Decizie emisă de Consiliul Concurenţei. Concentrare economică. Rabaturile acordate de furnizorii de media

 

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurenţa

Index alfabetic:

• Consiliul Concurenţei
• Concentrare economică
• Intermediar
• Cifră de afaceri
• Rabaturi

 

Legea nr. 21/1996, art. 55 alin. (1) lit. b)

 

Obligaţia de notificare a unei operaţiuni de concentrare se realizează după încheierea acordului părţilor, analiza Consiliului Concurenţei având loc prin raportare la acordul concret încheiat sau proiectat, nu in abstracto.

Pentru verificarea îndeplinirii condiţiei de prag prevăzute de art. 12 din Legea nr. 21/1996, atunci când o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exerciţiu financiar, însă în sectoare de activitate precum turismul sau publicitatea, în care serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează.

Rabaturile acordate de furnizorii de media, în măsura în care nu au fost reţinute de agenţia de media, ci au fost transferate clienţilor, nu reprezintă venit al agenţiei de media din vânzarea serviciilor de intermediere. 

 

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5492 din 21 noiembrie 2023

 

I. Circumstanţele cauzei

            1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21 octombrie 2016, pe rolul Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. BV, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat:

(i) anularea deciziei nr. 42/24.06.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 13 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, emisă de Plenul Consiliului Concurenței;

(ii) în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii amenzii de 766.255 lei, prin luarea în considerare ca bază de calcul exclusiv a veniturilor care pot fi incluse în cifra de afaceri totală realizată de reclamantă pe teritoriul României;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 175 din 12 mai 2021, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. B.V., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 175 din 12 mai 2021, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. BV, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii, anularea deciziei nr. 42/24.06.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 13 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, emisă de Consiliul Concurenţei, iar, în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii amenzii de 766.255 lei, prin folosirea drept bază de calcul a amenzii doar a veniturilor care pot fi incluse în cifra de afaceri realizată de recurenta-reclamantă pe teritoriul României.

În motivarea recursului, arată următoarele:

A. Fapta pentru care a fost sancţionată A. BV nu există. Instanța a tranșat greșit raportul dintre operaţiunea notificată în 2011 şi tranzacţia realizată în 2013 și a aplicat greşit prevederile art. 10 şi urm. din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 9 în forma republicată a legii).

 Soluţia instanţei de fond este nejustificată, deoarece are la bază confuzia între noţiunile de tranzacţie şi concentrare economică. De esenţa unei concentrări economice este existenţa unei modificări de durată a controlului asupra întreprinderilor, potrivit art. 10 din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 9 în forma republicată), iar modalităţile (altfel spus, „tranzacţiile”) prin care se poate realiza o concentrare economică sunt variate.

Instanţa de fond a considerat însă că cele două noţiuni sunt identice, reţinând că forma prin care se realizează o concentrare economică nu reprezintă un element distinct de concentrarea în sine, ci ţine de însuşi conţinutul concentrării, de structura ei, definind deci însăși concentrarea.

Raţionamentul instanţei de fond este eronat, raportat la circumstanţele concrete ale speţei şi la prevederile art. 15 din Legea nr. 21/1996 (respectiv art. 13 în forma republicată). Nu mijlocul juridic ales de părţi este cel care face ca o anumită tranzacţie să reprezinte o concentrare economică în sensul legislaţiei de concurenţă. Astfel, ceea ce deosebeşte o tranzacţie care duce la o concentrare economică de o tranzacţie similară care nu duce la o concentrare economică este tocmai modificarea de durată a controlului asupra unei întreprinderi sau părţi din aceasta.

Faptul că notificarea trebuie să descrie cum se va realiza modificarea controlului nu are nicidecum semnificaţia pe care instanţa de fond o acordă acestui aspect, deoarece evaluarea Consiliului Concurenţei poartă (parafrazând afirmaţia instanţei de fond) exact asupra altor aspecte. Astfel, potrivit art. 11 din Legea nr. 21/1996, sunt interzise acele concentrări economice care pot ridica obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante. Mai exact, Consiliul ia în calcul aspecte precum cotele de piaţă ale părţilor implicate şi nivelul de concentrare al pieţei anterior şi ulterior autorizării, costul şi celeritatea intrării pe piaţa relevantă pentru a contrabalansa o eventuală concentrare pe piaţa relevantă, gradul de integrare verticală pe piaţă, iar nu acordul sau tranzacţia în sine.

Or, prin notificarea din 2011 s-a supus analizei Consiliului Concurenţei o singură concentrare economică ce cuprindea mai multe etape sau operaţiuni prealabile: (a) divizarea B. S.R.L. şi (b) divizarea C. S.R.L., urmate de (c) fuziunea a două din societăţile rezultate în urma acestor divizări, respectiv de (d) achiziţionarea de către A. BV a societăţii rezultate în urma acestei fuziuni. Toate aceste operaţiuni erau interdependente şi nu reprezentau decât paşii prin care urma să se realizeze o singură concentrare care consta în modificarea de durată a controlului asupra acelor active ale B. S.R.L., respectiv C. S.R.L., ce au fost indicate în formularul de notificare.

Faptul că notificarea din 2011 se referă la o concentrare economică ce presupunea mai multe etape sau operaţiuni este întărit şi de adresa emisă
de Consiliul Concurenţei în legătură cu această concentrare economică.
Astfel, adresa nr. 10004/14.07.2011 arată în chiar preambulul său că a
fost emisă în legătură cu „notificarea operaţiunii de concentrare economică
realizată prin dobândirea controlului unic de către A. BV asupra
întreprinderii create în urma fuziunii unei părţi a S.C. B. S.R.L. şi a
unei părţi a S.C. C. S.R.L., înregistrată la Consiliul Concurenţei cu
numărul RS 16/25.03.2011”. În continuare, urmare analizei notificării, Consiliul Concurenţei reține că această concentrare economică nu îndeplineşte cumulativ condiţiile de prag prevăzute de Legea Concurenţei. Prin urmare, concentrarea economică nu trebuie supusă controlului Consiliului Concurenţei, în conformitate cu art. 15 din lege.

