Şedinţa publică din data de 20 februarie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 19.07.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, a solicitat instanţei să dispună anularea:
- Deciziei nr. 53 din 18.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/25.04.2018;
- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 şi la reclamant sub nr. x din 18.04.2018, emisă cu ocazia verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014 la Acordul-cadru nr. 10755/04.11.2013 având ca obiect "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3";
- Notei de neconformitate AMPOR nr. 88716/20.07.2017, înscris comunicat unităţii prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/18.08.2015;
- Pe cale de consecinţă, desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractului subsecvent de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferente Contractului de finanţare nr. x/2017.
2. Soluţia insstanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 99 din data de 13.04.2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii, invocată prin întâmpinare, ca neîntemeiată; a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantul SECTORUL 3 AL MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE – DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAMUL OPERAŢIONAL REGIONAL, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac şi, în consecinţă, casarea sentinţei civile atacate, iar în rejudecare, admiterea acţiunii introductive de instanţă.
În esenţă, în motivare a arătat faptul că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă nelegală şi netemeinică, reţinând în mod greşit susţinerile în ceea ce priveşte acţiunea formulată.
Recurentul susţine că, deşi a adus critici reale cu privire la actele contestate, instanţa le-a găsit neîntemeiate datorită împrejurărilor că a reţinut ca şi întemeiată existenţa neregulilor constatate de către organismul de control.
Prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire şi acordare a contractului ofertantului declarat câştigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislaţiei în ceea ce priveşte atribuirea contractului.
În opinia recurentului, M.D.R.A.P., prin actele emise, se referă la nerespectarea legislaţiei în ceea ce priveşte contractul de finanţare încheiat pentru proiectul "Servicii de arhitectură şi servicii conexe necesare pentru realizarea proiectelor de reabilitare termică - blocuri sector 3".
Recurentul consideră că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.
Instanţa de fond reţine că autoritatea contractantă prin lipsa indicării menţiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerinţă care a determinat restricţionarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinţei prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menţionate în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei.
Interpretările instanţei de fond sunt eronate, întrucât contravin dispoziţiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176".
Potrivit Cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din Fişa de date a achiziţiei, în cazul persoanelor juridice/fizice străine se pot depune orice documente edificatoare pentru dovedirea eligibilităţii-eliberate de autorităţi ale ţării de origine (certificate, cazier fiscal, alte documente echivalente) prin care să dovedească o formă de înregistrare/atestare, ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, însoţite de traducerea în limba română.
Mai mult, orice ofertant se putea prevala de dispoziţiile legale aplicabile în materie, având dreptul de a depune orice înscris pe care-l considera necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de autoritatea contractantă.
În ceea ce priveşte solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor, recurentul invocă prevederile art. 151 ale Ordinului nr. 777 din 26 mai 2003, astfel că apreciază că existenţa deţinerii autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţi la momentul depunerii ofertelor este pe deplin justificată şi relevantă.
Aceeaşi concluzie se desprinde şi în privinţa auditorului energetic, având în vedere art. 1 alin. (3) din Ordinul nr. 2237/2010.
În opinia recurentului, au fost respectate pe deplin prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerinţelor minime de calificare precum şi ale H.G. nr. 925/2006, cerinţele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului şi nici nu au condus la restricţionarea procedurii de atribuire.
Astfel, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, recurentul arată că a fost nevoit să impună, pentru asigurarea derulării contractului cu toate premisele de calitate necesare, solicitarea unor cerinţe minime de calificare pentru experţii nominalizaţi.
Practic, prin prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, legiuitorul a acordat autorităţilor contractante posibilitatea stabilirii unor cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia.
Pentru prestarea în conformitate cu dispoziţiile legale a serviciilor ce au făcut obiectul procedurii de atribuire în discuţie, ofertantul declarat câştigător, indiferent că era persoană juridică română sau persoană juridică a altui stat membru al UE, ori al Spaţiului Economic European, avea obligaţia de a face dovada că dispune de responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor (RTE) de construcţii conform dispoziţiilor imperative ale Ordinului nr. 777/2003, respectiv de auditor energetic.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, inclusiv ofertanţii străini pot face dovada că dispun de un astfel de responsabil tehnic.
Criticile echipei de verificare sunt în fapt formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal prin încălcarea vreunui articol sau act normativ în domeniu, mai ales că nu a existat un impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul– pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, cu menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile atacate, apreciind că aceasta a fost dată cu aplicarea dispoziţiilor legale incidente cauzei.
Intimatul a arătat că soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată s-a bazat pe o analiză corectă a situaţiei de fapt raportat la dispoziţiile de drept material relevante în cauză, prima instanţă sesizând, în mod corect, elementele discriminatorii inserate în documentaţia de atribuire a contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014.
Precizarea din Fişa de date a achiziţiei se referă la dovedirea formei de înregistrare a ofertantului şi nu la informaţiile referitoare la personalul de specialitate de care acesta dispune, astfel că această menţiune nu poate fi extrapolată pentru cerinţa privind expertul structuri sau pentru cea referitoare la auditorul energetic. Pe cale de consecinţă, interpretările instanţei de fond nu sunt eronate şi nu contravin dispoziţiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.
A mai arătat că validarea documentaţiei de atribuire nu împiedică efectuarea unor controale ulterioare, în condiţiile în care contractual de achiziţie este finanţat în cea mai mare parte din fonduri de la bugetul UE, sub condiţia strictei respectări a legalităţii în utilizarea lor şi nici nu exonerează autoritatea contractantă de atragerea răspunderii.
