiectul AMR la care a participat A.), doar astfel putând fi stabilita cu exactitate corectitudinea datelor, pentru a justifica solicita diminuarea sancţiunii contravenţionale cu 75%, asa cum a procedat reclamanta. In lipsa acestor elemente probatorii care nu sunt anexate la raportul auditorului, se naşte presupunerea rezonabila ca aceste documente invocate, dar neprezentate sa fi fost elaborate de societate pro causa, astfel încât nu se poate stabili cu exactitate daca defalcarea cifrei de afaceri a fost exact realizata de societate si de auditor. In lipsa verificării faptice a tuturor facturilor si, in contrapartida, a modului in care acestea s-au inregistrat contabil, nu poate exista o certitudine cu privire la încadrarea corecta a tuturor sumelor si cu privire la veridicitatea totalurilor obţinute, pentru indeplinirea standardului de probare a incadrarii A. in transele de reducere prevăzute de noile Instrucţiuni.
Totodată, verificarea prin sondaj a facturilor de achizitii/cumparari de contoare de energie electrica nu poate conduce la o concluzie ferma si indubitabila in sensul stabilirii ponderilor acestor venituri din cifra de afaceri a societăţii in vederea incadrarii in transele de reducere prevăzute de noile Instrucţiuni.
Considera ca modul in care societatea a ales sa înregistreze anumite venituri si cheltuieli in contabilitate nu poate face obiectul unei "opinii" exprimate in cadrul unui raport de audit bazat pe informaţii fragmentate, cu atât mai mult cu cat rezultatul exerciţiului ramane nemodificat chiar si in opinia autorului raportului. De altfel, chiar prima instanţa a invalidat rezultatul final obţinut de auditor cu privire la ponderile anuale deţinute de veniturile realizate in România din încălcare.
Prin urmare, instanţa insasi a considerat ca instrumentele utilizate de auditor pentru calcularea ponderilor nu au suport legal, ceea ce a determinat un calcul propriu al instanţei prin raportare la cifra de afaceri neta evidenţiata pentru fiecare an de auditorul financiar in tabelul din raport, aspect ce, in sine, consolidează dubiile cu privire la corectitudinea analizei din raport.
Pentru toate aceste considerente, raportul de audit nu furnizează, cu certitudine, asa cum impun Instrucţiunile noi aplicate in cauza de instanţa, informaţiile privind ponderile anuale deţinute de veniturile realizate in România din comercializarea produselor care au legătura directa cu incalcarea. Soluţia corecta a instanţei de fond ar fi fost constatarea neconcludentei raportului de audit, in condiţiile in care acesta nu indeplineste cerinţele legale privind demonstrarea incadrarii intr-o anumita transa de reducere conform prevederilor pct. 631 din Instrucţiuni, generând, totodată, suspiciuni rezonabile cu privire la independenta reala a auditorului in realizarea raportului.
In al doilea rând, in ceea ce priveşte ponderea veniturilor rezultate indirect din încălcare, deşi prima instanţa utilizează sintagma "veniturile care au legătura directa sau indirecta cu incalcarea", in considerentele referitoare la invalidarea raportului de audit, raportul de audit se refera exclusiv la veniturile care au legătura directa cu încălcarea, respectiv la vânzarea contoarelor de energie electrica.
In aceasta privinţa, trebuie făcuta distincţia intre vechile Instrucţiuni, care se rezuma la veniturile de pe piata relevanta si noile instrucţiuni, care extind sfera de la veniturile pe piata relevanta si la cele care au legătura indirecta cu incalcarea. Astfel, reducerea prevăzuta de art. 631 din noile Instrucţiuni se acorda in funcţie de media aritmetica a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate in România pe perioada incalcani din comercializarea produselor/serviciilor care au legătura, direct sau indirect, cu incalcarea in cifra de afaceri totala a intreprinderîi.
In acest sens, trebuie avute in vedere in raportarea vânzărilor realizate in România nu numai vânzările de contoare si echipamente conexe pentru măsurarea energiei electrice, ci si orice alte vânzări in România de produseşi servicii utilizate pentru măsurarea energiei electrice.
Raportul de audit nu conţine nicio indicaţie in acest sens, nici măcar menţiunea ca nu exista astfel de venituri (indirecte) inregistrate de reclamantă, acesta limitandu-se explicit la veniturile obţinute din vânzarea de contoare (prin urmare, limitandu-se la veniturile obţinute direct din incalcare - respectiv veniturile inregistrate pe piata relevanta, in formularea Instrucţiunilor anterioare). Pe cale de consecinţa, si din aceasta perspectiva, raportul generează dubii cu privire la exactitatea analizei efectuate de auditor, soluţia corecta fiind ca instanţa sa fi constatat lipsa de concludenta a acestuia, in condiţiile in care aspectul privind veniturile indirecte a fost fara echivoc omis in raport (acesta facand trimitere exclusiva la produsele/serviciile ce au legătura directa cu incalcarea -contoarele pentru măsurarea energiei electrice).
Pentru toate aceste motive, este incorecta soluţia primei instanţe de aplicare a principiului legii contravenţionale mai favorabile in cauza, in condiţiile in care nu este riguros demonstrata incidenţa in privinţa intimatei a Instrucţiunilor de individualizare in vigoare incepand cu 1 decembrie 2020, raportul de audit depus la dosarul cauzei oferind concluzii dubitabile in acest sens. Considera ca nu este suficienta constatarea, in abstracto, a caracterului mai favorabil al Instrucţiunilor noi, in condiţiile in care documentele prevăzute de lege pentru demonstrarea aplicabilităţii lor (respectiv raportul economico-financiar certificat de un auditor autorizat) nu au aptitudinea de a demonstra incadrarea societăţii intr-una din transele de reducere prevăzute de Instrucţiuni.
In subsidiar, chiar si in măsura in care s-ar menţine raţionamentul primei instanţe privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, cu aprecierea raportului de audit ca document concludent, este greşit nivelul final al amenzii stabilit de Curtea de Apel, respectiv procentul de 4,09% din cifra de afaceri, fiind necesara recalcularea acestui procent in recurs.
Recurentul-pârât a arătat că acest calcul concret aritmetic realizat de instanţa pentru determinarea nivelului final al amenzii este eronat.
In vederea aplicării prevederilor pct. 631 din noile Instrucţiuni, media aritmetica a ponderilor anuale (calculata de către prima instanţa, raportând veniturile din vânzarea contoarelor la cifra de afaceri neta) este de 6,21% si nu 4,29%, cat propune raportul de audit (eliminând atât din veniturile aferente practicii anticoncurentiale, cat si din total cifra de afaceri neta, valoarea veniturilor din contoarele "E. PASSTHROUGH"); aplicând pragurile prevăzute in noile instrucţiuni, ponderea de 6,21% reţinuta de prima instanţa se regăseşte in intervalul 5%-10%, căruia ii revine o reducere a sancţiunii de 45%, asa cum a observat corect, de principiu, prima instanţa; asa cum s-a invederat, aceasta reducere de 45% nu reprezintă o circumstanţa atenuanta, ci un factor de reducere a amenzii care se aplica după parcugerea intregului proces de individualizare a sancţiunii, prin urmare după ce nivelul de baza (determinat in funcţie de gravitate si durata) se ajustează prin circumstanţele atenuante/agravante, după caz; in speţa, nivelul de baza al amenzii a fost redus de C. civ. in cazul intreprinderii A. cu doua circumstanţe atenuante, rezultând un nivel final al amenzii aplicate de C. civ. de 6,56% din cifra de afaceri a A..
Prin aplicarea noilor Instrucţiuni, circumstanţa privind faptul ca intreprinderea realizează, in fiecare an din perioada incalcarii, cifre de afaceri sub 20% pe piaţa pe care a avut loc incalcarea (cu consecinţa reducerii cu 25% a nivelului de baza) trebuie eliminata din nivelul de baza al amenzii, asa cum a reţinut, de altfel, si prima instanţa; prin urmare, nivelul amenzii rezultat in urma acestei reindividualizari, prin eliminarea circumstanţei sus menţionate, de care intimata nu mai poate beneficia, este de 9.09% din cifra de afaceri a A.; la acest nivel al amenzii, de 9,09%, se aplica reducerea de 45%, conform transei de reducere prevăzute de pct. 63' din noile Instrucţiuni, rezultând procentul de 4,09% obţinut de prima instanţa.
Insă, eroarea de calcul efectuata de prima instanţa este faptul ca acest procent de 4,09% nu poate reprezenta nivelul final al amenzii, asa cum a inteles prima instanţa, ci reprezintă doar o reducere care trebuie scăzuta din nivelul amenzii rezultat in urma reindividualizarii (respectiv din 9,09%); astfel, cuantumul final al amenzii este de 5% (9,09% - 4,09%) si nu 4,09%, cum greşit a reţinut prima instanţă. Prin urmare, in cazul in care se considera ca noile Instrucţiuni reprezintă legea mai favorabila si intreprinderea beneficiază de reducerea acordata in baza pct. 631 din Instrucţiuni, sancţiunea ce rezulta este de 5% din cifra de afaceri a A. aferenta anului 2016. Astfel, cuantumul final al amenzii ar fi de 9.993.416,81 RON (5% x 199.888.325 RON), si nu de 8.175.432,12 RON, astfel cum a calculat prima instanţa.
În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
I.4. Apărările formulate în cauză
I.4.1. Întâmpinarea depusă de reclamantă
Reclamanta A. S.A. a depus întâmpinare la recursul formulat de Consiliul Concurenţei, prin care în principal, a invocat nulitatea recursului, în temeiul dispoziţiilor art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:
Primul motiv invocat de recurenta-pârâtă nu se subsumează cazului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât nu se invocă o aplicare eronată a dispoziţiilor legale, ci se critică strict decizia instanţei de judecată cu privire la legea contravenţională mai favorabilă incidentă în cauza.
În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., conform căruia constituie motiv de nelegalitate a unei hotărâri "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", acest motiv de nelegalitate vizează aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt prin restrângerea sau extinderea nejustificată a aplicării normelor unei situaţii de fapt determinate, interpretarea şi aplicarea greşită a textului de lege. Or, în prezenta cauză Consiliul nu invocă faptul că instanţa de fond nu ar fi trebuit să dea incidenţă legii contravenţionale mai favorabile şi nici măcar că instanţa nu a aplicat în mod corect acest principiu, ci doar că instanţa a apreciat în mod greşit asupra legii contravenţionale mai favorabile, invocând, deci, o eroare de judecată, iar nu o eroare de drept.
Mai mult decât atât, prin recursul formulat, Consiliul aduce critici probatoriului administrat de societate în faţa instanţei de fond, respectiv raportului de audit întocmit la solicitarea societăţii în vederea aplicării în cauză a Ordinului 1077/2020 prin care au fost aprobate Instrucţiunile din 2020 pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019. Or, instanţa de recurs nu este chemată a reanaliza aspectele de fond ale cauzei, misiunea acesteia fiind una de strictă analiză a modalităţii în care prevederile legale au fost respectate şi aplicate situaţiei faptice deja tranşate în faţa instanţelor de fond. Astfel, Consiliul critică stabilirea faptelor şi calificarea acestora, motiv care nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
Sub un al doilea aspect, în ceea ce priveşte presupusa eroare de calcul, nici acest motiv nu se subsumează motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin, 1 din C. proc. civ.
Astfel, dispoziţiile art. 442 din C. proc. civ. prevăd o cale procedurală separată de îndreptare a erorilor de calcul, art. 445 din Cod prevăzând în mod expres faptul că "îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispoziţiilor contradictorii ori completarea hotărârii nu poate fi cerută pe calea apelului sau recursului, ci numai în condiţiile art. 442-444".
Pe fond, se arată că, în doctrina şi jurisprudenţa (naţională şi internaţională) este unanim acceptat faptul că aplicarea legii penale/contravenţionale mai favorabile reprezintă un principiu fundamental, o obligaţie, atât pentru instanţa de judecată, cât şi pentru inculpat/contravenient. Astfel, nu există facultatea de a solicita instanţei de judecată să facă aplicarea legii mai aspre, cu nerespectarea acestui principiu fundamental.
În ceea ce priveşte analiza şi alegerea legii contravenţionale mai favorabile, se face trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr. 265 din 6 mai 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 din C. pen., în care Curtea a reţinut că legea mai favorabilă se apreciază global şi nu este permisă crearea unei lex tertia. Curtea Constituţională respinge astfel interpretarea dată în doctrina anterioară referitoare la analiza instituţiilor autonome.
Astfel, este adevărat că analiza legii contravenţionale mai favorabile incidentă în cauză se analizează în concret, astfel cum susţine Consiliul, însă această analiză în concret nu presupune o analiză a unor instituţii autonome. A fortiori, analiza legii contravenţionale mai favorabile nu se determină prin analizarea unui articol sau chiar a unui cuvânt dintr-un articol, astfel cum în mod eronat susţine Consiliul, ci prin analiza întregului act normativ.
Astfel, în prezenta cauză, stabilirea legii contravenţionale mai favorabile nu trebuie să se facă prin analiza literară a cuvintelor inserate în pct. 631 din Noile Instrucţiuni adoptate prin Ordinul nr. 1077/2020, ci prin luarea în considerare a tuturor efectelor pe care adoptarea acestor Instrucţiuni şi a noului mod de individualizare a sancţiunilor le au asupra persoanei sancţionate. Or, tocmai o astfel de analiză a efectuat Consiliul Concurenţei în justificarea interpretării sale conform căreia noile instrucţiuni nu reprezintă legea contravenţională mai favorabilă.
Aplicarea criteriului global în analiza legii mai favorabile nu presupune strict compararea conţinutului prevederilor legale ori a limitelor de pedeapsă/amendă contravenţională (fără luarea în considerare a altor clemente circumstanţiale). Pentru a face o analiză corespunzătoare si pentru a alege corect legea mai favorabilă, atât doctrina, cât şi jurisprudenţa ICCJ au stabilit că trebuie să se raporteze la pedeapsa efectivă la care ar fi fost condamnat inculpatul/contravenientul sub incidenţa ambelor reglementări (în speţă, amenda ce ar fi fost efectiv aplicată contravenientului sub ambele reglementări). Astfel, se va stabili cuantumul final al amenzii contravenţionale la care ar fi fost obligat contravenientul sub imperiul legii vechi (cu luarea în considerare a tuturor cauzelor de atenuare) şi abia această rezultantă va fi comparată cu cuantumul final al amenzii la care ar fi obligat contravenientul sub imperiul legii noi.
Totuşi, deşi în principiu, aplicarea legii contravenţionale mai favorabile este obligatorie, consecinţa acestei aplicări nu conduce automat la reducerea sancţiunii; reducerea va fi obligatorie sau facultativa, in funcţie de dispoziţiile efective ale legii mai favorabile.
În speţă, aplicarea reducerii de 25% este obligatorie si nu facultativa, deoarece criteriul de apreciere folosit de intimata este acelaşi cu cel reglementat ulterior de Capitolul III, Secţiunea C, lit. b)1 din 2011 (respectiv cifra de afaceri realizata pe piaţa relevanta pe care a avut loc încălcarea a reprezentat o parte relativ redusa, de până la 20% din cifra de afaceri totală a recurentei); acest criteriu nu este menţionat expres de Instrucţiunile 2004 si tocmai de aceea aceste Instrucţiuni sunt mai puţin favorabile recurentei decât Instrucţiunile 2011 (altfel spus, aplicarea legii contravenţionale mai favorabile in cazul Instrucţiunilor 2004 ar fi avut ca efect doar reducerea facultativa a amenzii).
În concluzie, este mai favorabilă legea care presupune o amendă finală mai mică pentru contravenient. Din acest punct de vedere, în condiţiile în care, după cum indubitabil rezultă atât din calculul făcut de Societate, cât şi din calculul făcut de instanţa de fond, în urma aplicării noilor instrucţiuni, amenda aplicată Societăţii era sub cuantumul aplicat de Consiliu în baza vechilor instrucţiuni, fără urmă de tăgadă Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020 reprezintă legea contravenţională mai favorabilă.
În ceea ce priveşte criticile aduse de Consiliu Raportului de audit întocmit la solicitarea societăţii pentru aplicarea dispoziţiilor Noilor Instrucţiuni aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020, dispoziţiile legale nu condiţionează aplicarea în cauză a Noilor Instrucţiuni de o anumită formă ori de un anumit conţinut al raportului de audit. Atâta timp cât raportul de audit este întocmit de un auditor financiar autorizat, cu respectarea standardelor profesionale, acesta trebuie luat în considerare, Consiliul Concurenţei neavând nicio calificare sau expertiză pentru contestarea calităţii acestui raport.
Mai mult, o opinie contrară faţă de concluziile raportului de audit exprimată de Consiliu sau de societate nu ar putea fi oricum primită de instanţa de judecată în condiţiile în care dispoziţiile legale solicită în mod expres rapoarte economico-financiare întocmite de un auditor financiar autorizat, si nu o analiză internă făcută de Societate.
În situaţia în care Consiliul considera că analiza efectuată de auditorul independent nu este corectă şi se impune fie lămurirea acesteia, fie efectuarea unui alt raport, trebuia să solicite acest aspect în faţa instanţei de fond, demers pe care însă Consiliul nu 1-a întreprins.
Aspectul că Consiliul nu este de acord cu concluziile auditorului independent ori că instanţa de fond nu a fost de acord cu opinia acestuia conform căreia operaţiunile PASSTHROUGH nu se iau în considerare în calculul cifrei de afaceri, nu este de natură a genera "suspiciuni rezonabile cu privire la independenţa reala a auditorului in realizarea raportului", astfel cum în mod eronat susţine Consiliul.
Faţă de aceste aspecte, se arată că analiza legii contravenţionale mai favorabile nu se face prin raportare la conţinutul ori concluziile raportului de audit solicitat de dispoziţiile legale pentru aplicarea Noilor Instrucţiuni doar pentru calculul efectiv at reducerii aplicate, sens în care nu pot fi primite susţinerile Consiliului cu privire la greşita aplicare a legii contravenţionale mai favorabile prin luarea în considerare a analizei şi concluziilor auditorului independent.
În al treilea rând, toate aceste critici aduse raportului de audit în ceea ce priveşte documentele şi situaţiile financiare analizate de auditorul independent sunt nefondate.
Astfel, în ceea ce priveşte susţinerea Consiliului conform căreia "se naşte presupunerea rezonabila ca aceste documente invocate, dar neprezentate (fisa contului 707/facturi), sa fi fost elaborate de societate pro causa", se arată că toate aceste documente financiar-contabile au fost avute în vedere în fiecare an din cei analizaţi de auditorul independent, care a întocmit situaţiile financiare ale Societăţii.
În mod cert nu pot fi primite aceste susţineri ale Consiliului cu privire la întocmirea pro causa a situaţiilor financiare ale societăţii, care au fost emise în baza înregistrărilor contabile şi a facturilor înscrise în contabilitate, în condiţiile în care aceste facturi au fost avute în vedere anual de auditorul independent, fiind contemporane perioadei analizate de acesta. Toate situaţiile financiar-contabile ale societăţii pe baza cărora au fost realizate şi depuse declaraţiile la autorităţile statului privind obligaţiile fiscale ale societăţii au fost emise pe baza acestor înregistrări contabile şi a facturilor înregistrate de Societate, astfel încât sub nicio formă instanţa nu poate accepta susţinerea Consiliului conform căreia aceste documente invocate de auditorul independent, care a întocmit Raportul de audit, au fost întocmite de Societate abia în anul 2020, pro causa, pentru a influenţa concluziile auditorului independent. Dacă Consiliul avea dubii cu privire la legalitatea facturilor emise sau înregistrate de societate ori a altor documente financiar-contabile, trebuia să ceară societăţii în cadrul investigaţiei efectuate prezentarea tuturor acestor documente, din toţi anii analizaţi, demers care nu a fost întreprins de Consiliu.
În ceea ce priveşte susţinerea Consiliului conform căreia noile instrucţiuni extind sfera de la veniturile pe piaţa relevantă şi la cele care au legătură indirectă cu încălcarea, această interpretare a Consiliului nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale ori cu scopul reglementării acestor circumstanţe atenuante a căror scop final este de reducere a împovărării suportată de persoanele sancţionate, şi nu de extindere a acestei împovărări.
Din analiza textului de lege rezultă că inclusiv comercializarea produselor/serviciilor care au legătură indirectă cu încălcarea analizată de Consiliu trebuie să se raporteze tot la piaţa relevantă şi să se încadreze in această noţiune, iar nu la comercializarea unor alte produse care nu au nicio legătură cu piaţa relevantă ori cu fapta săvârşită. O astfel de extindere ar duce, evident, la o creştere a ponderii veniturilor realizate din comercializarea produselor/serviciilor, ceea ce s-ar transpune într-o creştere a sancţiunii aplicate. Or, astfel cum chiar textul de lege menţionează, scopul reglementării acestuia este asigurarea caracterului proporţional al amenzii prin diminuarea acesteia.
Astfel, orice analiză a veniturilor directe sau indirecte trebuie să fie efectuată prin raportare la această piaţă relevantă, ceea ce, de altfel, a şi făcut auditorul independent în realizarea Raportului de undit. Faţă de aceste aspecte, nu se poate primi argumentaţia Consiliului conform căreia raportul auditorului independent nu este corect întrucât "trebuie avute in vedere in raportarea vânzărilor realizate in România nu numai vânzările de contoare si echipamente conexe pentru măsurarea energiei electrice, ci si orice alte vânzări in România de produse si servicii utilizate pentru măsurarea energiei electrice". A extinde sfera veniturilor realizate din comercializarea produselor de energie electrică la comercializarea altor produse sau servicii utilizate pentru măsurarea energiei electrice înseamnă a lărgi sfera faptei contravenţionale, ceea ce în mod cert încalcă în mod flagrant drepturile şi interesele persoanelor sancţionate.
