Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanțele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată. Hotărârea primei instanțe
Prin acțiunea înregistrată, la data de 23.12.2022, pe rolul Curții de Apel București – Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Concurenței, Statul Român reprezentat de Ministerul Finanțelor prin Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală a Finanțelor Publice Ploiești, anularea Deciziei nr. 116/ 14.11.2022 emise de Consiliul Concurenței și restituirea sumei de 476.781,61 lei plătită către ANAF – DGRFP Ploiești prin documentul de plată nr. 5343/ 21.12.2022, cu cheltuieli de judecată.
La termenul de judecată din 27 septembrie 2023, după cum reiese din practicaua încheierii întocmite pentru acel termen, Curtea a încuviințat proba cu înscrisurile aflate deja la dosarul cauzei. În ceea ce privește Nota Direcției Carteluri din 20.07.2022, a pus în vedere pârâtului să o depună pentru a putea fi consultată de instanță, iar, în ceea ce privește proba cu Raportul de investigație a apreciat că nu este util soluționării cauzei și a respins-o.
Astfel, prin încheierea de ședință de la acel termen, a pus în vedere pârâtului Consiliul Concurenței să depună Nota Direcției Carteluri din 20 iulie 2022, exclusiv la dispoziția instanței, și să depună la dosar înregistrările audio-video, respectiv conferința pe Zoom, în format electronic sau transcript, și a prorogat discutarea excepției lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâtele ANAF și DGAMC.
Prin Sentința civilă nr. 2113 din 20 decembrie 2023, Curtea a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei ANAF și a respins cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu aceasta ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.
A respins excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili ca neîntemeiată.
A respins excepția inadmisibilității capătului de cerere privind anularea Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 invocată de pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.
A respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.
2. Cererea de recurs
Împotriva Încheierii din 27 septembrie 2023 și împotriva Sentinței civile nr.2113/ 20.12.2023, reclamanta A SRL a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea în întregime a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecarea fondului la aceeași instanță, cu cheltuieli de judecată.
2.1. Motivele de casare privind soluția de respingere și argumentele care o sprijină vizând motivele de nelegalitate circumscrise viciilor de procedură ale Deciziei nr. 116/ 14.11.2022, respectiv a Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022.
2.1.1. Lipsa avizului consultativ cerut de lege, prevăzut imperativ de disp. art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019 privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței – sentința recurată este nemotivată (pct. 5), iar în teza subsidiară considerentele instanței de fond reprezintă o greșită aplicare a dispozițiilor legale indicate prin acțiune ca fiind încălcate (pct.8).
Dispozițiile art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019 impun existența unei note întocmite de inspectorul de concurență, avizată de superiorul ierarhic și aprobată de directorul general, nota fiind asimilată unui veritabil aviz consultativ cerut de lege.
Intimatul-pârât a susținut îndeplinirea cerințelor imperative ale art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019, prin existența unui act nou ce nu este menționat în cuprinsul Deciziei nr. 116/ 20.07.2022, respectiv Nota Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022, căruia i-a dat valențele juridice ale unui act de sesizare a autorității de concurență, însă l-a numit „document intern”, exceptat din categoria actelor de care partea are dreptul să ia cunoștință.
Instanța de fond a încuviințat depunerea Notei la dosarul cauzei, prin Încheierea de ședință din 27.09.2023, însă numai la dispoziția completului de judecată, iar dispozițiile art. 45 alin. (3) din Legea concurenței, indicate de intimatul-pârât, îmbrățișate nemotivat de instanță, nu instituie o limitare absolută a accesului la orice document calificat ca fiind document intern.
În viziunea CJUE, dreptul de acces la toate documentele care au condus la incriminarea unei întreprinderi reprezintă corolarul respectării dreptului la apărare, acesta din urmă este considerat limitat excesiv dacă autoritatea are puteri de constatare și sancționare, exemplificându-se cauzele T-3091 Solvay SA și C-51/92, Hercules Chemicals NV.
Prin urmare, prima instanță nu a motivat următoarele aspecte invocate de reclamantă: fundamentul juridic al Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022; condițiile de fond și de formă pe care trebuie să le îndeplinească nota, ca urmare a calificării acesteia și identificării prevederilor legale care o guvernează; măsura în care nota îndeplinește fiecare dintre condițiile legale aplicabile, condiții de avizare și aprobare; consecința lipsei unui aviz consultativ cerut de lege în procesul decizional al autorității de concurență al Notei prevăzute la art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019; dacă există identitate între nota prevăzută la art. 6 alin. (1) și Nota Direcției Carteluri nr.576/ 20.07.2022; dacă Nota Direcției Carteluri și Decizia nr. 116/ 14.11.2022 au fost emise cu respectarea tuturor prevederilor legale aplicabile și care este consecința juridică în cazul nerespectării prevederilor legale.
Instanța de fond nu a motivat încadrarea Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 la prevederile art. 5 și 6 din Regulamentul din 2019, nu a motivat constatarea sa privind faptul că această Notă ar fi stat la baza desemnării Comisiei de caz, prin Ordinul nr. 524/ 11.08.2022, fapt care echivalează cu încadrarea notei și la prevederile art. 7 lit. c din Regulamentul din 2017 (pct. 6).
Instanța de fond nu a analizat susținerile și argumentele reclamantei privind nelegalitatea Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 din perspectiva precedării numirii Comisei Consiliului Concurenței desemnată în vederea analizării propunerii de sancționare a societății, la data desemnării Comisiei – 11.08.2022, nefiind solicitat punctul de vedere al făptuitorului, prevăzut de disp. art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019, astfel că a fost formulată o propunere de sancționare în lipsa punctului de vedere al persoanei juridice investigate, conducând la nulitatea deciziei de sancționare.