Deci, în 2011 A. BV a notificat la Consiliul Concurenţei o singură concentrare economică ce consta în dobândirea controlului unic asupra unor active ale B. S.R.L., respectiv asupra unor active ale C. S.R.L., iar în 2013 a implementat doar o parte din concentrarea economică ce fusese notificată în 2011. Acest aspect nu schimbă însă cu nimic împrejurarea că modificarea de control care s-a produs în 2013 fusese deja notificată în 2011.

În atare context, este nejustificată concluzia instanţei de fond că tranzacţia din 2013 ar reprezenta o concentrare economică diferită şi nu doar o parte a unei concentrări economice deja notificate în 2011. Practic, instanţa apreciază în mod nelegal că odată ce partea notificatoare a înaintat Consiliului Concurenţei un formular de notificare privind o concentrare economică, iar Consiliul fie a autorizat acea concentrare, fie, cum a fost cazul A. BV, a confirmat că nu este nevoie de autorizarea sa, partea notificatoare nu ar putea implementa mai puţin decât a notificat fără a fi nevoie să reia procesul de notificare.

Atunci când a fost emisă adresa nr. 10004/14.07.2011, A. BV a dobândit dreptul de a implementa achiziţia controlului unic asupra acelei părţi din B. S.R.L., care a devenit după divizare D. S.R.L. şi asupra acelei părţi din C. S.R.L., care a devenit după divizare E. S.R.L. („Noua C.”, aşa cum este numită în decizie).

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat că, întrucât A. BV a dobândit în 2011 dreptul de a implementa o schimbare de control atât cu privire la D. S.R.L., cât şi cu privire la E. S.R.L., dar a achiziţionat controlul doar asupra D. S.R.L., ar fi trebuit să reia procedura de notificare, astfel că a menţinut ca legală decizia de sancţionare contestată în prezenta cauză. În speţă, diferenţele între ce s-a notificat în 2011 şi ce s-a implementat în 2013 (achiziţia controlului unic asupra D. S.R.L.) nu erau de natură să genereze obligaţia unei noi notificări, în condiţiile în care în 2011 s-a notificat achiziţionarea controlului unic asupra unui întreg compus din anumite active, iar în 2013 s-a implementat achiziţionarea controlului unic doar asupra unei părţi din acest întreg.

Instanţa de fond nu trebuia să se rezume la compararea celor
două tranzacţii (constatând că sunt diferite), ci trebuia să verifice dacă se află
într-adevăr în prezenţa a două concentrări economice diferite (una din 2011
şi cealaltă din 2013). Dacă ar fi realizat această analiză pe baza textelor
legale citate mai sus, instanţa de fond ar fi constatat că tranzacţia din 2013
pentru care A. BV a fost sancţionată nu era decât o parte a concentrării
economice ce fusese notificată în 2011.

În ce priveşte considerentul instanţei de fond că „au fost realizate în anii 2013 şi 2014 alte două operaţiuni neprevăzute în concentrarea economică notificată în 2011, respectiv preluarea a 80% din D. S.R.L. şi a C. S.R.L. (societate care nici nu era vizată de concentrarea economică din 2011)”, recurenta arată că deşi instanţa de fond a reţinut în mod corect că C. S.R.L. nu era vizată de concentrarea economică din 2011, aceasta omite să reţină faptul că aceeaşi societate a fost vizată de o notificare ulterioară, din 2014, referitoare la alte active decât cele ce fac obiectul analizei în prezenta speţă. În concret, tranzacţia din 2014, care a vizat C. S.R.L., nu are legătură cu obiectul prezentei cauze şi nu este de natură a conduce la concluzia că s-ar fi impus o nouă notificare privind achiziţia controlului unic asupra D. S.R.L., ulterior notificării din 2011.

B. Chiar şi presupunând că tranzacţia din 2013 ar fi marcat o altă concentrare ce nu ar fi fost acoperită de notificarea concentrării economice din 2011, concentrarea economică din 2013 tot nu ar fi trebuit notificată, deoarece cifra de afaceri a D. S.R.L. în 2012 a fost sub pragul de notificare prevăzut de Legea Concurentei.

Principala diferenţă de abordare între A. BV şi Consiliul Concurenţei în legătură cu această cifră de afaceri (şi singura chestiune care trebuia lămurită pentru a decide dacă cifra de afaceri a D. S.R.L. din 2012 depăşea pragul de notificare) este reprezentată de modul în care a fost tratat contul 709 (reducerile comerciale acordate de D. S.R.L. clienţilor săi).

Consiliul Concurenței a considerat prin decizia atacată că ajustarea cifrei de afaceri a unei agenţii media nu trebuie făcută prin scăderea rulajului contului 709 din contul analitic 609, aşa cum a fost ea realizată de către A. BV.    

Or, în speţă, modul de raportare la contul 709 a fost deja tranşat de Consiliul Concurentei cu ocazia analizei concentrării economice din 2011, acesta validând scăderea sumelor înscrise în contul 709 din cifra de afaceri.

Concluzia la care a ajuns Consiliul Concurenţei în 2011 (anume faptul că nu sunt atinse pragurile) nu se putea baza decât pe însuşirea modului de calcul al cifrei de afaceri propus de A. BV, adică pe scăderea sumelor înscrise în contul 709 (reduceri comerciale acordate clienţilor cumpărători de media) din sumele înscrise în contul 609 (reduceri primite de la furnizorii de media).

