Şedinţa publică din data de 23 februarie 2022
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii
Prin cererea înregistrată la data de 24.08.2019 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a -IX - a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Comuna Sieu în contradictoriu cu pârâtul Agenţia Pentru Finantarea Investitiilor Rurale a solicitat anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/22.12.2015 şi a Deciziei nr. 10217/19.04.2019, de soluţionare a contestaţiei înregistrată sub nr. x/05.02.2019, cu consecinţa anulării în tot a obligaţiilor stabilite în sarcina subscrisei, pentru suma 3.943.571,16 RON, la care se adauga TVA in cuantum de 939.793,77 RON, şi consecutiv obligarea pârâtei la restituirea acestor sume, achitate la data de 19.12.2018 şi în temeiul art. 453 C. proc. civ., obligarea paratelor la plata cheltuielilor de judecata angajate in legătură cu soluţionarea prezentului litigiu.
1.2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr. 1025 din 23 decembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea privind pe reclamanta Comuna Sieu, în contradictoriu cu pârâtul Agentia pentru Finantarea Investitiilor Rurale, ca neîntemeiată.
1.3. Cererea de recurs exercitată în cauză
Impotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamata Comuna Sieu, in condiţiile art. 483 C. proc. civ.
Recursul declarat de reclamantă a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., solicitându-se admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii civile atacate şi rejudecând cauza, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.
Criticile aduse de recurenta-reclamantă sentinţei atacate vizează, în esenţă, următoarele aspecte:
1
Susţine recurenta că hotărârea instanţei de fond este, pe de o parte, nelegală întrucât este rezultatul unei aplicări greşite a normelor de drept material, iar pe de alta parte, în ceea ce priveşte unele dintre argumentele prezentate prin cererea de chemare in judecată, nu sunt analizate în concret, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în cauză în opinia .
Astfel, reluând aspectele înfăţişate în fata instanţei de fond, cu privire la necompetenţa structurii de control, a arătat că instanţa de fond în mod greşit nu s-a raportat la dispoziţiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta limitându-se la a menţiona ca nu s-ar putea constata existenta premiselor pentru angajarea răspunderii pârâtului (cu toate ca acestea nu pot fi analizate în cadrul prezentului litigiu, ci ar face obiectul unui litigiu distinct) şi ca avizarea dosarului de achiziţie, în eventualitatea în care procesul-verbal de constatare a neregulilor ar rămâne în circuitul civil prin epuizarea cailor de atac, nu ar putea fi cenzurata în niciun fel.
Ambele aspecte anterior menţionate sunt declarate de către instanţa de fond, fără a se retine o fundamentare juridică a acestor concluzii, astfel că analiza este extrem de superficială, fiind astfel incident art. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.
În continuare arată recurenta că intimata AFIR era obligată să solicite structurii de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice sa realizeze activitatea de constatare a neregulilor si stabilire a creanţelor bugetare, în conformitate cu dispoziţiile art. 20 alin. (3) coroborat cu alin. (2) lit. d) pct. I din O.U.G. nr. 66/2011. Dispoziţiile legale specificate în cadrul O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la competenta de a desfăşura aceasta activitate sunt imperative, nerespectarea lor atrăgând nulitatea actului administrativ.
Referitor la nerespectarea termenului impus de O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea procesului-verbal
Recurenta a susţinut că, ţinând cont de faptul că Raportul ECA (care nu ne-a fost comunicat) a fost finalizat în data de 10.09.2015, însă solicitările formulate de APDRP în sensul depunerii unor înscrisuri suplimentare privind contractul de lucrări nr. x/18.10.2010 datează din 19 iunie a anului 2015, se poate prezuma ca sesizarea/proiectul raportului de audit ECA a fost comunicat anterior acestei date, cu aproximaţie la începutul lunii iunie (ulterior vizitei de audit desfăşurata in perioada 18-19 mai 2015).
