Şedinţa publică din data de 16 octombrie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 11.08.2020, astfel cum a fost modificată la data de 05.03.2021, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat anularea adresei nr. x/19.10.2020 reprezentând răspunsul la plângerea prealabilă nr. 422 din data de 13 ianuarie 2020, precum şi anularea Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 2342 din 13 decembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Recurenta-reclamantă A. a declarat recurs împotriva sentinţei nr. 2342 din 13 decembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. (5), (6) şi (8) din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.
Arată recurenta reclamantă că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (5) din C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea normelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, făcând trimitere la normele de procedură prevăzute de art. 7 alin. (2), (4), (8) şi (10) din Legea 52/2003, ale art. 7 din Legea 24/2000 şi ale art. 27 alin. (1) din Legea Concurenţei.
În subsidiar, în ipoteza în care se va aprecia că dispoziţiile menţionate sunt norme de drept material, arată că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (8) din C. proc. civ.
Sub un prim aspect, relevă recurenta reclamantă că, în cadrul procedurilor de elaborare a Proiectului de Instrucţiuni, Consiliul Concurenţei l-a trimis spre avizare către Consiliului Legislativ la data de 4 noiembrie 2019, dată anterioară definitivării acestuia pe baza observaţiilor şi propunerilor formulate în cadrul procedurii de transparenţă decizională (termenul de primire a observaţiilor şi propunerilor fiind 28 noiembrie 2019) încălcând astfel dispoziţiile art. 7 alin. (4), respectiv ale art. 7 alin. (8) din Legea 52/2003.
De la publicarea anunţului, Proiectul de Instrucţiuni, în formă nedefinitivată şi fără modificări, a fost transmis Consiliului Legislativ în termen de 4 zile calendaristice. Această abordare ilustrează atitudinea ab initio a autorităţii de a ignora orice propuneri, sugestii sau opinii primite în cadrul dezbaterii publice. Mai mult, atâta timp cât Proiectul de Instrucţiuni a fost transmis Consiliului Legislativ în formă nedefinitivată, avizul emis nu acoperă şi modificările din forma finală a Instrucţiunilor.
În al doilea rând, precizează recurenta că proiectul de Instrucţiuni a fost publicat spre consultare publică la data de 30 octombrie 2019, cu mai puţin de 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către Consiliul Legislativ (4 noiembrie 2019 - adică o singură zi lucrătoare de la publicarea anunţului, cu mult sub termenul de 30 de zile lucrătoare). Aşadar, proiectul de Instrucţiuni a fost transmis spre avizare în data de 4 noiembrie 2019, cu încălcarea dispoziţiilor art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003.
În mod suplimentar, arată recurenta reclamantă că publicarea spre consultare publică a Proiectului de Instrucţiuni nu a îndeplinit condiţiile legale imperative prevăzute de art. 7 alin. (2) din Legea 52/2003, nefiind publicate nota de fundamentare, expunerea de motive, referatul de aprobare privind necesitatea adoptării proiectului de Instrucţiuni, studiul de impact şi/sau de fezabilitate, după caz, cu atât mai puţin fiind respectate aceste cerinţe în privinţa modificărilor aduse Instrucţiunilor.
În ciuda acestei situaţii, prima instanţă nu a sancţionat încălcarea normelor legale citate deşi legiuitorul a prevăzut termene imperative şi etape care trebuie respectate în concret, în cazul fiecărui act cu putere normativă, de către orice iniţiator al unui proiect legislativ. Nerespectarea termenelor atrage în mod automat sancţiunea nulităţii, nefiind condiţionată de dovedirea unei vătămări specifice, respectivele termene reprezentând un standard minim apreciat de legiuitor ca fiind necesar pentru a se asigura dezideratele şi scopurile urmărite de Legea 52/2003. O interpretare contrară, în sensul în care fiecare justiţiabil ar trebui să şi dovedească în mod concret o vătămare specifică, pe lângă încălcarea flagrantă de către un iniţiator a formalismului impus prin Legea 52/2003, ar putea deveni probatio diabolica şi ar face ca însuşi obiectivul urmărit prin această lege să rămână un deziderat pur teoretic, lipsind legea de efectul său util.