În plus, Consiliul nu a invocat în niciun moment, nici pe parcursul investigaţiei, nici în Raportul de investigaţie ori în Decizia nr. 77/2017 şi nici în cursul cercetării judecătoreşti în primă instanţă faptul că ar exista astfel de venituri indirecte. De altfel, nici măcar în considerentele recursului formulat, Consiliul nu indică în mod expres care ar fi acele produse ori servicii a căror comercializare are legătură indirectă cu încălcarea constatata de Consiliu. De altfel, nici în raportul de expertiză tehnică judiciară întocmit în cursul cercetării judecătoreşti în fond, expertul judiciar nu a precizat că ar exista anumite produse "de calitate superioară sau inferioară" a căror comercializare ar avea o legătură indirectă cu comercializarea contoarelor de energie electrică ori a echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice, care ar fi trebuit avute în vedere la determinarea pieţei relevante, în lipsa precizării clare a acestor venituri care au legătură indirectă cu încălcarea şi a probării existenţei acestora, susţinerile Consiliului sunt nefondate şi nu pot fi luate în considerare de instanţa de recurs. Astfel, Raportul de audit întocmit de auditorul independent corespunde exigenţelor legale si în mod corect a fost avut în vedere de instanţa de fond la analiza legii contravenţionale mai favorabile.
În drept, au fost invocate prevederile art. 490 alin. (2) coroborat cu art. 4711 din C. proc. civ.
I.4.2. Întâmpinarea depusă de pârât
Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare faţă de recursul reclamantei, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiat a recursului acesteia.
În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:
I.4.2.1. Prima instanţa a validat judicios existenta faptei anticoncurentiale si a vinovăţiei A.
Prima instanţa a aplicat corect legislaţia referitoare la definirea pieţei relevante. Prima instanţă a constatat ca pârâtul a definit in cauza piaţa relevanta cu respectarea criteriilor statuate in jurisprudenta, incriminat fiind comportamentul in sine, întrucât insusi comportamentul concret al părţilor implicate infrange principiile de concurenta, indiferent daca acesta se manifesta asupra unui număr mai mic sau mai mare de produse ori fata de o parte dintre produsele de pe piaţa.
In practica Comisiei Europene s-a reţinut ca nu este necesar sa se realizeze o definire a pieţei in instrumentarea unei investigaţii referitoare la un cartel, piaţa fiind automat restrânsă la produsele care fac obiectul cartelului. In fapt, in cazurile de cartel, Comisia plasează comportamentul in contextul relevant descriind sectorul si poziţia părţilor pe piaţa.
Piaţa relevanta este determinata de produsul cartelizat, care determina calitatea de concurenţi a participanţilor la practica anticoncurentiala.
Argumentul A. privind faptul ca cerinţa substituibilitatii tehnice si funcţionale este necesara pentru determinarea calităţii de concurent a participanţilor la cartel este eronat, in condiţiile in care calitatea de concurenţi a societăţilor implicate in fapta anticoncurentiala incriminata de C. civ. prin Decizia nr. 77/2017 (E., A., F., G., C.) nu deriva din substituibilitatea tehnica si funcţionala a contoarelor in funcţie de fiecare licitaţie in parte, ci din faptul ca aceste societăţi sunt prezente pe piata, in perioada investigata, ca furnizori de contoare de energie electrica; in ceea ce priveşte A., nu este producător de contoare de energie electrica, achizitionind contoare monofazate si trifazate in principal de la H., si in mod excepţional de la F., E., G. s.a. etc; prin urmare, toate societăţile participante acţionează pe piata in calitate de furnizori de contoare de energie electrica (in calitate de producător si/sau comerciant), fapt necontestat, de altfel, de niciuna din parti, acesta fiind motivul pentru care au fost considerate concurenţi la licitatiile organizate de distribuitorii de energie electrica ce au ca obiect tocmai achiziţia acestor produse, ce au ca finalitate măsurarea energiei electrice, indiferent daca in discuţie sunt contoarele convenţionale, inteligente, activitatea de dezvoltare de sisteme Automatic meter reading (AMR) sau echipamentele conexe; in fapt, in funcţie de nevoile periodice ale operatorilor de distribuţie a energiei electrice in ceea ce priveşte aparatele de măsurare a acesteia, intreprinderile sancţionate si-au impartit piata in privinţa produselor pe care fiecare putea sa le oferteze, rezultând, astfel, o partajare a pieţei (generale) a contoarelor.
In cauza a fost incriminata o încălcare unica si continua si nu încălcări distincte. Recurenta procedează la o sciziune artificiala a comportamentului sancţionat.
Eroarea de raţionament pe care o realizează A. este faptul ca extrage componenta anticoncurentiala a proiectului AMR din cartelul de impartire a pieţei, reţinut in ansamblu, ca incalcare unica si continua, caracterizata de existenta unei unice rezoluţii contravenţionale. Astfel, pârâtul nu a reţinut o intelegere anticoncurentiala separata privind participarea la proiectul AMR, ci a inglobat comportamentul părtilor manifestat pe parcursul derulării acestui proiect in schema anticoncurentiala unica de impartire a pieţei, constatata in decizie.
In concret, pretinzând ca trebuie analizate caracteristicile tehnice sau funcţionale ale fiecărui contor in parte, A. induce ca formula corecta de definire a pieţei relevante este ca piaţa sa fie definita la nivelul fiecărei licitaţii, abordare esenţial greşita nu doar prin prisma faptului ca in cazurile de cartel piaţa nu trebuie definita in coordonate stricte, dar si având in vedere faptul ca, în felul acesta, se fragmentează fapta unica sancţionată de autoritate in mai multe incalcari individuale, corespondente fiecărei licitaţii. In fapt, A. procedează la o defalcare/scindare a comportamentului coluziv, divizandu-l in mai multe licitaţii cu pieţe relevante distincte, ca si cum pârâtul ar fi constatat tot atâtea incalcari cate licitaţii au fost vizate de cartel, deşi prin decizia contestata a fost constatata si sancţionată o singura încălcare a Legii concurentei, pentru care a aplicat o singura sancţiune.
Or, in speţa, fiind vizata o impartire de piaţa, obiectul practicii anticoncurentiale este constituit dintr-o serie de licitaţii, in cadrul cărora întreprinderile adopta un comportament de coordonare global, cu o singura rezoluţie contravenţionala in baza căreia s-a impartit piaţa, constituita dintr-un ansamblu de produse, cu servicii incluse si lucrări accesorii instalării produselor respective, toate având aceeaşi destinaţie, respectiv măsurarea energiei electrice; încălcarea fiind săvârşita la proceduri de achiziţie publica derulate pentru achiziţionarea produselor respective. Pentru acest motiv, nu prezintă relevanta analiza substituibilitatii/lipsa substituibilitatii anumitor tipuri de contoare si echipamente si/sau lucrări, fiind necesara, in fapt, o privire globala asupra practicii, astfel cum aceasta este descrisa si probata in decizia ce face obiectul acţiunii in anulare.
In concluzie, participarea A. la practica anticoncurentiala a fost reţinuta din probele care o incriminează direct si care demonstrează implicarea sa la un acord de împărţire a pieţei alături de societăţile E., F., C. si G., independent de specificaţiile tehnice care diferenţiază anumite tipuri de contoare de altele, in condiţiile in care toate aceste produse au aceeaşi finalitate, aceasta fiind, de altfel, raţiunea pentru care, in cazurile de cartel, incriminat este comportamentul in sine, iar piaţa este limitata la produsele care fac obiectul intelegerii, fiind suficient, asa cum se retine in practica Comisiei Europene, sa se delimiteze doar sectorul si actorii prezenţi pe acesta.
Prima instanţa a valorificat în mod corect principiile probatorii aplicabile in materie pentru constatarea unui cartel de împărţire a pieţei si pentru a retine participarea A. la acesta.
Contrar argumentelor A., prima instanţa a aplicat corect standardul de proba in materia înţelegerilor si/sau practicilor concertate, niciuna din criticile recurentei neputand fi primite.
Prima instanţa a reţinut in mod corect ca declaraţiile de clementa sunt credibile, veridicitatea aspectelor devoalate de E. privind existenta cartelului fiind susţinuta de documente extrinseci declaraţiilor, prelevate de C. civ. in cursul investigaţiei, precum si de analiza comportamentului efectiv al părţilor pe piaţa.
Contrar argumentelor A., declaraţia de clementa si documentele depuse de către întreprinderea E. au permis stabilirea de către Consiliul Concurentei a încălcării, furnizând informaţii pe care autoritatea de concurenta nu le deţinea la momentul formulării cererii de clementa cu privire la: mecanismul de funcţionare si modul in care s-a derulat in concret posibila practica anticoncurentiala analizata; stabilirea contextului in care aceasta s-a produs; durata incalcarii, prin relevarea unei perioade mai mari fata de cea avuta in vedere la declanşarea investigaţiei. De asemenea, este eronata susţinerea recurentei privind faptul ca E. ar fi furnizat numai documente publice, in condiţiile in care societatea a anexat in susţinerea declaraţiei documente contemporane evenimentelor prezentate, ce emanau de la părţile implicate, precum comenzi in realizarea compensării intre participanţi ca urmare a licitaţiilor.
Se impune precizarea ca, in privinţa necesitaţii ca elementele de fapt probate de autoritatea de concurenta sa fie interpretate in mod coroborat si util, CJUE a reţinut la paragraful 48 al deciziei pronunţate in Cauza Knauf Gips KG vs. Comisia Europeana (€-407/08 P) ca si "daca se presupune ca niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, in mod separat, un acord sau o practica concertata interzise de articolul 81 alin. (1) CE, astfel cum arata recurenta, o asemenea concluzie nu împiedica ca elementele menţionate, avute in vedere împreuna, sa constituie un asemenea acord sau o asemenea practica.".
In mod similar, CJUE a reţinut in cauza imperial Chemical Industries ca elementele de proba pe care se bazează Comisia Europeana in decizia sa pentru a proba existenta incalcarii nu trebuie evaluate separat, ci ca un întreg.
De asemenea, in cauza Total Marketing Services/Comisia, instanţa europeana a decis ca existenta unei practici concertate sau a unui acord anticoncurential trebuie, in majoritatea cazurilor, sa fie dedusa din anumite coincidente si indicii care, privite in ansamblu, pot constitui, in absenta unei alte explicaţii coerente, dovada unei incalcari a normelor de concurenta (paragraful 26 din decizia prin care a fost soluţionata cauza menţionata).
Totodată, autorităţii de concurenta nu i se poate pretinde sa producă dovezi ale contactelor directe intre întreprinderilor implicate, in condiţiile in care, având in vedere caracterul notoriu al interdicţiei de a participa la practici sila acorduri anticoncurentiale, precum si sancţiunile severe care pot fi aplicate autorilor incalcarii, activităţile pe care aceste practici si acorduri le presupun se desfăşoară in mod clandestin, reuniunile se tin in secret si documentaţia aferenta acestora este redusa la minimum.
Pentru aceste motive, standardul de proba nu impune autorităţii de concurenta sa furnizeze dovada contactelor directe intre membrii cartelului, participarea A. Ia acordul anticoncurential putandu-se contura in temeiul deducţiilor din reconstituirea împrejurărilor relevante, pe baza documentelor fragmentare si sporadice pe care le poate obţine autoritatea, interpretate holistic.
In ceea ce priveşte valoarea probatorie a prezumţiilor in materie de concurenta, jurisprudenta substanţiala a CJUE in materie de concurenta a statuat posibilitatea utilizării probelor indirecte, incluzând prezumţiile, in scopul dovedirii încălcărilor normelor antitrust, in condiţiile in care este recunoscut ca practicile anticoncurentiale au un caracter in special ocult.
In concluzie, ansamblul probatoriu administrat de autoritate conduce ia concluzia ca recurenta nu a adoptat un comportament independent la licitaţiile analizate, ci in coluziune cu ceilalţi participanţi, părţile implicate facandu-si cunoscut comportamentul viitor la licitaţie, care trebuia sa fie adoptat individual, in funcţie de strategia de afaceri a fiecăreia.
I.4.2.2. Prima instanţa a reţinut in mod corect ca in cauza nu sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996
Deşi un acord de impartire a pieţei prin trucarea unor licitaţii publice (care ar trebui sa se desfăşoare pe baze concurentiale) exclude, prin insasi natura şi conţinutul sau, existenta beneficiilor pentru piaţa si pentru consumatori, din considerente de rigoare a raţionamentului ca evaluarea îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege si la art. 101 alin. (3) din Tratat trebuia efectuata de către părţile implicate anterior adoptării comportamentului sancţionat si, evident, anterior emiterii deciziei de către Consiliul Concurentei.
Sistemul evaluării directe de către întreprinderi a indeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) a fost introdus in Legea concurentei ca urmare a modificării si a completării sale prin O.U.G. nr. 75/2010. Anterior modificării legii, aceasta prevedea regimul exceptării sub forma de dispensa, potrivit căruia întreprinderile puteau solicita Consiliului Concurentei dispensa, probând îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.
Astfel, analiza si demonstrarea incidenţei art. 5 alin. (2) revin părtii implicate, care nu trebuie doar sa invoce, ci are si sarcina probării indeplinirii condiţiilor menţionate, asa cum reiese neechivoc din prevederile art. 5 alin. (5) din lege, întrucât in practica vasta a autorităţilor de concurenta, inclusiv a Consiliului Concuretei, aptitudinea cartelurilor de impartire a pieţei, mai ales in varianta agravata a contextului participării la licitaţii publice, este postulata, fiind validata de multiple investigaţii de cartel in care s-a constatat ca, de regula, astfel de comportamente conduc la creşteri de preturi care ajung chiar si la 20%.
In etapa administrativa a cazului, A. nu a probat indeplinirea condiţiilor de exceptare, argumentele sale in invocarea incidenţei art. 5 alin. (2) din Legea concurentei si art. 101 alin. (3) din Tratat vizând eficientele generate de sistemul de contorizare inteligenta AMR (automat meter reading) lansat de XX. in anul 2009 (licitaţie la care A. a participat in consorţiul al cărui lider a fost).
I.4.2.3. Prima instanţa a respins in mod corect cererea formulata în subsidiar de către recurenta, privind reducerea amenzii
I.4.2.3.1. In ceea ce priveşte aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, prima instanţa a constatat in mod corect ca este nelegala modalitatea in care auditorul a înlăturat anumite sume din calculul veniturilor relevante in cauza
Este justa constatarea instanţei ca auditorul a eliminat in mod incorect operaţiunile "passthrough" din calculul veniturilor/cifrei de afaceri anuale a societăţii, in condiţiile in care raportul auditorului nu se limitează la a imparti cifra de afaceri in 2 segmente: (1) din comercializarea produselor/serviciilor legate direct sau indirect de incalcare si (2) restul veniturilor. Raportul propune un nou total de repartizat pe cele doua segmente, o noua valoare pentru cifra de afaceri (mai mica), diferita de cea din situaţiile financiare corespunzătoare anilor analizaţi. Din moment ce înregistrările contabile si, respectiv, raportările bilantiere nu au fost modificate ca urmare a misiunilor de audit anuale, fiind considerate corecte, nu este adecvata modificarea retroactiva a cifrei de afaceri anuale, respectiv diminuarea veniturilor aferente acesteia, venituri reţinute in scopul calculării amenzii finale a autorităţii de concurenta; obiectivul misiunii de audit de calcul al ponderilor conform pct. 631 din Instrucţiuni nu poate include recalcularea retroactiva a cifrei de afaceri anuale pentru perioada încălcării sau modificarea veniturilor inregistrate si raportate, in scopul declarat al calculării amenzii finale. Obiectivul poate viza strict o segmentare pe categorii a acestor elemente.
Prin urmare, având in vedere faptul ca in raportul de audit sunt utilizate valori ale veniturilor diferite de cele care rezulta din înregistrările contabile existente, raportate si auditate, ponderea calculata de auditor nu este valida, fiind in mod incorect diminuata de acesta, asa cum judicios a constatat prima instanţa.
In concluzie, pentru a stabili încadrarea intr-o anumita transa de reducere conform pct. 631 din Instrucţiunile de individualizare a sanctiunilor, se impune determinarea ponderii veniturilor de interes in conformitate cu înregistrările contabile din situaţiile financiare.
In al doilea rând, chiar daca aceasta categorie de operaţiuni ("passthrough") majorează in mod artificial cifra de afaceri neta si ar fi trebuit încadrate in conturile 461 si 462, debitori diverşi, respectiv, creditori diverşi si nu in cele de venituri si cheltuieli (asa cum au fost încadrate), astfel cum se recunoaşte si in recursul societăţii, A. a înregistrat toate aceste operaţiuni aferente perioadei analizate in conturile de venituri, beneficiind pe întreaga perioada de referinţa de toate avantajele ce pot decurge din deţinerea unei cifre de afaceri mari, inclusiv eventuala participare la licitaţii, îndeplinire a condiţiilor din caietele de sarcini si chiar câştigarea unor licitaţii.
In mod specific, comportamentul A. prezintă particularităţi pe care literatura de specialitate le-ar putea încadra drept "creative accounting": iniţial, societatea isi supradimensionează, in mod "artificial" (conform propriilor declaraţii) cifra de afaceri prin includerea in conturile de venituri a unor sume aferente operaţiunilor "passthrough". O astfel de imagine financiara supradimensionata poate conferi societăţii avantaje in relaţia cu instituţiile de credit, partenerii comerciali si eventual posibilitatea participării la licitaţii in diferite forme de colaborare mai avantajoasa; in urma emiterii Deciziei C. civ., in vederea aplicării legii contravenţionale mai favorabile, A. a depus un Raport de audit economico-financiar în vederea demonstrării încadrării intr-o transa de reducere a sancţiunii de 75% in cadrul acestui raport fiind diminuata cifra de afaceri prin eliminarea sumelor aferente operaţiunilor "passthrough" din conturile de venituri, efectul acestei ajustări fiind o diminuare a amenzii solicitata de societate cu aproximativ 50%. In concluzie, atât abordarea iniţiala a societăţii (cu includerea operaţiunilor "passthrough"), cat si ajustarea ulterioara a cifrei de afaceri (prin eliminarea operaţiunilor "passthrough"), reprezintă abordări diametral opuse prin prisma înregistrării fiscal-contabile, ce au condus, de fiecare data, la consecinţe potenţiale mai favorabile pentru societate.
In al treilea rând, în cadrul recursului A., se recunoaşte faptul ca aceasta a înregistrat, in integralitate, in conturile sale de venituri, sumele facturate către beneficiar/autoritatea contractanta, A. fiind lider de asociere/consorţiu.
Potrivit art. 10 alin. (1) din Legea contabilitatii nr. 82/1991, republicata, răspunderea pentru organizarea si conducerea contabilităţii revine administratorului sau persoanei care are obligaţia gestionarii unităţii.
Astfel, daca intreprinderea ar fi respectat prevederile reglementarilor contabile, rezultatul final al contului sau de venit (cont clasa 7xx), care s-a si preluat in calculul cifrei de afaceri raportate in situaţiile financiare anuale, ar fi conţinut doar cota parte a societăţii A. din cadrul respectivei asocieri (si nu intreg rulajul obţinut de asociere/consorţiu). Faptul ca intreprinderea A., prin reprezentanţi sai, a ales sa recunoască in veniturile proprii toate sumele facturate beneficiarului (in integralitate) ca lider de asociere/consorţiu, fara a regulariza conturile de venituri proporţional cu cotele celorlalţi membri ai asocierii, reprezintă decizia sa unilaterala, care nu mai poate fi modificata in prezent cu scopul de a produce efecte/avantaje retroactiv, situaţiile financiare aferente anilor respectivi fiind închise, depuse la organul fiscal, certificate si asumate legal. Decizia A. de a recunoaşte/monografia astfel veniturile in contabilitate este fundamentata, probabil, pe motive interne, societăţile obţinând diverse avantaje prin supradimensionarea artificiala a cifrei de afaceri.
În al patrulea rând, este irelevant faptul ca anumite bunuri/mărfuri au fost comercializate de A. fara ca întreprinderea sa obţină profit. Recunoaşterea veniturilor în contabilitate nu este condiţionata de obţinerea unui profit, nu exista o astfel de corelaţie impusa prin reglementările legale in materie. Mai mult, societatea nici nu ar putea determina la momentul recunoaşterii venitului in contabilitate daca activitatea sa, in ansamblu, este profitabila, existând multiple situaţii si motive pentru care societatiile pot închide situaţiile financiare înregistrând pierderi anuale.
I.4.2.3.2. Prima instanţa a validat judicios nivelul de baza al amenzii, respingând, totodată, în mod corect, circumstanţele atenuante invocate de A. (i)Presupusul caracter excesiv al procentului stabilit pentru gravitate
Determinarea nivelului de baza in funcţie de gravitate si durata s-a realizat in mod legal, in conformitate cu dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) si art. 57 din Legea concurentei, precum si cu metodologia de individualizare a amenzii detaliata in Instrucţiunile Consiliului Concurentei.
