Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României

Notă de constatare a neregulilor. Legalitate. Inexistența unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene

 

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Accesarea şi utilizarea fondurilor europene/nerambursabile

 

 Index alfabetic:

• Fonduri Europene
• Neregulă
• Notă de constatare a neregulilor
• Prejudiciu produs bugetului UE

 

O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a)

 

Înalta Curte constată că, din analiza definiției legale date noțiunii de neregulă se observă că incidenţa acesteia nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acţiunea sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, ci se aplică deopotrivă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea acestuia. Aceeași concluzie se desprinde şi din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie^[1]  potrivit căreia „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii.

În acelaşi sens, prin hotărârea pronunţată la 14 iulie 2014 în cauza C-406/14, Miasto, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că „44. (…) nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise (…). 45. În consecință, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă”.

Simplul fapt că la procedura de achiziţie s-au înscris, prezentând ofertă, mai mulţi operatori economici nu constituie o probă de natură a înlătura riscul de prejudiciere a fondurilor publice menţionate, din moment ce nu s-a dovedit de autoritatea contractantă că acelea erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată.

 (....)

Potrivit jurisprudenței constante a instanței din Luxemburg^[2], atunci când statele membre execută bugetul Uniunii Europene în gestiune partajată, orice exercitare de acesta a unei competențe de apreciere privind oportunitatea de a solicita restituirea ajutoarelor acordate în mod nejustificat sau ilegal este privită ca incompatibilă cu obligația impusă autorităților administrative naționale de reglementarea Uniunii aplicabilă în aceste sectoare, de recuperare a sumelor plătite în mod nejustificat sau ilegal.

(....)

Din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) rezultă aşadar că la aplicarea corecţiei financiare trebuie să se ţină seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză, cu menţiunea că,  pentru o neregularitate punctuală, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante. Astfel, deși nu este exclusă ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.

 

ICCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 2043 din 10 aprilie 2024

 

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti,  Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.06.2022 sub dosar nr. x/2/2022, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Interimar pentru Transport, a solicitat anularea deciziei MTI DGOIT nr. 24/07.03.2022 de soluţionare a contestaţiei şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 4735/04.02.2022, privind proiectul ,,Drum expres Craiova - Pitești. tronsonul 2, lotul 1”.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 128 din data de 31 ianuarie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a  contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Interimar pentru Transport, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile menţionate anterior, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei de fond.

În motivare, partea recurentă a considerat că instanţa de fond a interpretat într-un mod particular şi restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situaţia de fapt.

Astfel, intimatul-pârât nu a motivat temeinic decizia sa, deşi în mod legal avea această obligaţie, iar în mod greşit Curtea a constatat că aspectul amintit este neîntemeiat. În acest sens este reglementarea cuprinsă în art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Apare ca evidentă lipsa de motivare din cadrul concluziilor, întrucât intimatul-pârât nu a făcut altceva decât să preia paragrafe, fără a arăta dacă într-adevăr poate fi vorba despre o neregulă în sensul reglementării O.U.G. nr. 66/2011, emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006.

Referitor la cerinţa obligatorie prevăzută în documentaţia de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuţia (personal cheie execuţie) de a deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, instanţa de fond în mod greşit a calificat-o ca restrictivă.

CNAIR S.A., în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin documentaţia de atribuire pentru contractul de proiectare şi execuţie a Drumului Expres Craiova - Piteşti, Tronsonul 2 (Lotul 1) anumite cerinţe obligatorii de personal. Pentru autorizările solicitate, autoritatea contractantă nu a precizat în mod explicit în caietul de sarcini nicio echivalare pentru certificările obţinute în ţara de origine a experţilor străini, însă Procedura privind autorizarea şi exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuţia lucrărilor de construcţii, aprobată prin Ordinul nr. 1895/2016, prevede recunoaşterea implicită a documentului care atestă calitatea de responsabil tehnic cu execuţia obţinută de cetăţenii altor state membre ale U.E sau S.E.E.. Se indică art. 3 lit. b), art. 5, art. 10 din acea Procedură.

Prin urmare, recunoaşterea calificării obţinute de cetăţenii străini este implicită şi permite două posibilităţi. În cazul în care specialiştii autorizaţi în alte state să desfăşoare activitatea de responsabil tehnic cu execuţia doresc să presteze în mod temporar activitatea în România, au doar obligaţia să înainteze la I.S.C. o declaraţie, redactată în limba română, privind serviciile/lucrările pe care le vor presta; în această situaţie, responsabilul tehnic cu execuţia nu va fi înscris în Registrul public al responsabililor cu execuţia autorizaţi. În cazul în care specialiştii autorizaţi în alte state să desfăşoare activitatea de responsabil tehnic cu execuţia doresc să fie înscrişi în Registrul responsabililor tehnici cu execuţia autorizaţi, trebuie să solicite acest lucru şi să depună la I.S.C. documentele prevăzute la art. 10 alin (3) din Ordin. Prin urmare, demersurile pe care trebuiau să le întreprindă persoanele propuse de către operatorii economici interesaţi pentru a presta serviciile/lucrările contractului în cadrul propunerilor tehnice, în poziţia de responsabil tehnic cu execuţia, erau extrem de simple, aproape formale, condiţia de bază fiind însăşi existenţa autorizării, indiferent de ţara în care a fost emisă.