Precizarea din cuprinsul sentinței recurate în sensul că trimiterile reclamantei la necesitatea unui aviz consultativ nu au suport juridic, fără a se argumenta de ce nu ar fi aplicabile prevederile art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019, deși s-a concluzionat că Nota Direcției Cartelului nr. 576/ 20.07.2022 a fost emisă în conformitate cu prevederile art. 5 și 6 din același Regulament, îndeplinește condițiile motivului de casare prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
Este nelegal și reprezintă rezultatul unei greșite interpretări a legislației incidente (pct. 8) argumentul instanței de fond în sensul că, ceea ce analizează organul de deliberare din cadrul autorității este propunerea de sancționare, respectiv Nota Direcției Cartelului DCART – 692/ 05.10.2022.
Instanța de fond a conchis, în mod greșit, că nu este necesar să se mai verifice respectarea/ nerespectarea procedurilor de emitere a actului, cu respectarea competențelor legale, atât timp cât partea reclamantă și-a exprimat în scris punctul de vedere față de acuzație, considerat a fi suficient pentru respectarea tuturor garanțiilor de exercitare a dreptului la apărare.
Simpla emitere a unui act administrativ prin care a fost sancționată reclamanta produce o vătămare în drepturile patrimoniale ale acesteia.
Recurenta-reclamantă susține că potrivit Regulamentului din 2017, pașii procedurali pe care organele autorității de concurență trebuie să-i urmeze în vederea constatării săvârșirii contravenției prevăzute la art. 53 lit. b din Legea concurenței sunt următorii: nota întocmită de inspectorii de concurență avizată de superiorul ierarhic și aprobată de directorul general, cuprinzând prezentarea situației de fapt și de drept, propunerea de sancționare a făptuitorului, punctul de vedere al acestuia cu privire la faptă; decizia Comisiei în cazul constituirii săvârșirii unei contravenții ca urmare a analizei situației care a făcut obiectul investigației.
2.1.2. Încălcarea prezumției de nevinovăție
Obligația instanței de judecată de a ține seama de prezumția de nevinovăție a întreprinderii investigate este consacrată în jurisprudența CJUE în cauza T-216/13 Telefonica.
Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la motivul de nelegalitate constând în numirea nelegală, prin Ordinul nr. 524/ 11.08.2022, a comisiei de caz în vederea analizării propunerii de sancționare a societății, scopul menționat în act demonstrează încălcarea prezumției de nevinovăție a reclamantei.
Instanța de fond și-a însușit susținerile pârâtei, fără a aduce argumente proprii, în sensul că Nota Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 este actul de sesizare al Președintelui pentru numirea comisiei de caz prin Ordinul nr.524/ 11.08.2022.
Potrivit par. 10 din Decizia nr. 116/ 14.11.2022, Ordinul nr. 524/ 11.08.2022 privește numirea Comisiei Consiliului Concurenței desemnată în vederea analizării propunerii de sancționare a societății pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 53 lit. b din Legea concurenței nr. 21/1996, prin furnizarea de informații inexacte și, respectiv, incomplete la solicitările de informații în cadrul investigației.
Denumirea Ordinului nr. 524/ 11.08.2022 arată clar că a fost formulată deja o propunere de sancționare a reclamantei prin „actul de sesizare” al Președintelui pentru numirea Comisiei, aspect învederat și lăsat neanalizat de prima instanță.
Instanța de fond a constatat că prin Ordinul nr. 524/ 11.08.2022 s-a dispus numirea Comisiei în vederea examinării Notelor și propunerilor Direcției Carteluri cu privire la posibila săvârșire a contravenției, fără a motiva și argumenta această constatare, contrar mențiunii de la par. 10 din preambulul Deciziei nr. 116/ 14.11.2022 privind numirea Comisiei Consiliului Concurenței desemnată în vederea analizării propunerii de sancționare a societății.
Recurenta-reclamantă susține că nu a beneficiat de prezumția de nevinovăție ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale, formulându-se o propunere de sancționare încă de la momentul desemnării comisiei de caz.
Chiar și în ipoteza reținerii Notei nr. 527/ 20.07.2022 ca fiind actul de sesizare, se impune să se constate încălcarea prezumției de nevinovăție pentru că sesizarea precede cu mult solicitarea punctului de vedere al societății cu privire la potențiala contravenție, în condițiile în care actul de sesizare ar trebui să conțină nu numai opinia autorității, ci și contraargumentele părții investigate.
2.1.3. Încălcarea principiului egalității de arme
În legătură cu ședința de audiere online din data de 24.10.2022, prima instanță a constatat că obligativitatea organizării unei ședințe de ascultare nu reprezintă o etapă procedurală prevăzută în normele interne ale pârâtului, iar faptul că aceasta a avut loc nu reprezintă decât un argument în plus că reclamanta a beneficiat de toate garanțiile pentru exercitarea dreptului la apărare.
Simplul fapt al organizării de către pârât a unei audieri online, fără obligația expresă de a organiza o astfel de audiere nu echivalează cu garantarea exercitării dreptului la apărare, în condițiile în care nu a fost adusă critica în sensul neorganizării audierii, ci doar modalitatea în care a fost organizată prin plasarea părților în poziții nejustificat de diferite.
Cu atât mai puțin este garantat dreptul la apărare în situația punerii în discuție a unor argumente noi cu ocazia audierii online, argumente necomunicate în prealabil în scris pentru ca reclamanta să își poată pregăti apărările.