Prin hotărârea recurată, instanţa de fond retine ca termenul de 10 zile, care într-adevăr nu a fost respectat în speţa, are natura unui termen de recomandare, neavând natura unui termen de decădere pentru a putea atrage nulitatea procedurii de verificare.
În opinia recurentei, acest argument al instanţei de fond nu poate fi primit, constituind o aplicare greşita a normelor legale, întrucât termenul specificat de O.U.G. nr. 66/2011 este imperativ, prevederile O.U.G. nr. 66/2011 completându-se cu cele ale art. 180 alin. (1) C. proc. civ., nerespectarea lui atrăgând nulitatea acestui proces-verbal.
Referitor la emiterea procesului-verbal cu încălcarea dispoziţiilor art. 21 alin. (21) coroborat cu art. 21 alin. (14) şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011
S-a susţinut de către recurentă că instanţa fondului a reţinut în mod greşit faptul că nu este necesar ca în procesul-verbal de constatare a neregulilor să se regăsească poziţia structurii de control raportat la punctul de vedere al debitorului, această constatare nu are nicio susţinere şi, mai mult, este contrazisă de expres de aceste dispoziţii legale.
Or, o alta cerinţă impusă de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 este aceea ca Procesul-Verbal să includă poziţia structurii de control fata de punctul de vedere exprimat de debitor.
Neanalizarea punctului de vedere echivalează cu nerespectarea dreptului recurentei de a fi ascultata, sancţiunea aplicabila in speţa fiind nulitatea actului contestat, aspect care trebuia constatat si de către instanţa de fond.
Nerespectarea forţei juridice a actelor administrative emise
Raţionamentul instanţei de fond încalcă principiul caracterului obligatoriu al actului administrativ, prevăzut la art. 1 alin. (6) din Legea 554/2004, având in vedere că în opinia recurentei în analiza eligibilităţii cheltuielilor, structura de control avea obligaţia de a se raporta la actele administrative emise şi necontesate, respectiv la Contractul de finanţare precum şi la toate actele de avizare a documentaţiei de achiziţii, deci inclusiv la Raportul de avizare a achiziţiei de lucrării şi actelor administrative prin care a fost confirmat caracterul eligibil al cheltuielilor efectuate de recurentă.
Arată recurenta că prin hotărârea recurata, instanţa realizează, în mod neîntemeiat, o delimitare în ceea ce priveşte verificările necesare pentru avizarea procedurii de achiziţie, arătând că pârâta verifică doar efectuarea "paşilor şi depunerea documentelor impuse prin instrucţiunile de achiziţii", în timp ce ulterior exista posibilitatea de a verifica corectitudinea desfăşurării procedurilor de achiziţie şi sarcina de o verifica autenticitatea documentaţiei.
Or, în condiţiile în care ceea ce se reproşează prin decizia de soluţionare a contestaţiei este ca "informaţiile puse la dispoziţie de ofertantul câştigător la data depunerii ofertei nu sunt suficiente pentru a demonstra îndeplinirea criteriului de calificare referitor la experienţa similară", trebuie să constatăm că aceasta pretinsă neconformitate ţinea de fapt tocmai de un aspect pe care chiar pârâta a evidenţiat că trebuie să îl verifice.
În concluzie, hotărârea instanţei de fond ignoră principiul caracterului obligatoriu al actului administrativ şi normele expres prevazutre la art. 1 al 6 din Legea 554/2004, motiv pentru care se impune casarea hotărârii recurate.
Activitatea de verificare a eligibilităţii trebuia să aibă ca reper decizia de aprobare a proiectului şi faptul că cheltuielile au fost validate şi aprobate spre rambursare pe parcursul implementării proiectului
Recurenta arată că în speţa, toate cheltuielile efectuate îndeplineau cumulativ condiţiile de eligibilitate stipulate în H.G. nr. 224/2008 şi ghidul solicitantului . De altfel, structura de control nu a indicat niciun pretins criteriu care sa fi fost încălcat şi nici instanţa de fond nu a indicat care condiţie din ghidul solicitantului sau din H.G. nr. 224/2008 nu era respectata în speţă.