Totodată, susţine recurenta reclamantă că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (6) din C. proc. civ., întrucât prima instanţă a ignorat o serie de acte normative încălcate de textul Instrucţiunilor.
Astfel, norma prevăzută de art. 6 alin. (1) din Legea 24/2000 care stabileşte că prevederile dintr-un act normativ "trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român şi cerinţele corelării cu ansamblul reglementărilor interne şi tratatelor la care România este parte, precum şi cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului" a fost nesocotită de către prima instanţă care a respins criticile aduse modificărilor Instrucţiunilor prin prisma Legii 24/2000, raportându-se doar la prevederile altor acte normative emise tot de către Consiliul Concurenţei.
În acest context, afirmă recurenta reclamantă că definiţia dată de către intimata pârâtă cifrei de afaceri nu respectă prevederile Codul fiscal şi Reglementările contabile BNR, fiind încalcată şi jurisprudenţa CJUE în materie.
Argumentează recurenta reclamantă şi că, prin hotărârea pronunţată, instanţa a aplicat în mod greşit principiul neretroactivitaţii legii.
Recurenta reclamantă a depus la dosarul cauzei şi note scrise prin care a reiterat, în esenţă, motivele din cererea de recurs.
4. Apărările formulate de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei
Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare şi a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
În esenţă, arată intimatul pârât că avizul Consiliului Legislativ a fost unul favorabil, cu privire la Proiectul de Instrucţiuni existând o serie de observaţii şi propuneri ce au fost luate în considerare la adoptarea formei finale.
Faptul că, ulterior emiterii avizului de către Consiliul Legislativ, a survenit o modificare a variantei iniţial transmise, nu echivalează cu lipsa obţinerii acestuia, şi nici nu ar fi făcut obligatorie o nouă solicitare de obţinere a avizului, astfel cum, în mod correct, a apreciat si Curtea de Apel Bucureşti.
Relevă intimatul pârât că observaţiile şi propunerile primite de la Consiliul Legislativ au constat în chestiuni de formă, iar nu de fond, chiar în aviz Consiliul Legislativ menţionând că "nu se poate pronunţa asupra oportunităţii soluţiilor legislative preconizate".
În al doilea rând, arată că este criticată de către recurenta reclamantă modalitatea în care Proiectul de Instrucţiuni a fost afişat spre consultare publică precum si aprecierea instanţei de fond cu privire la sancţiunea ce poate interveni în cazul nerespectarii termenelor prevăzute de Legea 52/2003, respectiv necondiţionarea nulităţii de demonstrarea unei vătămări concrete.
Or, astfel cum a fost argumentat si în faza de fond a prezentului litigiu, procedura consultării publice pentru adoptarea Ordinului 1037/2019 a fost parcursă în conformitate cu dipoziţiile Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, Consiliul Concurenţei îndeplinindu-şi obligaţia de a publica anunţul referitor la Proiectul de Instrucţiuni privind individualizarea sancţiunilor pe site-ul propriu, iar, până la intrarea în vigoare, la data de 18 decembrie 2019, au fost parcurse toate etapele consultării publice conform dispoziţiilor legale.
Sub acest aspect, intimatul pârât conchide în sensul că legislaţia în vigoare nu obligă autoritatea emitentă a actului normativ ca, ulterior efectuării de modificări, să reia procedura de consultare publică cu privire la forma astfel modificată, iar faptul că pct. 9 ce se regăsea în forma Instrucţiunilor supuse dezbaterii publice nu cuprindea lit. f), ce se regăseşte în forma intrată în vigoare a Instrucţiunilor, nu este de natură a concluziona în sensul ca nu a fost respectată procedura ce reglementează etapa de consultare publică.