Recurenta-reclamantă a precizat care au fost aceste noi argumente prezentate, iar prima instanță și-a însușit apărările pârâtului, în sensul neîncălcării principiului egalității armelor ca urmare a lipsei caracterului contradictoriu al procedurii, motiv de casare ce se încadrează la cel prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
2.1.4. Lipsa punerii în discuție a individualizării posibilei sancțiuni
Recurenta-reclamantă susține că nu poate fi primit raționamentul primei instanțe, potrivit căruia societatea avea obligația să pună în discuție individualizarea sancțiunii, prealabil emiterii Deciziei nr. 116/ 14.11.2022, deoarece acuzația adusă are natură penală ce trebuie să asigure persoanelor vizate garanțiile corespunzătoare unei proceduri penale, inclusiv sub aspectul aplicării sancțiunii, conform jurisprudenței CEDO din cauza Anghel c. România și CJUE din cauza C-199/92 Huls c. Comisia.
Lipsa punerii în discuție a individualizării sancțiunii nu echivalează cu greșita individualizare a sancțiunii la care face referire sentința recurată, reclamanta critică încălcarea obligației de a fi pusă în discuția prealabilă a părții, ceea ce constituie o încălcare a legalității Deciziei nr. 116/ 14.11.2022.
2.2. Motivele de casare privind criticile de nelegalitate circumscrise viciilor substanțiale ale Deciziei nr. 116/ 14.11.2022, din perspectiva celor două fapte contravenționale greșit reținute și sancționate.
Viciile substanțiale vizează atât neîntrunirea condițiilor de tipicitate obiectivă (documentul vizat a fost furnizat de reclamantă; întârzierea în furnizare, neîncriminată ca atare de textul vizat, s-a datorat ambiguității în solicitări și dificultăților obiective, informațiile solicitate nu întrunesc condiția legală atașată conținutului constitutiv al contravenției referitoare la caracterul necesar al acestora), cât și neîntrunirea condițiilor de tipicitate subiectivă prevăzută de lege (neglijența reținută nu există).
I. Cu privire la fapta de furnizare de informații inexacte în legătură cu oferta finală Tema, hotărârea instanței de fond, fie cuprinde simple preluări ale unor paragrafe întregi din întâmpinare, fie motivarea se rezumă la redarea unor paragrafe din hotărâri ale CJUE (identic cu cele menționate de pârâtă), fie sunt lăsate neanalizate critici întregi sau se refuză analizarea lor printr-o clasică denegare de dreptate – art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în subsidiar, art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Instanța de fond nu a motivat respingerea viciului substanțial al Deciziei nr.116/2022, legat de ambiguitatea solicitărilor și de caracterul necesar al informației, au fost reluate cronologia solicitărilor și răspunsurile, nu s-a răspuns criticii efective.
Nu poate fi primită teza verificării tipicității obiective din perspectiva conținutului documentelor furnizate, pentru că solicitările autorității nu au vizat valoarea ofertată, ci documentul ce cuprinde oferta, iar caracterul inexact al informațiilor din perspectiva valorilor diferite nu poate fi reținut din cauza standardului pe care solicitarea autorității ar fi trebuit să îl îndeplinească.
Instanța de fond nu a motivat decât într-o mică măsură caracterul neloial al solicitărilor de informații din perspectiva impreciziei terminologice
În acest sens, instanța de fond a reținut că toate solicitările de informații respectă prevederile legale, au un conținut clar și un scop precis, respectiv clarificarea cuantumului final al ofertei societății Tema, fără să arate prin argumente concrete întrunirea standardului de precizie terminologică.
Recurenta-reclamantă nu a fost acuzată de intenția de a induce în eroare autoritatea de concurență, ci ceea ce s-a sancționat este o pretinsă neglijență în păstrarea documentelor care nu este prevăzută în Legea nr. 21/1996, ca fiind o faptă contravențională.
Prima instanță a preluat argumentele pârâtei referitoare la angajarea răspunderii reclamantei pentru comportamentul angajaților săi, fără a raporta această răspundere la situația dedusă judecății
Din lecturarea motivării sentinței recurate se observă că instanța de fond expune numai situația de fapt, fără a da un corespondent în dreptul material prin soluția pronunțată, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. fiind aplicabile.
Prima instanță se raportează la criterii definite de jurisprudența CJUE și nu aduce un aport propriu asupra probelor administrate, referitor la motivele din acțiunea modificată, iar jurisprudența invocată se referă la situația în care angajatul însuși se face vinovat de fapte anticoncurențiale pentru care se menține răspunderea prepusului.
Angajata care a gestionat proiectul (...) nu mai lucra în cadrul societății reclamante încă din anul 2021, nu exista obligația legală de a păstra corespondența, iar ambiguitatea solicitării autorității a făcut extrem de anevoioasă și disproporționată sarcina de căutare a emailului.
Potrivit hotărârii pronunțate de CJUE în cauza C-446/19 Qualcomm Inc., Qualcomm Europe Inc., „întreprinderilor nu li se putea impune, în principiu, obligația de a furniza Comisiei documente care nu mai sunt în posesia lor și pe care nu mai erau obligate, în mod legal, să le păstreze”.
Simpla existență a unei diferențe neesențiale între ofertă și contract nu este suficientă pentru a se ajunge la concluzia că documentul înaintat cu bună-credință (email din 25.01.2021) nu cuprinde valoarea final ofertată de Tema (email din 26.01.2021), ceea ce conduce la teza inexistenței formei de vinovăție greșit reținute – neglijența.