Instanța de fond a considerat greșit că acest raționament este unul speculativ. De asemenea, a apreciat greșit că răspunsul anterior nu leagă autoritatea de concurență. Contrar celor reţinute de instanţa de fond, recurenta apreciază că pentru Consiliul Concurenţei nu este obligatorie doar concluzia din adresa emisă în 2011, ci şi raţionamentul din spatele acesteia, întrucât concluzia ar fi neîntemeiată dacă nu ar fi existat o analiză pe care să se bazeze.

Pe de altă parte, motivarea instanţei de fond justifică o abordare discreţionară a autorităţii de concurenţă, ceea ce este contrar exigenţelor specifice statului de drept.

Întrucât notificarea din anul 2011 a vizat inclusiv preluarea de către A. BV a controlului unic asupra D. S.R.L. (ceea ce s-a întâmplat în anul 2013), este evident că A. BV nu a încercat să se prevaleze de raţionamentul însuşit de autoritatea de concurenţă în legătură cu alte raporturi juridice similare, așa cum reține instanța de fond, ci în legătură cu exact raporturile juridice ce au făcut obiectul notificării din 2011.

Cu alte cuvinte, reclamanta nu a solicitat aplicarea prin analogie a raţionamentului pârâtului din 2011 şi în legătură cu alte concentrări economice decât cea notificată. Ceea ce a cerut reclamanta a fost aplicarea cu consecvenţă de către intimatul-pârât a raţionamentului său în legătură cu aceleaşi raporturi juridice (dobândirea de către reclamantă a controlului unic asupra D. S.R.L.) atât în 2011, cât şi în 2013.

Recurenta precizează că, atât cu ocazia notificării din 2011, cât şi cu ocazia implementării achiziţiei D. S.R.L. din 2013, a inclus în cifra de afaceri a agenţiei doar acea parte care i se cuvenea agenţiei din reducerile facturate acesteia de către furnizorii de media.

Atât facturile cu minus primite de agenţie de la furnizori şi înregistrate în contul 609 (reprezentând o diminuare a cheltuielilor agenţiei), cât şi facturile cu minus primite de clienţi de la agenţie şi înregistrate în contul 709 (reprezentând o diminuare a cheltuielilor clienţilor cu agenţia şi, deci corelativ, a veniturilor agenţiei), reprezintă operaţiuni contabile ce reflectă reducerea preţului plătit de clienţii agenţiei pentru spaţiul media achiziţionat de la furnizorii de media.

B. a acționat ca intermediar atât în ceea ce priveşte bugetele de publicitate încasate de la clienţi, cât şi în ceea ce priveşte rabaturile comerciale acordate de furnizorii de media şi transmise de agenţie mai departe către clienţi (în conformitate cu clauzele contractuale agreate între agenţie şi respectivii clienţi).

Pe de o parte, instanţa de fond reţine, în acord cu ambele părţi din dosar, că în legătură cu bugetul de publicitate al clienţilor, agenţia acţiona ca un intermediar între clienţi si furnizorii de media, încasând sume de la clienţi şi plătindu-le către furnizorii de media, iar, pe de altă parte, în mod nejustificat, reține că agenţia (deşi este  intermediar atunci  când  este vorba  de  preţul  spaţiului  media achiziţionat) nu mai este intermediar atunci când este vorba de reducerile acordate în legătură cu acest preţ.

Împrejurarea că rabaturile primite de agenţie de la un furnizor de media sunt acordate în considerarea volumelor totale achiziționate de la acel furnizor nu schimbă cu nimic faptul că acele volume totale sunt achiziționate de agenţie în calitatea sa de intermediar.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, nu există niciun motiv pentru a considera că agenţia acţionează ca intermediar doar atunci când încasează de la clienţii cumpărători de media preţul spaţiului media pentru a-l transmite către furnizorii de media. Această calitate a agenţiei de intermediar în relaţia dintre furnizorii şi cumpărătorii de media se păstrează şi atunci când agenţia primeşte rabaturi de la furnizori pentru a le transmite (parţial) către cumpărători. Raţionamentul instanţei de fond conduce la concluzia nejustificată că agenţia acţionează ca intermediar atunci când este vorba de preţul spaţiului media (preţ datorat de cumpărător furnizorului), dar nu mai acţionează ca intermediar când este vorba de o modificare a preţului respectiv (rabatul acordat de furnizor cumpărătorului).

Condiţia necesară şi suficientă pentru aplicarea art. 152 din Instrucţiuni este ca întreprinderea care doreşte să se prevaleze de acest text să acţioneze ca intermediar. Or, agenţia de media exact asta face, indiferent că este vorba de bugetele de publicitate ale clienţilor cumpărători de media sau de rabaturile acordate clienţilor respectivi. Nu există nicăieri în textul art. 152 din Instrucțiuni cerinţa reținută de instanța de fond ca rabatul acordat unui client să fie direct legat de comisionul plătit de acel client. Departe de a exceda comportamentului cerut pentru aplicarea art. 152, atunci când  agenţia  de  media  acordă  rabaturi  în  conformitate  cu  clauzele contractuale agreate cu clienţii săi, agenţia nu face nimic altceva decât să intermedieze o reducere de preţ acordată de furnizori cumpărătorilor de spaţiu media.

C. Încălcarea principiului teritorialităţii, raportat la sancţiunea aplicată

Prin Decizia Consiliului Concurenţei amenda a fost stabilită prin raportare la venituri realizate de A. BV în afara României, cu încălcarea principiului teritorialităţii.