Autoritatea contractantă nu a solicitat ca experţii să fie înscrişi în Registrul public al responsabililor cu execuţia, autorizaţi de către I.S.C, ci a solicitat doar ca experţii să deţină atestare tehnico-profesională. CNAIR SA nu consideră că cerinţa de atestare tehnico-profesională solicitată pentru responsabilul tehnic cu execuţia ar fi avut un caracter restrictiv prin faptul că nu conţinea şi sintagma „sau echivalent”, întrucât echivalarea autorizării expertului era implicită prin trimiterea la prevederile Legii nr. 10/1995 şi la Procedura privind autorizarea şi exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuţia lucrărilor de construcţii. Astfel, formularea cerinţei a respectat întru totul principiul recunoaşterii reciproce prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016.

De asemenea, cerinţa privind atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 a Responsabilului tehnic cu execuţia a fost solicitată în perfectă concordanţă cu Instrucţiunea nr. 1/2017 a Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice care evidenţiază obligaţia autorităţii contractante de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri pentru recunoaşterea şi echivalarea certificărilor/autorizaţiilor în cauză, însă echivalarea atestării poate fi constatată doar de Inspectoratul de Stat în Construcţii (I.S.C.), conform prevederilor art. 10 din Ordinul nr. 1895/31.08.2016 şi nu de o autoritate contractantă în perioada de evaluare sau ulterior, în implementarea contractului. Practic, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi completat cerinţa prin menţionarea acceptării unor autorizaţii echivalente, acestea ar fi trebuit confirmate tot de instituţia abilitată, Inspectoratul de Stat în Construcţii.

În plus, niciun operator economic interesat nu a adresat clarificări cu privire la presupusa nerecunoaştere a atestărilor tehnico-profesionale obţinute în alte ţări de către persoane care ar fi putut fi propuse de către ofertanţi în poziţia de responsabil tehnic cu execuţia, în condiţiile în care procedura de achiziţie publică a provocat un interes major, dovadă fiind numărul mare de oferte depuse pentru ambele loturi de către operatori din România şi din alte state.

Autoritatea contractantă a solicitat, pentru expertul cheie responsabil tehnic cu execuţia, atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, atestare care prevede implicit acceptarea şi recunoaşterea calificării obţinute de către cetăţenii străini.

Legea nr. 10/1995, la care se face trimitere în cerinţă, reglementează şi prevede explicit atribuţiile instituţiei abilitate să autorizeze/recunoască responsabilii tehnici cu execuţia, respectiv la art. 21. Prin urmare, cerinţa de a deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 este explicită în ceea ce priveşte autorizarea sau recunoaşterea autorizării responsabililor tehnici cu execuţia, instituţia competentă fiind Inspectoratul de Stat în Construcţii care, în mod evident, realizează aceste activităţi în baza unei proceduri specifice.

Totodată, respectiva cerinţă a fost enunţată în mod transparent în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi a fost accesibilă oricărui operator economic din domeniul de specialitate din ţară sau din alt stat.

Astfel, cerinţa autorităţii contractante nu a avut un caracter restrictiv, nu a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor economici interesaţi să depună oferta, a fost clară şi transparentă, nu a afectat mediul concurenţial în ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică.

În privinţa cerinţei obligatorii prevăzute în documentaţia de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuţia (personal cheie execuţie) de a prezenta dovada privind deţinerea autorizaţiei la momentul depunerii ofertei, instanţa de fond a reţinut în mod greșit faptul că cerinţa obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuția este restrictivă şi nejustificată.