Astfel, din punct de vedere al gravitaţii, fapta săvârşita de A. a fost calificata ca fiind de gravitate mare, cuantumul pentru determinarea nivelului de baza al amenzii in funcţie de gravitate fiind stabilit la 6%, cuantum ce se încadrează in intervalul preconizat de Instrucţiuni pentru faptele de gravitate mare, cuprins intre 4%-8% din cifra de afaceri a contravenientului; din punct de vedere al duratei, fapta imputabila intreprinderii A. s-a realizat pe o perioada de 6 ani si 10 luni, incadrandu-se la încălcări de lunga durata (de peste 5 ani).
Faptul ca in alte cazuri in care Consiliul Concurentei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 a aplicat un procent diferit ori procentul minim de 4% pentru gravitatea faptei, nu poate constitui o critica justificata in raport de stabilirea unui alt procent societăţii A., întrucât, in primul rând, practica autorităţii nu reprezintă izvor de drept, iar, in al doilea rând, stabilirea acestui procent se face de la caz la caz, cu luarea in considerare a tuturor împrejurărilor de fapt si a limitelor impuse de lege, fiind o prerogativa a autorităţii de concurenta. Astfel, luând in considerare caracteristicile particulare ale încălcării constatate, dar si necesitatea ca autoritatea de concurenta, in aplicarea politicii sale de sancţionare, sa asigure caracterul disuasiv al sancţiunilor, întreprinderile nu pot invoca aşteptarea legitima ca autoritatea, in toate cazurile de cartel si fara a tine cont de elemente particulare de agravare, sa stabilească procentul minim de gravitate.
In ceea ce priveşte procentul de gravitate aplicat in cazul societăţii XX. (respectiv 4%), fata de care A. se considera discriminata, se impune precizarea ca rolul celor doua societăţi in încălcarea legii este diferit, in condiţiile in care recurenta a fost incriminata in calitate de membru al cartelului, iar societatea XX. in calitate de facilitator. Potrivit jurisprudentei europene, facilitatorul este un participant la înţelegere, insa calitatea acestuia poate fi asimilata mai degrabă cu cea a complicelui (din dreptul penal) decât cu cea a autorului unei încălcări. Acest aspect este important in măsura in care, in timp ce autorul efectuează acte de executare si realizează in mod nemijlocit materialitatea faptei, ceea ce caracterizează complicitatea este caracterul de contribuţie indirecta la săvârşirea unei fapte, respectiv complicele efectuează acte de sprijin a activităţii autorului; aceste principii cu privire la distincţia dintre complice si autorul unei incalcari in materie penala sunt deopotrivă valabile in materie de concurenta, materialitatea faptei anticoncurentiale putând fi realizata in integralitatea sa doar de autorii încălcării (întreprinderile concurente active pe piaţa pe care se realizează înţelegerea), eventual, dar nu in mod necesar, si cu sprijinul unui facilitator.
Prin urmare, poziţia facilitatorului este diferita fata de cea a autorilor unei incalcari a regulilor de concurenta, fiind rezonabil sa se aplice un procent diferit de gravitate comparativ cu membrii cartelului, tocmai in respectarea principiului proportionalitatii sancţiunii, pe care chiar recurenta ii clamează. De altfel, si in alte spete ale autorităţii, C. civ. a procedat intr-o maniera similara, in considerarea aceluiaşi principiu si a imprejurarii ca nu poate fi pus semnul egalităţii intre contribuţia la fapta a facilitatorilor si cea a participanţilor direcţi.
(ii)Durata faptei a fost in mod corect reţinuta de prima instanţa (ii-1) Stabilirea corecta a datei de început a încălcării
Contrar celor susţinute de A., sentinţa atacata stabileşte in mod corect data de început a faptei anticoncurenţiale, prin raportare la licitaţia având anunţul de participare nr. x/26.11.2008, intrucat, asa cum reiese din declaraţia de clementa, confirmata de celelalte elemente ale cazului, prin discuţiile existente intre E. si A., respectiv intre E. si G., in perioada 27.11.2008-10.12.2008, societăţile au stabilit sa nu se suprapună cu oferte la licitaţii, schimbând informaţii referitoare la modalitatea de participare.
Aspectele evidenţiate in cadrul declaraţiei de clementa se coroborează cu comportamentul in cadrul licitaţiei (oferta E. a fost declarata câştigătoare pentru toate loturile la care a participat; întreprinderile nu au încheiat acorduri de asociere pentru participarea la aceasta licitaţie), comportamentul ulterior licitaţiei (intreprinderile E. si A. au incheiat contractul de vanzare-cumparare nr. x/02.03.2009); declaraţia de clementa se coroborează cu comunicări emanând de la părţile la cartel; o serie de documente interne emanând de la E. sau de la A., prelevate de C. civ. in cadrul inspecţiilor inopinate, care confirma/consolidează aceasta metoda de cooperare/colaborare intre concurenţi, prin care un concurent furnizează contoare care constituie obiectul unei înţelegeri urmând ca, ulterior, sa ii ofere alte contracte in compensaţie concurentului care nu a participat la licitaţie sau a participat si a pierdut. Se demonstrează, astfel, suplimentar, corectitudinea afirmaţiilor E. privind existenta unui sistem de compensare intre cartelisti.
Aşadar, in mod corect instanţa de fond retine ca "se poate stabili cu certitudine ca moment de început al comportamentului anticoncurential pentru întreprinderile E.,A. SI G. data de 27 noiembrie 2008", întrucât acesta este momentul la care aceste trei intreprinderi au purtat discuţii prin care au fost stabilite loturile pentru care urmau sa depună oferte, urmând ca, in situaţia adjudecării licitaţiei, cantităţile sa fie impartite in anumite proporţii stabilite in comun de întreprinderi.
Astfel, in mod greşit a susţinut recurenta ca nu exista nicio proba concludenta in reţinerea intelegerii anticoncurentiale cu privire la licitaţia nr. 69277/26.11.2008 intrucat C. civ. a dovedit implicarea A. in schema anticoncurentiala in ceea ce priveşte aceasta licitaţie, coroborând declaraţia de clementa cu comportamentul in cadrul licitaţiei, comportamentul subsecvent licitaţiei si cu comunicările aparţinând membrilor cartelului, prelevate in cadrul investigaţiei, prin inspecţii inopinate.
(ii-2) Corecta stabilire a momentului încetării faptei pentru A.
In ceea ce priveşte momentului încetării faptei pentru A., recurenta contesta temeinicia soluţiei pronunţate de instanţa de fond prin raportare la împrejurarea ca se retine ca data de finalizare a faptei data de 30.09.2015, respectiv se retine ca durata săvârşirii faptei s-a intins dincolo de data la care părţile implicate au depus oferte la ultima din licitaţiile vizate (anunţ de participare nr. x/18.03.2015).
In susţinerea acestei argumentaţii, A. afirma ca nu exista probe din care sa rezulte existenta "vreunei practici anticoncurentiale", cu excepţia unor e-mailuri pe care autoritatea ar încerca sa le "integreze in context" si ca luarea in considerare a duratei de după ultima procedura de achiziţie contravine inclusiv practicii Consiliului Concurentei.
Asa cum s-a arătat si in apărările in fata instanţei de fond, pentru stabilirea duratei faptei pana la momentul intervenţiei autorităţii nu era necesara existenta unor probe care sa provină de la un moment in timp imediat anterior acestei intervenţii, atât timp cat din ansamblul probelor existente rezulta ca înţelegerea nu a încetat prin distanţarea publica a participanţilor la cartel. Cum in cauza a fost demonstrata existenta unei contravenţii continue si atât timp cat, in materia concurentei, participarea unei părţi la un cartel nu poate fi invalidata decât daca aceasta se distanţează public de înţelegerea la care a participat pana la un anumit moment, nu exista motive pentru a se retine ca înţelegerea a incetat la momentul ultimei proceduri de achiziţie.
Scopul distanţării publice are o dubla valenţa: neralierea la coordonatele anticoncurențiale si scăderea gradului producerii efectelor negative asupra concurentei st consumatorilor; disconfortul "oferit" celorlalţi participanţi la fapta, fata de care, din momentul distanţării, planează presiunea ca cel ce se distanţează public nu mai reprezintă un factor de încredere in scopul realizării rezoluţiei contravenţionale comune, apărând posibilitatea ca acesta sa se adreseze autorităţii de concurenta, întrucât, de principiu, competitorii care nu sunt incluşi in cartel sunt vătămaţi din punct de vedere economic de efectele cartelului.
In acest context, data inspecţiilor autorităţii este considerat momentul final al duratei faptei si in practica si in jurisprudenţa UE, in ceea ce priveşte deciziile de sancţionare emise de Comisia Europeana.
In ceea ce priveşte raportarea eronata a recurentei la practica anterioara a Consiliului Concurentei referitoare la încadrarea faptei conform art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurentei nr. 21/1996, in forma acesteia anterioara modificărilor aduse de O.U.G. nr. 31/2015, se arată că recurenta invoca doua decizii anterioare ale autorităţii (Decizia nr. 71 din si Decizia nr. 72 din 2012), in care s-a stabilit durata faptei de trucare a licitaţiei prevăzuta la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurentei nr. 21/1996, in forma acesteia anterioara modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 31/2015; or, fapta sancţionată in prezenta cauza nu a fost încadrata in temeiul art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurentei,
În primul rând, la momentul epuizării faptei, o astfel de încadrare nici nu mai era posibila, întrucât conţinutul art. 5 alin. (1) din Legea concurentei de la data de 30.09.2015 (data efectuării inspecţiilor) nu mai prevedea fapta incriminata la fostul art. 5 alin. (1) lit. f); in prezent, aceasta fapta a devenit element material/act de executare al altor fapte prevăzute la alin. (5) alin. (1) din lege.
In al doilea rând, spre deosebire de practica invocata de parte, in cazul de fata nu s-au realizat mai multe intelegeri cu consumare instantanee, în care piaţa este constituita de o singura licitaţie sau de un singur lot (incalcare constând in trucarea unei licitaţii), ci o fapta unica si continua, ingloband comportamentul recurentei ta toate procedurile de achiziţie analizate si care s-a concretizat intr-o impartire a pieţei in cauza.
Prin urmare, cele doua decizii de sancţionare invocate de A. nu ii susţin abordarea, intrucat privesc cazuri de trucare de licitaţii in sensul art. 5 alin. (1) lit. f) dintr-o forma anterioara a Legii concurentei, incalcare epuizata la momentul săvârşirii, pentru a cărei investigare se impunea definirea pieţei relevante la nivelul licitaţiei fata de care se manifestase practica anticoncurentiala, intrucat legislaţia din domeniul concurentei prevedea la acel moment participarea cu oferte trucate la licitaţii ca fapta distinct sancţionabila. In prezent, aceasta fapta nu se mai poate sancţiona distinct, devenind element material/act de executare al altor fapte prevăzute la alin. (5) alin. (1) din lege (inclusiv impartirea de piaţa).
Prin urmare, fapta incriminata in cauza nu este asimilabila faptei de participare cu oferte trucate la licitaţii [fosta art. 5 alin. (1) lit. f)] din lege, ci reprezintă o practica de impartire a pieţei, prin adjudecarea neconcurentiala a licitaţiilor pe piaţa contoarelor din România.
Mai mult, chiar si in situaţia in care la momentul emiterii Deciziei nr. 77/2017, Legea concurentei ar fi prevăzut in continuare participarea in mod concertat cu oferte trucate la licitaţii ca o contravenţie de sine stătătoare, aceasta nu ar fi acoperit intreaga activitate anticoncurentiala săvârşita de parti, care nu au urmărit doar participarea cu oferte trucate Ia licitaţii singulare, ci si-au alocat contractele de achiziţii prin intermediul respectivelor licitaţii, pentru durate îndelungate de timp, împărţind, astfel, piaţa.
Prin Decizia C. civ. nr. 66/2015 a fost sancţionată o practica concertata de împărţire a pieţei cu ocazia participării la o procedura de achiziţie publica organizata de Consiliul Judeţean Harghita pentru atribuirea "Contractului de furnizare produse lactate pentru copiii preşcolari din grădiniţele de stat si private cu program normal de 4 ore si elevii din clasele l-VIlt din invatamantul preuniversitar de stat si privat pentru anul şcolar 2012 - 2013 din judeţul Harghita").
Exemplul oferit de A. nu corespunde situaţiei de fapt din prezenta speţa intrucat, in cazul faptei sancţionate prin Decizia C. civ. nr. 66/2015, fapta de impartire a pieţei a vizat o unica procedura de achiziţie publica organizata de Consiliul Judeţean Harghita (in anul 2012, in cadrul Programului Cornul si Laptele, pentru anul şcolar 2012-2013), fiind firesc ca piaţa relevanta sa fie definita prin raportare la acea licitaţie, căreia i-a fost circumscrisa activitatea cartelului si in cadrul căreia s-a manifestat concurenta intre participanţii la fapta anticoncurentiala.
(iii)Prima instanţa a aplicat corect dispoziţiile incidente privind circumstanţele atenuante
Contrar afirmaţiilor recurentei, instanţa de fond nu a încălcat prevederile Intructiunilor privind modalitatea de individualizare a amenzii in ceea ce priveşte reţinerea unor circumstanţe atenuante, ci, în mod intemeiat, a reţinut corectitudinea argumentelor Consiliului Concurentei prezentate in apărările scrise si orale.
(iii-1)Cu privire la circumstanţa atenuanta constând in faptul ca întreprinderea implicata a colaborat in mod efectiv si pe deplin cu Consiliul Concurentei in afara domeniului de aplicare al politicii de clementa, reglementata la art. 55 alin. (3) din lege si dincolo de obligaţia sa legala de a coopera, autoritatea de concurenta a arătat motivele pentru care aceasta nu a fost reţinuta.
Aceasta circumstanţa atenuanta poate fi acordata doar in măsura in care cooperarea întreprinderii s-a realizat dincolo de obligaţia legala, deoarece întreprinderea este obligata sa coopereze si sa aibă o atitudine sincera in relaţia cu autoritatea, in caz contrar fiind susceptibila a fi sancţionată conform art. 53 din Legea concurentei.
A. susţine ca a existat o colaborare dincolo de obligaţia legala, insa nu se precizează in ce a constat in concret aceasta, întreprinderea limitandu-se la a afirma, cu titlu general, ca "societatea a dat dovada de o cooperare continua, repetata si transparenta", oferind "clarificări mult mai detaliate decât s-ar fi impus".
Jurisprudenta unionala a stabilit ca pentru acordarea acestei circumstanţe atenuante, informaţiile furnizate de întreprindere trebuie sa aibă "o utilitate obiectiva pentru Comisie, întrucât, in decizia atacata, Comisia a putut sa se întemeieze pe elemente de proba pe care i Ie-a furnizat in cadrul cooperării sale si in lipsa cărora aceasta nu ar fi fost in măsura sa sancţioneze integral sau partial încălcarea in cauza.", ceea ce societatea nu a reuşit sa probeze ca ar fi îndeplinit.
Comparaţiile cu alte decizii ale autorităţii sau cu situaţia altor parti din aceeaşi investigaţie nu prezintă relevanta atât timp cat, in cazul concret, nu sunt indeplinite condiţiile acordării acestei circumstanţe intreprinderii care a solicitat suspendarea executării deciziei.
Pentru aceste motive, in mod corect a reţinut prima instanţa ca o astfel de circumstanţa atenuanta nu poate fi valorificata in cauza.
(iii-2)Cu privire la circumstanţa atenuanta constând in faptul ca societatea a furnizat dovezi ca participarea sa la incalcare este extrem de redusa si astfel demonstrează ca, in cursul perioadei in care a fost parte la incalcare, in mod efectiv, a evitat punerea in aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurential corect pe piaţa, instanţa de fond a reţinut, de asemenea, in mod corect, ca nu se impune acordarea acesteia.
Faptul ca intreprinderea A. nu este producătoare de contoare electrice, ci distribuitor al acestora, nu constituie un argument in sensul unei participări reduse, atât timp cat fapta sancţionată vizează piaţa producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice in cadrul procedurilor de achiziţie publica, iar înţelegerile se refereau, in principal, la furnizarea de contoare întreprinderilor organizatoare ale licitaţiilor.
Începând cu anul 2012, aceasta circumstanţa atenuanta are doua dimensiuni care se impune sa fie indeplinite cumulativ: participarea sa la încălcarea săvârşita este extrem de redusa; a evitat in mod efectiv punerea in aplicare a acesteia.
A. ignora corespondenta purtata anterior licitaţiilor cu XX. si susţine ca nu exista corespondenta directa cu ceilalţi concurenţi, insa exista astfel de corespondente cel puţin cu societatea E.
In plus, exista corespondenta invocata in Decizie, chiar daca aceasta are caracter intern, din care rezulta elementele constitutive ale înţelegerii (conţinutul discuţiilor privind loturile urmărite, mecanismul de compensare, modul de licitare la valori foarte înalte fata de valoarea estimata - situaţie sesizata ca o anomalie de către insusi furnizorul societăţii A. care nu isi poate explica pierderea unei licitaţii); astfel cum rezulta si din cuprinsul deciziei, A. a implementat înţelegerea la 18 proceduri de achiziţie din cele 19 vizate; or, atâta timp cat din partea intreprinderii a existat o implementare a comportamentului anticoncurential convenit la majoritatea procedurilor de achiziţie, in mod corect si întemeiat a reţinut prima instanţa ca nu se impune acordarea acestor circumstanţe atenuante societăţii A.
Cu privire la cheltuielile de judecată, în ipoteza căderii în pretenţii, a solicitat aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.
I.5. Răspunsurile la întâmpinări
Parţile au depus reciproc răspunsuri la întâmpinări, prin care au fost combătute apărările invocate prin acestea.
I.6. Procedura de soluţionare a recursului
La termenul din data de 24 octombrie 2023, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului pârâtului, invocată de recurenta-reclamantă, pentru motivele indicate în cuprinsul respectivei încheieri.
II. Analiza motivelor de recurs şi a apărărilor invocate
II.1. Elemente de fapt relevante reţinute de prima instanţă
Prin Ordinul nr. 577/23.09.2015 al Preşedintelui Consiliului Concurentei, a fost declanşata din oficiu o investigaţie privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare si a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, de către intreprinderile E. S.A., A. S.A., Q. S.A., F. S.R.L si G.+R. pe pieţele producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice si, respectiv, prestării serviciilor conexe măsurării energiei electrice din România, prin impartirea pieţei in cadrul procedurilor de atribuire de către clienţii din România a contractelor de furnizare a produselor, respectiv de prestare a serviciilor menţionate.
In perioada 30.09.2015-01.10.2015, au fost derulate inspecţii inopinate la sediile sociale si la punctele de lucru ale întreprinderilor E., A., Q., F., precum si ale operatorilor reţelelor de distribuţie a energiei electrice care acţionează in calitate de autorităţi contractante in sensul legislaţiei achiziţiilor publice, atribuind contracte de furnizare, respectiv de prestare de servicii pe pieţele menţionate: K. S.A., FILIALA DE DISTRIBUŢIE A ENERGIEI ELECTRICE "T." S.A., U., V. S.A. (actualul W.), X. (actualul Y.) si Z. (actualul AA.).
La data de 07.10.2015, întreprinderea E. a depus la Consiliul Concurentei o cerere pentru acordarea unui număr de ordine (marker) pentru acordarea imunităţii la amenda, in conformitate cu Instrucţiunile privind condiţiile si criteriile de aplicare a unei politici de clementa.
Pe baza declaraţiilor si a documentelor depuse in aplicarea politicii de clementa, precum si in urma analizei documentelor ridicate in inspecţiile inopinate la sediul întreprinderilor vizate de investigaţie, prin Ordinul nr. 101/10.02.2016, Consiliul Concurentei a extins investigaţia, perioada luata in considerare fiind intervalul de timp cuprins intre anii 2008-2015 si, de asemenea, fiind inclusa intre potenţialii participanţi la incalcarea analizata intreprinderea C. S.R.L. La data de 17.02.2016 a fost derulata o inspecţie inopinata la aceasta intreprindere.
Pentru a analiza existenta unei posibile incalcari si in cadrul unor licitaţii ulterioare anului 2015, investigaţia a fost extinsa prin Ordinul nr. 652/21.09.2016 al Preşedintelui Consiliului Concurentei, fiind suspectat un posibil comportament anticoncurential incepand cu anul 2008.
De asemenea, in vederea analizei posibilei implicări a XX. in calitate de facilitator al potenţialei practici anticoncurentiale, investigaţia a fost extinsa ulterior prin Ordinul nr. 820/28.08.2017 al Preşedintelui Consiliului Concurentei.
Probele obţinute in cadrul investigaţiei au relevat faptul ca, in perioada cuprinsa in intervalul 27 noiembrie 2008 - 30 septembrie 2015, întreprinderile E., A., F., G., C. si XX. au săvârşit o incalcare unica, continua si complexa a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare" si ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene1", printr-o intelegere si/sau practica concertata privind impartirea pieţei comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România, in cadrul procedurilor de atribuire de către clienţii din România a contractelor de furnizare a produselor menţionate.
Totodată, analiza efectuata in cadrul investigaţiei a relevat faptul ca in perioada cuprinsa in intervalul 22 octombrie 2010 - 27 iulie 2012, întreprinderile E. si Q. au săvârşit o incalcare unica si continua a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei si a art. 101 din Tratat, printr-o intelegere si/sau practica concertata privind impartirea pieţei producţiei si comercializării contoarelor si echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice, in cadrul procedurilor de atribuire de către doua din filialele XX. S.A., si anume S. S.A. si U. S.A. a contractelor pentru lucrări de modernizare a contorizarii energiei electrice la blocurile de locuinţe din zonele de activitate ale filialelor respective.