Deosebit, intimatul pârât Consiliul Concurenţei susţine că prin Instrucţiuni a reglementat aspecte privind cifra de afaceri/veniturile asimilate cifrei de afaceri, atât în cazul concentrărilor economice, cât şi pentru situaţia individualizării sancţiunilor, nefiind vorba de vreun interes al autorităţii în ceea ce priveşte o sancţionare mai aspră a societăţilor de leasing financiar.
Raţiunea introducerii prevederii de la pct. 9 lit. f) a fost aceea de a acoperi toate situaţiile viitoare din practică ori eventuale modificări ale situaţiilor existente, prevederea în discuţie fiind statuată în directă legătură cu reglementările sectoriale.
În acest context, Consiliul Concurentei a apreciat cadrul legal actual ca fiind clar, iar criticile formulate cu privire la Instrucţiuni, constând în aceea că dispoziţiile conţinute nu îndeplinesc rigorile de calitate a actelor normative, nefiind clare şi predictibile, nu pot fi primite.
Referitor la aplicarea greşită a principiului neretroactivitătii legii, intimatul pârât a arătat că, în speţă, nici nu se putea pune problema neretroactivităţii sau a unei legi mai favorabile, întrucât, anterior adoptării reglementării în cauză, nu existau norme legale care să prevadă în mod detaliat veniturile ce sunt avute în vedere în scopul aplicării amenzii pentru instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, iar noţiunea de "cifră de afaceri" nu era aplicabilă altor instituţii financiare (precum societăţile de leasing financiar), neregăsindu-se în cadrul normelor contabile aplicabile acestui tip de societăţi, motiv pentru care a şi fost necesară stabilirea veniturilor la care se aplică amenda.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat.
Prioritar, instanţa supremă stabileşte că motivul de recurs constând în încălcarea prevederilor art. 7 alin. (2), (4), (8) şi (10) din Legea 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică se circumscrie dispoziţiilor art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., normele pretins a fi greşit aplicate având valenţa de norme de, drept material" în sensul dispoziţiei antereferite.
Revenind la cauza dedusă judecăţii în recurs, Înalta Curte constată că la data de 10 decembrie 2019 a fost emis Ordinul nr. 1037 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, Instrucţiunile fiind parte integrantă din acesta (fiind incluse în anexă), ordinul fiind publicat în Monitorul Oficial Nr. 1.017 din 18 decembrie 2019.
Potrivit dispoziţiilor pct. 1 din Instrucţiuni, scopul acestora este acela de "a stabili modalităţile de individualizare a sancţiunilor în cazul săvârşirii unei contravenţii prevăzute la art. 55 din lege, ţinându-se seama de gravitatea şi durata faptei, precum şi de alte elemente stabilite de prezentele instrucţiuni şi procedura de acordare a unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale".
În cuprinsul pct. 2, s-a prevăzut o metodologie de determinare a cuantumului amenzii, întemeiată pe stabilirea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau care se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.
În procedura de adoptare a actului în discuţie au fost parcurşi următorii paşi:
La data de 30.10.2019, Proiectul de Instrucţiuni a fost supus spre consultare prin publicarea acestuia pe site-ul Consiliului Concurenţei, cu stabilirea datei de 28.11.2019 ca fiind data limită pentru depunerea propunerilor, sugestiilor şi opiniilor. În această etapă, punctul 9 din Proiectul de Instrucţiuni avea următorul conţinut:,,9. Pentru societăţile având drept obiect principal de activitate leasingul financiar, ce sunt astfel instituţii financiare în sensul prevederilor art. 68 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cifra de afaceri avută în vedere în scopul aplicării amenzii este alcătuită, cumulativ, din:
a) venituri din dobânzi şi venituri asimilate;
b) venituri privind titlurile: venituri din acţiuni şi din alte titluri cu venit variabil, venituri din participaţii, venituri din părţi în cadrul societăţilor legate;
c) venituri din comisioane;
d) profit sau pierdere netă din operaţiuni financiare;
e) alte venituri din exploatare;
La data de 14.11.2019 a fost emis de către Consiliul Consultativ a avizul nr. 941; la 01.12.2019 a fost publicat anunţul privind organizarea dezbaterii publice care s-a desfăşurat la data de 2.12.2019, Instrucţiunile fiind adoptate la 10.12.2019.