Inexistenţa unei nereguli şi în subsidiar caracterul neimputabil al acesteia precum şi inexistenţa unui prejudiciu
S-a susţinut că cele reţinute de către instanţa de fond, neregula comisa de către recurentă consta in faptul ca nu am solicitat documente si informaţii suplimentare ofertantului A., cu toate ca aveam aceasta posibilitate in temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, fiind astfel cauzata o incalcare a normelor legale, care generează un prejudicii prezumat.
Conchide recurenta in sensul că raţionamentul instanţei de fond, ignoră aproape in totalitate argumentele prezentate de recurentă în cuprinsul acţiunii, având în vedere că proiectul pentru care s-a acordat finanţarea acesta a fost în totalitate executat de către ofertantul A. S.R.L., în mod complet, conform si cu respectarea termenelor contractuale, neexistând nicio neexecutare a obligaţiilor asumate contractual de către acesta, scopul finanţării fiind astfel atins.
Nu în ultimul rând, recurenta a susţinut că, prin toate actele administrative la la care a făcut referire s-a confirmat faptul ca întreaga procedura de atribuire a contractului s-a derulat în mod legal, iar decizia de desemnare drept câştigător al procedurii a societăţii A. S.R.L. a fost de asemenea temeinica si legala.
Toate acestea confirma deci faptul ca la data de referinţa in speţa (cea a depunerii ofertelor) A. S.R.L. îndeplinea toate cerinţele de calificare impuse prin Fisa de date.
Recurenta a apreciat că este indubitabil faptul ca societatea A. S.R.L. a dovedit îndeplinirea cerinţelor de calificare la data limita pentru depunerea ofertelor, raportat la prevederile Fisei de date.
Încălcarea principiului încrederii legitime
Arată recurenta că principiul încrederii legitime este pe deplin aplicabil susţinând că de la momentul emiterii Raportului de avizare a achiziţiei nr. 641/2014, recurenta avea convingerea faptului ca îndeplineam in mod complet toate condiţiile impuse de lege in vederea primirii finanţării, astfel operand pe deplin principiul încrederii legitime. Or, având in vedere ca procesul-verbal de constatare a neregulilor a fost încheiat abia în luna decembrie a anului 2015 (cu mult ulterior întocmirii fiselor de naveta si chiar ulterior finalizării executării contractului de execuţie lucrări încheiat cu A. SRL), apreciează ca acest principiu a fost in mod grav încălcat in speţa de fata.
Sancţionarea recurentei încalcă prevederile H.G. nr. 519/2014
Ceea ce se impută recurentei prin procesul-verbal atacat este o nerespectare a prevederilor privind procedurile de achiziţii, constând într-o presupusă calificarea eronata a unui ofertant, care in realitate nu ar fi îndeplinit una din cerinţele de calificare. Or, in cazul recurentei este fara putinţa de tăgada ca pretinsa neregula inputata nu a avut nici un impact financiar asupra proiectului finanţat din fonduri nerambursabile în condiţiile in care indicativele/obiectivele proiectului subscrisei au fost atinse in proporţie de 100% (scopul finanţării fiind in moc evident îndeplinit).
Sancţionarea recurentei încalcă principiul proporţionalităţii
În acest sens s-a arătat că în cea ce priveste obiectul prezentului recurenta are un reper cert, legal, dat de normele H.G. nr. 519/2014. Astfel, este dincolo de orice dubiu ca si daca s-ar aprecia ati aprecia ca actul normativ respectiv nu ar avea efect direct in speţa (întrucât proiectul a fost finalizat la data identificării presupusei nereguli), el rămâne extrem de relevant intrucat reflecta indubitabil încălcarea principiului proporţionalităţii sancţiunii, instituit imperativ de O.U.G. nr. 66/2011.