În acest sens, instanţa de fond a făcut referire la Decizia Curţii Constituţionale nr. 479/2020, observând că „art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 nu făcea nicio distincţie cu privire la teritoriul în care a fost realizată cifra de afaceri, făcând referire la <cifra de afaceri totală>”.

De asemenea, a respins argumentele reclamantei privind speţe anterioare în care atât autoritatea de concurenţă cât şi instanţele au făcut aplicarea principiului teritorialităţii raportat la sancţiunile aplicate, cu motivarea că nu ar exista „vreun impediment legal în reconsiderarea poziţiei autorităţii de concurenţă, atât timp cât ea este în conformitate cu legea”.

Recurenta-reclamantă critică soluţia instanţei, arătând că atât practica Consiliului Concurenţei, cât şi a instanţei supreme, consacră în mod explicit şi categoric obligaţia de a stabili amenzile contravenţionale doar pe baza cifrei de afaceri realizate în România pentru contravenţiile care afectează doar teritoriul României.

Reclamanta a fost sancţionată exclusiv pentru încălcarea art. 13 alin. (1) din Legea Concurenţei (forma republicată). Astfel, spre deosebire de alte situaţii în care investigaţiile vizează atât încălcarea unor prevederi ale Legii Concurenţei, cât şi încălcarea unor prevederi din tratatele europene (art. 101 sau art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, sau echivalentele anterioare ale acestor articole), Decizia atacată se referă la fapte săvârşite exclusiv pe teritoriul României care, chiar dacă ar reprezenta o încălcare a Legii Concurenţei, au produs efecte doar pe teritoriul României.

Principiul teritorialităţii a fost interpretat şi aplicat recent de Consiliul Concurenţei în cazul DO-FI, caz la care trimite chiar raportul de investigaţie şi care, contrar celor reţinute de instanţa de fond, este similar celui ce face obiectul prezentei cauze, prezentând deci relevanţă pentru soluţionarea acesteia.

Or, în cazul DO-FI, Consiliul Concurenţei a reţinut că pentru aplicarea unei sancţiuni, cifra de afaceri care trebuie avută în vedere este cifra realizată pe teritoriul României, iar această poziţie a fost însuşită în mod expres de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin decizia 607/2015.

A. BV a fost sancţionată prin raportare la veniturile sale globale, deşi fapta sa nu a produs efecte nocive pe nicio piaţă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

1. A. a fost sancţionată pentru punerea în aplicare a unei operaţiuni de concentrare economică anterior notificării Consiliului Concurenţei

Tranzacţia din 28 iunie 2013, prin care A. BV a preluat controlul asupra B. este o tranzacţie diferită de cea notificată în 2011. Diferenţa majoră dintre cele două tranzacţii este aceea că tranzacţia notificată in 2011 viza transferul unor active (după două divizări şi o fuziune), ceea ce presupunea atribuirea de cifră de afaceri pentru activele transferate, în timp ce tranzacţia din 2013 a privit achiziţionarea acţiunilor (a pachetului majoritar) al societăţii B.

Recurenta omite intenţionat să arate că, în fapt, tranzacţia notificată Consiliului Concurenţei în anul 2011 prevedea achiziţia unei societăţi formate din fuziunea unor părţi ale activelor B. S.R.L. şi C. S.R.L., şi nu a societăţii B. sau a societăţii ce urma să rezulte ulterior divizării B.

            Chiar recurenta recunoaşte că prin notificarea din 2011 s-a supus analizei Consiliului Concurenţei o concentrare economică ce cuprindea mai multe operaţiuni: divizarea B. S.R.L., divizarea C. S.R.L., fuziunea a două societăţi rezultate în urma acestor divizări şi achiziţionarea de către A. a societăţii rezultate în urma acestei fuziuni. Toate aceste operaţiuni ar fi reprezentat paşii prin care urma să se realizeze o concentrare, care însă nu a mai avut loc în forma stabilită.

În plus, chiar dacă ar fi primit raţionamentul A., acesta contravine prevederilor art. 67 alin. (3) din Legea concurenţei, care statuează că dacă în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacţii de felul celor prevăzute la alin. (2) au loc între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice, ele sunt considerate ca o singură operaţiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacţii.

Or, în speţa de faţă tranzacţiile nu au avut loc între aceleaşi părţi şi, în plus, între tranzacţia realizată în anul 2010 şi cea realizată în anul 2013 au trecut mai mult de 2 ani, nefiind în prezenţa unei singure operaţiuni de concentrare economică, cum în mod eronat încearcă să inducă ideea recurenta.

Obligaţia acesteia de a notifica subzista pentru fiecare dintre cele două operaţiuni, care reprezintă două operaţiuni distincte.

De altfel, recurenta susţine, pe de o parte, că nu era necesară notificarea operaţiunii prin care a preluat societatea B., întrucât aceasta a fost notificată autorităţii de concurenţă încă din anul 2011, iar, pe de altă parte, a notificat din proprie iniţiativă în anul 2014 preluarea celei de-a doua societăţi, C. (care, potrivit raţionamentului recurentei, ar fi făcut obiectul aceleiaşi concentrări notificate în 2011).

B. Prevederile legale incidente nu justifică scăderea rabaturilor comerciale acordate clienţilor din cifra de afaceri a agenţiei de media

Contrar susţinerilor recurentei, adresa Consiliului Concurenţei nr. 10004/14.07.2011 nu reprezintă o validare a metodologiei de calcul al cifrei de afaceri în privinţa agenţiilor de intermediere a cumpărării de spaţii media, după cum în mod corect a reţinut instanţa fondului.

În primul rând, astfel cum s-a arătat anterior, operaţiunea din 2011 nu era identică cu cea din 2013, recurenta având, conform art. 13 din Legea concurenţei, obligaţia notificării pentru fiecare dintre tranzacţii.