In urma comunicării Raportului de investigaţie către părţile implicate in vederea formulării de observaţii scrise, susţinute si oral in cadrul şedinţei de audiere, pe baza deliberării Plenului Consiliului Concurentei din data de 20.12.2017, a fost emisa Decizia nr. 77 din 20.12.2017, prin care Consiliul Concurentei a sancţionat intreprinderile A., F., G., C., XX. si Q. pentru incalcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 si aleart. 101 alin. (1) din Tratat.
Pentru incalcarea normelor de concurenta, A. a fost sancţionată cu amenda in valoare de 13.112.674,12 RON, reprezentând 6,56% din cifra de afaceri totala realizata in anul financiar 2016.
Prin acţiunea introdusa de A. se solicita: anularea Deciziei nr. 77/20.12.2017 in ceea ce o priveşte pe intimata; anularea Raportului de investigaţie intocmit in cauza; in subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate; obligarea autorităţii la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de soluţionarea prezentului litigiu.
La termenul din data de 22.03.2021, A. a depus un set de note scrise, in care a invocat aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, in considerarea pct. 631 din Instrucţiunile C. civ. de individualizare a sancţiunilor, astfel cum au fost modificate si completate in anul 2020 (prin Ordinul nr. 1077/2020).
Prin sentinţa ce face obiectul prezentului recurs, Curtea de Apel a admis parţial acţiunea in anularea Deciziei Consiliului Concurentei nr. 77/2017 promovata de A., exclusiv in ceea ce priveşte aplicarea in cauza a principiului legii contravenţionale mai favorabile, cu consecinţa reducerii amenzii aplicate de C. civ. de la 13.112.674,12 RON la 8.175.432,49 RON.
II.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor aferente
II.2.1. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.
Cu privire la acest motiv de casare, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.
Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.
Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.
Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea sau motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.
Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza BB. împotriva României:
"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."
Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.
Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.
II.2.2. Motivul de recurs referitor la aplicarea greşită a legii de către prima instanţă prin nereţinerea greşitei definiri a pieţei relevante a produsului
Recurenta-reclamantă a invocat faptul că prima instanţă a ignorat probele referitoare la substituibilitatea contoarelor analizate şi, ca urmare, a stabilit o piaţă a produsului nepermis de largă; or, susţine recurenta, Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/05.08.2010, prevăd că definirea corectă a pieţei relevante a produsului trebuie să aibă în vedere toate produsele şi/sau serviciile interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate.
Prin decizia contestată, pârâtul a avut în vedere piaţa contoarelor de măsurare a energiei electrice, piaţă care cuprinde atât contoare convenţionale cât şi contoare inteligente, destinate aceloraşi clienţi şi oferite aceloraşi furnizori, produse care au aceeaşi destinaţie (măsurarea energiei electrice), precum şi echipamentele conexe pentru măsurarea energiei electrice, produse în concordanţă cu solicitările tehnice ale operatorilor reţelelor de distribuţie.
Un prim argument al recurentei este acela că produsele analizate nu erau substituibile, invocând în favoarea sa şi opinia expertului judiciar. A invocat recurenta-reclamantă că exista o varietate foarte mare de contoare electrice; caracteristicile tehnice ale contoarelor electrice solicitate in cadrul fiecărui lot/sublot din licitaţiile-cadru de achiziţie contoare electrice sunt diferite; contoarele de energie electrică nu fac parte din aceeaşi piaţă cu activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR (automatic meter reading), deşi Consiliul Concurenţei a inclus în aceeaşi piaţă relevantă a contoarelor şi echipamentelor conexe şi activitatea de dezvoltare a sistemelor AMR; în Decizie, Consiliul Concurenţei a preluat din explicaţiile oferite de societate numai argumentaţia cu privire la contoarele pentru măsurarea energiei reactive, neindicând niciun argument pentru care a ales să reţină exclusiv aceste tipuri de contoare, ulterior nefiind făcute deloc referiri la contoarele destinate măsurării energiei active şi nici nu a limitat piaţa reţinută la contoarele pentru măsurarea energiei reactive.
Înalta Curte constată că, potrivit "Comunicării Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei" referitoare la art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (Tratatul pentru Funcţionarea Uniunii Europene; fost art. 81 din Tratatul Comisiei Europene), piaţa relevantă a produsului cuprinde toate acele produse şi/sau servicii care sunt considerate interschimbabile sau substituibile de către consumator datorită caracteristicilor produselor, preţurilor acestora şi utilizării lor preconizate.
Substituibilitatea poate fi analizată din perspectiva cererii sau a ofertei. Astfel, Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei utilizează termenul de "substituţie" la nivelul cererii sau al ofertei. Substituibilitatea cererii (sau criteriul "interschimbabilităţii rezonabile"), care se referă la posibilitatea reorientării cumpărătorilor către alte produse sau servicii, poate fi văzută ca forţa disciplinară imediată şi eficace care acţionează asupra furnizorilor unui anumit produs sau serviciu, cu precădere în ceea ce priveşte deciziile acestora referitoare la preţuri. În accepţiunea Comisiei, "întrebarea care se pune este dacă clienţii părţilor s-ar orienta spre produse substituibile uşor accesibile sau spre furnizori situaţi într-o zonă diferită, în cazul unei creşteri mici (de la 5% la 10%), dar permanente, a preţurilor relative pentru produsele respective din zona în cauză". În aceeaşi ordine de idei, "în cazul în care substituibilitatea este suficientă pentru a face neprofitabilă mărirea preţurilor din cauza scăderii vânzărilor, produse substituibile şi zone suplimentare se includ în piaţa relevantă. Se procedează astfel până când produsele şi zonele geografice în cauză vor fi de aşa natură încât creşterile mici, dar permanente, ale preţurilor relative ar deveni profitabile".
Or, aşa cum reiese din definiţia de mai sus, analiza substituibilităţii nu se face exclusiv din perspectiva caracteristicilor tehnice ale produselor în discuţie, acesta fiind doar un criteriu din cele enumerate, care nu au o ordine de prioritate.
Pe de altă parte, pârâtul a susţinut că această calitate de concurenţi a societăţilor implicate in fapta anticoncurențiala incriminata prin Decizia nr. 77/2017 (E., A., F., G., C.) nu deriva din substituibilitatea tehnica si funcţională a contoarelor in funcţie de fiecare licitaţie in parte, ci din faptul ca aceste societăţi sunt prezente pe piata, in perioada investigata, ca furnizori de contoare de energie electrica; in ceea ce priveşte A., nu este producător de contoare de energie electrica, achiziţionând contoare monofazate si trifazate in principal de la H., si in mod excepţional de la F., E., G. s.a. etc; prin urmare, toate societăţile participante acţionează pe piata in calitate de furnizori de contoare de energie electrica (in calitate de producător si/sau comerciant), fapt necontestat, de altfel, de niciuna din parti, acesta fiind motivul pentru care au fost considerate concurenţi la licitatiile organizate de distribuitorii de energie electrica ce au ca obiect tocmai achiziţia acestor produse, ce au ca finalitate măsurarea energiei electrice, indiferent daca in discuţie sunt contoarele convenţionale, inteligente, activitatea de dezvoltare de sisteme Automatic meter reading (AMR) sau echipamentele conexe; in fapt, in funcţie de nevoile periodice ale operatorilor de distribuţie a energiei electrice in ceea ce priveşte aparatele de măsurare a acesteia, întreprinderile sancţionate si-au împărţit piata in privinţa produselor pe care fiecare putea sa le oferteze, rezultând, astfel, o partajare a pieţei (generale) a contoarelor.
Astfel, din perspectiva ofertei, s-a reţinut de către pârât faptul că toate societăţile participante au acţionat ca furnizori/ofertanţi de produse cu aceeaşi finalitate: măsurarea energiei electrice.
Argumentele recurentei, în sensul că aceste contoare sunt echipamente tehnice extrem de complexe şi cu funcţionalităţi specifice, astfel încât specificaţiile lor tehnice şi modul în care funcţionează, dar mai ales compatibilitatea cu reţeaua în care urmează să îşi îndeplinească funcţia de măsurare sunt elemente care le diferenţiază substanţial, fiind imposibil a se considera că acestea ar fi interschimbabile, nu fac decât să reitereze criteriul substituibilităţii din perspectiva unică a trăsăturilor tehnice, dar nu aceasta este viziunea noţiunii juridice de substituibilitate.
Cele două opinii de specialitate invocate de recurentă, ca fiind ignorate de prima instanţă, nu conduc la schimbarea acestei concluzii. Astfel, chiar opinia de specialitate întocmită de Prof. B. în dosarul nr. x/2014 (C./Consiliul Concurenţei) se referă la "piaţa contoarelor pentru măsurarea energiei electrice", iar existenţa unor segmente separate în cadrul aceleiaşi pieţe nu determină concluzia certă a segmentizării pieţei relevante; pe de altă parte, licitaţiile analizate de către pârât şi considerate a fi determinat încălcarea regulilor concurenţiale au privit produse din segmente diferite, conform exprimării specialistului, ceea ce confirmă calitatea participanţilor de furnizori/ofertanţi de produse cu aceeaşi finalitate: măsurarea energiei electrice.
În ceea ce priveşte opinia de specialitate emisă de Prof. univ. D., denumită "Analiza pieţei de contoare", aspectele juridice deduse judecăţii (în speţă, existenţa cartelului) nu pot face obiectul expertizelor de specialitate, acestea fiind rezervate exclusiv chestiunilor de fapt tehnice ce nu pot fi dezlegate cu pachetul de cunoştinţe comune. Ca urmare, în mod corect, a procedat prima instanţă la neluarea în considerare a acestei opinii, care depăşeşte cadrul legal în care poate fi avută în vedere o opinie de specialitate, în cadrul probatoriului.
De asemenea, sunt relevante şi concludente aspectele deduse de prima instanţă din conţinutul pct. 3 şi 9 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), dar şi din hotărârea pronunţată în cauza T-62/98, în care la paragraful 230 (teza a 2-a) se reţin următoarele:
"Pe de altă parte, în scopul aplicării art. 85, definirea pieţei relevante, dacă este necesară, se realizează pentru a determina dacă înţelegerea, decizia asociaţiei de întreprinderi sau practica concertată în cauză este de natură a afecta comerţul între statele membre şi are ca obiect sau efect prevenirea, restricţionarea sau distorsionarea concurenţei pe piaţa comună (Case T-29/92 SPO and Others vechiul Commission [1995] ECR II-289, paragraph 74). Prin urmare, există o obligaţie a Comisiei să definească piaţa în decizia prin care aplică art. 85 din tratat acolo unde este imposibil, în lipsa unei astfel de definiţii, să se determine dacă înţelegerea, decizia asocierii de întreprinderi sau practica concertată în cauză sunt capabile să afecteze comerţul între statele membre şi au ca obiect sau efect prevenirea, restrictionarea sau distorsionarea competiţiei pe piaţa comună (Joined Cases T-374/94, T-375/94, T-384/94 and T-388/94 European Night Services and Others vechiul Commission [1998] ECR II-3141, paragraphs 93 to 95 and 105)" (trad. instanţei).
Mai reţine suplimentar Înalta Curte ca fiind esenţială constatarea instanţei europene din acelaşi paragraf, partea de început, în sensul că, din perspectiva scopului obligaţiei Comisiei de a defini piaţa relevantă anterior identificării unei încălcări a regulilor de concurenţă unionale, abordarea definirii pieţei relevante diferă după cum este vorba de aplicare art. 85 sau 86 din Tratat; din perspectiva art. 86 (abuzul de poziţie dominantă), definirea adecvată a pieţei relevante este o precondiţie necesară oricărei judecăţi referitoare la presupusul comportament anticoncurenţial, cât timp, anterior stabilirii existenţei abuzului de poziţie dominantă, este necesară stabilirea existenţei poziţiei dominante pe o anumită piaţă, ceea ce implică că acea piaţă a fost deja definită.
Mai reţine instanţa europeană în cauza amintită că, atâta timp cât Comisia dovedise că petenta comisese o încălcare al cărei obiect a fost restricţionarea concurenţei pe piaţa comună şi care era prin natura sa apt să afecteze comerţul dintre Statele Membre, nu se mai impunea definirea concretă a pieţei relevante.
Ca urmare, dincolo de concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză judiciară întocmit în etapa judecăţii în fond a cauzei, care a fost în mod corect înlăturată de prima instanţă, aprecierile privind necesitatea definirii complete a pieţei relevante sunt chestiuni de drept, supuse judecăţii de valoare a instanţei şi care nu pot fi decelate pe calea opiniei exprimate de un expert judiciar.
În al doilea rând, recurenta-reclamantă a mai invocat faptul că prima instanţa a validat în mod greşit definirea pieţei relevante prin raportare la procedurile de achiziţie.
Prima instanţă a reţinut că sancţiunea nu priveşte mai multe fapte unice, consumate instantaneu, de trucare a licitaţiilor, ci are în vedere o faptă continuă, o unică rezoluţie contravenţională, constituită din mai multe elemente materiale (mai multe licitaţii) care împreună au condus la împărţirea pieţei.
Înalta Curte confirmă acest raţionament, cât timp, in speţa, fiind vizata o impartire de piaţa, obiectul practicii anticoncurentiale este constituit dintr-o serie de licitaţii, in cadrul cărora întreprinderile adopta un comportament de coordonare global, cu o singura rezoluţie contravenţionala in baza căreia s-a impartit piaţa, constituita dintr-un ansamblu de produse, cu servicii incluse si lucrări accesorii instalării produselor respective, toate având aceeaşi destinaţie, respectiv măsurarea energiei electrice, încălcarea fiind săvârşita cu privire la proceduri de achiziţie publica derulate pentru achiziţionarea produselor respective.
Pentru acest motiv, nu prezintă relevanţă analiza substituibilităţii/lipsa substituibilitatii anumitor tipuri de contoare si echipamente si/sau lucrări, fiind necesara, in fapt, o privire globala asupra practicii.
Ca urmare, argumentul recurentei-reclamante în sensul că o dovadă a faptului că produsele nu erau interschimbabile este tocmai faptul că A. nu a participat la o parte din licitaţiile analizate pentru că nu comercializa produsele solicitate de autorităţile contractante, este nerelevant; faptul că pentru o anumită licitaţie una dintre întreprinderi nu deţinea produse conţinând caracteristicile solicitate de operatorii de distribuţie nu poate determina excluderea acesteia din mecanismul înţelegerii şi nici recalcularea cotelor de piaţă prin eliminarea unor categorii de contoare în condiţiile în care este regăsită ipoteza unei încălcări unice şi continue.
Recurenta a mai susţinut că, potrivit jurisprudenţei constante a CJUE, în materia faptelor de trucare de licitaţii, piaţa relevantă se defineşte cu maximă precizie şi trebuie să facă referire la produsul sau produsele în cauză şi a invoat, în sprijinul afirmaţiei sale, Decizia Comisiei Europene in cauza "Elevators and Escalators şi în cauza Autoritatea de concurenta din Ungaria.
Or, Înalta Curte constată că prin Hotărârea Tribunalului (Camera a opta) din 13 iulie 2011 pronunţată în cauza T-138/07 (Schindler), instanţa europeană a statuat următoarele:
"În plus, dimensiunea pieţei relevante nu reprezintă în principiu un element obligatoriu, ci doar un element pertinent printre altele pentru a aprecia gravitatea încălcării, Comisia nefiind de altfel obligată, potrivit jurisprudenţei, să realizeze o delimitare a pieţei relevante sau o apreciere a dimensiunii acesteia atunci când încălcarea în cauză are un obiect anticoncurenţial (a se vedea în acest sens Hotărârea Prym şi Prym Consumer/Comisia, punctul 198 de mai sus, punctele 55 şi 64)."
Pe cale de consecinţă, în mod corect pârâtul nu a definit piaţa prin raportare la zona în care a produs efecte fiecare licitaţie în parte; în consecinţă, în raport de această calificare a încălcării apare ca lipsită de relevanţă analiza substituibilităţii unor produse. În condiţiile în care fapta sancţionată a constat într-o restrângere a concurenţei prin obiect, definirea pieţei relevante nu era obligatorie, ceea ce se sancţionează în primul rând fiind comportamentul anticoncurenţial, iar nu efectele acestuia în piaţă. În cazurile de cartel, piaţa relevantă este determinată de activitatea cartelului, care s-a materializat în coordonarea comportamentului de piaţă al concurenţilor în scopul împărţirii pieţei producţiei şi comercializării contoarelor şi a echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice, produse care făceau obiectul procedurilor de achiziţie publică analizate în Decizie ca parte a schemei anticoncurenţiale de împărţire a pieţei.
În ceea ce priveşte definirea pieţei geografice, în mod corect pârâtul a reţinut că această piaţă geografică priveşte zona în care întreprinderile sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate.
Astfel, acest prim motiv de recurs invocate de recurenta-reclamantă este nefondat.
II.2.3. Motivul de recurs referitor la încălcarea de către prima instanţă a prevederilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996 privitor la standardul de probă
Recurenta-reclamantă a susţinut că, în cauza, nu există niciun fel de probe asupra unui acord de voinţă sau a unei practici concertate, atât declaraţiile E., cât şi corespondenţele electronice fiind extrase din context.
II.2.3.1. În ceea ce priveşte declaraţiile E.
O primă susţinere a recurentei este aceea că declaraţiile unei părţi care solicită autorităţii de concurenţă beneficiul clementei nu au şi nu pot fi îngăduite a avea forţă probantă în ipoteza în care acestea nu sunt însoţite de alte elemente probatorii; or, arată recurenta că prima instanţă a reţinut că, în lipsa declaraţiilor E., Consiliul Concurenţei nu dispunea de elemente necesare care sa permită constatarea existentei intelegerii de impartire a pieţei, fiind imposibil de identificat din modul de participare la licitaţii. Cu alte cuvinte, chiar prima instanţă recunoaşte faptul că, în lipsa declaraţiilor E., nu există alte probe care să dovedească comportamentul anticoncurenţial.
Înalta Curte va analiza această susţinere în limitele procedurale ale judecăţii în recurs, care nu poate proceda la reevaluarea situaţiei de fapt stabilite de prima instanţă, ci doar la înlăturarea greşelilor de aplicare sau de interpretare a legii; ca urmare, verificările instanţei de recurs din această perspectivă se vor axa pe modalitatea de aplicare a legii de către prima instanţă, din perspectiva regulilor procedurale de administrare a probatoriului.
Astfel, prima instanţă nu a avut în vedere un anumit înscris (declaraţia de clemenţă) în mod exclusiv sau decisiv, ci şi-a bazat soluţia pe coroborarea acestui înscris cu alte înscrisuri menţionate ca atare în considerentele sentinţei.
Astfel, prima instanţă a reţinut că mecanismul descris de E. este validat de comunicări aparţinând concurenţilor sai (inclusiv de la sediul A.), de al căror conţinut E. nu avea cunoştinţa, precum si de documente pre-existente cererii de clementa, ridicate de la sediul E., prima instanţă făcând o descriere detaliată a acestor coroborări la filele x din sentinţă.
A reţinut astfel că Declaraţia de clemenţă nr. 1 (RUC 20/3/30.10.2015), prin care E. a comunicat Consiliului existenţa unor întâlniri organizate cu F. şi A. ca urmare a contactelor telefonice dintre reprezentanţii celor trei întreprinderi, în perioada 2010-2013 se coroborează cu documentele prelevate în cadrul investigaţiei, respectiv email-ul transmis în data de 2.10.2011 doamnei CC. (E.) de dl DD. (XX.); cu docuemntele preluate şa la inspecţia inopinată la F. şi la inspecţia forensic la E. care relevă existenţa unui schimb de informaţii, anterior publicării anunţului de participare (ce au vizat cerinţele tehnice din documentele licitaţiei, cantităţile de contoare ce urmau a fi solicitate şi modul în care întreprinderile concurente urmau să depună oferte) între autoritatea contractantă şi reprezentanţi ai E., A., F., EE., Q., schimbul de email-uri fiind redat la paragraful 118 lit. c) din decizia contestată. De asemenea, organizarea întâlnirilor este confirmată şi de un email intern al A. din data de 20.11.2012; comunicări emanând de la părţile cartelului: două comunicări interne din cadrul A. din 31.10.2013, intitulat "target lots" şi din 01.11.2013, transmise anterior publicării anunţului de participare la licitaţie care fac vorbire de o întâlnire preconizată la Timişoara, unde se află sediul E..
Declaraţia de clemenţă nr. 2 din (RUC/20/5/19.11.2015) a fost reţinut un document în format excel creat de dl FF. (E.) în data de 15.12.2008 care priveşte licitaţia 69277/26.11.2008 şi care este anterior datei licitaţiei (19.12.2008), cu titlu "centralizator 18.12.2008" a cărui secţiune "A." cuprinde oferta A., deşi întreprinderile nu au încheiat acorduri de asociere la această licitaţie, fiind în aparenţă concurente pentru loturile x şi 11; o serie de documente interne emanând de la E. sau de la A. care, chiar dacă nu vizează în mod direct această licitaţie, confirmă metoda de colaborare între concurenţi prin care un concurent furnizează contoare care constituie obiectul unei înţelegeri urmând ca, ulterior, să îi ofere alte contracte în compensaţie concurentului care nu a participat la licitaţie sau a pierdut (email de la dl GG. către dl HH. (ambii de la A.) din 22.06.2010 cu subiectul "FW-rezultate licitaţii"; email din data de 6.07.2010 de la dl II. către dl HH. (ambii de la A.), cu subiectul "contoare către E."; emailuri din data de 2.11.2010 între dl HH. şi dl II. ce vizează informarea concurentului E. privind intenţia de a participa la licitaţia ce se preconizează a fi organizată de U. şi licitaţia anuală a XX., a cărei dată nu era încă cunoscută; comunicare din 21.04.2015 de la dl II. către dl JJ. (H.) şi dl HH. cu subiectul "Re:X. meeting"; un email din data de 8.12.2009 transmis de dl GG. către dl II. şi dl HH.; un email din data de 11.02.2010 (data anunţului de atribuire), trimis de dl GG. către dl HH. cu subiectul "Fw:2010"; un email cu subiectul "meeting results" transmis în data de 3.12.2010 de la dl II. către dl HH.