De asemenea, în dosarul nr. x/2018, soluţionat definitiv prin respingerea cererii de chemare în judecată a fost contestată Nota de neconformitate nr. x/18.08.2015 emisă urmare verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 şi a contractului subsecvent de servicii nr. x/04.11.2013. În prezenta cauză a fost contestată Nota de neconformitate nr. x/20.07.2017 emisă urmare verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 şi a contractului subsecvent de servicii nr. x/19.02.2014.
Dat fiind faptul că, viciile de nelegalitate ale acordului - cadru nr. 10755/04.11.2023 au afectat, mai departe, legalitatea celor două contracte subsecvente încheiate ulterior, rezultă că, neregularităţile contractelor subsecvente sunt identice.
II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Prin cererea de recurs formulată, recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti susţine că procedura de atribuire a fost monitorizată şi validată de ANRMAP, anterior publicării în SEAP; că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, aspect ce contravine dispoziţiilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire; că solicitarea de prezentare a unor documente valabile la data limită de depunere a ofertelor este justificată şi relevantă; că au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la stabilirea cerinţelor minime de calificare precum şi ale H.G. nr. 925/2006, cerinţele stabilite fiind relevante pentru îndeplinirea contractului, în condiţiile în care nu au condus la restricţionarea procedurii de atribuire şi nu au avut niciun impact asupra bugetului UE sau a bugetului de stat.
Înalta Curte constată că aceste susţineri sunt nefondate, în condiţiile în care tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condiţiile nelegale reţinute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate.
Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentaţie de atribuire, ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenţei şi principiul nediscriminării, conduita autorităţii contractante nefiind previzibilă pentru toţi posibilii ofertanţi.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."
Aspectele deduse judecăţii prin prezenta cauză şi care se circumscriu noţiunii de neregulă au consacrare legislativă în următoarele texte de lege:
Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."
În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 8 din Hotărârea de Guvern nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."
Examinând cerinţele impuse, se constată că recurentul-reclamant a invocat că menţionarea cerinţelor a fost necesară pentru asigurarea derulării contractului cu respectarea condiţiilor de calitate în construcţii.
Înalta Curte constată că argumentul nu este fondat, întrucât intimatul-pârât a apreciat că cerinţele sunt restrictive nu în raport cu criteriile de calificare impuse de către recurentul-reclamant, ci în raport cu împrejurarea că autoritatea contractantă nu a făcut menţiunea acceptării de atestate/calificări echivalente, dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România.
Sub acest aspect, potenţialii ofertanţi aveau obligaţia, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, de a respecta cerinţele stabilite prin Fişa de date a achiziţie, astfel încât împrejurarea că dispoziţiile legale permiteau depunerea de atestări echivalente nu este de natură să complinească această deficienţă a documentaţiei de atribuire, ci din contră, subliniază faptul că documentaţia a fost întocmită cu nerespectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
Dincolo de aceste aspecte, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod temeinic şi legal a reţinut că chestiunea caracterului abaterii litigioase prin prisma conduitei părţii reclamante în calitate de autoritate contractantă raportat la atribuirea acordului-cadru către Asocierea S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. a fost deja analizată prin sentinţa civilă nr. 5400/17.12.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2018, definitivă prin decizia nr. 4423/05.10.2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – secţia contencios administrativ şi fiscal, conchizându-se în sensul existenţei unei nereguli.
Prin urmare, dezlegările în fapt şi în drept anterioare nu mai pot fi contrazise într-un alt litigiu, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, fiind necesară evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătoreşti.
Aşadar, neregula în cauza de faţă constă în acţiunea recurentului-reclamant de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, prin modificarea criteriilor de selecţie lupă deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant.
Înalta Curte reţine, în acord cu instanţa de fond, că autoritatea contractantă, prin lipsa indicării menţiunii "atestate/calificări echivalente" dublată de necesitatea prezentării unor atestate eliberate de autorităţile competente din România, valabile la momentul depunerii ofertei, a impus o cerinţă care a determinat restricţionarea accesului operatorilor economici, care puteau face dovada îndeplinirii cerinţei prin depunerea unor documente echivalente atestatelor menţionate în mod expres în cadrul fişei de date a achiziţiei.
Este evident faptul că impunerea în sarcina autorităţilor de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunitare/europene nu impun o asemenea cerinţă suplimentară, ar lipsi de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate, dar care nu sunt eligibile, pentru că în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, au fost încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri.
În acelaşi timp, contractul de achiziţie publică se încheie în baza regulilor şi cerinţelor solicitate în documentaţia de atribuire aferentă procedurii, reguli şi cerinţe cărora li s-a făcut publicitate tocmai în scopul respectării principiilor promovării liberei concurenţe şi cel al garantării tratamentului egal.
De asemenea, Înalta Curte reţine că susţinerile recurentului-reclamant, în sensul că anterior încheierii contractului de achiziţie publică, procedura de atribuire a fost validată de reprezentanţii ANRMAP nu pot fi primite.
Conform dispoziţiilor art. 324 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.
Aceleaşi prevederi sunt cuprinse şi în art. 29 din H.G. nr. 398/2015, potrivit cărora: "în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 în Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28".
Nici susţinerea potrivit căreia nu a existat un impact asupra bugetului UE nu poate fi primită, practica instanţei supreme fiind consolidată în sensul că pentru a se constata o abatere sau neregulă nu trebuie să existe un prejudiciu.
În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.
Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurentul – reclamant Sectorul 3 Al Municipiului Bucureşti, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 99 din 13 aprilie 2022 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - Veche, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 20 februarie 2024.