Personalul cheie este esenţial în cadrul contractului de lucrări şi, din acest motiv, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că persoanele propuse aveau calificările şi experiența necesară pentru realizarea tuturor atribuţiilor ce le reveneau în executarea contractului. Pentru a-şi atinge acest obiectiv, autoritatea contractantă a formulat cerinţele de personal şi a considerat esenţial ca personalul cheie, atât cel de proiectare, cât şi cel de execuţie, să fie nominalizat la depunerea ofertelor. Având în vedere că ofertanţii, ca urmare a studierii documentaţiei de atribuire, cunoşteau că personalul cheie trebuie nominalizat în ofertă, se presupune că operatorii economici interesaţi au analizat profilul candidaţilor eligibili pentru aceste poziţii, în ceea ce priveşte educaţia, calificările şi experienţa. Conform cerinţelor beneficiarului, odată cu nominalizarea persoanelor, ofertanţii aveau obligaţia să prezinte în cadrul ofertelor cv-urile, iar autoritatea contractantă avea posibilitatea să evalueze calificările şi experienţa persoanelor propuse pentru poziţiile cheie, calificările înscrise în cv fiind susţinute de copii ale documentelor care atestă studiile/atestatele. Prin urmare, prezentarea la momentul ofertării de documente/diplome/atestate care să ateste calificările, respectiv pregătirea de specialitate, nu poate fi considerată restrictivă în condiţiile în care, înainte de a depune oferta, operatorii economici trebuiau să identifice şi să se asigure că propun doar acele persoane care întruneau condiţiile din cerinţele beneficiarului. În condiţiile în care ofertanţii trebuiau să nominalizeze personalul cheie era de aşteptat ca documentele care le fundamentau propunerea să existe, să fie la dispoziţia ofertanţilor şi prin urmare să poate fi prezentate în oferte.

Pentru poziţia cheie de responsabil tehnic cu execuţia s-a solicitat deţinerea autorizării specifice deoarece, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, aceasta este obligatorie, sens în care se indică art. 6. Astfel, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, doar responsabilii tehnici cu execuţia care sunt autorizaţi au dreptul şi pot să îşi exercite atribuţiile ce le revin în cadrul contractului de lucrări, motiv pentru care obţinerea autorizării de specialitate, ca parte a profilului educaţional solicitat, era obligatorie, în aceeaşi măsură în care era obligatorie diploma de absolvire a studiilor superioare în domeniul construcţiilor de drumuri şi poduri.

Pentru a se asigura că personalul propus în poziţia de responsabil tehnic cu execuţia corespunde cerinţelor prevăzute de Legea nr. 10/1995, autoritatea contractantă a solicitat, la momentul depunerii ofertei, prezentarea diplomei şi a atestatului responsabilului tehnic cu execuţia ca documente doveditoare pentru secţiunea „educaţie” din cv. Cerinţele privind educaţia persoanelor propuse în poziţia de responsabil tehnic cu execuţia au reprezentat cerinţe minime de conformitate a propunerii tehnice şi nu cerinţe minime de calificare, fiind astfel respectate şi prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 1/2017, art. 3.

Prin solicitarea prezentării autorizaţiei responsabilului tehnic cu execuţia la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă s-a asigurat, încă de la momentul evaluării ofertelor, că experţii cheie propuşi de ofertanţi sunt în măsura să îşi desfăşoare în mod legal activitatea în şantier, aşa cum prevede Legea nr. 10/1995, fiind eliminat astfel riscul de a nu dispune la momentul implementării contractului de personalul cheie adecvat, chiar în condiţiile în care expertul urma să intervină în executarea contractului abia într-o etapă ulterioară, respectiv după elaborarea proiectului tehnic.

De asemenea, este greşită motivarea instanţei de fond, care a considerat că nu poate fi primită susţinerea generală a reclamantei, în sensul că nu ar fi cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene prin săvârşirea neregulilor constatate.

Se indică art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii: să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E. Or, organele de control nu au dovedit că prin aşa-zisă neregulă s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau/şi bugetului de stat sau posibilitatea prejudicierii.

Deşi nu au fost respectate normele comunitare care pun în sarcina autorităţilor de gestiune să verifice respectarea de către autorităţile contractante a prevederilor europene şi naţionale în implementarea proiectelor finanţate din fonduri comunitare, DGOIT ,,stabileşte o corecţie financiară rezultată din nereguli”, ,,nereguli” pe care autoritatea de gestionare nu le-ar fi constatat dacă ar fi respectat de la începutul implementării proiectului prevederile Regulamentului nr. 1083/2006. Art. 60 lit. a) şi b) din Regulamentul nr. 1083/2006 precizează că autoritatea de gestionare este însărcinată, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operaţiunile sunt „conforme, pe toată durata execuţiei lor, cu normele comunitare şi interne aplicabile” şi, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt „în conformitate cu normele comunitare şi interne”. Se mai indică şi art. 61 lit. b) punctul (ii) din acest regulament.

În consecinţă, s-a solicitat să fie admis recursul astfel cum a fost formulat, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii a formulat întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, partea intimată a arătat că instanţa de fond a reţinut că afirmaţiile recurentei-reclamantă nu sunt de natură a justifica menţionarea acestei cerinţe la momentul depunerii ofertelor, având în vedere că pentru momentul depunerii ofertelor prezintă importanţă doar asumarea de către ofertant a obligaţiei de a indica în calitate de responsabil tehnic cu execuţia o persoană care deţine atestatul eliberat de o autoritate competentă.