Este cert ca instanţa de fond nu a analizat în mod efectiv aceste chestiuni si nu a făcut o corecta si legala a principiului "proporţionalităţii", ceea ce atrage vădita nelegalitate a hotărârii pronunţate.
1.4. Apărările formulate
Intimatele-pârâte Direcţia Generală Regionala a Finantelor Publice Cluj Napoca prin Administratia Judeteana a Finantelor Publice Bihor şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj Napoca - Comisia de analiză a Soluţionării Contestaţiilor nu au formulat întâmpinare în cauză.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând recursul formulat, prin prisma motivelor invocate şi a temeiurilor de drept încadrate, relativ la motivul de nelegalitate înscris în art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că instanţa de fond a efectuat o corectă interpretare şi aplicare a legii referitor la modul de soluţionare a cererii reclamantei încât, criticile evocate se vădesc a fi nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:
Înalta Curte observă că prin motivele de recurs nu sunt aduse critici efective hotărârii primei instanţe, fiind reiterate consideraţiunile reclamantei vizând nelegalitatea sentinţie atacate, în manieră evident similară cu aspectele înfăţişate deja prin apărările formulate la fond.
De asemenea, se reţine că cele reclamate de către recurentă sunt elemente care ţin de temeinicia respingerii acţiunii de către instanţa de fond, interpretarea probelor, a chestiunilor de fapt, ţinând de aprecierea suverană a instanţelor de fond.
Soluţia pronunţată de instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu elementele de fapt ale speţei, prin prisma cărora judecătorul a ajuns la concluzia că abaterea a fost de natură a viza în mod esenţial întreaga procedură de achiziţie permiţând declararea ca admisibilă şi ulterior câştigătoare a unei oferte cu privire la care dovezile depuse pentru atestarea îndeplinirii condiţiilor de calificare erau insuficiente şi ulterior s-a stabilit că acestea nici nu aveau un conţinut real. Aspectul realizării lucrării de către ofertantul selectat, urmată de recepţia acesteia, nu constituie un element de natură a acoperi viciul procedurii sau de a determina inexistenţa abaterii.
În ceea ce priveşte motivul de casare prevzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. - hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei - Înalta Curte reţine următoarele:
Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: "...motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".
Astfel, în raport de dispoziţiile precitate, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.
Or, în aceste condiţii, este de observat că, hotărârea instanţei de fond cuprinde motivele pe care se sprijină, starea de fapt şi textele de lege incidente în cauză, reprezentând, aşadar, o motivare în fapt şi în drept a sentinţei, instanţa de recurs putând exercita, cu privire la aceste argumente, controlul judiciar. De altfel, considerentele hotărârii judecătoreşti trebuie să răspundă comandamentelor logicii, să fie clare, concise, ferme, lipsite de contradicţii, bazate pe probe incontestabile, coroborate între ele şi menite a impune o concluzie, elemente de natură a fundamenta puterea de convingere şi a exclude arbitrariul (I. Leş, Noul C. proc. civ., vol. I 2011, p. 548).
Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele.
Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi hotărârilor în diferite state.
Mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt şi a argumentelor cuprinse în acţiunea introductivă.
Prin urmare, chiar dacă în motivarea sentinţei nu se regăsesc literal toate susţinerile prin care partea tindea să convingă instanţa în sensul nelegalităţii actelor administrative deduse judecăţii, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs analizat.
Subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă tinde a convinge instanţa de control judiciar că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a cadrului de reglementare incident în cauză.
Relativ la cel de-al doilea motiv de casare avut în vedere de către recurentă, art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:
Reluând succint situaţia de fapt, este de necontestat că reclamanta a încheiat cu Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit contractul de finanţare nr. x/15.05.2012 pentru suma de 4.373.000 RON, pentru punerea in aplicare a proiectului Modernizarea infrastructurii rutiere agricole în Comuna Sieu judeţul Bistrita Năsăud.
În vederea implementării acestui proiect, reclamanta Comuna Sieu a încheiat cu societatea A. S.R.L. contractul de lucrări nr. x/07.10.2013.