Totodată, pct. 152 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifra de afaceri nu instituie o regulă specială de calcul al cifrei de afaceri pentru agenţiile de media, ci nu face decât să reia principiile consacrate în regulile de drept comun ale contabilităţii. Pct. 152 din Instrucţiuni nu poate fi extras şi privit singular, neputând fi analizat şi interpretat decât prin prisma tuturor prevederilor din cap. IV- Cifra de afaceri din Instrucţiuni, respectiv pct. 150-155, precum şi a regulilor de drept comun în materia contabilităţii, la care face trimitere expresă pct. 154 din Instrucţiuni.

Astfel, Instrucţiunile nu instituie o altă definiţie sau altă modalitate de calcul al cifrei de afaceri contabile a unei întreprinderi, în scopul aplicării dispoziţiilor din Legea concurenţei faţă de cea prevăzută în Reglementările contabile, ci prevede o ajustare a cifrei de afaceri contabile, ajustare prevăzută de însăși Legea concurenţei (art. 64, devenit art. 67 după republicarea Legii, în aprilie 2014).

În ceea ce priveşte conceptul de cifră de afaceri, în Reglementările contabile din 2009 singura definiţie şi determinare este cea referitoare la cifra de afaceri netă, ca indicator economico-financiar al unei întreprinderi, care se regăseşte în Contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil.

În concret, definiţia cifrei de afaceri se regăseşte la pct. 33 din Reglementările Contabile din 2009: Cifra de afaceri netă reprezintă sumele rezultate din vânzarea de produse şi furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entităţii, după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată, precum si a altor taxe legate direct de cifra de afaceri.

Astfel cum rezultă din prevederile legale citate, ajustarea cifrei de afaceri a unei agenţii media nu se realizează prin scăderea reducerilor acordate clienţilor (contul 709), rabaturile primite de la furnizori (contul 609) fiind incluse integral în cifra de afaceri.

Contrar afirmaţiilor recurentei, decizia atacată nu contravine principiului forţei juridice obligatorii a contractelor, după cum în mod corect a reţinut prima instanţă.

Recurenta face confuzie între voinţa reală (de a acorda rabaturi) şi modul de materializare a acestei voinţe prin mijloace legale (încheierea unui contract). Este firesc ca în absenţa unui instrument legal (contractul), relaţiile comerciale să nu se poată desfăşura, iar voinţa de a acorda rabaturile să nu se poată materializa.

In fapt, B. a decis în mod deliberat să încheie contracte prin care să acorde rabaturi doar cu 18 dintre cei 84 de clienţi care, astfel cum recunoaşte chiar reclamanta, aveau o putere de negociere superioară.

Astfel, a încheiat în mod selectiv contracte care conţineau clauze referitoare la rabaturi, aplicând criterii discriminatorii în raport cu ceilalţi clienţi, care nu beneficiau de aceleaşi clauze contractuale.

Aceste acţiuni demonstrează existenţa unui proces decizional (de selecţie) la nivelul agenţiei media cu privire la acordarea rabatului comercial primit de B. de la furnizorii de media, doar către anumiţi clienţi.

Or, astfel cum s-a arătat anterior, pct. 152 din Instrucţiuni nu prevede scăderea rabaturilor comerciale din cifra de afaceri a agenţiei de media, ajustarea cifrei de afaceri realizându-se prin includerea integrală a reducerilor primite de la furnizori.

C. Sancţiunea stabilita în sarcina A. a fost individualizată şi aplicată în mod corect prin raportare la cifra de afaceri totală înregistrată de recurentă în anul 2015.

Instanţa fondului a reţinut în mod legal şi temeinic că autoritatea de concurenţă a aplicat corect amenda prin raportare la baza de calcul comunicată de A., conform dispoziţiilor 55 alin. (1) din Legea concurenţei (fostul art. 52), care a făcut, de altfel, obiectul excepţiei de neconstituționalitate formulate de recurentă, prin decizia nr. 479/25.06.2020 Curtea Constituţională, respingând excepţia ridicată.

La nivel unional [a se vedea art. 14 alin. (2) din Regulamentul nr. 139/2004 şi art. 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003], conceptul de cifră de afaceri (totală) presupune, principial, totalitatea veniturilor unei întreprinderi, aspect de notorietate pentru orice actor activ pe o piaţă, care are, contabil, obligaţia elaborării situaţiilor financiare pentru ilustrarea activităţii sale economice.

Având în vederea armonizarea legii naţionale cu normele unionale încă din anul 2003, în Legea nr. 21/1996 conceptul (contabil) de cifră de afaceri, ca bază de calcul pentru aplicarea sancţiunilor în această materie, a fost preluat similar modelului european, neputând avea, în mod firesc, o altă semnificaţie.

Conceptul de cifră de afaceri este definit în reglementările contabile similar abordării la nivel unional, relevante în acest sens fiind, spre exemplu, Reglementările contabile din anul 2014 privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, ce reprezintă Anexa 1 la Ordinul M.F.P. nr. 1802/2014.

Potrivit punctului 8.5. din Reglementările contabile, cifra de afaceri netă semnifică sumele obţinute din vânzarea de produse şi prestarea de servicii după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

Se remarcă faptul că această definiţie este identică celei instituite la nivel unional, aşa cum rezultă din art. 2 pct. 5 din Directiva 2013/34/UE, potrivit căruia cifra de afaceri netă înseamnă sumele obţinute din vânzarea de produse şi prestarea de servicii după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

Astfel, Consiliul Concurenţei s-a raportat în aplicarea amenzii la indicatorul revenue, comunicat de A.