Prin urmare, prezentarea efectivă a atestatului nu reprezintă o condiţie esenţială pentru faza de elaborare a ofertelor şi de atribuire a contractului de achiziţie, ci dimpotrivă pentru faza de executare a contractului atribuit, când responsabilul tehnic cu execuţia intervine în executarea contractului.

Din acest motiv, este justă şi legală concluzia instanţei de judecată că cerinţa obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuţia este restrictivă şi nejustificată, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care nu pot prezenta la momentul depunerii ofertei atestatul tehnico-profesional al responsabilului tehnic cu execuţia, ceea ce determină reţinerea nerespectării de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal.

În ceea ce priveşte cererea de recurs formulată, CNAIR reia normele legale prevăzute şi reglementate în actele normative incidente în materie, dându-le interpretări proprii, fără a aduce informaţii suplimentare faţă de cererea de chemare în judecată, astfel încât nu există motive care să determine instanţa de control ierarhic superior să revină asupra soluţiei pronunţată de instanţa de fond.

Aşa cum rezultă din conţinutul Deciziei nr. 24/07.03.2022 au fost prezentate în mod concret motivele în fapt şi în drept care au dus la respingerea contestaţiei nr. 11446 formulată de CNAIR.

În mod corect prima instanţă a interpretat situaţia de fapt aflată în discuţie, ca fiind o măsură restrictivă a celor prezentate în documentaţia de atribuire întocmită de autoritatea contractantă CNAIR. Astfel, în documentaţia de atribuire nu a fost menţionat faptul că aceasta ar accepta şi un document echivalent pentru atestarea tehnico-profesională, conform legii, lăsând impresia acceptării doar a atestatului naţional.

Toate afirmaţiile făcute de recurenta-reclamantă vin în contradicţie cu dispoziţiile legale în vigoare prevăzute şi reglementate de art. 3 alin. (3) şi (4) din Instrucţiunea nr. 1/2017 a Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice.

Urmare interpretării alin. (4) al art. 3 din Instrucţiune, preşedintele ANAP a avut în vedere faptul că pentru experţii menţionaţi la alin. (3) pentru care a fost eliberată o certificare specifică emisă de un organism abilitat nu va constitui criteriu de calificare şi selecţie, ci dimpotrivă autoritatea contractantă va solicita doar descrierea momentului în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora.

Ţinând cont de aceste reglementări legale, pe de o parte, iar pe de altă parte luând seamă de cerinţele autorităţii contractante, respectiv ,,prezentarea diplomei şi a atestatului responsabilului tehnic cu execuţia, ca documente doveditoare pentru secţiunea Educaţie din CV”, în mod indubitabil prin această solicitare au fost impuse unele cerinţe pe care actele normative incidente în materie nu le prevăd în mod concret a fi depuse la momentul depunerii ofertelor pentru participarea la procedura de achiziţie publică demarată de autoritatea aflată în discuţie.

În acest sens, soluţia dispusă de instanţa de judecată este corectă şi legală, motiv pentru care se solicită respingerea recursului formulat.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra cererii de recurs

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ. „Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: ... 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material”; totodată, potrivit art. 483 C. proc. civ. „(3) Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluţionează de către instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Dispoziţiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător.” [s.n.].

Din interpretarea dispoziţiilor citate în precedent, Înalta Curte reţine că recursul reprezintă acea cale extraordinară de atac prin care hotărârea atacată este supusă controlului judiciar prin prisma conformităţii sale cu regulile de drept aplicabile, ceea ce implică recunoaşterea posibilităţii părţii interesate de a o critica doar pentru motive de nelegalitate, iar nu şi de netemeinicie.

Motivul de casare / nelegalitate invocat prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greşită a nomelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Recursul este fondat, Înalta Curte urmând a analiza mai întâi criticile lipsite de fundament din memoriul de recurs, iar apoi va arăta considerentele pentru care este admisă calea de atac.

Preliminar, lecturând atent sentinţa primei instanţe, instanţa de control judiciar constată că unul dintre actele administrative litigioase este nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 4735/04.02.2022, prin care intimatul-pârât a reţinut în esenţă că recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin solicitarea în caietul de sarcini a deţinerii de către operatorii economici a unor atestări eliberate de autorităţile române, la data depunerii ofertelor, sens în care s-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat art. 2 alin. (2) lit. a) şi b), respectiv art. 154 din Legea nr. 98/2016, art. 18 alin. (1) din Directiva 24/2014/UE şi art. 5 alin. (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017.