Contractul de subantrepriză cu Tema a fost încheiat după aproximativ un an de la data ofertei finale, astfel că supoziția că diferența între valoarea din emailul din 25.01.2021 și valoarea din subcontract demonstrează că reclamanta ar fi trebuit să știe că acest email nu cuprinde oferta finală, nu poate fi considerată ca având suficient standard probator pentru a justifica tipicitatea subiectivă – neglijența în căutarea și identificarea unui alt email cu un alt cuprins.
Instanța nu a motivat respingerea criticii reclamantei privind netemeinicia argumentului invocat de pârât în aprecierea lipsei de diligență a societății.
Hotărârea recurată cuprinde o greșită aplicare a disp. art. 53 lit. b din Legea nr. 21/1996, refuzând analizarea concretă a caracterului necesar al informațiilor solicitate.
Hotărârea instanței de fond privitoare la înlăturarea criticii privind lipsa caracterului necesar al informației solicitate din perspectiva deținerii de către autoritatea de concurență a informației, în prealabil cererii adresate reclamantei nu are legătură cu critica formulată – art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.
Concluzia instanței de fond în sensul că „subcontractantul a cărui ofertă finală a fost solicitată a participat cu trei oferte, fiind important să se stabilească valoarea ofertei finale transmise fiecărui ofertant de către subcontractanți, pentru analiza comportamentului concurențial al participanților la procedurile de achiziție publică investigate”, reprezintă o simplă afirmație preluată din apărările pârâtului, fără a fi supusă filtrului propriu al instanței și nu poate fi considerată ca răspunzând criticii formulate.
Pentru verificarea caracterului necesar al informațiilor solicitate, jurisprudența CJUE este unitară, exemplificându-se cauzele C-247/14 P Heidelberg Cement, C-466/19 referită anterior, T-458/09, T-171/10 Slovak Telekom.
Instanța de fond nu a motivat încălcarea principiului proporționalității prin solicitarea de informații privind oferta finală Tema, avându-se în vedere că investigația a fost închisă față de reclamantă, aceasta a cooperat cu autoritatea, iar partea cea mai importantă din proiectul (...) era componenta IT și Data Center, iar nu cea de construcții.
Prima instanță nu a argumentat legalitatea sancționării reclamantei din perspectiva lipsei oricărei forme de vinovăție și a inexistenței faptei
În considerentele sentinței atacate s-a menționat succint că nu au relevanță criticile privind forma de vinovăție, întrucât potrivit disp. art. 53 lit. b din Legea nr. 21/1996, atât intenția, cât și neglijența atrag angajarea răspunderii contravenționale.
Instanța de fond nu a verificat îndeplinirea condiției de tipicitate subiectivă, prin urmare, susține recurenta-reclamantă, sunt întrunite motivele de casare întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
Fapta recurentei-reclamante de furnizare de informații inexacte nu a fost dovedită de către autoritatea de concurență dincolo de orice dubiu, iar instanța de fond trebuia să interpreteze această îndoială în favoarea sa.
II. Cu privire la fapta de furnizare de informații inexacte/ incomplete în legătură cu defalcarea pe operatori economici a produselor, etc., în cadrul ofertei, respectiv cu privire la valoarea aferentă subcontractantului Structural Engineering, soluția instanței de fond argumentată prin preluarea unor pasaje ce au fost reformulate din întâmpinarea pârâtului, este nelegală din perspectiva neverificării condițiilor, de tipicitate obiectivă și subiectivă, analiză specifică materiei contravenționale.
Astfel, caracterul nenecesar al informațiilor conduce la inexistența faptei, a fost îndeplinită obligația solicitată de autoritatea de concurență, iar intimatul-pârât a solicitat din nou o informație, pe care o deținea deja chiar de la reclamantă.
În concluzie, susține recurenta-reclamantă, în absența analizei unora dintre critici, lipsa motivării, singurul remediu eficient în recurs, față de carențele hotărârii atacate, nu poate fi decât casarea în întregime și trimiterea spre rejudecare, urmând să se aibă în vedere și o corectă aplicare și interpretare a normelor legale incidente, atât din perspectiva criticilor vizând nerespectarea procedurii de constatare și sancționare a contravențiilor, dar și a analizei specifice în materia contravențională, în condiții de deplină respectare a dreptului la apărare prin asigurarea accesului părților la toate actele dosarului.
3. Apărările formulate. Recursul incident
Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
Intimata-pârâtă Agenția Națională de Administrare Fiscală a formulat recurs incident, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte a hotărârii recurate exclusiv în ceea ce privește soluția de respingere a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei DGAMC (în prezent ANAF-DGAMC) și a excepției inadmisibilității invocate de aceasta prin întâmpinare.
Recurenta-pârâtă critică sentința primei instanțe în privința respingerii excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF – DGAMC, pentru încălcarea disp. art. 1 și art. 8 din Legea nr. 524/2004 și disp. art. 36 C. proc. civ.
Consideră recurenta-pârâtă că nu este justificată calitatea sa procesuală pasivă doar pentru că prin cererea de chemare în judecată s-a solicitat restituirea sumei achitate de reclamantă cu titlu de amendă, avându-se în vedere că restituirea unor sume de bani plătite nelegal ține de faza de executare a unei hotărâri, iar nu de faza de judecată.
Capătul de cerere privind restituirea sumei achitate este unul accesoriu, formulat în vederea reparării pagubei cauzate prin actele pretins nelegal emise, iar nu o operațiune de administrare fiscală, nefiind relevant care este organul fiscal în a cărui administrare se află reclamanta.