Pe de altă parte, contrar susţinerilor recurentei, dreptul la apărare al unei întreprinderi se exercită faţă de materialul probator care stabileşte încălcarea Legii concurenţei de către aceasta, iar nu prin raportare la situaţia unor alte societăţi. În considerarea necesităţii respectării principiului legalităţii şi al personalităţii răspunderii contravenţionale, o întreprindere nu se poate folosi, sub apanajul unei presupuse nerespectări a principiului egalităţii de tratament, de o eventuală nelegalitate săvârșită în favoarea unei alte societăţi.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, în limitele şi pentru considerentele  următoare:

A. Primul motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă este cel prin care invocă greșita aplicare a prevederilor art. 9 şi urm. din Legea nr. 21/1996 republicată (fost art. 10), considerând că tranzacţia realizată în 2013 se subsumează operaţiunii de concentrare economică notificată Consiliului Concurenţei în 2011.

Prin decizia Consiliului Concurenței nr. 42/2016, atacată în cauză, recurenta-reclamantă a fost sancționată cu amendă, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, pentru încălcarea obligației prevăzute de art. 13 din aceeași lege, de a notifica o operațiune de concentrare economică ce a avut loc în baza unui acord de cumpărare a 80 % din acțiunile D., în 2013.

Reclamanta a susținut la judecata în fond că achiziționarea pachetului majoritar de acțiuni al B. a fost notificată deja Consiliului Concurenței în 2011.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut cu aplicarea corectă a legii că forma prin care se realizează o concentrare economică ţine de însuşi conţinutul concentrării, definind operaţiunea de concentrare, aşa încât nu se poate afirma că notificarea adresată de reclamantă Consiliului Concurenţei în 2011 a vizat inclusiv tranzacţia realizată în 2013, care ar fi parte componentă a operaţiunii de concentrare economică deja notificate.

Operaţiunea din 28 iunie 2013, prin care A. BV a preluat controlul asupra D. nu este parte a concentrării economice notificate în 2011.

În 2011 a fost notificată o operaţiune de concentrare economică consemnată într-un proiect de acord încheiat în 2010, prin care A. urma să obţină 80% din capitalul social al societăţii formate din fuziunea unor părţi ale activelor aparţinând întreprinderilor B. şi C. Operaţiunea urma să cuprindă mai multe etape: în urma diviziunii întreprinderilor B. şi C. trebuia să rezulte „B.” şi „noua B.”, respectiv „C.” şi „noua C.”;  „noua B.” urma să fuzioneze cu „noua C.”, iar în cadrul „societăţii rezultate în urma fuziunii” A. intenţiona să cumpere 80% din capitalul social. Divizarea B. a avut loc, rezultând D. S.R.L., însă nu au mai avut loc fuziunea şi nici preconizata cumpărare de către reclamantă a pachetului majoritar de acţiuni al „societăţii rezultate în urma fuziunii”.

Tranzacţia din 2013 a constat în achiziţionarea pachetului majoritar
de acțiuni al societăţii D. S.R.L., operaţiunea având o structură diferită de cea proiectată în 2010, notificată Consiliului Concurenţei în 2011.

Împrejurarea că atât în 2010, cât şi în 2013 recurenta-reclamantă a urmărit dobândirea controlului unic asupra unor active ale B. nu înseamnă că referinţa este la o singură operațiune de concentrare economică și că tranzacţia din 2013 este parte a concentrării economice deja notificate în 2011.

Recurenta susține că nu era obligată să reia procesul de notificare, având în vedere că a implementat mai puţin decât a notificat.

În realitate, recurenta nu a implementat în 2013 mai puţin decât preconizase în 2010 şi notificase în 2011, ci a implementat un acord nou, încheiat în 2013.

Pornind de la definirea concentrării economice, prin art. 9 din forma republicată a Legii nr. 21/1996, recurenta susține că atâta vreme cât de esenţa unei concentrări economice este modificarea de durată a controlului asupra întreprinderilor, nu ar avea relevanţă că un acord notificat şi pe baza căruia ar urma să aibă loc o astfel de modificare nu mai este pus în aplicare, ci se încheie altul cu scop similar, dar care prevede mijloace diferite, acesta din urmă putând fi implementat fără o nouă notificare.

O astfel de viziune nu poate fi primită, art. 13 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996 stabilind expres că obligaţia de notificare intervine după încheierea acordului şi înaintea punerii lui în aplicare sau în cazurile în care se demonstrează intenția de a încheia un acord, ceea ce înseamnă că acordul în concret încheiat sau preconizat este cel supus analizei Consiliului Concurenţei din perspectiva compatibilităţii acestuia cu un mediu concurenţial normal.

Ca atare, este nefondată şi distincţia pe care recurenta o face între operaţiunea de concentrare, pe care o consideră strict din perspectiva scopului urmărit, şi anume dobândirea controlului de durată asupra pachetului majoritar de acţiuni al unei întreprinderi, şi tranzacţiile prin care o astfel de operaţiune are loc, pe care le consideră nerelevante sau înlocuibile.

Aşa cum a reţinut și instanţa de fond, notificarea concentrării se realizează după încheierea acordului părţilor care este baza viitoarei concentrări (sau, cel puțin, după planificarea unui astfel de acord), iar analiza Consiliului Concurenţei are loc prin raportare la acordul în concret încheiat sau proiectat, iar nu in abstracto.

Mai mult, recurenta-reclamantă susţine, fără temei, că în anul 2011 notificase Consiliului Concurenţei preluarea controlului asupra întreprinderii divizate din B. S.R.L. În realitate, în baza acelui acord urma să dobândească controlul asupra unei societăţi formate prin fuziune din „noua B.” şi „noua C.”, iar nu asupra D., rezultată din divizarea B.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut corect că în 2013 s-a realizat o concentrare economică, în sensul art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, care ar fi trebuit notificată dacă se constată că erau îndeplinite condiţiile de praguri valorice prevăzute de art. 12 din lege.