Astfel, în motivarea notei de constatare s-au reţinut următoarele: ,,CNAIR S.A. este beneficiarul proiectului „Drum expres Craiova Piteşti” SMIS 140285, conform contractului de finanţare nr. 88/30.12.2021, obiectivul general al proiectului fiind asigurarea unui drum de înaltă calitate între oraşele Piteşti şi Craiova, asigurând în acelaşi timp o legătură între cele două ramuri ale TEN-T Coridorul Rin-Dunăre din România. ... În documentaţia de atribuire, la secţiunea cerinţele beneficiarului nr. 15B/653/04.07.2017 Anexa nr. 10 – Cerinţe obligatorii privind personalul se arată următoarele: Personal Cheie execuţie - Responsabil Tehnic cu execuţia: ...  - deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 privind calitatea în construcţii, ... Echipa de control nu a identificat, în cadrul documentaţiei de atribuire, o menţiune prin care autoritatea contractantă să accepte şi un document echivalent pentru atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, atestare cerută în momentul depunerii ofertelor, din cerinţele beneficiarului rezultând acceptarea doar a atestatului naţional. ... Deşi autoritatea contractantă a solicitat ca Responsabilul Tehnic cu Execuţia să deţină un atestat valabil eliberat de autorităţile române pentru a putea exercita profesia, nu se justifică solicitarea prezentării acestei autorizări până la momentul în care acest tip de expert va interveni în cadrul viitorului contract. În acelaşi timp, nu se justifică solicitarea prezentării acestei autorizări la momentul depunerii ofertelor în cazul operatorilor economici stabiliţi în alte state membre sau operatorilor economici care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre. .... Recunoaşterea calificărilor cetăţenilor străini conform Legii nr. 10/1995 nu este implicită, aceasta survenind doar după efectuarea procedurii şi trebuie parcursă până la momentul depunerii ofertelor. Implicit, reiese că în sarcina operatorilor economici străini care doresc să liciteze este stabilită obligaţia efectuării de demersuri pentru a putea să participe la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă.”.

Pentru neregula constatată, în conformitate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la Anexa 2 a H.G. nr. 519/2014, secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire – punctul 11, intimatul-pârât a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, anume 33.072.600,46 lei din care 24.224.536,68 lei creanţă bugetară.

Împotriva acestei notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, reclamanta-recurentă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. – CNAIR S.A. a formulat contestaţie administrativă, care a fost  respinsă ca nefondată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, prin decizia nr. 24/07.03.2022, acesta fiind celălalt act administrativ litigios.

Înalta Curte arată că nu poate fi primită critica recurentei-reclamante prin care se contestă legalitatea soluţiei primei instanţe cu privire la aspectul pretinsei nemotivări a deciziei nr. 24/07.03.2022 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva notei de constatare nr. 4735/04.02.2022.

Astfel, după cum în mod corect a arătat prima instanţă, decizia de soluţionare a contestaţiei îndeplineşte exigenţele motivării, în cuprinsul acesteia fiind prezentate punctual şi succint, dar în mod corespunzător, motivele de fapt și de drept avute în vedere, fără ca acestea să fi fost unele generice, contradictorii sau străine soluţionării.

De altfel, prin cererea de recurs se omite a se arăta în ce a constatat în mod efectiv eroarea primei instanţe, critica din memoriul de recurs având un caracter general, fără a fi indicat aspectul care nu s-ar fi reflectat în motivarea deciziei atacate în anulare şi la care Curtea de Apel Bucureşti s-ar fi raportat greşit în analiză.

În continuare, instanţa de control judiciar reţine că art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Din analiza atentă a definiţiei legale date noţiunii de neregulă se observă că incidenţa acesteia nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acţiunea sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, ci se aplică deopotrivă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea acestuia.

După cum s-a arătat în jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C‑199/03, Rec., p. I‑8027, punctul 31)”.

În acelaşi sens, prin hotărârea pronunţată la 14 iulie 2014 în cauza C-406/14, Miasto, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că „44. (…) nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise (…). 45. În consecință, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă”.

Totodată, în cauza C-305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) c. Regione Marche, instanţa europeană din Luxemburg a arătat în hotărârea sa din 23 decembrie 2009 că ,,37. (…) unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achiziţiilor publice este deschiderea spre o concurenţă cât mai extinsă posibil (…) şi că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanţilor la o cerere de ofertă (…). Trebuie adăugat în această privinţă că această deschidere spre concurenţa cât mai extinsă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul comunitar în materia liberei circulaţii a produselor şi a serviciilor, ci şi în interesul propriu al autorităţii contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce priveşte oferta cea mai avantajoasă şi cea mai adaptată nevoilor publicului vizat (…)”. [s.n.]