În ceea ce privește excepția prematurității cererii de restituire a sumei achitate, soluția este nelegală în raport de dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 33 C. proc. civ.
Dreptul la restituirea sumei achitate nu s-a născut, nu este actual și nici nu există vreun drept subiectiv care să fie amenințat sau vreo pagubă iminent a se produce și care nu s-ar putea repara.
Dreptul solicitat de reclamantă este afectat la momentul introducerii acțiunii de condiția suspensivă a anulării actelor administrative prin care a fost stabilită și achitată suma respectivă.
Restituirea sumei de 476.781,61 lei poate fi solicitată de reclamantă în urma pronunțării unei hotărâri judecătorești definitive de anulare a actului administrativ.
Cu privire la excepția inadmisibilității cererii de restituire a sumei achitate nelegal, au fost încălcate disp. art. 168 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală și dispozițiile OMFP nr. 1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire și de rambursare a sumelor de la buget, precum și de acordare a dobânzilor cuvenite contribuabililor pentru sumele restituite sau rambursate cu depășirea termenului legal.
În condițiile în care actele administrative sunt anulate de către instanța competentă, restituirea sumelor se poate face doar în conformitate cu dispozițiile legale sus-menționate.
Recurenta-reclamantă A SRL a formulat întâmpinare la recursul incident, prin care a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.
II. Soluția instanței de recurs
1. Cu privire la recursul formulat de recurenta-reclamantă A SRL
Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului și cu motivele invocate prin recurs, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.
În ceea ce privește lipsa avizului consultativ cerut de lege, se reține faptul că recurenta-reclamantă invocă motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.
Prin dezvoltarea acestei critici se remarcă existența mai multor aspecte, respectiv cenzurarea și nemotivarea de către prima instanță a posibilității reclamantei de a cunoaște conținutul Notei Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 și, implicit, a încălcării dreptului la apărare; nemotivarea respingerii cererii de nelegalitate a Deciziei nr. 116/ 14.11.2022 pentru lipsa notei cu rol de aviz consultativ prevăzute în mod expres de art. 6 alin. (1) din Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței aprobat prin Ordinul nr. 407/2019, precum și a argumentelor invocate; greșita interpretare a legislației incidente în sensul că nu este necesară existența notei și a argumentului subsidiar, referitor la analizarea Notei Direcției Cartelului DCART nr.692/ 05.10.2022.
Dispozițiile art. 6 alin. (1) din Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței (2019), plasate la Cap. II, intitulat „Constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către comisiile Consiliului Concurenței”, prevăd că în cazul anumitor fapte „inspectorii de concurență vor înainta comisiei o notă avizată de superiorul ierarhic și aprobată de directorul general, cuprinzând prezentarea situației de fapt și de drept, propunerea de sancționare a făptuitorului și punctul de vedere al acestuia cu privire la fapta sa”.
În conformitate cu prevederile art. 7 lit. e din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenței (2017), Comisia desemnată potrivit prevederilor art. 19 alin. (2) din Lege Concurenței, examinând nota întocmită de direcțiile de resort sau Serviciul Carteluri și aprobată de directorul general, poate, după caz: lit. e să constate contravențiile și să aplice sancțiunile prevăzute la art. 53 lit. a)-c)... din Legea Concurenței și să aplice dispozițiile art. 58 și 59 din aceeași lege.
În speță au fost supuse analizei două note, respectiv Notele Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 și nr. 692/ 05.10.2022.
Nota Direcției Carteluri nr. 576/ 20.07.2022 cuprinde un scurt istoric al investigației, descrierea situației de fapt, concluziile și propunerea de solicitare a unui punct de vedere reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 și 6 din Regulamentul din 2019 privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței .
Nota Direcției Carteluri nr. 692/ 05.10.2022 se referă la propunerea de sancționare a reclamantei pentru furnizare de informații inexacte și, respectiv, incomplete, la solicitări de informații transmise în cadrul investigației.
Comisia de caz s-a desemnat în baza aceleiași Note a Direcției Carteluri nr.576/ 20.07.2022, prin Ordinul nr. 524/ 11.08.2022.
De asemenea, conținutul acestei note a fost preluat în cuprinsul adresei nr. RG-11794/ 18.08.2022 prin care a fost solicitat punctul de vedere al reclamantei, astfel cum corect a reținut și prima instanță.
În opinia recurentei-reclamante, această notă nu reprezintă avizul consultativ solicitat de disp. art. 6 alin. (1) din Regulamentul Consiliului Concurenței din 2019, deoarece nu este întocmită de inspectorul de concurenței, avizată de superiorul ierarhic și aprobată de directorul general.
Înalta Curte constată că Nota nr. 576/2022 face parte dintre actele interne întocmite de organele intimatei-pârâte și a fost plasată sub incidența disp. art. 45 alin. (3) din Legea Concurenței, în mod corect fiind depusă numai pentru consultare de către completul de judecată.
Dispozițiile art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019 nu impun existența unui aviz consultativ, ci a unui act intitulat „notă” care să cuprindă anumite elemente, decizia de sancționare nu se emite în baza unui aviz consultativ prealabil, iar consecința inexistenței acestuia să conducă la anularea deciziei.
Nota ce cuprinde prezentarea situației de fapt și de drept, propunere de sancționare a făptuitorului și punctul de vedere al acestuia cu privire la fapta sa este Nota Direcției Carteluri nr. 692/ 05.10.2022.