Lucrările contractate au fost finalizate la data de 04.05.2015 fiind încheiat în acest sens procesul-verbal de terminare a lucrărilor nr. x din 04.05.2015.
Urmare a sesizării Curţii Europene de Audit şi în baza notei privind suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă pentru desfăşurarea unui control IRD 40167/29.10.2015 au fost verificate aspectele semnalate constatându-se că ofertantul declarat câştigător, nu şi-a mai menţinut cele declarate în oferta iniţială referitor la experienţa similară, acest fapt conducând la neîndeplinirea cerinţei de calificare, situaţie în care oferta depusă de S.C. A. S.R.L. devine inadmisibilă. Drept urmare raportul de avizare a achiziţiei de lucrări nr. x/21.03.2014 se anulează iar suma decontată în valoare de 3.943.571,16 RON la care se adaugă TVA în cuantum de 939.793,77 RON devine o cheltuială neeligibilă.
Astfel, s-a stabilit că s-au decontat cheltuieli neeligibile în valoare de 3.943.571,16 RON reprezentând contravaloarea tuturor cheltuielilor decontate prin contractul de finanţare a care se adaugă TVA în sumă de 939.793,77 RON.
Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestaţie care a fost respinsă prin decizia înregistrată sub nr. x/19.04.2019
De asemenea, este de menţionat că, în cadrul procedurii de achiziţie, pentru dovedirea îndeplinirii condiţiei experienţei similare respectiv un contract similar încheiat în ultimii 5 ani cu o valoare mai mare de 3.450 000 RON S.C. A. S.R.L. a depus contractul încheiat cu S.C. B. S.A..
În ceea ce priveşte pretinsa aplicare greşită a legii de către instanţa de fond - art. art. 20 alin. (3) lit. b).din O.U.G. nr. 66/2011 - Înalta Curte reţine următoarele:
În primul rând este de remarcat că autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu a avut calitatea de beneficiar - ipoteza prevăzută de art. 20 alin. (1) lit. a) din ordonanţă - şi nici nu au fost indicate circumstanţele în care ar fi putut deveni debitor - ipoteza prevăzută de art. 20 alin. (1) lit. b) din ordonanţă; astfel că nu este vorba despre nicio fractură logică a raţionamentului primei instanţe, care a făcut aceste scurte aprecieri asupra celor două situaţii imaginate de către legiuitor.
În raport de prevederile art. 20 alin. (1) din ordonanţă - "În cazul în care structura de control este organizată în interiorul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, atunci aceasta este incompatibilă în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare" (subl. ns.) - este de remarcat că textul de lege precitat are în vedere strict situaţia în care structura de control face parte din autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene; şi nicidecum situaţia din prezenta cauză, când se reclamă nulitatea procesului-verbal pentru că autoritatea ar fi evaluat eronat proiectul, pe de o parte, şi, ar fi constatat şi existenţa neregulii, pe de altă parte.
Aşadar, cu privire la interpretarea acestui text de lege - art. 20 alin. (1) din ordonanţă, în speţă, nu este de vorba incompatibilitatea pârâtei, prin prisma acţiunii/inacţiunii structurii sale de control asupra reclamantei ci, despre apartenenţa structurii de control la autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.
Practic, aşa cum corect a punctat instanţa fondului, vizarea dosarului de achiziţie de către structura competentă din cadrul pârâtului nu constituie un element suficient pentru a se considera că autoritatea este în situaţia de a fi stabilită ca debitor în sensul dispoziţiilor legale menţionate astfel încât aceasta să devină incompatibilă pentru realizarea controlului ulterior finalizării procedurii.
Criticile privind nerespectarea termenului impus de O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea procesului-verbal, nu pot fi primite.
Potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26). În condiţiile prevăzute la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 zile.