Pe cale de consecinţă, simplul fapt că la procedura de achiziţie desfăşurată de partea recurentă-reclamantă s-au înscris, prezentând ofertă, mai mulţi operatori economici nu constituie o probă de natură a înlătura riscul de prejudiciere a fondurilor publice menţionate, din moment ce nu s-a dovedit de autoritatea contractantă că acelea erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată.

În plus, după cum s-a arătat prin hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-406/14, Miasto, pentru reţinerea „neregularităţii” în sensul dreptului european în materie, nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise, ci o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în măsura în care nu poate fi exclusă posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat. Or, în cauză, nu rezultă că partea recurentă-reclamantă ar fi demonstrat excluderea oricărei posibilităţi ca abaterile identificate să fi avut incidenţă asupra bugetului în discuţie.

De altfel, potrivit jurisprudenţei constante a instanţei din Luxemburg (cauzele C-670/11, FranceAgriMer, respectiv C-599/13, Somvao), atunci când statele membre execută bugetul Uniunii Europene în gestiune partajată, orice exercitare de acesta a unei competențe de apreciere privind oportunitatea de a solicita restituirea ajutoarelor acordate în mod nejustificat sau ilegal este privită ca incompatibilă cu obligația impusă autorităților administrative naționale de reglementarea Uniunii aplicabilă în aceste sectoare, de recuperare a sumelor plătite în mod nejustificat sau ilegal.

Curtea de Apel Bucureşti a conchis în mod corect că încălcarea normelor legale din materia achiziţiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de proiectare şi execuţie lucrări pentru Drum Expres Craiova Tronsonul 2, Lotul 1 şi Lotul 2, a generat un posibil prejudiciu, deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, câtă vreme participarea şi mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecinţa unei utilizări mai eficiente a fondurilor europene nerambursabile.

În consecinţă, critica de nelegalitate referitoare la cerinţa prejudiciul, inclusiv potenţialitatea acestuia, este lipsită de temei legal.

Neîntemeiate sunt şi criticile recurentei-reclamante vizând cerinţa obligatorie din documentaţia de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuţia (personal cheie execuţie) de a deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

În acest sens, prima instanţă s-a raportat judicios la art. 3 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017, respectiv art. 5 şi art. 10 din Ordinul nr. 1895/31.08.2016 pentru aprobarea Procedurii privind autorizarea şi exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuţia lucrărilor de construcţii, precum şi pentru modificarea Reglementării tehnice ,,Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii”, aprobată prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor şi locuinţei nr. 777/2003, din a căror analiză a reţinut, pe de o parte, că persoana care îndeplineşte funcţia de responsabil tehnic cu execuţia intră în categoria acelora pentru care se impune existenţa unui certificări speciale eliberate de autorităţile competente, iar, pe de altă parte, că autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri.

În aceste condiţii, Curtea de Apel Bucureşti a conchis în mod legal că precizarea din documentaţia de atribuire că responsabilul tehnic cu execuţia trebuie să deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii nu implică, aşa cum în mod eronat pretinde recurenta-reclamantă, că ar fi fost acceptate şi documentele echivalente emise în alte state ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri de recunoaştere sau de echivalare a certificărilor.

În mod corect a fost arătat prin nota de constatare că ,,acceptarea echivalării autorizaţiei emise de alte state membre de către autoritatea contractantă ar fi trebuit să fie menţionată în documetaţia de atribuire sau să fie făcută trimiterea la Ordinul nr. 1895/31.08.2016 care reglementează procedura privind autorizarea şi exercitarea dreptului la practică a responsabililor tehnici cu execuţia lucrărilor de construcţii, acesta oferind informaţii potenţialilor ofertanţi cu privire la măsurile pe care trebuie să le ia pentru exercitarea activităţii de responsabil tehnic cu execuţia în România”.

Altfel spus, cerinţa litigioasă nu a observat art. 154 din Legea nr. 98/2016, text potrivit căruia „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire.”.

Este necontestat în cauză că respectiv cerinţa fusese formulată în documentaţia de atribuire în sensul ,,Responsabil tehnic cu execuţia ... deţine atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii”. Or, formularea amintită induce exclusiv ideea unei atestări acordate potrivit reglementării naţionale, deşi recurenta-reclamantă însăşi arată în continuare că Procedura din Ordinul nr. 1895/2016 prevede mai multe ipoteze, constând fie în „autorizarea responsabilului tehnic cu execuţia lucrărilor de construcţii, pe bază de examen, care are drept scop evaluarea competenţelor tehnice în baza experienţei profesionale a specialiştilor, persoane fizice, care solicită obţinerea autorizaţiei în vederea desfăşurării activităţii de responsabil tehnic cu execuţia”, fie în „recunoaşterea autorizaţiei de responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor de construcţii obţinute în alt stat membru al Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau al Spaţiului Economic European, denumit în continuare S.E.E.” (art. 3 din Procedură), aceasta din urmă putând implica, după caz, fie o înscriere în Registrul responsabililor tehnici cu execuţia autorizaţie, fie depunerea unei declaraţii de prestare a activităţii în România în mod temporar.