Neexistând nicio dispoziție legală care să prevadă sancțiunea nulității în lipsa unei note avizate de superiorul ierarhic și aprobată de directorul general emisă de inspectorii de concurență, existența Notei Direcției Carteluri nr. 692/2022 prevăzută de art. 7 lit. e din Regulamentul din 2017, cu conținutul prevăzut de lege, conduce la respectarea întrutotul a dispozițiilor legale incidente.
Din acest motiv ar fi fost superfluă analizarea Notei Direcției Cartelului nr.576/ 20.07.2022 din perspectiva îndeplinirii condițiilor impuse de art. 6 alin. (1) din Regulamentul din 2019, întrucât acest act are rolul de a propune desemnarea comisiei de investigare, descrierea faptei și a posibilității incidenței disp. art. 53 din Legea Concurenței, iar nu de a propune sancționarea făptuitorului.
Referitor la încălcarea jurisprudenței CJUE, indicată prin motivele de recurs, Înalta Curte observă că recurenta-reclamantă are cunoștință de conținutul Notei nr.576/2022, care a avut rolul să facă o propunere pentru a se desemna comisia de caz și nu de a propune o sancțiune.
Prin urmare, este nefondată susținerea recurentei-reclamante în sensul încălcării dreptului său la apărare, acesta având cunoștință despre informarea cu privire la faptă prin expunerea punctului de vedere într-un moment anterior emiterii Ordinului nr. 692/2022.
Înalta Curte reține astfel că judecătorul fondului și-a motivat hotărârea în ceea ce privește existența/ inexistența unui aviz consultativ, natura juridică a notei, respectarea dispoziției legale referitoare la conținutul actului, respectarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante.
Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct.5 C. proc. civ., se constată că recurenta-reclamantă nu a adus argumente specifice acestora, respectiv încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, în concret recurenta referindu-se la lipsa motivării sentinței recurate.
Cu privire la încălcarea prezumției de nevinovăție, criticile recurentei-reclamante reiterează argumentele legate de inexistența unui punct de vedere, garanție a dreptului la apărare, aceasta nerecunoscând legalitatea Ordinului nr. 524/ 2022, prin care a fost numită comisia de caz, întrucât ordinul a fost emis anterior notei care conține propunerea direcției de resort de constatare/ sancționare a contravenției.
Din cronologia actelor emise în cauză, rezultă că prin Nota Direcției Cartelului nr. 576/ 20.07.2022 s-a propus constituirea comisiei de caz, aceasta din urmă fiind învestită cu analizarea faptei imputate societății.
Prin Nota nr. 576/2022 societatea nu a fost considerată vinovată de săvârșirea contravenției, ci dimpotrivă a fost numită comisia pentru investigarea cazului.
Ulterior a fost solicitat recurentei-reclamante punctul de vedere, după care a fost întocmită Nota Direcției Carteluri nr. 692/ 05.10.2022 și s-a propus constatarea și sancționarea contravențională.
Recurenta-reclamantă susține că prin desemnarea comisiei s-a formulat în mod clar o propunere de sancționare a sa, iar instanța de fond nu s-a pronunțat asupra acestui motiv de nelegalitate.
Înalta Curte constată, din cuprinsul Deciziei privind sancționarea recurentei-reclamante nr. 116/ 14.11.2022, faptul că numai prin Nota Direcției Cartelului nr.692/ 05.10.2022 s-a propus sancționarea societății, prin urmare, criticile referitoare la încălcarea prezumției de nevinovăție sunt nefondate, recurenta reiterând susținerile din fața primei instanțe.
Cu privire la încălcarea principiului egalității de arme în cadrul ședinței de audiere online din data de 24.10.2022, recurenta-reclamantă invocă disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., prin copierea argumentelor pârâtului.
Motivul de casare susținut poate fi încadrat la cel prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., reprezentând un caz de nemotivare a sentinței.
Se constată că recurenta-reclamantă susține încălcarea principiului contradictorialității procedurii administrative care este esențială în materie contravențională concurențială.
Din actele dosarului rezultă că a fost respectat principiul contradictorialității, recurenta-reclamantă criticând doar modalitatea în care a fost organizată întâlnirea din data de 24.10.2022, respectiv membrii echipei se aflau în aceeași încăpere cu președintele Consiliului Concurenței, iar reprezentanții societății participau online.
Înalta Curte constată că nemotivarea hotărârii poate conduce la casarea acesteia în temeiul pct. 6, numai atunci când este vorba despre lipsa totală a considerentelor, însă în situația de față critica nu privește întreaga sentință, iar, în concret, se reține că instanța de fond nu a preluat ca atare apărările pârâtului, ci s-a referit la jurisprudența Curții Constituționale prin care s-a statuat că autoritatea pârâtă nu desfășoară o activitate jurisdicțională.
În plus, instanța de fond a arătat că reclamanta nu a indicat care sunt argumentele noi, necomunicate prin adresa la care aceasta a trebuit să răspundă și despre care a luat cunoștință în cadrul audierii, astfel încât să conducă la imposibilitatea exercitării dreptului la apărare, critica fiind nefondată.
Cu privire la omiterea punerii în discuție a individualizării posibilei sancțiuni
În cadrul acestei critici, recurenta-reclamantă nu invocă interpretarea sau aplicarea greșită a unei norme de drept material, nicăieri nu se regăsește vreo obligație impusă în sarcina autorității de concurență de a pune în discuție individualizarea posibilei sancțiuni, având însă obligația să aplice anumite criterii pentru individualizare, stabilite prin Instrucțiunile referitoare la individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 53 din Legea concurenței nr.21/1996.