În raport de această concluzie, Înalta Curte reține că primul motiv de recurs este nefondat.

B. Cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, premisa este că, potrivit art.13 alin. (l) din Legea nr. 21/1996, numai concentrările economice care depăşesc pragurile valorice prevăzute la art. 12 trebuie notificate Consiliului Concurenţei.

Potrivit art. 12 alin. (1) din lege, notificarea se aplică operaţiunii de concentrare economică, atunci când, în anul anterior realizării acesteia (în speţă, în 2012), cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi când cel puţin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.

Chestiunea disputată în fond şi reiterată prin recurs se referă la neîndeplinirea celei de-a doua condiţii de prag, întrucât D. nu a realizat pe teritoriul României în 2012 o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.

Conform poziţiei intimatului Consiliul Concurenţei, condiţia de prag amintită era îndeplinită, calculul cifrei de afaceri a B. neputând avea loc cu scăderea rabaturilor comerciale acordate clienţilor.

Instanţa de fond a validat raţionamentul intimatului-pârât, reţinând, pe baza pct. 150-152 din Ordinul nr. 386/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, că B. a beneficiat de anumite rabaturi acordate de furnizorii de media pentru atingerea unor ţinte de volum, care fac parte din cifra sa de afaceri. Chiar dacă a acordat, la rândul său, anumite rabaturi comerciale unor clienţi, în legătură cu acest aspect, B. nu s-a comportat ca un intermediar între clienţi şi furnizorii de media, legătura dintre activitatea de intermediere prestată pentru un anumit client şi rabatul acordat acelui client fiind una îndepărtată, nelegată direct de volumul de intermedieri realizate pentru acel client, ci de volumele totale de achiziţie de spaţiu media, realizate pentru mai mulţi clienţi, de la acelaşi furnizor de media.

Instanţa de fond a apreciat că decizia B. de a aloca unora dintre clienţii săi o parte din rabaturile de care a beneficiat de la furnizorii de media este o decizie care nu poate fi legată direct de comisionul de intermediere, excedând astfel comportamentului cerut pentru aplicarea prevederilor de excepţie ale art. 152 din Instrucţiuni.

Cu alte cuvinte, judecătorul fondului a statuat că rabaturile alocate clienţilor de către B. din rabaturile ce i-au fost acordate de către furnizorii de media ies din sfera limitată de aplicare a normei de excepţie de la pct. 152 al Instrucţiunilor, care permite a se socoti venit al agenţiei de media numai suma reţinută cu titlu de comision, iar nu întreaga sumă facturată clienţilor. În privinţa acestor rabaturi, instanţa a apreciat că se reintră în sfera de aplicare a regulilor generale de calcul al cifrei de afaceri prevăzute de pct. 150-151 din Instrucţiuni.

Înalta Curte nu împărtăşeşte viziunea primei instanţe asupra calculului cifrei de afaceri a B., considerând că poziţia B. de intermediar în relaţia dintre clienţi şi furnizorii de media se păstrează şi în privinţa rabaturilor acordate de furnizorii de media agenţiei de media şi distribuite de către aceasta clienţilor, şi chiar dacă acestea sunt acordate în considerarea unor performanţe ale agenţiei (atingerea anumitor ţinte anuale de volum).

B. a acționat pe piața serviciilor de comunicare prin media, intermediind cumpărarea de timp și spațiu în diversele tipuri de media pentru clienții săi ce urmăreau să desfășoare campanii publicitare.        

Similar preţului serviciilor furnizorilor de media, care este facturat de agenția de media în întregime clienților, însă reprezintă venit al acesteia numai în măsura comisioanelor de intermediere percepute, și reducerile de preț obținute reprezintă venit al agenției numai în măsura în care sunt reținute, alături de comision, nu și în măsura în care sunt transferate/distribuite clienților.

Din acest punct de vedere, nu are relevanţă că astfel de transferuri de reduceri comerciale au fost prevăzute numai în contractele cu unii dintre clienţii B. şi nici că rabaturile au fost acordate de furnizorii de media în considerarea atingerii de către agenţie (iar nu de către clienţi) a unor ţinte de volum.

Împrejurarea că rabaturile primite de agenţie de la un furnizor de media sunt acordate în considerarea volumelor totale achiziționate de la acel furnizor nu schimbă cu nimic faptul că acele volume totale de servicii sunt achiziționate de agenţie în calitatea sa de intermediar.

Cifra de afaceri a B., conform prevederilor coroborate ale art. 67 din Legea concurenţei nr. 21/1996, Reglementărilor contabile din 2009 şi a pct. 151 şi 152 din Instrucţiuni, este compusă din sumele rezultate din vânzarea serviciilor de intermediere. Deci, rabaturile distribuite de agenţie clienţilor trebuie scăzute din cifra sa de afaceri, atât potrivit pct. 33 din Reglementările contabile din 2009, citate de Consiliul Concurenţei, cât şi în conformitate cu art. 152 din Instrucțiuni.

Potrivit art. 67 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar.

Potrivit pct. 33 din Reglementările contabile, cifra de afaceri netă reprezintă sumele rezultate din furnizarea de servicii care se înscriu în activitatea curentă a entităţii, după deducerea reducerilor comerciale şi a taxei pe valoarea adăugată.

Potrivit art. 151 şi 152 din Instrucţiuni, în cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferă în general de cea utilizată în cazul produselor, iar Consiliul Concurenţei ţine seama de cifra totală a vânzărilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii este mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat şi de dispoziţiile economice şi juridice fundamentale din sectorul în cauză. Atunci când o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exerciţiu financiar.  În sectoare de activitate precum turismul sau publicitatea, în care serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori, chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează.