Punctul 9 lit. d) din Instrucţiuni are următorul conţinut, diferit de forma lansată în dezbatere publică şi supusă avizării Consiliul Legislativ, respectiv "d) profitul net din operaţiuni financiare", în forma finală fiind, de asemenea, adăugată faţă de varianta lansată în dezbatere publică şi lit. f) "f) alte categorii de venituri prevăzute de legislaţia specifică fiecărui domeniu".
Faţă de această manieră, particulară cauzei, de adoptare a actului contestat cu ignorarea supunerii avizării Consiliului Legislativ aspecte esenţial modificate în raport cu forma iniţială a actului, supusă dezbaterii publice, conduce Înalta Curte, în dezacord cu judecătorul fondului, la concluzia că actul astfel adoptat este lovit de nulitate.
Potrivit art. 27 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 "proiectele de regulamente şi instrucţiuni, precum şi modificările acestora necesită avizul Consiliului Legislativ, după care sunt adoptate în Plenul Consiliului Concurenţei şi puse în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, ce se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I", iar, potrivit art. 7 alin. (8) din Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, proiectul de act normativ se transmite spre analiză şi avizare autorităţilor publice interesate numai după definitivare, pe baza observaţiilor şi propunerilor formulate potrivit alin. (4)".
Cu privire la importanţa obţinerii avizului Consiliului Legislativ, Curtea Constituţională, în paragraful 54 din considerentele Deciziei nr. 229/2020, a statuat că "în ceea ce priveşte respectarea prevederilor legale şi constituţionale care stabilesc competenţa autorităţilor, prin Decizia nr. 611 din 3 octombrie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 7 noiembrie 2017, paragraful 106, s-a arătat că statul de drept presupune punerea în aplicare a prevederilor explicite şi formale ale legii şi ale Constituţiei. Cu alte cuvinte, "sub aspectul colaborării loiale între instituţiile/autorităţile statului, o primă semnificaţie a conceptului o constituie respectarea normelor de drept pozitiv, aflate în vigoare într-o anumită perioadă temporală, care reglementează în mod expres sau implicit competenţe, prerogative, atribuţii, obligaţii sau îndatoriri ale instituţiilor/autorităţilor statului". Prin urmare, "colaborarea loială presupune, dincolo de respectul faţă de lege, respectul reciproc al autorităţilor/instituţiilor statului, ca expresie a unor valori constituţionale asimilate, asumate şi promovate, în scopul asigurării echilibrului între puterile statului. Loialitatea constituţională poate fi caracterizată, deci, ca fiind o valoare-principiu intrinsecă Legii fundamentale, în vreme ce colaborarea loială între autorităţile/instituţiile statului are un rol definitoriu în implementarea Constituţiei" (paragraful 107)".
În cauză, deşi dispoziţiile legale menţionate mai sus consacră obligativitatea obţinerii avizului Consiliul Legislativ după definitivarea actului, intimatul pârât a procedat la adoptarea acestuia fără ca avizul să fie solicitat şi cu privire la aspecte de interes şi de esenţă pentru destinatarii de la punctul 9 din Instrucţiuni, interes care derivă în afara oricărei ambivalenţe din aceea că, în procesul de consultare publică, mai multe societăţi de leasing (respectiv B. S.A., C., D. S.A., reclamanta din prezenta cauză, precum şi alte instituţii interesate, cum ar fi Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Franceză din România), au formulat propuneri de modificare a Proiectului de Instrucţiuni, cele mai multe din observaţiile formulate vizând sintagma de "cifră de afaceri" cu trimitere la modifcările propuse după emiterea, la 14.11.2019, a avizului de către Consiliul Legislativ, considerându-se că modul de calcul al "cifrei de afaceri" este incert şi în contradicţie cu alte reglementări care trimit la aceeaşi sintagmă.
