Şedinţa publică din data de 19 aprilie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea formulată reclamanta Compania Municipală Termoenergetica Bucureşti S.A., în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi Electrocentrale Bucureşti S.A., a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 189/27.06.2023 emisă de Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei şi comunicată CMTEB în data de 29.06.2023, înregistrată sub nr. x, privind soluţionarea neînţelegerilor apărute la încheierea Contractului de vânzare-cumpărare a energiei termice nr. 1/2019 între Societatea Electrocentrale Bucureşti S.A. şi Compania Municipală Termoenergetica Bucureşti S.A. şi pentru punerea în aplicare a Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 1054/202.
2. Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1754 din 23 noiembrie 2023, a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta Compania Municipală Termoenergetica Bucureşti S.A., în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi Electrocentrale Bucureşti S.A., ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Compania Municipală Termoenergetica Bucureşti S.A. a declarat recurs.
După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că sentinţa atacată, este nelegală şi netemeinică.
Cuantumul garanţiei stabilită de ANRE care permite ELCEN să o actualizeze în funcţie de Deciziile ANRE de modificare a preţului contractului împreună cu situaţia financiară precară a companiei contribuie la crearea premiselor pentru declararea insolvenţei.
În acest context, decizia atacată afectează în mod grav continuitatea serviciului public de alimentare cu energie termică a Municipiului Bucureşti, existând riscul iminent de sistare a asigurării de către CMTEB a serviciului public de alimentare cu energie termică mai ales pe perioada iernii.
Cu referire la existenţa unui caz bine justificat, instanţa de fond, cercetând aparenţa de legalitate a actului, fără a intra în analiza fondului, a constatat că nu există un caz bine justificat, întrucât argumentele invocate reprezintă aspecte ce ţin de fondul cauzei şi care nu pot fi examinate în cadrul acestei proceduri sumare.
Aşa cum a arătat prin cererea de suspendare, recurenta precizează că actul administrativ normativ prezintă grave vicii de nelegalitate, fiind lovit de nulitate. Toate aceste motive de nelegalitate prezentate în cererea de suspendare demonstrează îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea 554/2004.
Astfel, motivele de nelegalitate constituie împrejurări de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.
De asemenea, în analiza prezentei cauze, trebuie avută în vedere Recomandarea nr. R(89)8 adoptată la 13 septembrie 1989 de Consiliul de Miniştri din cadrul Consiliului Europei, care se referă la protecţia jurisdicţională provizorie în materie administrativă.
Prin urmare, în prezenta cauză "există un caz bine justificat" care prezintă argumente puternice în sensul admiterii cererii de suspendare, respectiv:
- Decizia nr. 189/2023 nu conţine elementele obligatorii prevăzute de lege, elemente care atrag nulitatea acesteia;
- Decizia contestată nu conţine calitatea şi datele de identificare ale părţilor şi nici nu este motivată corespunzător, ceea ce atrage nelegalitatea şi nulitatea acesteia;
- Decizia ANRE nr. 189/27.06.2023 nu respectă cerinţele de motivare.
- Decizia a fost emisă fără analiza circumstanţelor factuale şi fără audierea părţilor implicate;
- Decizia contestată a fost emisă cu încălcarea prevederilor art. 1 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 115/2001 pentru asigurarea fondurilor necesare în vederea producerii energiei termice în sistem centralizat;
- Analiza efectuată de ANRE este superficială, nu reflectă realitatea şi este contradictorie;
- Decizia contestată are ca efect impunerea unor clauze abuzive în raporturile contractuale dintre CMTEB şi ELCEN;
- Constituirea unei garanţii într-un cuantum variabil nu este justificată.
Pentru cantitatea de energie termică livrată în lunile octombrie şi noiembrie 2023, ELCEN a emis facturile cu nr. x/14.11.2023 şi x/14.12.2023 în cuantum de 94.702.820,76 RON şi respectiv 189.738.544,61 RON datoria CMTEB faţă de furnizor ajungând la data prezentei, 18.12.2023, în cuantum total de 751.294.970,73 RON, iar toate facturile conţin penalităţi pentru plata cu întârziere a debitelor datorate.
Plata cu întârziere a compensaţiei datorate de Municipiul Bucureşti pentru diferenţa de preţ, decalajul dintre data la care ELCEN solicită plata facturilor (15 zile) şi data la care CMTEB încasează facturile de la populaţie (45 de zile), decalaj instituit tot de ANRE prin ordinele prin care a reglementat contractele de vânzare - cumpărare energie termică şi de furnizare către populaţie şi agenţii non-casnici precum şi majorarea constantă a preţului energiei termice vândută de ELCEN în raport de tariful constant şi nemajorat al energiei termice furnizată clienţilor companiei au condus la un colaps financiar al CMTEB care a ajuns în imposibilitatea de a achita facturile către ELCEN.