Indiferent însă de acele demersuri prevăzute de Ordinului nr. 1895/2016 la care este ţinută o persoană ce doreşte să desfăşoare în România activitatea de responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor de construcţii, totuşi, nimic din formularea cerinţei litigioase, astfel cum se regăseşte în documentaţia de atribuire, nu indica în mod precis posibilitatea acceptării de către autoritatea contractantă a unui echivalent, ci doar aparenţa necesităţii depunerii documentului emis de autoritatea internă.

Nici pretinsa respectare de către partea recurentă-reclamantă a art. 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 nu se confirmă, din moment ce echivalenţa în discuţie nu rezulta din modalitatea de formulare a documentaţiei de atribuire sub aspectul cerinţei analizate, iar obligaţia de acceptare a unor documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire incumba autorităţii contractante, nu altor entităţi statale, cu menţiunea că acele documente echivalente sunt emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri pentru recunoaşterea şi echivalarea certificărilor/autorizaţiilor în cauză. Aşadar, faptul că persoana interesată efectuează demersuri la Inspectoratul de Stat în Construcţii nu are legătură cu echivalenţa în discuţie, ci cu autorizarea sau recunoaşterea în calitate de responsabil tehnic cu execuţia.

În sfârşit, inexistenţa vreunei solicitări de clarificări din partea operatorilor economici privind cerinţa în discuţie nu reprezintă un argument decisiv în combaterea actelor litigioase şi a sentinţei recurate, câtă vreme nu rezultă că doar acei operatori economici care au adresat întrebări sau au depus oferte erau singurii potenţial interesaţi de procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

În consecinţă, Înalta Curte confirmă concluzia primei instanţe în sensul că cerinţa obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuţia este restrictivă, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care puteau indica responsabili tehnici cu execuţia autorizaţi, dar care nu ar fi îndeplinit condiţia suplimentară impusă de autoritatea contractantă prin nerespectarea principiilor tratamentului egal şi al recunoaşterii reciproce.

Cât priveşte cerinţa obligatorie prevăzută în documentaţia de atribuire în sensul ca pentru responsabilului tehnic cu execuţia (personal cheie execuţie) să fie prezentată dovada privind deţinerea autorizaţiei la momentul depunerii ofertei, partea recurentă-reclamantă a reluat critica din primă instanţă potrivit căreia a prevăzut această cerinţă pentru a se asigura că persoanele propuse de ofertanţi în calitate de responsabili tehnici cu execuţia aveau calificările necesare pentru realizarea tuturor atribuţiilor ce le reveneau în executarea contractului.

Curtea de Apel Bucureşti a înlăturat în mod judicios critica respectivă, arătând că pentru momentul depunerii ofertelor prezintă importanţa asumarea de către ofertant a obligaţiei de a indica în calitate de responsabil tehnic cu execuţia o persoană care deţine atestatul eliberat de o autoritate competentă, astfel că prezentarea efectivă a atestatului nu reprezintă o condiţie esenţială pentru faza de elaborare a ofertelor şi de atribuire a contractului de achiziţie, ci dimpotrivă pentru faza de executare a contractului atribuit, când responsabilul tehnic cu execuţia intervine în executarea contractului.

Art. 172 din Legea nr. 98/2016 prevede că „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: ... c) capacitatea tehnică şi profesională. ... (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are ... competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică ... care urmează să fie atribuit.”.  Or, art. 179 din acelaşi act normativ prevede în sarcina operatorului economic obligaţia de a face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea în general a unor liste sau declaraţii.

Faptul că Legea nr. 10/1995 îl instituie la art. 6 ca factor implicat pe responsabilul tehnic cu execuţia autorizat constituie un aspect în legătură cu executarea lucrării, moment la care persoana respectivă trebuie să facă dovada calităţii impuse de lege.

Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 nu constituie un argument în susţinerea afirmaţiilor recurentei-reclamante, dat fiind că art. 3 din conţinutul său nu prevede obligaţia operatorului economic de a face dovada calificărilor profesionale, ci de a descrie momentul în care va interveni expertul/personalul-cheie în implementarea viitorului contract şi modul în care şi-a asigurat accesul la serviciile acestuia.

În concluzie, în mod legal a conchis prima instanţă că există o neregulă sub aspectul celor două cerinţe obligatorii analizate, existând o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, respectiva abatere fiind săvârşită prin acţiune de către un beneficiar de fonduri europene şi putându-se crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.