Nici jurisprudența CEDO sau CJUE indicată prin motivele de recurs nu susține existența vreunei obligații în acest sens, ci doar respectarea regulilor de individualizare pentru stabilirea nivelului de bază al sancțiunii cu evaluarea gravității faptei și duratei acesteia astfel că nepunerea în discuție a acestor aspecte nu are niciun impact asupra legalității deciziei a cărei anulare s-a cerut.
Cât despre pretinsa copiere a susținerilor pârâtului, se constată că este nefondată, instanța de fond analizând ambele opinii, iar faptul că a achiesat la una dintre ele nu echivalează cu nemotivarea hotărârii.
Cu privire la fapta de furnizare informații inexacte în legătură cu oferta finală Tema
Recurenta-reclamantă susține critici de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., însă în dezvoltarea acestora se referă la nemotivarea hotărârii (pct. 6), precum și critici întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv greșita aplicare a prevederilor art. 53 lit. b din Legea nr. 21/1996.
Recurenta-reclamantă susține că prima instanță nu a motivat caracterul contradictoriu al susținerilor pârâtului, în sensul că, pe de o parte, se impută societății transmiterea unei informații inexacte privind valoarea finală a ofertei Tema în perioada 01.02.2022 – 31.05.2022, iar pe de altă parte, tot pârâtul a remarcat că informația corectă a fost transmisă de către societate prin răspunsul la chestionarul nr. 2 din data de 11.04.2022.
Critica este nefondată, în legătură cu această împrejurare, atât instanța de fond cât și intimatul-pârât au arătat că urmare a răspunsurilor inexacte ale societății, pentru a se stabili dacă informația este cea corectă s-au făcut reveniri pentru ca aceasta să precizeze care este oferta finală, în acest sens fiind și reluarea în cuprinsul hotărârii a istoricului adreselor și răspunsurilor, neexistând contradicții între argumentele deciziei de sancționare.
Referitor la inexistența contravenției prev. de disp. art. 53 alin.b) din Legea nr. 21/1996, întârzierea în furnizare a unor informații nefiind incriminată de lege, se constată că societatea a fost sancționată pentru furnizarea de informații inexacte/ incomplete, iar durata faptei denumită de recurentă „întârziere în furnizare” este luată în considerare cu prilejul individualizării sancțiunii fără ca aceasta să reprezinte fapta comisă.
S-a mai invocat nemotivarea corespunzătoare de către prima instanță a caracterului neloial al solicitărilor de informații din perspectiva impreciziei terminologice, intimata-pârâtă încălcând astfel obligația de a da explicații și de a oferi părții investigate asistența necesară pentru a răspunde corect și complet solicitărilor de informații.
Înalta Curte constată că judecătorul fondului a expus în considerentele sentinței recurate argumente solide în privința conținutului clar al cererilor de informații, critica reprezentând astfel doar o nemulțumire a părții referitoare la soluția pronunțată (a se vedea filele 21-23 din sentință).
Nici susținerile referitoare la nevalorificarea instanței de fond a argumentelor legate de comportamentul angajaților societății sau a legislației în materia contractelor de antrepriză și subantrepriză nu conduc la nelegalitatea sentinței recurate, nefiind expuse critici concrete, ce pot fi încadrate la cele prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) C. proc. civ.
În ceea ce privește lipsa de vinovăția a recurentei-reclamante, Înalta Curte reține că nu i s-a imputat societății săvârșirea faptei sub forma intenției, cum susține aceasta, însă vinovăția în materie contravențională se prezintă și sub forma culpei, orice întreprindere având obligația de prudență și de a păstra registrele sau probele necesare în cazul unor acțiuni administrative sau judiciare, obligații desprinse și din jurisprudența CJUE cauza T-240/07 Heineken Nederland BV și Heineken NV, invocată și de prima instanță.
Cu privire la caracterul „necesar” al informațiilor solicitate, recurenta-reclamantă susține aplicarea greșită disp. art. 53 lit. b din Lega nr. 21/1996, întrucât nu orice furnizare de informație inexactă sau eronată poate conduce la aplicarea unei sancțiuni, ci doar a acelor informații necesare în cadrul investigației, dar și faptul că motivarea sentinței nu are legătură cu critica formulată.
Înalta Curte constată că informațiile solicitate recurentei-reclamante au respectat disp. art. 34 alin. (1) lit. a din Legea nr. 21/1996 și anume, temeiul legal, termenele și sancțiunile prevăzute în cazul nefurnizării acestora.
Recurenta-reclamantă susține, în mod greșit, caracterul nenecesar al informației, prin prisma faptului că autoritatea de concurență avea cunoștință despre valoarea ofertei finale încă de la data primei solicitări adresate societății.
Această împrejurare nu conduce la calificarea cererii de informații ca nefiind necesară, întrucât, astfel cum a arătat și prima instanță, toate informațiile trebuie verificate din mai multe surse, iar recurenta-reclamantă are, la rândul său, obligația de cooperare în cadrul unei investigații declanșate.
Prin urmare și jurisprudența CJUE invocată prin motivele de recurs a fost reținută corect de judecătorul fondului, solicitarea repetată de informații și implicit caracterul necesar al acestora, reprezintă scopul cererii autorității în vederea stabilirii existenței unei încălcări a regulilor de concurență.