Or, tocmai Consiliul Legislativ, care, potrivit art. 79 din Constituţie, este un "organ consultativ de specialitate al Parlamentului, care avizează proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării şi coordonării întregii legislaţii", dacă ar fi fost sesizat cu toate aspectele esenţiale ale Proiectului de Instrucţiuni, cum ar fi cele în discuţie circumscrise sintagmei "cifra de afaceri", şi nu doar formal, pe un cuprins iniţial al Proiectului, diferit de cel conţinut de forma propusă spre adoptare după obţinerea avizului, ar fi avut posibilitatea să emită un aviz care să clarifice incertitudinea reclamată de către destinatarii actului, participanţi la procedura de dezbatere publică.
În concluzie, maniera în care intimatul pârât Consiliul Concurenţei a înţeles să supună avizării Proiectul de Instrucţiuni, strict formal, lipsind de consistenţă dispoziţiile legale care reglementează obligativitatea obţinerii avizului şi împiedicând Consiliul Legislativ să îşi îndeplinească rolul constituţional, este de natură a atrage nulitatea parţială a actului contestat cu privire la lit. d) şi f) ale punctului 9, modificate, respectiv introduse după emiterea de către Consiliul Legislativ a Avizului nr. x/14.11.2019.
Înalta Curte nu îşi însuşeşte considerentele sentinţei primei instanţe conform cărora aspectele legate de obţinerea avizului Consiliului Legislativ "au făcut obiectul dezbaterii şi în dosarele nr. x/2020 şi nr. y/2020, în care reclamante au fost societăţi de leasing, în cuprinsul sentinţelor reţinându-se că avizul nr. x/14.12.2019 îndeplineşte condiţiile cerute de Legea nr. 52/2003" şi că "instanţa apreciază că aspectele dezlegate în cuprinsul hotărârilor menţionate, se impun cu putere de lucru judecat în prezenta procedură", în condiţiile în care, în litigiul pendinte nu s-a reţinut, în susţinerea nulităţii actului contestat, lipsa avizului Consiliului Legislativ, ci obţinerea formală a acestuia, anterior modificărilor de esenţă aduse punctului 9 din Proiectul de Instrucţiuni.
Reţinând că în cauză este dat motivul de nelegalitate al actului contestat dezvoltat mai sus, Înalta Curte consideră inutil a mai cerceta şi celelalte motive de nelegalitate invocate în cererea de chemare în judecată şi reiterate în recurs.
Deosebit, deşi în preambulul cererii de recurs recurentul reclamant a solicitat şi anularea adresei nr. x/19.10.2020, reprezentând răspunsul la plângerea prealabilă adresată intimatului pârât, Înalta Curte constată că soluţia de respingere ca inadmisibilă a acestei cereri, prin încheierea din data de 24.11.2021, a intrat sub autoritatea de lucru judecat, în recurs nefiind formulate critici faţă soluţia primei instanţe sub acest aspect.
6. Temeiul legal al soluţiei din recurs
În baza dispoziţiilor art. 496 şi art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul reclamantei, în sensul că va casa sentinţa nr. 2342 din 13 decembrie 2022 şi, în rejudecare, în condiţiile în care, prin acţiunea introductivă, reclamanta a solicitat anularea în totalitate a actului contestat, va admite, în parte, acţiunea şi va anula punctul 9 lit. d) şi lit. f) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019.
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinţei nr. 2342 din 13 decembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:
Admite, în parte, acţiunea formulată de reclamanta A..
Anulează punctul 9 lit. d) şi lit. f) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 1037/2019.
Dispune publicarea prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 16 octombrie 2024.