Lipsite de pertinenţă sunt referirile recurentei-reclamante la dispoziţiile art. 60 lit. a) şi b), respectiv art. 61 din Regulamentul nr. 1083/2006 prin prisma obligaţiilor autorităţii de gestionare şi a autorităţii de certificare a unui program operaţional, deoarece premisa esenţială a neregulii săvârşite de CNAIR S.A. o constituie conduita sa proprie prin prevedea unor cerinţe restrictive ale documentaţiei de atribuire a unui contract de achiziţie publică prefigurat.

Cu toate acestea, fiind interpelată la termenul de judecată din 10 aprilie 2024, recurenta-reclamantă a arătat expres că prin susţinerile sale privind inexistenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene s-a referit şi la proporţionalitatea măsurii administrative aplicate.

Deşi prima instanţă a lămurit întrunirea condiţiei prejudiciului ca dimensiune a neregulii litigioase, nu a continuat analiza pentru a verifica măsura în care corecţia financiară aplicată prezenta un caracter proporţional.

Prin art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 se defineşte principiul proporţionalităţii în sensul că „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;”, iar potrivit art. 17 din acelaşi act normativ „Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.”.[s.n.]

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat în cauza C-406/14, Miasto, că reglementarea comună în materia fondurilor structurale, respectiv art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, „impune de asemenea autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză.” [s.n.].

În argumentare, instanţa din Luxemburg a arătat între altele că:

„(46) ..., în ceea ce privește mecanismul de corecție financiară prevăzut la articolul 98 din Regulamentul nr.1083/2006, trebuie constatat că, conform alineatelor (1) și (2) ale acestuia, articolul menționat impune statelor membre să procedeze la o corecție financiară de îndată ce s‑a constatat o neregularitate.

(47) Totuși, alineatul (2) primul paragraf al acestui articol impune de asemenea autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză.

(48) În cazul în care este vorba, precum în cauza principală, despre o neregularitate punctuală, iar nu sistemică, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante din perspectiva unuia dintre aceste trei criterii.

(49) Prin urmare, deși, astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 60 din concluzii, aceasta nu exclude ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.”. [s.n.]

Din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) rezultă aşadar că la aplicarea corecţiei financiare trebuie să se ţină seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză, cu menţiunea că,  pentru o neregularitate punctuală, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante. Astfel, deși nu este exclusă ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.

Principiile indicate de CJUE în legătură cu Regulamentul nr. 1083/2006 se regăsesc în mod similar şi în Regulamentul nr. 1303/2013, indicat de intimatul-pârât în justificarea notei de constatare litigioase, corecţiile aplicate fie de Comisia Europeană, fie de statele membre trebuind să respecte potrivit dispoziţiilor celui din urmă Regulament principiul proporţionalităţii şi ținând seama în esenţă de aceleaşi trei criterii amintite, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară rezultată.

În cauza de faţă se observă că măsura administrativă aplicată sub forma corecţiei financiare a constatat în suma de 33.072.600,46 lei, anume 5% din valoarea de 661.452.009,24 lei a contractului nr. 92/83462/05.10.2018.  

Astfel, cuantumul semnificativ al măsurii administrative litigioase este determinat de aplicarea unui anumit barem (5%) la o valoare pecuniară deosebită.

Totuşi, deşi respectiva procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a fost una complexă, implicând o multitudine a cerinţelor de îndeplinit şi respectat, a fost identificată o abatere în considerarea unor aspecte marginale, privind capacitatea profesională în legătură cu o singură categorie de expert/personal-cheie şi fără a împiedica, în raport de specificul contractului prefigurat, o participare numeroasă a operatorilor economici prin depunerea a 8 oferte. În plus, nu rezultă că respectivele cerinţe ar fi invalidat vreuna dintre ofertele amintite, ceea ce a permis manifestarea concurenţei dintre operatorii economici şi astfel o diminuare a riscului de prejudiciere a fondurilor publice.

În acest context, raportându-se la ansamblul elementelor factuale relevante prin prisma criteriilor vizând natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară rezultată, Înalta Curte conchide că se impune, în aplicarea principiului proporţionalităţii, o reducere a cuantumul corecţiei financiare de la 33.072.600,46 lei la 500.000 lei, astfel încât măsura administrativă să nu prezinte un caracter excesiv, determinat exclusiv de aplicarea unui procent fix la un cuantum semnificativ al contractului de achiziţie publică încheiat.

Faţă de cele arătate în precedent, observând art. 494 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi validând motivul de casare/nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă,  a casat sentinţa recurată şi, rejudecând, a admis în parte cererea de chemare în judecată, anulând în parte Decizia nr. 24/07.03.2022 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 4735/04.02.2022 în sensul reducerii cuantumului corecţiei financiare de la 33.072.600,46 lei la 500.000 lei.