Declaraţiile de clemenţă nr. 3 (proces-verbal RUC/20/7/14.03.2017) şi nr. 4 (RUC/20/8/24.03.2017) cuprind informaţii privind modul de participare la licitaţiile sistemului AMR, iar în declaraţia nr. 4 se furnizează explicaţii suplimentare în legătură cu discuţiile avute de societăţi, inclusiv reclamanta, cu privire la modul de participare la licitaţiile organizate de XX. precum şi cu privire la întâlnirile dintre părţi, corespondenţa electronică dintre acestea.
Prin procesul-verbal RUC/20/7/14.03.2017 s-a stabilit obligaţia E. de a prezenta, până la data de 24.03.2017 cel mai târziu o adresă în care să fie detaliate clarificările, explicaţiile şi elementele discutate în cadrul întâlnirii, declaraţia de clemenţă nr. 4 cuprinde clarificările stabilite în cuprinsul declaraţiei nr. 3 fiind indicate şi probele aferente susţinerilor din cuprinsul declaraţiei. Această declaraţie priveşte: înţelegerea dintre E. şi Q.; modul de participare la procedurile de achiziţie organizate de XX. S.A. în vederea atribuirii contractelor având ca obiect "Sistem AMR pentru activităţi ale operatorului de măsurare şi dispecer de consum la nivel XX. S.A.; licitaţiile anuale pentru achiziţia de contoare de măsurare a energiei electrice organizate de XX. (emailul din 5.06.2012, cu subiectul "Rugăminte", transmis de dl GG. către dl HH.).
Din analiza modalităţii de administrare a probatoriului, Înalta Curte nu a identificat vicierea modalităţii de aplicare a legii de către prima instanţă, astfel că nu se poate reţine caracterul fondat al susţinerii recurentei-reclamante, în sensul că prima instanţă, cu aplicarea greşită a legii, ar fi dat prevalenţă în mod nelegal unei probe în favoarea altora, fără a aplica regula coroborării acesteia cu celelalte probe administrate în cauză.
În al doilea rând, recurenta a invocat faptul că Declaraţia nr. 1 şi Declaraţia nr. 2 depuse de E. în scopul obţinerii clemenţei nu cuprind elemente incriminatorii în legătură cu comportamentul părţilor investigate pe piaţă, iar documentele ataşate Declaraţiei nr. 1 şi Declaraţiei nr. 2 nu contribuie la stabilirea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, ci sunt simple contracte de asociere şi de furnizare semnate de părţi şi lipsite de orice caracter secret sau ocult; Declaraţia nr. 3 se referă în mod exclusiv la modalitatea de participare la licitaţiile având ca obiect sistemul AMR, care, în conformitate cu prevederile Raportului de Investigaţie nu constituie un comportament anticoncurenţial pe piaţa. Chiar E. recunoaşte că declaraţiile sale sunt nesusţinute, menţionând în Declaraţia nr. 1 ca nu există minute ale întâlnirilor, astfel că nu poate preciza exact data la care acestea au avut loc.
Înalta Curte constată că aceste argumente reprezintă în sine critici ale modalităţii de apreciere a probatoriului de către prima instanţă, ce nu pot fi cenzurate pe calea prezentului recurs.
În al treilea rând, a mai invocat reclamanta faptul că declaraţiile prezintă un grad considerabil de ambiguitate, deoarece denotă că, în cadrul întâlnirilor, obiectul discuţiilor dintre A., E. şi F. a vizat posibilitatea de calificare a fiecărei societăţi conform cerinţelor tehnice din caietul de sarcini în vederea depunerii de oferte comune, respectiv măsura în care produsul putea fi oferit de fiecare societate, capacitatea de producţie, respectiv posibilitatea efectivă de a produce şi livra în condiţiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată de autoritatea contractantă, precum şi eventuala posibilitate de a livra în anumite zone geografice. Or, aceste aspecte discutate sunt oportune şi perfect legale atunci când întreprinderile intenţionează să participe în asociere la procedurile de achiziţie publică.
Invocând faptul că subiectul discuţiilor dintre cele trei societăţi din perioada menţionată a vizat în mod specific identificarea posibilităţii de încadrare a fiecăreia dintre societăţi în cerinţele tehnice de calificare pentru loturile/subloturile unde calificarea individuală a societăţilor nu era posibilă fie din punct de vedere tehnic, fie din perspectiva limitării capacităţilor de producţie cu care se confrunta fiecare societate în parte, recurenta încearcă să aducă o explicaţie economică pentru comportamentul vizat, pentru a arăta că scopul anticoncurenţial nu era singura explicaţie.
Ceea ce a încercat recurenta pe calea argumentului adus este să ofere o explicaţie plauzibilă pentru concertarea comportamentului pe piaţă al întreprinderilor investigate.
Or, faţă de situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, care nu poate face obiectul criticii în recurs, nevoia de consultare în vederea verificării îndeplinirii cerinţelor de calificare sau cea de maximizare a şanselor de câştigare a licitaţiei deschise nu pot justifica raţional şi logic acest comportament, pentru a se considera că alinierea comportamentului părţilor a fost o coincidenţă, iar nu rezultatul unei coordonări complice de natură să încalce regulile de concurenţă.
II.2.3.2. În ceea ce priveşte corespondenta electronică, recurenta-reclamantă a criticat reţinerea primei instanţe în sensul că, analizate individual, aceste corespondenţe nu probează implicarea A. la vreo înţelegere anticoncurențială, însă din coroborarea lor cu toate împrejurările de fapt se poate conchide în acest sens, susţinând că această interpretare este pe deplin contrară art. 5 alin. (5) din Lege cu privire la standardul de proba.
Dincolo de criticile concrete, ce au urmat acestei susţineri, referitoare la modalitatea de apreciere a conţinutului emailurilor, ce constituie critici de netemeinicie şi nu pot fi adresate în recurs, Înalta Curte constată că acest argument implică o chestiune de drept unional, referitoare la principiul interpretării holistice specific standardului probatoriu in materia dreptului concurenţei.
Cum în mod corect a subliniat prima instanţă, conform acestui principiu, în materie de concurenţă este aplicabilă concepţia holistică de apreciere a probelor, dezvoltată de instanţele europene, conform căreia acestea trebuie analizate nu în individualitatea lor, ci în contextul global al procedurii investigate, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij)".
Recurenta a mai invocat faptul că, în ceea ce priveşte încălcările anticoncurențiale per se sau prin obiect, în cazul cărora autorităţile nu trebuie să mai efectueze o analiză exhaustivă a efectelor unui acord, prezumţia de nevinovăţie primează faţă de prezumţia încălcărilor prin obiect, astfel încât se menţiune obligaţia de probă a autorităţilor naţionale.
În cadrul acestui motiv de casare, recurenta a invocat, în esenţă, încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, prin aceea că înscrisurile apreciate de instanţa ca fiind relevante nu fac, in niciun caz, dovada directa a unei practici concertate si nici nu pot servi drept probe indirecte, pe care sa se întemeieze prezumţiile de comportament anticoncurențial.
Cum în mod corect a invocat intimatul-pârât, potrivit jurisprudenţei europene în domeniu, în dovedirea săvârşirii unei fapte anticoncurențiale: existenţa probelor directe nu este o condiţie sine qua non, probele putând fi, astfel, şi indirecte; criteriul general de evaluare a probatoriului dintr-un caz, consacrat de jurisprudenţa europeană în domeniul concurenţei, este acela că probele trebuie evaluate ca întreg, aşa cum s-a realizat în mod corect şi legal şi în cazul de faţă; în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici concertate trebuie să fie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării dreptului concurenţei; indiciile şi coincidenţele permit evidenţierea nu numai a existenţei unor comportamente sau a unor acorduri anticoncurenţiale, ci şi a duratei comportamentului anticoncurenţial continuu şi a perioadei de aplicare a unui acord încheiat cu încălcarea dreptului concurenţei, astfel cum s-a realizat şi în cauza dedusă judecăţii.
Înalta Curte menţine considerentele primei instanţe referitoare la standardul probatoriu, faţă de argumentele aduse în concret prin cererea de recurs neimpunându-se menţiuni suplimentare; se constată, astfel, că prima instanţă, cu corecta aplicare a legii, a reţinut că fapta anticoncurenţială este pe deplin dovedită de pârâtul Consiliul Concurenţei, ce face referire la probe concrete, de natură să susţină cele constatate în actul sancţionator.
Potrivit raţionamentului CJUE, în cele mai multe cazuri, existenţa unei practici/înţelegeri anticoncurențiale trebuie dedusă dintr-un număr de coincidenţe şi indicii care luate împreună, pot, în absenţa unei explicaţii plauzibile, să constituie o încălcarea a regulilor de concurenţă; aceste indicii şi coincidenţe pot furniza informaţii nu doar despre simpla existenţă a unei practici/înţelegeri anticoncurențiale, dar şi despre durata acestora în timp sau despre perioada în care au fost aplicate. Prin urmare, Înalta Curte constată caracterul nefondat al motivului de casare referitor la încălcarea principiului "in dubio pro reo" şi al celui referitor la încălcarea prezumţiei de nevinovăţie.
Recurenta-reclamantă a mai invocat faptul că, ignorând standardul de proba, sentinţa recurată nu observă că în cauză existau motive tehnice fundamentate pentru care A. nu a participat la licitaţii sau a participat aşa cum reţine Consiliul Concurenţei.
Astfel, se invocă faptul că A. nu îndeplinea cerinţele tehnice pentru participarea în mod individual la procedurile de achiziţie, nefiind producător de contoare electrice, ci doar furnizor şi nu îndeplinea nici alte cerinţe tehnice din caietele de sarcini, precum capacitate de montaj, nu putea îndeplini singură condiţiile de experienţă similară, nu avea personal angajat suficient, astfel că asocierea era necesară; a mai arătat că obiectul discuţiilor dintre societăţi a vizat capacitatea de producţie, respectiv posibilitatea efectivă de a produce şi livra în condiţiile caietului de sarcini întreaga cantitate solicitată. În plus, Consiliul Concurenţei admite în considerentele Deciziei eficientele generate de sistemul de contorizare inteligentă AMR şi, în consecinţă, constată legitimitatea participării în asociere la aceste proceduri.
Cu titlu de exemplu, recurenta a prezentat 3 cazuri concrete în care Consiliul Concurenţei a imputat Societăţii participarea în asociere la licitaţii, deşi în mod evident nu avea capacitatea de a participa singură (Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/23.07.2010; Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/25.11.2010 şi Licitaţia având Anunţul de participare nr. x/25.11.2010).
Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut, din ansamblul probatoriului administrat, că între A. şi celelalte întreprinderi implicate au existat discuţii care au vizat fie participarea cu ofertă proprie, cu anunţarea intenţiei privind loturile de interes şi ulterior participării al licitaţie, cu furnizarea de contoare către câştigătorul licitaţiei de către cei care se abţineau să liciteze sau care pierdeau licitaţia, fie participarea în asociere, chiar şi în situaţia în care întreprinderile îndeplineau condiţiile pentru depunerea ofertelor în mod individual. Toate aceste discuţii şi întâlniri s-au finalizat prin realizarea a diferite formule de asociere din care, chiar dacă nu făceau parte toate întreprinderile, în urma prezenţei şi participării la discuţii, luau cunoştinţă de intenţiile concurenţilor privind participarea la procedurile de achiziţie publică şi îşi puteau stabili comportamentul pe piaţă, inclusiv sub aspectul neparticipării la procedurile de licitaţie cu privire la care ceilalţi membri îşi exprimaseră decizia de participare. De asemenea, utilizarea cadrului legal al asocierii AMR a avut ca efect restrângerea concurenţei dintr-o dublă perspectivă: pe de o parte, consultările realizate între întreprinderi încă din perioada premergătoare publicării anunţului de participare la licitaţii precum şi derularea proiectului pe o perioadă lungă de timp au creat posibilitatea realizării unui schimb de informaţii între participanţi, care a depăşit scopul şi obiectul asocierii. Pe de altă parte, prin colaborarea dintre XX. şi întreprinderile implicate s-a urmărit includerea în documentaţia de participare a unor cerinţe favorabile părţilor implicate şi dificil de îndeplinit de alţi operatori prezenţi pe piaţă, restricționând astfel accesul altor întreprinderi la procedurile de achiziţie publică.
Ca urmare, argumentul recurentei a fost combătut în mod justificat prin sentinţa recurată, în sensul că elementele de fapt identificate de Consiliul Concurenţei, privite în mod coroborat cu modul în care s-au derulat licitaţiile şi cu comportamentul ulterior al celor implicaţi au confirmat pe deplin mecanismul înţelegerii dintre întreprinderile implicate, astfel cum acesta a fost descris prin declaraţiile de clemenţă.
În cadrul acestor licitaţii, înţelegerile s-au manifestat prin abţinerea unor concurenţi de a participa la licitaţii, ulterior adjudecării câştigătorul cumpărând produse de la concurentul său care nu participase la licitaţie sau care pierduse; prin stabilirea, anterior licitaţiei, a cantităţilor care le vor reveni fiecăreia ca urmare a licitaţiei deşi fiecare dintre acestea aveau capacitatea de a participa în mod independent; prin stabilirea loturilor pentru care fiecare urma să depună oferte cu compensare corespunzătoare a concurenţilor care se abţineau să participe sau participau din curtoazie; prin necontestarea rezultatului licitaţiilor; prin discuţii cu angajaţi ai autorităţilor contractante în scopul realizării unor documente de licitaţie adecvate nevoilor întreprinderilor participante.
Prima instanţă a concluzionat în sensul că întâlnirile şi comunicările între operatorii economici au depăşit limitele unor discuţii în vederea asocierii pentru depăşirea impedimentelor calitative sau cantitative invocate; un argument solid în acest sens este acela că, deşi s-a stabilit existenţa unor întâlniri ale celor 3 operatori economici, nu a fost realizată nicio asociere care să îi cuprindă pe toţi trei, iar discuţiile din cadrul întâlnirilor nu au fost limitate la cadrul asocierii, ci au vizat şi aspecte privind modul de participare la licitaţii, simulând existenţa unei competiţii reale sau concurând separat pentru împărţirea anumitor loturi. Astfel, deşi al treilea membru din cadrul întâlnirii nu făcea parte din asocierea configurată, cunoştea modul de acţiune al celorlalţi în cadrul licitaţiilor, loturile pentru care vor licita şi loturile pentru care nu vor face acest lucru, putând astfel să îşi adapteze propriul comportament.
Fiecare comunicare dintre întreprinderile implicate, privită în mod singular, fără a fi raportată la celelalte probe administrate şi fără a fi coroborată cu acestea, cu comportamentul operatorilor economici în cadrul licitaţiilor, cu aspectele relevate în cadrul declaraţiilor de clemenţă, care vin să confirme existenţa înţelegerilor, nu ar putea avea valoarea probatorie care să satisfacă cerinţa standardului de probă invocată de reclamantă în motivarea cererii de chemare în judecată.
Tot în cadrul acestui motiv de recurs referitor la nerespectarea standardului de probă trebuie încadrate criticile recurentei, care susţin că prin sentinţa recurată, în mod eronat instanţa de fond a preluat argumentele intimatei, în sensul că o asemenea practică anticoncurenţială în cadrul căreia este împărţită o piaţă reprezintă un asemenea grad de nocivitate pentru concurenţă şi consumator încât este considerată o încălcare a legii concurenţei prin obiect, nefiind necesară probarea efectelor anticoncurenţiale.
Implicit, în cadrul acestui argument, recurenta contestă faptul că practica anticoncurenţială ar fi prezentat un grad de nocivitate suficient pentru a se reţine existenţa unei încălcări prin obiect, deoarece efectul asupra pieţei a fost nesemnificativ. În ceea ce priveşte criticile legate de efectele concrete ale înţelegerii anticoncurenţiale, Înalta Curte apreciază că acestea nu au relevanţă, întrucât fapta imputată reprezintă o restricţie "prin obiect"; în mod eronat a susţinut recurenta că prima instanţă a aplicat greşit conceptul de încălcare prin obiect, pornind de la premisa eronată conform căreia în cazul unor încălcări prin obiect este necesară probarea efectelor lor anticoncurenţiale.
Or, standardul probatoriu în ceea ce priveşte încălcările prin obiect impune dovedirea existenţei acordului de voinţă între părţile la înţelegere şi obiectivul anticoncurenţial al acesteia, nefiind necesară analiza efectelor şi impactul acestora pe piaţa pe care a avut loc încălcarea. O faptă anticoncurenţială "prin obiect" este interzisă, indiferent de consecinţele produse de aceasta, prin simplul fapt al pericolului potenţial pe care îl reprezintă pentru concurenţă.
În ceea ce priveşte jurisprudenţa C.J.U.E., o îndrumare cu privire la ceea ce constituie o restricţie a concurenţei prin obiect se găseşte în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislaţiei în materie de concurenţă se confruntă cu o potenţială restricţie care nu este deja recunoscută ca restricţie prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanţelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricţie prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce, "prin însăși natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenţei".
Astfel cum s-a reţinut în hotărârea menţionată (pct. 51), "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".
"În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ" (hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, pct. 34, precum şi jurisprudenţa citată).
Astfel, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.
Curtea a constatat deja că, pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca aceasta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune. "Problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."
Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei. Contextul economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului. A ţine seama de contextul economic şi juridic însemnă că acordul în litigiu trebuie doar să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că avantajul deţinut în ceea ce priveşte previzibilitatea şi facilitarea sarcinii probei pe care îl implică identificarea acordurilor operând o restrângere prin obiect ar fi "compromis în cazul în care această identificare ar depinde, în cele din urmă, de o examinare aprofundată a consecinţelor acordurilor menţionate asupra concurenţei, care ar depăşi semnificativ limitele unei examinări detaliate a acestor acorduri" (concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, pct. 46).
În final, Curtea mai reţine că interesul pe care îl prezintă distincţia dintre restrângerile concurenţei "prin obiect" şi cele "prin efect" este probatoriu: în faţa unei restrângeri prin obiect, proba efectelor sale anticoncurenţiale actuale sau potenţiale nu este necesară, constatarea unui obiect anticoncurenţial fiind suficientă pentru calificarea drept restrângere a concurenţei şi, prin urmare, pentru sancţionarea întreprinderilor; dacă obiectul anticoncurenţial al acordului avut în vedere este demonstrat, ancheta se poate încheia, iar încălcarea este dovedită fără ca efectele actuale sau potenţiale ale acordului respectiv asupra concurenţei să trebuiască a fi demonstrate.
De asemenea, în cauza Cauza Maxima Latvija (C-345/14), Curtea a reţinut că se poate considera că constituie un acord având "ca efect" împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, în sensul articolului 101 alin. (1) TFUE, contractele de închiriere comercială precum cele în discuţie în litigiul principal, în privinţa cărora reiese, la finalul unei analize aprofundate a contextului economic şi juridic în care acestea se înscriu, precum şi a particularităţilor pieţei de referinţă în cauză, că contribuie în mod semnificativ la o eventuală împărţire a acestei pieţe. Importanţa contribuţiei fiecărui contract la această împărţire depinde, printre altele, de poziţia părţilor contractante pe piaţa în cauză şi de durata respectivului contract.
Criteriile ce trebuie analizate într-o asemenea situaţie sunt contextul economic şi juridic (elementele care determină accesul pe piaţa de referinţă; accesibilitatea terenurilor comerciale în zonele de atracţie comercială în cauză; existenţa unor bariere care să se opună intrării pe piaţă); condiţiile în care se realizează concurenţa pe piaţă (numărul operatorilor, puterea lor de piaţă, fidelitatea consumatorilor etc.); dacă se ajunge la o împărţire a pieţei (în mod semnificativ), chiar şi potenţial.
În fine, în cauza T-208/13 Portugalia Telecom SGPS (Hotărârea Tribunalului din 28 iunie 2016), s-a reţinut că "în vederea aplicării articolului 101 alin. (1) TFUE, luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord este superfluă în cazul în care rezultă că acesta are ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei. Acesta este în special cazul acordurilor care cuprind restrângeri evidente privind concurenţa, cum ar fi stabilirea preţurilor şi împărţirea pieţelor (Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany şi alţii/Comisia, C-389/10 P, Rep., EU:C:2011:816, punctul 75).
Or, prin decizia adoptată de pârâta Consiliul Concurenţei, aceasta a realizat o analiză detaliată faptei anticoncurenţiale, respectiv a practicii concertate prin raportare chiar la jurisprudenţa anterior menţionată. Cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de împărţire a licitaţiilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.