Acest termen are natura unui termen de recomandare atât timp cât, din ansamblul reglementărilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă voinţa legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere, iar lipsa respectării acestuia nu este însoţită de aplicarea unei sancţiuni concrete, astfel încât în lipsa unei prevederi legale exprese, o asemenea calificare nu poate fi prezumată, cu atât mai mult cu cât sancţiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.
Argumentul potrivit căruia dispoziţiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu cele ale art. 185 din C. proc. civ. nu poate fi primit, în condiţiile în care emiterea procesului-verbal/notei de constatare a neregulilor nu reprezintă un drept, ci o obligaţie pentru autoritatea competentă, a cărei neîndeplinire în termenul legal nu poate atrage consecinţe favorabile chiar pentru cei ce urmau a fi sancţionaţi prin actul ce trebuia emis. O interpretare în sens contrar ar veni împotriva raţiunii ce a stat la baza adoptării textului de lege, care a fost aceea de disciplinare a activităţii de control şi nicidecum exonerarea de răspundere a beneficiarilor de fonduri nerambursabile.
În considerarea principiului proporţionalităţii, existenţa unui raport emis de o autoritate cu atribuţii de verificare în domeniul în care s-a reţinut neregula, în cuprinsul căruia s-a menţionat că procedura a fost desfăşurată cu respectarea cadrului legal, deşi nu disculpă beneficiarul, este de natură a atenua răspunderea acestuia cu consecinţa diminuării corecţiei financiare aplicate.
Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă dezlegare a acestei probleme de drept, considerând că termenul prev. de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu este prevăzut sub sancţiunea decăderii, fiind un termen de recomandare.
Ca urmare, argumentul recurentei, în sensul că art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu dreptul comun, respectiv cu prev. art. 185 din C. proc. civ. din materia termenelor de decădere, este nerelevant, cât timp din ansamblul reglementărilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă voinţa legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere. Aşa cum s-a reţinut deja, acolo unde legiuitorul a dorit calificarea termenului ca fiind de decădere, a realizat acest lucru; per a contrario, acolo unde a omis să o facă, nu se poate prezuma o asemenea calificare, mai ales că sancţiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.
Referitor la emiterea procesului-verbal cu încălcarea dispoziţiilor art. 21 alin. (21) coroborat cu art. 21 alin. (14) şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011
În materia analizată, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, prevede că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)."
Cele două alineate prevăd că, pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare, iar procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15).
Este adevărat că în cuprinsul procesului-verbal - capitolul 5- nu se regăsesc argumentele pentru care nu a fost acceptat punctul de vedere exprimat de recurentă.
Însă, în condiţiile în care O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte o procedură administrativă de contestare precum şi dreptul la acţiune în condiţiile Legii 554/2004, nu este de natură să determine concluzia că a avut loc o încălcare a dreptului la apărare care să atragă sancţiunea nulităţii actului, astfel că Înalta Curte constată că această critică nu poate fi primită.
Referitor la critica privind ignoarea de către instanţa de fond a principiului caracterului obligatoriu al actului administrativ normele expres prevăzute la art. 1 al 6 din Legea 554/2004, aceasta este nefondată.
Recurenta a susţinut că, în raport de existenţa contractului de finanţare, a raportului de avizare a achiziţiei de lucrări nr. x/21.03.2014 şi a celorlalte acte administrative prin care a fost confirmat caracterul eligibil al cheltuielilor nu mai putea fi emis procesul-verbal.
Această susţinere nu poate fi primită în condiţiile în care din dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 reiese că activitatea de verificare, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, se realizează atât anterior acordării sumelor nerambursabile cât şi ulterior acestui moment.
De altfel, în cadrul mecanismului controlului ulterior posibilitatea de verificare aparţine şi altor autorităţi, cum este cazul în prezentul litigiu a Curţii Europene a Auditorilor, care a efectuat o misiune de audit şi a identificat încălcarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice.
Mergând mai departe, în cea ce priveşte susţinerea potrivit căreia activitatea de verificare a eligibilităţii trebuia să aibă ca reper decizia de aprobare a proiectului şi faptul că, cheltuielile au fost validate şi aprobate spre rambursare pe parcursul implementării proiectului precum şi inexistenţa unei nereguli, nu poate fi reţinută.