Mai mult, în contextul evoluţiei litigiilor între ELCEN şi CMTEB în prezent compania nu are sume de bani care să asigure plăţile energiei termice cumpărate, cu atât mai mult constituirea unei garanţii suplimentare faţă de plăţile zilnice efectuate în baza contractului de cont escrow mai ales într-un cuantum variabil, fiind iminentă procedura insolvenţei.
În opinia recurentei, în lipsa suspendării Deciziei atacate CMTEB va fi nevoită să întrerupă serviciul public de alimentare cu energie termică în perioada iernii.
Nefurnizarea energiei termice (atât sub formă de căldură cât şi de apa caldă) către consumatorii casnici pe perioada de iarnă, (care reprezintă 90% din clienţii CMTEB) precum şi neasigurarea încălzirii pentru şcoli, grădiniţe, creşe, spitale, licee, alte aşezăminte sociale şi instituţii publice, generează efecte ce nu pot fi cuantificate, prin expunerea prelungită a populaţiei la frig, prin suferinţe fizice şi psihice şi iminenţa îmbolnăvirii specifice sezonului rece şi a imposibilităţii asigurării unor condiţii decente de igienă.
CMTEB este în mod evident un consumator captiv, respectiv un consumator care din considerente tehnice, economice şi de reglementare, nu îşi poate alege furnizorii de energie termică. în ceea ce ne priveşte, arătăm că niciun alt producător de energie termică nu poate asigura cantitatea de energie termică necesară asigurării serviciului public, fiind obligaţi să achiziţioneze de la ELCEN peste 90% din necesarul de energie termică.
În egală măsură, reglementarea contractelor de vânzare - cumpărare energie de termică şi de furnizare către populaţie şi agenţii non-casnici de către ANRE generează captivitatea CMTEB din punct de vedere economic şi de reglementare, aspect ce determină de asemenea imposibilitatea asigurării serviciului public.
Contractele de vânzare cumpărare a energiei termice de la producători sunt reglementate prin Ordinul ANRE nr. 122/2013 privind aprobarea Contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflaţi în competenţa de reglementare a ANRE în timp ce contractele de furnizare a energiei termice către consumatori sunt reglementate de Ordinul ANRSC (Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice) nr. 483/2008 privind aprobarea Contractului-cadru de furnizare a energiei termice. Între cele două reglementări există diferenţe majore, legislaţia în domeniul furnizării energiei termice nefiind actualizată şi raportată la legislaţia care reglementează relaţiile comerciale ale ELCEN şi producerea de energie.
Este evident faptul că legiuitorul nu a corelat raporturile juridice existente pe de o parte între ANRE-ELCEN şi CMTEB, iar pe de altă parte între CMTEB şi consumatorii beneficiari ai serviciilor publice din Municipiul Bucureşti, ipoteză în care compania va atrage costuri şi pierderi suplimentare, fiind obligată să suporte contravaloarea preţurilor majorate şi a penalităţilor de întârziere către ELCEN, în condiţiile în care populaţia Municipiului Bucureşti nu poate suporta creşterile şi contravaloarea penalităţilor de întârziere către ELCEN.
Recurenta mai susţine că toate aceste discrepanţe vor determina indubitabil imposibilitatea asigurării serviciului public, pe timp de iarnă, iar efectul deciziei contestate se resimte în mod grav asupra populaţiei Bucureşti şi asupra consumatorilor noncasnici.
Toate încasările se regăsesc în contul escrow din care ELCEN beneficiază de 70,54% iar procentul care revine companiei este de doar de 21,84%, restul procentelor fiind alocate celorlalţi furnizori. Ori, este evident faptul că CMTEB nu deţine suficient disponibil pentru a constitui o garanţie într-un cuantum variabil. Mai mult, în timp ce ELCEN dispune de lichidităţi şi îşi poate folosi resursele financiare în mod liber, CMTEB dispune doar de procentul din contul escrow, obligată fiind să îşi limiteze întreaga activitate la acest disponibil. Din procentul de 21,84% CMTEB trebuie să efectueze investiţii, să achite şi alţi furnizori de gaze, energie electrică, materiale de primă necesitate pentru lucrări şi avarii, să efectueze plăţi salariale, etc. Încasările CMTEB provin exclusiv din furnizarea energiei termice către populaţie în timp ce ELCEN vinde în principal energie electrică, energia termică fiind doar un produs secundar.
Se mai arată că în prezenta cauză se solicită asigurarea unui echilibru just între efectele actului administrativ, precum şi anumite garanţii de echitate, întrucât acţiunile autorităţilor publice nu pot fi discreţionare, iar legea trebuie să asigure o protecţie adecvată împotriva arbitrariului. În acest context suspendarea deciziei trebuie considerată a fi în realitate un eficient instrument procedural aflat la îndemâna autorităţii emitente sau a instanţei de judecată pentru a asigura respectarea principiului legalităţii.
În susţinerea recursului sunt indicate şi redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatele Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei şi Electrocentrale Bucureşti S.A. au formulat întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
5. Soluţia instanţei de recurs
Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatelor, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.
Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.
Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Decizia nr. 189/2023, ANRE a stabilit o valoare a garanţiei de 77.348.773 RON ce reprezintă contravaloarea cantităţii medii lunare de energie termică stabilită pe baza cantităţilor lunare de energie termica estimate contractate prin Anexa nr. 6 din Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/2019.
Decizia ANRE nr. 189/2023 este motivată corespunzător unei decizii de punere în aplicare a deciziei civile nr. 1054/27.02.2023 a ICG, respectiv pentru stabilirea unei valori concrete a garanţiei contractuale aferente perioadei în care a fost emisă Decizia preşedintelui ANRE 56/2020.
De asemenea, Decizia ANRE nr. 189/2023 este decizia prin care a fost completată şi modificată Decizia ANRE nr. 56/2020, în sensul celor hotărâte definitiv de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, aceste decizii, împreună, au dus la soluţionarea neînţelegerilor apărute la încheierea contractului nr. x/2019. Prin ambele decizii a fost recunoscut dreptul legal al ELCEN de a solicita şi obţine constituirea unei garanţii contractuale la contractul de vânzare cumpărare nr. x/2019 încheiat cu reclamanta CMTB, cât şi s-a stabilit valoarea acestei garanţii în funcţie de elementele contractuale.
Curtea de Apel a respins cererea de suspendare a deciziei, soluţie pe care Înalta Curte o împărtăşeşte.
Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora:
"în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".
Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.
Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.
La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.
Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.
Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.
Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.
Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.
Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.
Instanţa constată că nu este suficient ca reclamantul să afirme existenţa unor motive de nelegalitate, ci trebuie să ofere unele elemente probatorii care, fără o cercetare aprofundată, să permită formarea unui dubiu serios asupra legalităţii actului, un stadiu incipient al convingerii că, în final, este posibil ca prezumţia de legalitate să fie răsturnată. Indiciile de nelegalitate trebuie să fie evidente, să poată fi identificate cu uşurinţă, la nivelul aparenţelor.
La o examinare sumară a legalităţii deciziei contestate, pe care o permite soluţionarea cererii de suspendare a executării, nu se identifică indicii de nelegalitate vădită, de natură să justifice suspendarea executării deciziei.
Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.
Prin Decizia nr. 189/2023, ANRE a stabilit o valoare a garanţiei de 77.348.773 RON ce reprezintă contravaloarea cantităţii medii lunare de energie termica stabilita pe baza cantităţilor lunare de energie termica estimate contractate prin Anexa nr. 6 din Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/2019.
Instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce recurentei-reclamante în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.
Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.
Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.
Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.
Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.
Prin urmare, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a respins cererea de suspendare reţinând că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.
Principalul motiv pentru care recurenta consideră că actul în discuţie este vădit nelegal constă în împrejurarea că motivele reţinute în cuprinsul raportului de inspecţie fiscală ţin de comportamentul furnizorilor săi.
Este adevărat că potrivit jurisprudenţei CJUE dreptul de deducere a TVA nu poate fi refuzat decât unui contribuabil care ştia sau trebuia să ştie că partenerii săi contractuali sunt implicaţi într-o fraudă în materie de TVA sau unui contribuabil care este el însuşi implicat într-o asemenea fraudă.
Este real că recurentei nu îi poate fi reproşat comportamentul fiscal al partenerilor săi comerciali. Cu toate acestea, din lecturarea raportului de inspecţie fiscală reiese că, cel puţin aparent, recurentei i se reproşează propriul său comportament fiscal, argumentele organelor fiscale fiind că ea însăşi ar fi desfăşurat tranzacţii nereale. De asemenea, concluziile inspectorilor fiscali în acest sens sunt argumentate în fapt şi în drept. Nici din această perspectivă nu se poate susţine existenţa unei nelegalităţi actului atacat.
Recurenta a criticat hotărârea primei instanţe şi din perspectiva a două acte internaţionale, Recomandarea (89)8 a Comitetului de Miniştri din cadrul Consiliului Europei, din 13.09.1989.
Criticile nu pot fi primite, recomandarea invocată de către recurentă nu are caracter manifest normativ, scopul acesteia fiind acela de a sugera statelor membre ale Consiliului Europei un anumit tip de comportament în ceea ce priveşte protecţia jurisdicţională provizorie în materie administrativă.
În consecinţă, Înalta Curte apreciază că Recomandarea Comitetului de Miniştri este lipsită de relevanţă juridică nu poate reprezenta un temei al criticilor de nelegalitate fundamentate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Nici critica privind nemotivarea deciziei nu este întemeiată şi nu poate fi primită.
Înalta Curte reţine că decizia conţine toate elementele prevăzute de lege pentru a putea fi pusă în executare.
În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.
Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.
6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă Compania Municipală Termoenergetica Bucureşti S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1754 din 23 noiembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 19 aprilie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.