Referitor la efectele economice ale practicii anticoncurenţiale, în mod corect a reţinut prima instanţă că, dacă nu ar fi existat înţelegerea anticoncurenţială intervenită între părţi, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerinţe impuse de un climat concurenţial pe piaţă, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut şanse reale de a fi declarate câştigătoare. Or, întra aprticipanţii la înţelegere a existat un mecanism de reglare cu privire la beneficiile dobândite în urma licitaţiilor. Un prim mecanism de reglare era acela de cumpărare de către câştigătorul licitaţiei a unei părţi a contoarelor de la întreprinderea care a pierdut licitaţia. Un alt mecanism de reglare era reprezentat de "compensări" în cadrul unor licitaţii/contracte ulterioare.
Ca urmare, în mod corect a reţinut prima instanţă că ansamblul probatoriu administrat de autoritate conduce la concluzia ca recurenta nu a adoptat un comportament independent la licitaţiile analizate, ci in coluziune cu ceilalţi participanţi, părţile implicate facandu-si cunoscut comportamentul viitor la licitaţie, care trebuia sa fie adoptat individual, in funcţie de strategia de afaceri a fiecăreia, recursul fiind nefondat din această perspectivă.
II.2.4. Motivul de recurs referitor la greşita respingere de către prima instanţă a apărării referitoare la îndeplinirea condiţiilor privind exceptarea prevăzută de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996
Recurenta A. susţine ca a probat îndeplinirea condiţiilor solicitate de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, iar sentinţa recurata retine contrariul. In cererea de recurs, societatea invoca beneficiile sistemului de contorizare inteligenta a energiei electrice - "smart meetering".
Prin Decizia contestată (par. 467-468), s-a motivat inaplicabilitatea acestei dispoziţii legale prin aceea că înţelegerile sau practicile concertate grave, cum este şi aceea de împărţire a pieţei sunt, prin definiţie, restricţionări ale concurenţei care produc prejudiciile cele mai mari întrucât generează beneficii numai participanţilor la înţelegere, nu şi consumatorilor, astfel că aceste acorduri nu îndeplinesc, ca regulă, condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) lit. a) şi b).
Astfel, pârâtul a refuzat de plano aplicarea exceptărilor, susţinând că, faţă de gravitatea încălcărilor, acestea nu pot fi nici măcar analizate.
Or, prin recursul formulat, recurenta-reclamantă nu a combătut această concluzie, susţinând îndeplinirea condiţiei exceptării pe fondul acesteia şi făcând doar afirmaţia generică în sensul că jurisprudenţa CJUE este unanimă în a accepta beneficiul exceptării individuale în sensul art. 101 alin. (3) TFUE, sentinţa recurată ignorând cu desăvârşire nu doar analiza îndeplinirii condiţiilor de exceptare, cât şi liniile directoare ce se desprind din jurisprudenţa obligatorie a CJUE în această privinţă.
Înalta Curte constată că, potrivit O.U.G. nr. 75/2010, analiza si demonstrarea incidenţei art. 5 alin. (2) revin părtii implicate, care nu trebuie doar sa invoce, ci are si sarcina probării îndeplinirii condiţiilor menţionate; or, în etapa administrativa a cazului, A. nu a probat îndeplinirea condiţiilor de exceptare, argumentele sale in invocarea incidenţei art. 5 alin. (2) din Legea concurentei si art. 101 alin. (3) din Tratat vizând eficientele generate de sistemul de contorizare inteligenta AMR (automat meter reading) lansat de XX. in anul 2009 (licitaţie la care A. a participat in consorţiul al cărui lider a fost).
Autoritatea de concurenta nu a contestat legitimitatea participării A. in asocierea al cărei lider a fost pentru licitaţia AMR, reţinând justificările de ordin tehnic care au impus participarea la licitaţie in asociere, dar a incriminat utilizarea unei asocieri licite ca vehicul de schimb de informaţii pentru realizarea unei coordonări anticoncurentiale.
Pe de altă parte, cum una dintre modalităţile de săvârşire a faptei reţinute a fost coordonarea comportamentului pe care întreprinderile urmau să îl adopte în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice, prin întâlniri şi discuţii care asigurau adoptarea unui plan comun cu privire la împărţirea pieţei furnizării de contoare şi echipamente de măsurare a energiei electrice, ofertele depuse de către întreprinderi nu mai reprezentau expresia unei concurenţe reale şi a unui comportament independent pe piaţă. Din moment ce reclamanta cunoştea comportamentul ce urma a fi adoptat de celelalte întreprinderi participante, nu mai era stimulată să producă o ofertă competitivă, astfel că nu se poate vorbi nici despre progres economic şi nici despre beneficii aduse consumatorilor prin scăderea preţurilor.
Pe de altă parte, astfel cum în mod expres prevăd Instrucţiunile, părţile trebuie să demonstreze că majorarea eficienţei va fi probabil generată de cooperare şi că aceasta nu poate fi realizată prin mijloace mai puţin restrictive. De asemenea, declaraţiile de creştere a eficienţei trebuie să fie fundamentate, iar speculaţiile sau declaraţiile cu caracter general privitoare la reducerea costurilor nu sunt suficiente. Or, nimic din toate acestea nu a fost dovedit în cauză de reclamantă, astfel că nu poate fi aplicat art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.
II.2.5. Criticile referitoare la aplicarea greşită a legii prin modalitatea de individualizare a amenzii
II.2.5.1. Elementele de fapt ale stabilirii amenzii de către Consiliu
A. a fost sancţionată de Consiliul Concurentei cu o amenda reprezentând 6,56% din cifra sa de afaceri totala pe anul financiar 2016, stabilita in conformitate cu dispoziţiile art. 55 alin. (1) lit. a) si art. 57 din Legea concurentei, precum si In conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliata in Instrucţiunile Consiliului Concurentei.
(a) Determinarea nivelului de baza in funcţie de gravitate si durata
Din punct de vedere al gravitaţii, fapta săvârşita a fost calificata ca fapta de gravitate mare, cuantumul pentru determinarea nivelului de baza al amenzii in funcţie de gravitate fiind stabilit la 6%, cuantumul preconizat de Instrucţiuni pentru faptele de gravitate mare fiind cuprins intre 4%-8% din cifra de afaceri a contravenientului.
Din punct de vedere al duratei, fapta imputabila întreprinderii s-a realizat pe o perioada de 6 ani si 10 luni, incadrandu-se la incalcari de lunga durata (de peste 5 ani).
La procentul stabilit pentru gravitatea aferenta intelegerii orizontale s-a aplicat un cuantum adiţional de 68,3% pentru durata.
Astfel, nivelul de baza al amenzii obţinut prin insumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate (6,56%) si durata (cuantum adiţional de 68,3% din procentul stabilit pentru gravitatea faptei), este de 10,10% din cifra de afaceri totala a intreprinderii in anul anterior sancţionării.
(b) Ajustarea nivelului de baza in funcţie de circumstanţele atenuante/agravante reţinute
Consiliul Concurentei a reţinut in favoarea A. 2 circumstanţe atenuante, pentru care a stabilit diminuarea nivelului de baza cu 35%: aplicarea la nivelul intreprinderii a unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia din domeniul concurentei (reducerea cu 10% a nivelului de baza); intreprinderea realizează, in fiecare an din perioada încălcării, cifre de afaceri sub 20% pe piaţa pe care a avut loc incalcarea (reducerea cu 25% a nivelului de baza).
Nu au fost reţinute circumstanţe agravante. Pe cale de consecinţa, in urma reţinerii celor 2 circumstanţe atenuante, nivelul de baza al amenzii, calculat in funcţie de gravitate si durata la un cuantum de 10,10%, a fost ajustat la 6,56% din cifra de afaceri totala a A. (art. 3 din decizia Consiliului Concurentei), acesta reprezentând nivelul final al amenzii aplicate intimatei in cauza.
Prin urmare, individualizarea sancţiunii aplicate A., prin aplicarea unei cote procentuale de 6,56% din cifra de afaceri totala a societăţii pe anul 2016, reprezintă o aplicare judicioasa a principiului proporţionalităţii amenzii cu gravitatea faptei săvârşite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurentei, precum si a algoritmului de calcul al sancţiunii detaliat in Instrucţiunile Consiliului Concurentei, asa cum a reţinut, de altfel, si prima instanţa in hotărârea sa, menţionând ca în prezenta cauza, amenda a fost individualizata de autoritate cu luarea in considerare a tuturor imprejurarilor de fapt si a limitelor impuse de lege si de normele vizând individualizarea sancţiunilor.
II.2.5.2. Modalitatea de reindividualizare a amenzii de către prima instanţă
Prima instanţă a reţinut că, în esenţă, textul pct. 631 din Instrucţiuni stipulează că, după individualizarea amenzii, aplicând criteriile de durată/gravitate/circumstanţe agravante/atenuante, la cererea întreprinderii şi pe baza unui raport certificat de un auditor independent, se va diminua amenda astfel rezultată cu un procent cuprins între 25% - 75%, dacă se probează ca ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra pe afaceri totală a întreprinderii este una redusă (de la 1% - 20%).
În speţă, A. a acţionat ca lider de consorţiu pentru asocierea dintre Societate şi ceilalţi membri (E. şi G.) în vederea participării la licitaţiile derulate de XX. pentru implementarea programului AMR (Automatic Meter Reading). În calitate de lider al Asocierii, A. achiziţiona produse/servicii de la ceilalţi membri şi le vindea către XX., realizând, practic, o refacturare (la acelaşi preţ de achiziţie, fără adăugarea unei marje de profit a produselor achiziţionate de la ceilalţi membri ai consorţiului. Astfel, având în vedere că aceste produse doar au tranzitat A., care a acţionat ca un simplu intermediar în calitatea sa de lider al Asocierii, fără a determina o creştere de beneficii economice sub forma creşterii activelor sau diminuării datoriilor, în mod evident aceste sume (denumite contabil PASSTHROUGH) nu ar trebui incluse în cifra sa de afaceri.
Prima instanţă a considerat că cifra de afaceri totală a societăţii trebuie să includă şi refacturările efectuate de A. în perioada analizată în numele celorlalţi membri ai Asocierii din care a făcut parte, sume încasate de A. ca lider al asocierii/intermediar şi achitate mai departe membrilor consorţiului, aspect cu care reclamanta nu este de acord.
În determinarea mediei aritmetice a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii, prima instanţă a utilizat informaţiile financiare menţionate în raportul de audit depus de reclamantă la dosar în şedinţa publică din data de 31.05.2021, fără însă a valida şi rezultatul final obţinut de auditor cu privire la ponderile anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea. Astfel, prima instanţă a invalidat modalitatea în care auditorul a înţeles să scadă din veniturile anuale obţinute de reclamantă din vânzarea contoarelor de energie electrică cu valoarea operaţiunilor PASSTHROUGH (acele contoare care ar fi fost vândute de reclamantă la preţul egal cu costul de achiziţie), întrucât Instrucţiunea nu prevede un asemenea mod de calcul.
În consecinţă, pentru stabilirea ponderilor anuale, prima instanţă a raportat veniturile menţionate în precedent la cifra de afaceri netă evidenţiată pentru fiecare an de auditorul financiar în tabelul de la dosar, vol. VIII .
Aşadar, prima instanţă a avut în vedere următoarele:
- pentru ultimele 35 de zile din anul 2008- venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 211.986 RON raportate la o cifră de afaceri ponderată de 8.001.918 RON (aferentă doar celor 35 de zile vizate de încălcare), rezultă un procent de 2,65% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2009 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 14.985.463 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 248.692.920 RON, rezultă un procent de 6,03% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2010 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 18.470.954 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 203.953.586 RON, rezultă un procent de 9,06% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2011 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 34.208.150 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 386.956.309 RON, rezultă un procent de 8,84% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2012 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 27.932.150 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 399.831.278 RON, rezultă un procent de 6,99% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2013 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 22.949.931 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 398.992.286 RON, rezultă un procent de 5,75% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2014 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 17.114.481 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 307.370.069 RON, rezultă un procent de 5,57% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru primele 273 de zile din anul 2015 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 14.985.463 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 221.468.973 RON (aferentă doar celor 273 de zile vizate de încălcare), rezultă un procent de 4,80% al veniturilor realizate din cifra de afaceri.
Astfel, a considerat că media aritmetică a acestor ponderi anuale este de 6,21% (2,65+6,03+9,06+8,84+6,99+5,75+5,57+4,80/8=6,21) şi că reclamanta este îndreptăţită la aplicarea reducerii procentuale de 45%, prevăzută la pct. 63/1 din Instrucţiuni, reducere care se va aplica din cuantumul amenzii astfel cum a fost reindividualizată - 45% x 9,09%.
II.2.5.3. Criticile privind stabilirea eronată a nivelului de bază al amenzii raportat la gravitatea faptei
Recurenta-reclamantă a invocat faptul că prima instanţă a stabilit în mod eronat cuantumul pentru gravitatea faptei la procentul de 6%, în pofida faptului că Instrucţiunile prevăd un interval de la 4% - 8%, ceea ce încalcă principiul proporţionalităţii si normele prevăzute în Instrucţiuni pentru stabilirea gravităţii faptei.
Prima instanţă a reţinut că orientarea Consiliului Concurenţei, în cazul reclamantei, către jumătatea intervalului dintre 4% şi 8% răspunde pe deplin cerinţei de proporţionalitate; valoarea ridicată a amenzii nu este suficientă pentru a se reţine încălcarea principiului proporţionalităţii, atât timp cât individualizarea sancţiunii s-a realizat în funcţie de criteriile prevăzute de lege, respectiv de gravitatea şi durata acesteia, iar amenda aplicată reclamantei reprezintă un procent (6,56%) din cifra de afaceri totală a acesteia.
Recurenta a invocat, în primul rând, faptul că aplicarea procentului de 6% pentru gravitatea faptei este excesiv şi în vădită neconcordanţă cu practica decizională a Consiliului Concurenţei, care, în numeroase cazuri în care a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE (reţinând existenţa unei înţelegeri pe orizontală), a aplicat un procent minim de 4% pentru gravitatea faptelor în calculul sancţiunilor impuse. În acest sens, se arată că inclusiv în Decizia atacată, Consiliul a aplicat un procent minim pentru gravitatea faptei faţa de K. S.A., A. fiind discriminată fată de celelalte întreprinderi sancţionate.
Or, dincolo de aspectul că reaprecierea acestui procent de către instanţa de recurs se poate face doar în situaţia dovedirii unei greşite aplicări a legii sau a unei aplicări abuzive a legii de către pârât, Înalta Curte mai constată că faptul ca in alte cazuri in care Consiliul Concurentei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 a aplicat un procent diferit ori procentul minim de 4% pentru gravitatea faptei, nu poate constitui o critica justificata. Fiecare situaţie de încălcare a regulilor de concurenţă se apreciază separat, în funcţie de circumstanţele cauzei, ceea ce poate sancţiona instanţa de recurs este exclusiv stabilirea abuzivă sau în afara regulilor legale; or, o asemenea ipoteză nu este întrunită în cauză.
In ceea ce priveşte procentul de gravitate aplicat in cazul societăţii XX. (respectiv 4%), fata de care A. se considera discriminata, în justificarea lipsei unui caracter abuziv al diferenţierii, se poate reţine faptul că rolul celor doua societăţi in încălcarea legii a fost diferit, in condiţiile in care recurenta a fost incriminata in calitate de membru al cartelului, iar societatea XX. in calitate de facilitator.
În al doilea rând, recurenta a invocat împrejurarea că piaţa relevantă nu este caracterizată de bariere mari la intrare, pentru a activa pe piaţa de distribuţie a contoarelor de energie electrică (A. nefiind prezentă pe piaţa producătorilor de contoare), nu sunt necesare investiţii majore pentru intrarea pe piaţă. Pentru comercializarea contoarelor electrice pentru măsurarea energiei active nu este necesară nicio autorizare şi/sau aprobare naţională specifică, iar în ceea ce priveşte contoarele pentru măsurarea energiei reactive, este necesară doar obţinerea aprobării de model BRML, aceasta fiind singura autorizare necesară pentru comercializarea acestui tip de contoare (autorizare care reprezintă o simplă formalitate, fiind uşor de obţinut). Aceasta a fost şi concluzia expertului judiciar din raportul de expertiză întocmit în judecarea în fond a cauzei, în care expertul judiciar a reţinut că pentru contoarele electrice de energie activa care deţin un marcaj CE si marcaj metrologic suplimentar, nu sunt necesare aprobări pentru a iutra pe piaţa din România; pentru contoarele electrice de energie reactiva, este necesara o aprobare de model emisa de către Biroul Roman de Metrologic Legala (BRML).
Înalta Curte va da valoare apărărilor invocate de pârât sub acest aspect, care a subliniat că exista bariere la intrarea pe piaţa, constând în costurile fixe ridicate, investiţiile necesare mari, necesitatea obţinerii de avize sau autorizaţii etc., iar susţinerea recurentei cu privire la existenta unor numeroşi alţi participanţi la procedurile de achiziţie publica, nou intraţi pe piaţa comercializării de contoare electrice, nu are relevanta atât timp cat piaţa era deja alocata întreprinderilor sancţionate.
În al treilea rând, recurenta a invocat faptul că este eronată susţinerea că piaţa a fost acaparată pe o perioadă lungă de timp, întrucât în perioada analizată au existat şi situaţii în care le-au fost atribuite contracte de furnizare şi altor întreprinderi în afara celor vizate de investigaţie, fapt care dovedeşte că orice întreprindere care îndeplinea condiţiile caietului de sarcini putea adjudeca loturile, nefiind vorba despre o acaparare a pieţei, astfel cum în mod eronat precizează Consiliul Concurenţei.
Cum în mod raţional a justificat pârâtul, inexistenta concurenţilor "rebeli" este determinata de blocarea cu caracter anticoncurential a pieţei. Un alt efect al acestor acţiuni de blocare a pieţei este nivelul de ofertare in cadrul procedurilor de achiziţii publice, in perioada vizata de investigaţie, respectiv la un nivel foarte apropiat de valoarea estimata de către autoritatea contractanta sau chiar cu o valoare egala cu acea valoare estimata.
In plus, la stabilirea cuantumului gravitaţii de 6% a fost avut in vedere faptul ca sectorul vizat, conex distribuţiei energiei electrice, prezintă o importanta deosebita pentru economia naţionala, aspect ce nu a fost contestat de către recurenta-reclamantă. Totodată, astfel cum a fost motivat si de către instanţa de fond, aplicarea procentului de 6% a fost influenţată si de contextul in care s-a realizat impartirea pieţei, si anume in cadrul unor proceduri de achiziţie publica organizate de operatorii reţelelor de distribuţie a energiei electrice din România, procedurile de achiziţie publica la care concurenta a fost denaturata totalizând valori foarte ridicate in perioada investigata.
Ca urmare, acest motiv de recurs este nefondat.
II.2.5.4. Motivul de recurs referitor la greşita aplicare a legii de către prima instanţă prin stabilirea eronată a cuantumului pentru durata faptei.
Pârâtul a reţinut, prin decizia contestată, că, din punct de vedere al duratei, fapta imputabila întreprinderii s-a realizat pe o perioada de 6 ani si 10 luni, încadrându-se la încălcări de lunga durata (de peste 5 ani); Consiliul Concurenţei a stabilit data de început data de 27 noiembrie 2008 şi data încetării încălcării data de 30 septembrie 2015; la procentul stabilit pentru gravitatea aferenta înţelegerii orizontale s-a aplicat un cuantum adiţional de 68,3% pentru durata.
Recurenta a invocat faptul că sentinţa recurată stabileşte greşit data de început şi de final a pretinsei fapte anticoncurenţiale.
(i)Astfel, într-o primă critică, recurenta-reclamantă a arătat că în mod greşit sentinţa recurată reţine ca dată de început a presupusei înţelegeri data de 27 noiembrie 2008, deşi nu există nicio probă concludentă în reţinerea unei eventuale înţelegeri anticoncurenţiale cu privire la licitaţia identificată prin anunţ SEAP nr. 69277/26.11.2008.
Înalta Curte constată că în mod corect a stabilit prima instanţă ca moment de început al comportamentului anticoncurenţial pentru întreprinderile E., A. şi G. data de 27 noiembrie 2008 când aceste trei întreprinderi poartă discuţii privind intenţia de participare pentru anumite loturi din licitaţia organizată de XX. pentru contoare de energie electrică, având anunţ de participare nr. x/26.11.2008, fiind valorificate în acest sens susţinerile E. din declaraţiile de clemenţă, potrivit cărora au existat discuţii bilaterale între E. şi A., respectiv între E. şi G. în perioada 27.11.2008-10.12.2008, prin care societăţile au schimbat informaţii referitoare la modalitatea de participare la licitaţie deşi nu au încheiat acorduri de asociere pentru participarea la licitaţie. Aceste susţineri se coroborează cu documentul Excel cu titlul "centralizator 18.12.2008" creat de dl. FF. din cadrul E. în data de 15.12.2008, anterior licitaţiei ce urma să aibă loc la 19.12.2008, document ce conţine o secţiune "A." cu oferta reclamantei şi cu un calcul estimativ pentru contoarele pe care aceasta urma să le furnizeze E. în urma câştigării licitaţiei. Înţelegerea este confirmată de rezultatul licitaţiei în urma căreia E. a câştigat majoritatea loturilor, însă a încheiat ulterior contractul de vânzare-cumpărare nr. x/02.03.2009 cu A. prin care reclamanta a furnizat 15.000 contoare în cadrul Lotului nr. x, 30.000 pentru Lotul nr. x şi 1200 de contoare în cadrul Lotului x, cantităţi care coincid întocmai cu informaţiile existente în documentul Excel cu titlul "centralizator 18.12.2008".