Mai susține recurenta-reclamantă faptul că motivarea instanței de fond cu privire la înlăturarea criticii privind lipsa caracterului necesar al informației nu are legătură cu critica formulată, însă aceasta exprimă nemulțumirea părții în raport cu soluția pronunțată de prima instanță, care a arătat că informația este necesară pentru a se stabili comportamentul concurențial al participanților la procedurile de achiziție publică investigate, corelativ cu obligația autorității de a verifica informația din mai multe surse și cu obligația societății de a coopera cu autoritatea de concurență, iar motivarea criticilor referitoare la încălcarea principiului proporționalității prin solicitarea acestor informații este implicită și rezultă din constatarea că informațiile erau necesare în cadrul investigației.
Cu privire la motivarea sentinței de fond asupra criticilor din perspectiva lipsei oricărei forme de vinovăție, se constată că judecătorul a arătat că acestea nu au relevanță, întrucât în lumina prevederilor art. 53 lit. b din Legea nr. 21/1996, atât intenția, cât și neglijența, atrag angajarea răspunderii contravenționale, iar răspunsul la susținerea reclamantei este redat începând cu pag. 20 până la pag. 25 din considerente, arătându-se că aceasta avea obligația să păstreze registrele și documentele prevăzute de lege și că o întreprindere este ținută responsabilă și pentru comportamentul angajaților săi, critica fiind nefondată.
Cu privire la fapta de furnizare informații inexacte/ incomplete în legătură cu defalcarea pe operatori economici a produselor, serviciilor și lucrărilor de furnizat/ prestat/ executat în cadrul ofertei (valoarea aferentă subcontractantului Structural Engineering) a reținut prima instanță că s-a solicitat întreprinderii să explice diferențele existente în două răspunsuri transmise de acesta autorității între valorile defalcate ale ofertelor partenerilor săi.
Motivarea expusă la pag. 25-26 din sentința de fond explică scopul solicitării acestei informații, în vederea analizării comportamentului concurențial al participanților la procedurile de achiziție publică investigate, prin urmare, solicitarea este necesară, iar răspunsurile societății au fost incomplete și inexacte.
Motivarea sentinței de fond sub acest aspect îndeplinește standardele prevăzute de disp. art. 425 alin. (1) lit. b C. proc. civ.
Din perspectiva criticilor întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se reține că recurenta-reclamantă reiterează susținerile invocate în fața primei instanțe, fără să invoce motive specifice ce privesc încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.
2. Cu privire la recursul incident formulat de Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili
O primă critică se referă la respingerea greșită a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei ANAF – DGAMC, hotărârea primei instanțe fiind dată cu încălcarea disp. art. 1 și art. 8 din Legea nr. 554/2004 și art. 36 din C. proc. civ.
Critica este nefondată, avându-se în vedere că recurenta-pârâtă a fost chemată în judecată în raport de capătul de cerere privind restituirea sumei plătite cu titlu de amendă, un capăt subsidiar cererii principale prin care s-a solicitat anularea actelor administrative emise de pârâtul Consiliul Concurenței.
Prin urmare, recurenta-reclamantă are calitate procesuală pasivă ce rezultă din identitatea acesteia cu subiectul raportului juridic litigios, reprezentat de restituirea unor sume achitate la bugetul de stat.
Cu privire la respingerea excepției prematurității acțiunii, aplicarea greșită a disp. art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și a disp. art. 33 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondată critica, întrucât în ipoteza admiterii acțiunii, reclamanta avea interesul legitim să solicite restituirea amenzii achitate, în temeiul disp. art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, iar potrivit art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004: „în cazul soluționării cererii, instanța va hotărî și asupra despăgubirilor pentru daunele materiale și morale acuzate, dacă reclamantul a solicitat acest lucru”.
Excepția inadmisibilității acțiunii a fost respinsă în mod corect de prima instanță, iar critica este nefondată.
Dispozițiile art. 168 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală prevăd posibilitatea restituirii sumelor încasate fără a fi datorate, însă aceasta nu împiedică instanța de judecată să dispună ea însăși, prin hotărâre judecătorească, restituirea sumelor achitate nedatorat, întrucât, potrivit disp. art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, contenciosul administrativ este un contencios subiectiv de plină jurisdicție ce are ca scop și efect inclusiv repararea pagubei.
Dreptul comun în materia contenciosului administrativ este Legea nr. 554/ 2004, care implică și o latură patrimonială, Codul de procedură fiscală este lege specială primară, în timp ce OMFP nr. 1899/2004 cuprinde norme speciale terțiare.
Este relevantă și Decizia nr. 20/ 20.03.2023 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept prin care s-a statuat că Legea nr. 207/2015 nu conține reglementări pentru faza de judecată, ci trimite la Legea nr. 554/2004, iar procedura de judecată din fața instanței de contencios administrativ este cea reglementată de Lega nr. 554/2004 și de C. proc. civ.
Prin pronunțarea instanței de contencios administrativ asupra petitului accesoriu ce vizează restituirea sumelor achitate nedatorat în baza actelor anulate, instanța cuantifică valoarea creanței, aceasta urmând să fie stinsă în etapa de executare a hotărârii, potrivit procedurii dispuse de art. 168 C.proc.fisc.și de OMFP nr. 1899/2004, urmare a cererii de restituire formulată în fața organului fiscal.
Față de acestea, în temeiul disp. art. 496 coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul formulat de reclamanta A SRL împotriva Încheierii din 27 septembrie 2023 și Sentinței nr. 2113 din 20 decembrie 2023 a Curții de Apel București – Secția a IX-a contencios administrativ și fiscal și recursul incident formulat de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili împotriva aceleiași sentințe, ca nefondate.
Definitivă.
Pronunțată astăzi, 13 martie 2025, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.