În aplicarea coroborată a tuturor acestor dispoziţii, Înalta Curte reţine că rabaturile acordate de furnizorii de media, în măsura în care nu au fost reţinute de agenţia de media, ci au fost transferate clienţilor, nu reprezintă venit al agenţiei de media din vânzarea serviciilor de intermediere.

Aşa cum arată recurenta-reclamantă, nu există argumente pentru a considera că agenţia acţionează ca intermediar doar atunci când încasează de la clienţii cumpărători de media preţul spaţiului media pentru a îl transmite către furnizorii de media. Această calitate a agenţiei de intermediar în relaţia dintre furnizorii şi cumpărătorii de media se păstrează şi atunci când agenţia primeşte rabaturi de la furnizori şi le  distribuie parţial către cumpărători.

Altminteri, s-ar ajunge la concluzia nejustificată că agenţia acţionează ca intermediar cu referire la preţul spaţiului media (preţ datorat de cumpărător furnizorului), dar nu mai acţionează ca intermediar cu referire la o modificare a preţului respectiv, care are loc pe baze contractuale.

Instanţa de fond a socotit greşit că agenţiei de media, în virtutea calităţii sale de intermediar (ce nu este contestată), îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 152 din Instrucţiuni numai în privinţa comisionului, nu şi a rabaturilor.

Înalta Curte constată că separarea celor două surse de venit provenite din aceleaşi operaţiuni de intermediere, în scopul calculului cifrei de afaceri, este artificială. Rabaturile nu sunt raporturi economice sau juridice distincte de raporturile referitoare la prestarea serviciilor de media, în care B. a avut calitatea de intermediară. În consecință, împrejurarea că B. a  alocat pe baze contractuale unora dintre clienţi o parte din aceste rabaturi are, în esenţă, semnificaţia transferului către clienţi  a unor reduceri de preţ acordate de furnizorii de media pentru serviciile achiziționate de aceşti clienţi, prin intermediul agenţiei de media.

B. a acţionat ca intermediar atât în ceea ce priveşte bugetele de publicitate încasate de la clienţi, cât şi în ceea ce priveşte rabaturile comerciale acordate de furnizorii de media şi transmise de agenţie mai departe către clienţi (în conformitate cu clauzele contractuale agreate între agenţie şi respectivii clienţi).

De asemenea, intimatul consideră relevant că recurenta a încheiat în mod selectiv contracte care conţineau clauze referitoare la distribuirea de rabaturi numai cu unii dintre clienţi, aplicând criterii pe care le apreciază discriminatorii în raport cu alţi clienţi, care nu au beneficiat de astfel de clauze contractuale.

Însă, o transmitere neuniformă a rabaturilor, respectiv existenţa unui proces decizional (de selecţie) la nivelul agenţiei media cu privire la acordarea unei părţi din rabatul comercial primit de la furnizorii de media doar unora dintre clienţi, nu determină o reconsiderare a naturii lor juridice. Împrejurarea că numai unii dintre clienţi au beneficiat de transferul unor rabaturi nu are relevanţa scontată de intimat, neschimbând soluţia juridică de scădere a reducerilor de preț distribuite/transferate clienţilor.

Deci, calculul cifrei de afaceri a B. s-a realizat eronat fără scăderea reducerilor acordate clienţilor (contul 709) din rabaturile primite de la furnizori (contul 609), acestea fiind greşit integral incluse în cifra de afaceri. Or, prin scăderea antereferită, cifra de afaceri a B. se situa sub pragul prevăzut de art. 12 din Legea concurenţei.

Celelalte argumente invocate de recurentă în susținerea celui de-al doilea motiv de recurs nu pot fi primite. Modul în care Consiliul Concurenței s-a raportat la contul 709 cu ocazia analizei concentrării economice notificate în 2011 este nerelevant în analiza de legalitate a deciziei contestate. Așa cum  s-a reținut mai sus în cuprinsul prezentelor considerente, acordul din 2013, care nu a fost notificat, este diferit de cel din 2010, notificat în 2011.

Recurenta arată că poziția exprimată de Consiliul Concurenței prin adresa nr. 10004/14.07.2011 nu poate fi decât rezultatul unui proces deliberativ. Astfel, concluzia la care a ajuns Consiliul Concurenţei în 2011 (în sensul că nu sunt atinse pragurile) nu se putea baza decât pe însuşirea modului de calcul al cifrei de afaceri propus de A. BV, adică pe scăderea sumelor înscrise în contul 709 (reduceri comerciale acordate clienţilor cumpărători de media) din sumele înscrise în contul 609 (reduceri primite de la furnizorii de media).

Înalta Curte reține că această chestiune litigioasă se dezleagă prin aplicarea legii, care este atributul instanței de judecată, iar nu pe baza raționamentului autorității de concurență dintr-un caz anterior similar. Un astfel de raţionament nu poate constitui un motiv de nelegalitate a deciziei.

În raport, însă, de considerentele care sprijină concluzia asupra calculului eronat al cifrei de afaceri a D. S.R.L., Înalta Curte constată greșita aplicare de  către instanța de fond a dispozițiilor art. 12 alin. (1) și 13 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, motiv pentru care, în temeiul art. 496, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi, rejudecând, a admis cererea de chemare în judecată, anulând Decizia nr. 42 din 24.06.2016, emisă de pârâtul Consiliul Concurenţei.

Motivele şi apărările invocate în al treilea rând [lit. c)] nu vor mai fi analizate, acestea privind cuantumul amenzii, raportat la cifra de afaceri totală a reclamantei din anul anterior aplicării sancțiunii, adică un aspect al judecății la care nu se mai ajunge, dată fiind soluția de anulare a deciziei Consiliului Concurenței.