Alegaţiile din recurs referitoare la nereţinerea, ca dată de început, nici a datei Licitaţiei nr. 78114/23.05.2009 nu vor mai fi analizate, fiind confirmată definitiv soluţia primei instanţe cu privire la data de 27.11.2008.
(ii)Apoi, recurenta a invocat faptul că, în mod greşit, sentinţa recurată reţine ca dată de finalizare a presupusei fapte anticoncurenţiale 30.09.2015 (declanşarea investigaţiei şi efectuarea inspecţiilor inopinate), prezumând că presupusa "înţelegere anticoncurenţială" ar fi continuat şi după momentul participării la ultima licitaţie, respectiv "Achiziţie de contoare de energie electrică şi echipamente conexe pentru buna desfăşurare a activităţii de măsurare în anul 2015", cu anunţ de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015. Pe de o parte, nu există nicio proba care să dovedească existenţa vreunei practici anticoncurenţiale ulterior ultimei licitaţii, cu anunţ de participare nr. x/18.03.2015, având data de ofertare 21.04.2015; pe de altă parte, nu există nicio probă care să ateste că presupusa faptă anticoncurenţială a fost săvârşită şi după data de 21.04.2015.
Astfel, documentele ulterioare depunerii ofertelor în cadrul ultimei licitaţii vizate la care face referire Consiliul Concurenţei nu se referă la niciuna dintre procedurile de achiziţie publică reţinute de Decizie, astfel că excede obiectului investigaţiei. Mai mult, comunicările ulterioare la care face Decizia referire nu pot fi interpretate în sensul în care dezvăluie continuarea unei pretinse fapte anticoncurenţiale în ceea ce priveşte Societatea. Acestea se referă la comunicări interne F. şi la comunicări între F. şi E. care vizează situaţii din trecut. În ceea ce priveşte comunicarea dintre H. şi A. reţinută de Decizie, faptul că A. a pierdut două loturi (din cauza preţului practicat) nu ar putea în niciun caz constitui un indiciu pertinent că acest rezultat ar fi cauzat de existenţa unei înţelegeri prealabile între ofertanţi, fără nicio altă probă suplimentară. Mai mult, comunicarea dintre H. şi A. în discuţie se referă la situaţia de la momentul depunerii ofertelor în cadrul ultimei licitaţii vizate de Raport, nu la o situaţie ulterioară acestui moment, pentru a se putea susţine o continuare a unei posibile fapte anticoncurenţiale; în ceea ce priveşte societatea, oricum nu se poate susţine că fapta a continuat după data limită de depunere a ofertelor în cadrul ultimei proceduri de achiziţie, respectiv licitaţia identificată prin anunţul de atribuire nr. x/18.03.2015.
Din această perspectivă, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe a fost întemeiată pe comunicările directe purtate de reclamantă cu organizatorul procedurii având anunţul de participare cu numărul 157904/18.03.2015: - e-mailul din data 30.10.2014, transmis de dl. DD. (XX.) simultan către dna. CC. (E.) şi dl. HH. (A.), conţinând situaţia privind necesarul de contoare pentru licitaţia anuală de contoare 2015, pentru toate cele trei filiale S., KK. şi U.; e-mailul intern din 02.07.2015, transmis către dl. LL., dl. MM. şi dl. NN., cu subiectul "FW: Invitaţie XX.", dl. OO. face următoarea recomandare:
"Propunerea mea este sa NU facem contestaţie pt loturile x si y". Atât această comunicare, cât şi răspunsul primit de dl. OO. în aceeaşi zi de la dl. NN. (conţinut:
"Ok, got it.") indică faptul că F. nu doreşte să-şi incomodeze concurenţii prin această contestaţie, considerând că necontestarea licitaţiei îi aduce beneficii mai mari printr-o eventuală furnizare de contoare către câştigător.
Astfel, prima instanţă a constatat cu aplicarea corectă a legii faptul că înţelegerea dintre părţi a funcţionat şi ulterior datei ultimei licitaţii, neexistând o distanţare publică nici din partea societăţii reclamante şi nici din partea celorlalţi participanţi la faptă.
(iii)Recurenta a mai susţinut că pretinsa fapta analizată nu reprezintă o contravenţie continua, contrar susţinerilor instanţei de fond, invocând alte decizii date de pârât (Decizia nr. 71/14.11.2012, Decizia nr. 72/14.11.2012, Decizia nr. 66/15.12.2015).
Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod legal că întreruperile de comunicare nu sunt semnificative, iar din conţinutul e-mailurilor prezentate anterior nu rezultă că după fiecare licitaţie reclamanta s-ar fi desesizat de activităţile cartelului, urmând ca la următoarea licitaţie să săvârşească o nouă faptă anticoncurenţială.
De asemenea, în mod corect a făcut prima instanţă distincţia faţă de deciziile de sancţionare nr. 66/2015 şi nr. 72/2015, pentru motivul că acestea privesc fapte de durată mică (sub 1 an), cu consumare instantanee, sancţionate potrivit art. 5 lit. f) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la momentul săvârşirii acestora, privind trucarea unor licitaţii publice. În speţă însă, fapta reţinută în sarcina reclamantei nu este cea de trucare a licitaţiei publice, ci de participare la o înţelegere de tip cartel, în scopul împărţirii pieţei comercializării şi producţiei de contoare electrice. După cum în mod corect a arătat pârâtul, întrucât a fost vizată o împărţire a pieţei, obiectul înţelegerii este constituit de o serie de licitaţii în cadrul cărora s-a constatat comportamentul anticoncurenţial, fiind aşadar vorba despre o rezoluţie contravenţională unică. Înţelegerea sancţionată nu a vizat un anumit produs, furnizat în baza unei licitaţii unice, ci a vizat un ansamblu de produse şi servicii de instalare a acestor produse, având ca destinaţie măsurarea energiei electrice.
În cosecinţă, fiind menţinute reţinerile primei instanţe referitoare la durata încălcării, nu mai prezintă utilitate practică analiza argumentului legat de o eventuală reindividualizare a sancţiunii, ca urmare a unei durate mai reduse.
În concluzie, motivul de recurs referitor la greşita stabilire a duratei faptei de către prima instanţă, este nefondat.
II.2.5.5. Motivul de recurs referitor la aplicarea greşită a dispoziţiilor legale privind circumstanţele atenuante
Prin Decizia atacată, Consiliul a reţinut incidenţa în cauză a două circumstanţe atenuate, respectiv (i) cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusa, de până la 20% din cifra de afaceri totala a întreprinderii şi (ii) întreprinderea dovedeşte existenta şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă.
Prin cererea de chemare în judecată, Societatea a invocat nelegalitatea refuzului Consiliului de a reţine si alte circumstanţe atenuante, respectiv (i) întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi (ii) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.
II.2.5.5.1. Circumstanţa atenuantă constând în furnizarea de dovezi privind participarea redusă a reclamantei la încălcarea săvârşită
Recurenta a invocat în acest sens mai multe argumente: nu a participat la toate licitaţiile publice analizate de Consiliul Concurenţei; nu este producătoare de contoare electrice, produsele ce au format obiectul investigaţiei; ponderea valorii veniturilor din comercializarea contoarelor de energie electrică în valoarea relevantă a cifrei de afaceri netă obţinută de Societate în perioada analizată de Consiliu este de 4,29%, activitatea de bază fiind constituită din lucrări de instalaţii electrice; faptul că Societatea, în majoritatea cazurilor, nu era parte la corespondenţa dintre celelalte societăţi investigate ori la corespondenţa cu autorităţile, astfel cum rezultă inclusiv din e-mail-urile reţinute de instanţa de fond.
Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând corecta înlăturare a acestei circumstanţe de către Consiliu. Astfel cum rezultă şi din cuprinsul deciziei, s-a dovedit participarea reclamantei la înţelegerea anticoncurenţială încă de la prima licitaţie investigată, nu s-a remarcat un lider al înţelegerii, societăţile au contribuit în egală măsură la săvârşirea faptei, iar potrivit par.(698) din decizie, A. a implementat înţelegerea la 18 proceduri de achiziţie din cele 19 vizate.
De asemenea, având în vedere că activitatea cartelului a fost materializată în coordonarea comportamentului pe piaţă al concurenţilor, în scopul împărţirii pieţei producţiei şi comercializării contoarelor şi a echipamentelor conexe pentru măsurarea energiei electrice, iar fapta sancţionată s-a manifestat prin înţelegerile în cadrul procedurilor de achiziţie publică cu privire la furnizarea de contoare întreprinderilor organizatoare ale licitaţiilor, în mod corect s-a reţinut lipsa de relevanţă a faptului că reclamanta nu este producătoare de contoare electrice, ci doar distribuitor al acestora şi nici nu reprezintă un argument în sensul unei participări reduse. În fine, afirmaţiile reclamantei referitor la faptul că nu era inclusă în corespondenţa cu autorităţile contractante au fost contrazise de dovezile invocate prin decizia contestată, din care a rezultat corespondenţa purtată anterior licitaţiilor cu XX., folosind conturile de e-mail A. sau conturile de yahoo mail ale unui angajat A. De asemenea, s-au identificat corespondenţe cu societatea E., dar şi corespondenţă cu caracter intern a reclamantei, din care rezultă elementele constitutive ale înţelegerii (conţinutul discuţiilor privind loturile urmărite, mecanismul de compensare, modul de licitare la valori foarte înalte faţă de valoarea estimată - situaţie sesizată ca o anomalie de către însuşi furnizorul societăţii A. care nu îşi poate explica pierderea unei licitaţii).
În consecinţă, se constată caracterul nefondat al criticilor recurentei cu privire la nereţinerea acestei circumstanţe atenuante.
II.2.5.5.2. Circumstanţa atenuantă constând în colaborarea reclamantei în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.
Recurenta a invocat faptul că a dat dovadă de o cooperare continuă, repetată şi transparentă cu echipa de investigaţie, atât pe durata inspecţiilor, cât şi după finalizarea acestora astfel cum a fost reţinut în mod frecvent şi constant în practica recentă a autorităţii; a pus la dispoziţia Consiliului întreaga documentaţie solicitată şi a furnizat în amănunt toate informaţiile relevante, chiar şi în situaţiile în care detalierea acestora nu era solicitată de Consiliul Concurenţei.
Înalta Curte îmbrăţişează apărarea pârâtului, în sensul că, pentru reţinerea formală a acestei atenuante, este necesar ca societatea să fi colaborat dincolo de obligaţia legală de a furniza informaţii corecte şi complete, din moment ce art. 53 din Legea nr. 21/1996 sancţionează cu amendă furnizarea de informaţii inexacte, incomplete sau care induc în eroare. Astfel, simplul fapt că reclamanta a răspuns solicitărilor Consiliului Concurenţei nu conduce în mod automat la reţinerea acestei circumstanţe atenuante.
Prima instanţă a motivat sentinţa şi făcând referire la practica CJUE, care a stabilit că, pentru acordarea acestei circumstanţe atenuante, informaţiile furnizate de întreprindere trebuie să aibă "329. (...) o utilitate obiectivă pentru Comisie, întrucât, în decizia atacată, Comisia a putut să se întemeieze pe elemente de probă pe care i le-a furnizat în cadrul cooperării sale şi în lipsa cărora aceasta nu ar fi fost în măsură să sancţioneze integral sau parţial încălcarea în cauză. 330. Or, trebuie să se constate că această situaţie nu se regăseşte în speţă. Pe de o parte, PP. nu a contestat faptele şi a răspuns în termen la solicitările de informaţii care i-au fost adresate, împrejurare care nu depăşeşte obligaţia sa legală de cooperare. Pe de altă parte, PP. nu demonstrează că, în decizia finală, Comisia a putut să se întemeieze pe elemente de probă pe care i le-a furnizat în cadrul cooperării sale şi în lipsa cărora Comisia nu ar fi fost în măsură să sancţioneze integral sau parţial încălcarea în cauză." (cauzele T-413/10 şi T-414/10, PP. împ. Comisiei Europene, par. 329 şi 330).
Prin criticile formulate, recurenta nu a demonstrat depăşirea limitei unei corecte informări a Consiliului, pentru a putea constata o greşită aplicare a legii de către prima instanţă.
Or, în prezenta cauză reclamanta nu a indicat în concret care sunt acele informaţii furnizate pârâtului şi în ce a constat colaborarea dincolo de obligaţia legală care să justifice acordarea unei asemenea circumstanţe.
II.2.5.6. Motivul de casare referitor la încălcarea prevederilor pct. 631 din Instrucţiuni şi a reglementărilor contabile privind modul de calcul al cifrei de afaceri
Societatea apreciază că în mod corect prima instanţă de judecată a făcut aplicarea legii contravenţionale mai favorabile (la nivel principial), însă ceea ce a criticat este modalitatea de calcul a amenzii în aplicarea prevederilor pct. 631 din Instrucţiunile modificate prin Ordinul 1077/2020.
În esenţă, textul pct. 631 din Instrucţiuni stipulează că, după individualizarea amenzii, aplicând criteriile de durată/gravitate/circumstanţe agravante/atenuante, la cererea întreprinderii şi pe baza unui raport certificat de un auditor independent, se va diminua amenda astfel rezultată cu un procent cuprins între 25% - 75%, dacă se probează ca ponderea valorii relevante a veniturilor din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra pe afaceri totală a întreprinderii este una redusă (de la 1% - 20%).
În determinarea mediei aritmetice a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii, prima instanţă a utilizat informaţiile financiare menţionate în raportul de audit depus de reclamantă la dosar în şedinţa publică din data de 31.05.2021, fără însă a valida şi rezultatul final obţinut de auditor cu privire la ponderile anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea. Astfel, prima instanţă a invalidat modalitatea în care auditorul a înţeles să scadă din veniturile anuale obţinute de reclamantă din vânzarea contoarelor de energie electrică cu valoarea operaţiunilor PASSTHROUGH (acele contoare care ar fi fost vândute de reclamantă la preţul egal cu costul de achiziţie), întrucât Instrucţiunea nu prevede un asemenea mod de calcul.
În consecinţă, pentru stabilirea ponderilor anuale, prima instanţă a raportat veniturile menţionate în precedent la cifra de afaceri netă evidenţiată pentru fiecare an de auditorul financiar în tabelul de la dosar, vol. VIII . Astfel, a considerat că media aritmetică a acestor ponderi anuale este de 6,21% (2,65+6,03+9,06+8,84+6,99+5,75+5,57+4,80/8=6,21) şi că reclamanta este îndreptăţită la aplicarea reducerii procentuale de 45%, prevăzută la pct. 63/1 din Instrucţiuni, reducere care se va aplica din cuantumul amenzii astfel cum a fost reindividualizată - 45% x 9,09%.
Recurenta-reclamantă a criticat sentinţa din perspectiva acestui raţionament.
Un prim argument al recurentei a fost acela că definirea cifrei de afaceri totale se realizează în conformitate cu reglementările contabile, aşa cum prevăd în mod expres Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.
Conform pct. 5 din Anexa 1 a Instrucţiunilor:
"5. Punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 din lege este reprezentat de cifra de afaceri totală, aceasta fiind cifra de afaceri netă realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor contabile în vigoare".
Cât priveşte noţiunea de cifră de afaceri, Înalta Curte reţine că cifra de afaceri reprezintă un indicator economic care, în principiu, cuprinde suma totală a veniturilor din operaţiunile comerciale efectuate de firmă într-o perioadă de timp determinată; totuşi, aceasta nu este o definiţie legală.
Legea concurenţei nr. 21/1996 foloseşte noţiunea, fără să o definească, în două contexte diferite: aplicarea sancţiunilor (spre exemplu, art. 50, art. 51 şi art. 54 din lege, în numerotarea în vigoare la data faptelor) şi determinarea conceptului de "concentrare economică" (spre exemplu, art. 14, art. 32, 64 şi 66 din lege).
Anterior modificărilor aduse legii concurenţei prin Legea nr. 149/2011, Consiliul Concurenţei era competent să adopte instrucţiuni privind calculul cifrei de afaceri, în sensul dat acestei noţiuni de legea concurenţei (cf. art. 27 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 21/1996, abrogat expres de art. I pct. 17 din Legea nr. 149/2011); în acest context, au fost emise Instrucţiunile din 29 aprilie 2004 cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în cazurile de concentrare economică, precum şi Instrucţiunile din 5 august 2010 privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri.
Înalta Curte reţine în prezenta cauză inaplicabilitatea directă a acestor instrucţiuni, dar pertinenţa în cauză a Deciziei pronunţate de CJUE în cauza C-385/21 Zenith; prin hotărârea menţionată, CJUE a statuat în sensul că articolul 4 alin. (3) TUE şi articolul 101 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia, în vederea calculării amenzii aplicate unei întreprinderi pentru încălcarea articolului 101 TFUE, autoritatea naţională de concurenţă este obligată, în orice împrejurări, să ia în considerare cifra de afaceri a întreprinderii respective, astfel cum este evidenţiată în contul său de profit şi pierderi, fără a dispune de posibilitatea de a examina elemente invocate de aceasta care urmăresc să demonstreze că cifra de afaceri menţionată nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii respective şi că, în consecinţă, trebuie să se ia în considerare, cu titlu de cifră de afaceri, un alt cuantum ce reflectă această situaţie, în măsura în care aceste elemente sunt precise şi documentate. Prin decizia CJUE mai sus menţionată, s-a statuat următoarele:
"... deşi statele membre sunt, desigur, competente să prevadă sancţiunile pe care le poate aplica o autoritate naţională de concurenţă pentru o încălcare a articolului 101 TFUE, o reglementare naţională sau o practică a autorităţii naţionale de concurenţă potrivit căreia aceasta din urmă ar fi obligată, în toate cazurile, să calculeze cuantumul amenzii ţinând seama numai de cifra de afaceri evidenţiată în contul de profituri şi pierderi, excluzând posibilitatea de a examina orice justificare sau date relevante invocate de întreprinderea incriminată cu scopul de a demonstra că cuantumul în discuţie nu reflectă realitatea economică, ar putea conduce la impunerea unor amenzi care depăşesc limitele a ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor articolului 101 TFUE.
(38) Astfel şi sub rezerva temeiniciei, în drept şi în fapt, a justificărilor invocate în acest sens, pe baza unor elemente suficient de precise şi documentate prezentate de întreprinderea incriminată, amenda aplicată, chiar situându-se sub limita maximă stabilită de reglementarea naţională şi determinată pe baza cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierdere, ar putea să depăşească, în realitate, respectiva limită dacă aceasta ar fi determinată pe baza unui calcul al cifrei de afaceri care reflectă situaţia economică reală a întreprinderii.
(39) Prin urmare, o autoritate naţională de concurenţă trebuie să dispună de posibilitatea de a examina temeinicia, în drept şi în fapt, a oricărui element de natură să demonstreze în mod credibil că valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierderi nu reflectă situaţia economică reală a întreprinderii incriminate. În prezenta cauză, revine astfel autorităţii naţionale de concurenţă sarcina de a verifica dacă reclamanta din litigiul principal a acţionat efectiv, astfel cum aceasta susţine, în calitate de agent, încasând sume în numele terţilor şi fiind remunerată prin comisioane, precum şi să o întrebe cu privire la motivele exacte pentru care nu a considerat necesar să efectueze corecţia cuantumului cifrei sale de afaceri care figurează în contul său de profituri şi pierderi. Va reveni, aşadar, autorităţii menţionate sarcina de a deduce concluziile adecvate din explicaţiile furnizate pentru a asigura atât caracterul disuasiv al amenzii, cât şi conformitatea acesteia cu principiul proporţionalităţii.
(40) Contrar celor susţinute de Consiliul Concurenţei, necesitatea de a stabili amenda pe baza unor criterii obiective şi necesitatea de a garanta previzibilitatea amenzii nu poate justifica o interpretare diferită.
(41) Astfel, pe de o parte, orice autoritate naţională de concurenţă este obligată să adapteze cuantumul amenzii la particularităţile fiecărei speţe, ţinând seama de criterii obiective cum ar fi gravitatea şi durata încălcării, precum şi de eventualele circumstanţe agravante şi atenuante, pentru a garanta caracterul efectiv, disuasiv şi proporţional al acestei amenzi.
(42) Pe de altă parte, în ceea ce priveşte previzibilitatea amenzii, trebuie arătat că aceasta este garantată de dispoziţiile de drept naţional care permit întreprinderilor în cauză să determine în avans cuantumul maxim al amenzii care poate fi aplicat acestora de autoritatea naţională de concurenţă, precum şi factorii obiectivi luaţi în considerare de aceasta pentru calculul amenzii respective, aceste dispoziţii fiind de natură să încadreze exercitarea competenţei de care beneficiază această autoritate (a se vedea prin analogie Hotărârea din 23 aprilie 2015, LG Display şi LG Display Taiwan/Comisia, C 227/14 P, EU:C:2015:258, punctul 51)."
Înalta Curte constată că, din considerentele hotărârii CJUE, rezulta obligaţia autorităţii de a verifica dacă valoarea cifrei de afaceri indicate în contul de profit şi pierderi reflectă situaţia economică reală a întreprinderii incriminate, examinare care se face pe baza unor elemente precise si documentate prezentate de întreprindere, de natura sa susţină ca eventual o alta suma, prezentata de întreprindere, reprezintă cifra de afaceri conforma cu realitatea economica a întreprinderii.