Aşa cum reiese din actele şi lucrările dosarului, cadrul proiectului derulat, în vederea atribuirii contractului de lucrări beneficiarul Comuna Şieu, judeţul Bistriţa Năsâud, a lansat o procedură de achiziţii publice la data de 13 iunie 2013, valoarea estimată a contractului fiind de 4.210.741,00 RON (941.684,00 euro la cursul de schimb de 4,4715 RON/l euro de la data anunţului de participare). Au fost depuse zece oferte înainte de termenul limită stabilit de 28 iunie 2013. Raportul privind procedura de achiziţii a fost finalizat la 30 august 2013, iar contractul cu ofertantul câştigător, S.C. A. S.R.L., a fost semnat la 7 octombrie 2013.
La atribuirea contractului de lucrări pentru investiţia în cauză era necesară, printre altele, îndeplinirea de către ofertant a condiţiilor minime de calificare, condiţii ce impuneau existenţa unei experienţe în derularea unui proiect similar.
În cadrul verificărilor întreprinse de Curtea Europeană de Conturi (ECA) în cadrul Misiunii de audit derulate în perioada 18-29 mai 2015, referitor la proiectul derulat de Comuna Şieu, jud. Bistriţa-Năsăud au fost solicitate clarificări prin informaţii suplimentare cu privire la contractul de lucrări nr. x/18.10.2010 încheiat cu S.C. B. S.A., prin care ofertantul câştigător S.C. A. S.R.L. a făcut dovada experienţei similare, respectiv un contract similar încheiat în ultimii 5 ani cu o valoare mai mare de 3.450.000 RON. Informaţiile solicitate au fost: situaţia lucrărilor, în care să figureze detaliile lucrărilor efectuate în baza contractului, facturi, documente de plată, extrase de cont bancar. Până la data de 4 septembrie 2015, nu a fost primit niciunul dintre documentele solicitate.
Auditorii Curţii Europene de Conturi (ECA) au luat act, în schimb, de adresa nr. x/08.06.2015, înregistrată la Primăria Comunei Şieu cu nr. 3048/08.06.2015, redactată de societatea S.C. A. S.R.L., în care se menţionează că ofertantul câştigător nu şi-a mai menţinut cele declarate în oferta iniţială, referitor la experienţa similară, menţionând:
"ca acest contract nu a fost trimis pentru a demonstra experienţa similară, ci cu titlu de informaţie complementară". Această informare a fost dată la mai mult de un an de la evaluarea ofertelor şi avizarea dosarului achiziţiei.
Este mai mult decât evident că ofertantul câştigător a recunoscut împrejurarea potrivit căreia contractul în discuţia fost transmis cu titlu infirmativ şi nu pentru a demonstra experienţa similară este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli din perspectiva contractului de finanţare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, care este definită ca o abatere de la legalitate conformitate şi regularitate.
Dovedirea îndeplinirii condiţiilor stabilite de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, printre care şi cea a experienţei similare, implică mai mult decât simpla depunere a unui document dispoziţiile legale făcând referire la "certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare"
Aşa cum corect a reţinut instanţa fondului, reclamantul încercă să se plaseze în afara oricărei culpe pentru vicierea procedurii de licitaţie în modalitatea desemnării ca fiind câştigătoare a unei oferte care nici măcar nu îndeplinea criteriile de calificare.
Tocmai acest aspect a determinat efectuarea de verificări suplimentare în cadrul procedurii de auditare, fiind solicitate societăţii declarate câştigătoare informaţii suplimentare (situaţia lucrărilor în care să figureze detaliile lucrărilor executate, facturi, documente de plată, extrase de cont bancar).
Un alt motiv motiv de recurs reia susţinerile din faţa instanţei de fond referitoare la inexistenţa unui prejudiciu.