Din perspectiva legalităţii modului de evidenţiere contabilă a cifrei de afaceri, se constată că, deşi intimatul a invocat dihotomia dintre cifra de afaceri fiscală şi cea contabilă, nu s-a demonstrat existenţa unei fraude sau a unui câştig nelegal ca urmare a faptului că societatea amendată nu a procedat la înregistrarea corespunzătoare în cadrul bilanţului contabil.
Recurenta-reclamantă a susţinut că societatea a înregistrat toate veniturile aferente perioadei analizate în conturile de venituri şi nu în contul 461 "Debitori diverşi", însă aceasta reprezintă doar o eroare contabilă întrucât, în fapt, aşa cum s-a reţinut atât prin raportul de audit depus la dosar, cât şi în notele contabile şi raportul de audit statutar, aceste sume au fost refacturate fără a afecta rezultatul companiei; or, nu a fost demonstrată de către pârât frauda la lege prin această modalitate de a proceda din punct de vedere contabil.
Atâta timp cât, din punct de vedere fiscal, nu există consecinţe frauduloase sau în dauna obligaţiilor fiscale ale societăţii, explicaţia oferită este suficient de pertinentă şi rezonabilă pentru a considera că societatea a avut o justificare a comportamentului său din punct de vedere al modalităţii de efectuare a evidentelor contabile; este de subliniat că decizia CJUE nu impune în mod necesar o justificare legală sau nu condiţionează acceptarea justificării de indicarea unui temei legal naţional, ci a avut ca raţiune exclusiv necesitatea unei verificări ca la baza acestui comportament al societăţii sa nu se afle o fraudă sau o eludare a altor obligaţii legale.
Or, nu reiese care a fost avantajul/beneficiul pentru care societatea ar fi optat pentru această manieră de ţinere a evidenţelor contabile, astfel că justificarea oferită de recurentă pentru neefectuarea corecţiilor evidentelor contabile pare suficient de rezonabilă pentru a fi acceptată de instanţă.
A accepta teza opusă ar însemna ca, raportat la aceste elemente deja cunoscute, să se dea prioritate evidenţelor scriptice ale societăţii, în ciuda stabilirii în mod cert că acestea nu corespund situaţiei economice reale a acesteia (este de necontestat în cauză faptul că, din punct de vedere al reglementărilor contabile, evidenţierea veniturilor de către societatea reclamantă a fost făcută prin înregistrarea în contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil a tuturor veniturilor, incluzând sumele refacturate clienţilor), or tocmai acest aspect a fost considerat neconform de instanţa europeană.
Pârâtul a invocat ca şi avantaje obţinute de reclamantă prin înregistrarea unei cifre de afaceri artificial mărite eventuala participare la licitaţii, îndeplinire a condiţiilor din caietele de sarcini si chiar câştigarea unor licitaţii; or, o asemenea viziune are un caracter pur speculativ şi nu poate fi opusă în concret în cadrul unei critici de nelegalitate.
În ceea ce priveşte oferirea de elemente suficient de precise şi documentate în sensul că valoarea cifrei de afaceri indicata în Contul de profit si pierderi nu a fost determinata in mod corect, conform Reglementarilor contabile (pct. 33 si 253) si, ca atare, aceasta nu este o reprezentare fidela a operaţiunilor economico-financiare, in conformitate cu realitatea economica, astfel cum prevede pct. 46 din Reglementările contabile, aceasta urmează a fi tratată în continuare.
În primul rând, recurenta a invocat raportul de audit depus la dosarul cauzei:
"În rapoartele de audit financiar aferente situaţiilor financiare pentru perioada 2010-2015 se precizează că A. S.A. a înregistrat în contul de profit şi pierdere toate veniturile şi cheltuielile aferente contractului de consorţiu pentru livrarea de echipamente către XX. S.A. - Contractele AMR (atât cele proprii, cât şi cele rezultate din implicarea celorlalte două societăţi partenere în consorţiu), acestea neinfluenţând rezultatul (profitul) obţinut având aceleaşi valori atât pentru venituri, cât şi pentru cheltuieli, întrucât doar au tranzitat A. S.A."
În plus, recurenta a invocat reglementările contabile care stabilesc clar modul de calcul al cifrei de afaceri totală, pe care o definesc ca cifra de afaceri netă (după deducerea reducerilor comerciale si a taxelor), statuând că în componenţa acesteia intră toate veniturile proprii ale entităţii şi se exclud din acestea, conform pct. 432 din Ordinul 1802/2014, veniturile încasate în numele terţilor.
Conform pct. 432 din Reglementările contabile, "sumele colectate de entitate în numele unor terţe părţi, inclusiv în cazul contractelor de agent, comision sau mandat comercial încheiate potrivit legii, nu reprezintă venit din activitatea curentă, chiar dacă din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată persoanele care acţionează în nume propriu sunt considerate cumpărători revânzători. în această situaţie, veniturile din activitatea curentă sunt reprezentate de comisioanele cuvenite".
Înalta Curte are în vedere şi opinia de specialitate depusă de recurenta-reclamantă la dosarul de recurs (emitent prof.univ.dr,.QQ. şi prof.univ.dr. RR., potrivit căreia:
"În cadrul contractului de consorţiu, A. a predat în mod direct (pe bază de proces-verbal semnat de către XX.) numai bunurile pe care A. avea obligaţia să le procure şi să le livreze conform contractului de consorţiu, ca atare numai acestea corespund definiţiilor veniturilor proprii facturate de A. Celelalte venituri facturate formal de A. către XX., nu corespund definiţiei veniturilor, deoarece A. nu a transferat aceste bunuri şi servicii către XX. şi implicit nici riscurile şi avantajele semnificative care decurg din proprietatea asupra bunurilor."
"În speţa analizată, sumele factuare de A. S.A., în calitate de lider al unui Consorţiu, care reprezintă contravaloarea bunurilor achiziţionate de către A. S.A. de la ceilalţi membri ai Consorţiului (E. S.A. şi G. +R.) şi care ulterior achiziţiei se refacturează de către A. S.A., ca şi lider al Consorţiului, către beneficiarul final, XX., la preţul cu care au fost achiziţionate (denumite generic operaţiuni PASSTHROUGH), nu sunt considerate venituri proprii care se includ în calculul cifrei de afaceri al societăţii A. S.A."
Cu privire la această opinie, pârâtul Consiliul Concurenţei a arătat că nu consideră adecvată modificarea retroactivă a cifrei de afaceri anuale în sensul diminuării ei, deoarece: A. era singura responsabilă direct pentru respectarea tuturor condiţiilor şi termenilor din contractele de furnizare cu XX. S.A.; înregistrările contabile şi, respectiv, raportările bilanţiere ale A. nu au fost modificate ca urmare a misiunilor anuale de audit, fiind considerate corecte la momentul respectiv; opinia a fost fundamentată parţial pe o legislaţie neaplicabilă A., referitoare la prevederile contabile aplicabile doar Grupurilor de interes economic, A. neconstituind din punct de vedere juridic un astfel de grup cu partenerii săi de consorţiu, E. şi G.+SS.; opinia a fost fundamentata parţial pe interpretări realizate în baza modificărilor legislative adoptate în perioada 2022-2023, prin urmare ulterior derulării contractelor de furnizare. Din perspectiva reglementărilor legislative ce aduc armonizări cu legislaţia europeană, având în vedere că această armonizare a fost realizată de-a lungul timpului, se pot aplica A. doar prevederile transpuse în legislaţia naţională la momentul respectiv şi nu elemente care nu fuseseră transpuse încă. De asemenea, modul de înregistrare contabilă utilizat de A. a fost certificat prin rapoartele de audit asupra situaţiilor financiare anuale ale societăţii, din perioada 2008-2015, auditorii situaţiilor financiare anuale nefăcând niciun fel de recomandări de modificare a modului de înregistrare în contabilitate a operaţiunilor aferente contractelor de furnizare încheiate de A. cu XX.
De asemenea, prin opinia de specialitate emisă de expert contabil judiciar TT., preşedinte al UU. şi VV., exeprt cotnabil judiciar, conferenţiar universitar doctor în cadrul WW., s-a statuat că "pentru toate produsele/lucrările ce trebuiau furnizate de E. S.A. în baza contractelor de consorţiu şi de furnizare, în măsura în care fluxul de realizare a produselor/lucrărilor este identic cu cel prezentat la pct. 4 al acestei opinii, A. nu trebuia să îşi recunoască venit (ce s-ar fi inclus în cifra de afaceri) la înregistrarea facturii emise către XX. S.A. pentru aceste contoare întrucât:
- deşi A. S.A. este responsabil în calitate de lider al consorţiului, E. S.A. poartă responsabilitatea livrării propriilor produse, expres indicate atât în contractul de consorţiu, cât şi în contractul de furnizare, responsabilitatea A. fiind una solidară;
- E. S.A. îşi asumă obligaţiile de executare şi drepturile prevăzute în contract, astfel încât A. nu mai este obligată să transfere către XX. bunul sau serviciul contractat;
- E. S.A. a livrat produsele direct către XX. S.A., acestea neintrând niciodată în gestiunea A.;
- nu există un transfer al riscurilor şi avantajelor ce decurg din proprietatea bunurilor de la A. la XX. S.A., întrucât A. nu a deţinut niciodată aceste riscuri şi avantaje şi nu a deţinut produsele în gestiunea sa;
- A. a acţionat ca "cumpărător-revânzător" doar din perspectiva TVA, primind pe numele său o factură şi refacturând acelaşi produs cu acelaşi preţ, neexistând un profit realizat de A. din această tranzacţie, toate aceste operaţiuni desfăşurându-se conform precizărilor contractuale."
Cu privire la acest punct de vedere, intimatul Consiliul Concurenţei a arătat că A. era singura responsabilă direct pentru respectarea tuturor condiţiilor şi termenilor din contractele de furnizare cu XX.; opinia a fost fundamentată parţial pe interpretări realizate în baza modificărilor legislative adoptate în perioada 2022-2023, ulterior derulării contractelor de furnizare; înregistrările contabile şi, respectiv, raportările bilanţiere ale A. nu au fost modificate ca urmare a misiunilor de audit anuale, fiind considerate corecte la momentul respectiv, astfel că nu consideră adecvată modificarea retroactivă a cifrei de afaceri anuale în sensul diminuării ei.
Înalta Curte va da prevalenţă argumentelor juridice deduse din interpretarea jurisprudenţei CJUE, în lumina căreia cele două opinii de specialitate realizează o asezare firească şi rezonabilă a principiilor de determinare a cifrei de afaceri în situaşia dată.
Ca urmare, dând prevalenţă raportului de audit depus în faţa primei instanţe, Înalta Curte va avea în vedere ponderea valorii relevante a veniturilor din vânzarea contoarelor de energie electrică în perioada 27.11.2008-30.09.2015 în valoarea cifrei de afaceri ponderate cu numărul de zile din fiecare an a reclamantei.
În consecinţă, pentru stabilirea ponderilor anuale instanţa va raporta veniturile menţionate în precedent la cifra de afaceri netă evidenţiată pentru fiecare an de auditorul financiar în tabelul de la dosar, vol. VIII .
Aşadar, instanţa are în vedere următoarele:
- pentru ultimele 35 de zile din anul 2008- venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 211.986 RON raportate la o cifră de afaceri ponderată de 8.001.918 RON (aferentă doar celor 35 de zile vizate de încălcare), rezultă un procent de 2,65% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2009 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 9 871 393 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 235 578 236 RON, rezultă un procent de 4,19% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2010 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 12 865 640 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 186 695 125 RON, rezultă un procent de 6,89% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2011 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 18 946 368 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 358.4366.126 RON, rezultă un procent de 5,29% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2012 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 19 449 385 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 380 125 640 RON, rezultă un procent de 3,01% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2013 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 10 786 076 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 358.841.133 RON, rezultă un procent de 5,75% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru anul 2014 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 12 085 681 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 286 561 222 RON, rezultă un procent de 4,22% al veniturilor realizate din cifra de afaceri;
- pentru primele 273 de zile din anul 2015 - venituri realizate în perioada încălcării în cuantum de 6 220 458 RON raportate la o cifră de afaceri totală de 210 963 532 RON (aferentă doar celor 273 de zile vizate de încălcare), rezultă un procent de 2,95% al veniturilor realizate din cifra de afaceri.
Media aritmetică a acestor ponderi anuale este de 4,29%, conform calculului expertului.
În consecinţă, reclamanta este îndreptăţită la aplicarea reducerii procentuale de 75%, prevăzută la pct. 63/1 din Instrucţiuni, reducere care se va aplica din cuantumul amenzii astfel cum a fost reindividualizată - 75% x 9,09% - rezultând un procent final al amenzii de 2,28% din cifra de afaceri aferentă anului 2016 cu excluderea operaţiunilor PASSTHROUGH (195.501.747 RON), adică 4.457.439,83 RON.
II.3. Analiza recursului formulat de recurentul-pârât şi a apărărilor reclamantei
II.3.1. Motivul de casare referitor la greşita aplicare de către prima instanţă a principiului legii contravenţionale mai favorabile, prin reţinerea incidenţei Instrucţiunilor intrate in vigoare la 1 decembrie 2020
In esenţa, prima instanţa a reţinut ca noile Instrucţiuni instituie un regim sanctionator mai favorabil şi a procedat la reindividualizarea in concret a amenzii, utilizând informaţiile financiare menţionate in raportul de audit depus de reclamanta la dosar in şedinţa publica din data de 31.05.2021, fără însă a valida si rezultatul final obţinut de auditor cu privire la ponderile anuale deţinute de veniturile realizate in România pe perioada incalcarii din comercializarea produselor/serviciilor care au legătura, direct sau indirect, cu încălcarea.
Curtea de Apel a reţinut, astfel, ca ponderea aritmetica a ponderilor anuale este de 6,21%, prin urmare, reclamanta este îndreptăţită la aplicarea reducerii procentuale de 45%, prevăzute de pct. 631 din noile Instrucţiuni. Prima instanţa a aplicat aceasta reducere la cuantumul amenzii astfel cum a fost reindividualizata (după ce a fost eliminata reducerea acordata pentru circumstanţa atenuanta prevăzuta la pct. 18 lit. c) din Instrucţiunile anterioare), rezultând, in urma calculului efectuat de instanţa, un procent (final) al amenzii de 4,09% din cifra de afaceri aferenta anului 2016 (cu privire la care recurentul-pârât a formualt motiv distinct de critică).
În esenţă, pârâtul a criticat faptul că prima instanţă a reţinut ca şi document concludent raportul de audit, in condiţiile in care acesta nu furnizează concluzii certe cu privire la ponderea veniturilor rezultate direct sau indirect din încălcare in cifra de afaceri a întreprinderii.
Considera recurentul ca nu este suficienta aprecierea in abstracto a regimului sanctionatoriu mai favorabil, ci acesta trebuie demonstrat adecvat in cauza de societatea care ii invoca.
Înalta Curte constată că susţinerile recurentului, în ceea ce priveşte ponderea veniturilor rezultate direct din încălcare, se centrează pe contestarea împrejurării dacă auditorul a procedat la verificarea corectitudinii sumelor din cadrul fisei de cont 707 "venituri din vânzarea mărfurilor", prin compararea cu facturile fizice ale societăţii, arătând că, în lipsa acestor elemente probatorii care nu sunt anexate la raportul auditorului, se naşte presupunerea rezonabila ca aceste documente invocate, dar neprezentate sa fi fost elaborate de societate pro causa; de asemenea, a mai invocat faptul că verificarea prin sondaj a facturilor de achizitii/cumparari de contoare de energie electrica nu poate conduce la o concluzie ferma si indubitabila in sensul stabilirii ponderilor acestor venituri din cifra de afaceri a societăţii in vederea încadrării in transele de reducere prevăzute de noile Instrucţiuni.
Înalta Curte constată că, prin aceste susţineri, pârâtul combate modalitatea de apreciere de către prima instanţă a probei cu raportul de audit, fără a indica însă o normă de procedură încălcată, astfel că se limitează la contestarea temeiniciei soluţiei primei instanţe pe acest aspect.
A mai arătat pârâtul că de altfel, chiar prima instanţa a invalidat rezultatul final obţinut de auditor cu privire la ponderile anuale deţinute de veniturile realizate in România din încălcare, reţinând cu privire la valoarea operaţiunilor PASSTHROUGH că acestea trebuie avute în vedere; or, această chestiune a includerii sau nu a operaţiunilor respective constituie chiar o problema de drept, de analizat distinct, dar nu creează un dubiu asupra certitudinii valorilor determinate de expertul auditor ce a întocmit raportul.
Recurentul a mai invocat, în ceea ce priveşte ponderea veniturilor rezultate indirect din încălcare, că raportul de audit se refera exclusiv la veniturile care au legătura directa cu încălcarea, respectiv la vânzarea contoarelor de energie electrica, neavând în vedere orice alte vânzări in România de produse şi servicii utilizate pentru măsurarea energiei electrice; se arată că raportul de audit nu conţine nicio indicaţie in acest sens, nici măcar menţiunea ca nu exista astfel de venituri (indirecte) inregistrate de reclamantă.
Conform prev. pct. 631 din Instrucţiuni, "la solicitarea unei întreprinderi, după individualizarea amenzii conform cap. I-IV din prezentele instrucţiuni, în scopul asigurării caracterului proporţional al amenzii, amenda rezultată se poate diminua corespunzător tranşelor prezentate în tabelul de mai jos, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată."
Se menţionează în Ordin, ca şi exemplificare pentru venituri indirecte:
"De exemplu, este cazul acordurilor orizontale de preţ privind un anumit produs, atunci când preţul acestui produs serveşte apoi drept bază pentru preţul produselor de calitate superioară sau inferioară. Astfel, în situaţia în care întreprinderile nu realizează venituri din vânzarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea, produsele respective fiind utilizate ca input/materie primă pentru furnizarea/comercializarea de bunuri şi servicii, se va lua în considerare în mod proporţional ponderea reprezentată de input în produsul/serviciul comercializat."
Înalta Curte constată că este fondată apărarea reclamantei, în sensul că invocarea de către pârât a oricăror alte vânzări in România de produse şi servicii utilizate pentru măsurarea energiei electrice trebuie să respecte condiţia de raportare la piaţa relevantă şi să se încadreze in această noţiune, iar nu la comercializarea unor alte produse care nu au nicio legătură cu piaţa relevantă ori cu fapta săvârşită. O astfel de extindere ar duce, evident, la o creştere a ponderii veniturilor realizate din comercializarea produselor/serviciilor, ceea ce s-ar transpune într-o creştere a sancţiunii aplicate. Or, astfel cum chiar textul de lege menţionează, scopul reglementării acestuia este asigurarea caracterului proporţional al amenzii prin diminuarea acesteia.
Astfel, acest motiv de recurs invocat de recurentul-pârât, referitor la greşita aplicare a legii contravenţionale mai favorabile, este nefondat.
II.3.2. Al doilea motiv de recurs al recurentului-pârât se referă la calcularea greşită a nivelului final al amenzii, respectiv procentul de 4,09% din cifra de afaceri, ca urmare a unei greşeli aritmetice (procentul de 4,09% obţinut de prima instanţă reprezenta reducerea care trebuie scăzuta din nivelul amenzii rezultat in urma reindividualizarii (respectiv din 9,09%), iar nu nivelul final al amenzii.
Deşi Înalta Curte constată caracterul fondat al acestui motiv de casare, ca urmare a reanalizării amenzii si stabilirii unei amenzi mai reduse decât cea stabilită de prima instanţă, recursul recurentului-pârât va fi respins ca nefondat, dar raţionamentul invocat va fi aplicat de instanţa de recurs la momentul calculării amenzii.
III. Temeiul procesual al soluţiei date recursurilor
Ca urmare, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei recurate; va casa în parte sentinţa recurată şi, rejudecând, va stabili cuantumul final al amenzii aplicate reclamantei ca fiind cel de 4.457.439,83 RON reprezentând 2,28% din cifra de afaceri aferentă anului financiar 2016 cu excluderea operaţiunilor PASSTHROUGH (195.501.747 RON) şi cu reţinerea reducerii cuantumului amenzii cu procentul de 75% conform pct. 631 din Ordinul nr. 1077/2020 al preşedintelui Consiliului Concurenţei; va fi menţinută în rest sentinţa recurată; va fi respins recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.
Faţă de căderea parţială în pretenţii a recurentului-pârât Consiliul Concurenţei, având în vedere admiterea parţială a pretenţiilor reclamantei şi prevederile art. 453 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va obliga pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 30.000 RON reprezentând parte din onorariul de avocat (facturile x din 21.12.2022 şi x din 20.07.2023) şi 200 RON reprezentând taxă judiciară de timbru.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 324 din 22 noiembrie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:
Stabileşte cuantumul final al amenzii aplicate reclamantei ca fiind cel de 4.457.439,83 RON reprezentând 2,28% din cifra de afaceri aferentă anului financiar 2016 cu excluderea operaţiunilor PASSTHROUGH (195.501.747 RON) şi cu reţinerea reducerii cuantumului amenzii cu procentul de 75% conform pct. 631 din Ordinul nr. 1077/2020 al preşedintelui Consiliului Concurenţei.
Menţine în rest sentinţa recurată.
Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.
Obligă pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 30.000 RON reprezentând onorariu de avocat, cu aplicarea art. 453 alin. (2) C. proc. civ., şi 200 RON reprezentând taxă judiciară de timbru.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 22 ianuarie 2024.