Înalta Curte şi ulterior instanţele de fond au jurisprudenţă constantă în aceste cazuri în raport ce legislaţia europeană în sensul că abaterea sau neregula nu trebuie să presupună un prejudiciu cert al bugetului U.E., ci şi unul potenţial.
Astfel, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E. - "neregularitate" - înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul generalul Uniunii Europene (...)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:
"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.
Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".
Şi legislaţia naţională în speţă, H.G. nr. 459/2007, în art. 2 alin. (1), art. 27 şi art. 28 stabileşte regulile de eligibilitate ale cheltuielilor efectuate în cadrul programelor cu finanţare europeană iar, H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prevede criteriile pentru cuantificarea corecţiilor financiare.
În concluzie în raport de toate argumentele invocate, acestea nu apar a fi întemeiate.
Referitor la încălcarea principiului încrederii legitime trebuie subliniat că elementul de nelegalitate a existat încă de la momentul derulării procedurii de selecţie a ofertelor şi a determinat selecţia unei oferte care nu îndeplinea cerinţele de calificare iar, pentru a acoperi acest aspect, a depus un document despre care s-a constatat ulterior că nu reflectă realitatea iar acest lucru fost permis de comportamentul reclamantului care, deşi era îndreptăţit să realizeze verificarea veridicităţii informaţiilor furnizate nu a realizat acest lucru.
Cât priveşte aplicarea principiului proporţionalităţii, recurenta pretinde inexistenţa abaterii
În realitate după cum rezultă din coroborarea art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu definiţia acestui principiu regăsită în art. 2 lit. n) din acelaşi act normativ, principiul proporţionalităţii se raportează atât la proporţia din măsurile efectiv luate cât şi la obiectivele realizate în concret, evident la cele asumate contractual.
Or, potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporţionalităţii presupune ca orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului sau programului respectiv.
Iar potrivit dispoziţiilor art. 17 din acelaşi act normativ "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii".
Astfel, câtă vreme, în cauză, abaterea a fost de natură a viza în mod esenţial întreaga procedură de achiziţie permiţând declararea ca admisibilă şi ulterior câştigătoare a unei oferte cu privire la care dovezile depuse pentru atestarea îndeplinirii condiţiilor de calificare erau insuficiente şi ulterior s-a stabilit că acestea nici nu aveau un conţinut real, susţinerile recurentei nu sunt nefondate.
Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte susţinerea recurentei cu privire la încălcarea prevederilor H.G. nr. 519/2014.
Astfel neregula afectează contractul de finanţare în materialitatea lui. Apecierea existenţei impactului financiar nu poate fi redusă la ipoteza în care sumele sunt acordate fără existenţa unei contraprestaţii ci şi în acele situaţii în care acordarea sumelor este realizată pe baza unor elemente nereale cum este cel al selecţia şi declararea ca fiind câştigătoare a unei oferte care nu îndeplinea cerinţele de calificare.
Neregulile constatate în cadrul proiectului şi descrise în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare au condus la neeligibilitatea proiectului în integralitatea sa, afectând pe cale de consecinţă întregul ajutor financiar nerambursabil obţinut de Beneficiarul finanţării.
Statul membru efectuează corecţiile financiare necesare în raport cu neregulile individuale sau sistemice detectate în operaţiuni sau în programul operaţional.
Corecţiile efectuate de către statul membru constau în anularea întregii contribuţii publice la programul operaţional sau a unei părţi a acesteia.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a precizat deja în repetate rânduri că obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pct. 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45 şi jurisprudenţa citată, precum şi Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C 599/13, EU:C:2014:2462, pct. 36).
Astfel, raportat la starea de fapt şi reglementările interne şi comunitare reţinute mai sus, instanţa apreciază că autoritatea pârâta a respectat principiul proporţionalităţii măsurii dispuse.
III. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă Comuna Sieu, va respinge recursul formulat de acesta, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Sieu împotriva sentinţei nr. 1025 din 23 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX- a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 februarie 2022.