Şedinţa publică din data de 25 iunie 2025
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 10.05.2022, reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Capacitatea Administrativă, în principal anularea în tot a Deciziei nr. 324/20.12.2021 şi a Notelor de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015, nr. 1388/P/DDCA/19.06.2015 şi nr. 1389/P/DDCA/19.06.2015, precum si a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri, iar în subsidiar, reindividualizarea sancţiunilor conform principiul proporţionalităţii reglementat de art. 17 şi art. 27 din O.U.G nr. 66/2011.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 2156 din 24 noiembrie 2022 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:
"Admite în parte cererea promovată de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (actualmente Ministerul Investitiilor şi Proiectelor Europene).
Anulează în parte Decizia nr. 324/20.12.2021 privind soluţionarea contestaţiei.
Anulează în parte Notele de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015, nr. 1388/P/DDCA/19.06.2015 şi 1389/P/DDCA/19.06.2015 cu privire la abaterea şi sancţiunea relative la cerinţa de calificare privind situaţia economico-financiară.
Menţine decizia şi cele trei note cu privire la abaterea relativă la cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională.
Reduce sancţiunea aplicată pentru această abatere prin cele trei note, de la 25% la 5% din valoarea contractelor."
3. Recursurile exercitate în cauză
Împotriva sentinţei au declarat recurs recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice dar şi recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ambii criticând-o pentru nelegalitate prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
3.1. Recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia în integralitate, în sensul:
- anulării integrale a Deciziei nr. 324/20.12.2021 privind soluţionarea contestaţiei;
- anulării Notelor de constatare a abaterii si de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015, nr. 1388/P/DDCA/19.06.2016 si nr. 1389/P/DDCA/19.06.2016 cu privire la abaterea şi sancţiunea relativă la cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională,
- diminuării totale corespunzătoare cuantumului corecţiei financiare aplicate;
- anulării Notei de informare nr. x/21.10.2021 precum şi a Notei de control nr. x/11.05.2021.
În motivarea recursului s-a arătat că soluţia de menţinerea a deciziei şi a celor trei note cu privire la abaterea relativă la cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională şi de reducerere a sancţiunii aplicate pentru această abatere este rezultatul necercetării cu atenţie a contestaţiei formulate sau a materialului probator.
In motivare, s-a arătat, referitor la argumentele aduse faţă de Nota de Control nr. x/11.05.2021, pe care instanţa de fond în mod eronat le-a apreciat ca fiind neîntemeiate, că verificarea Direcţiei Generale Programe Europene Capacitate Administrativă a constat în controlul funcţionalităţii utilizării aplicaţiei informatice finanţate prin proiect, situaţia bunurilor, respectiv resurselor materiale dobândite prin proiect, realizarea activităţilor proiectului, precum şi modalitatea de păstrare a documentelor. La prezentarea aspectelor verificate, echipa de control a constat că: sistemul informatic integrat Domino implementat prin proiect, este dezvoltat în concordanţă cu standardele şi protocoalele tehnologice internaţionale, precum şi cu respectarea specificaţiilor cuprinse în caietul de sarcini; sistemul informatic este integrat cu acele sisteme back-office în scopul schimbului de date în cadrul fluxurilor de lucru definite. In ceea ce priveşte situaţia bunurilor şi resurselor, s-a constat faptul că acestea au fost identificate ca existente la sediul beneficiarului sau la sediul STS, în baza unui protocol încheiat. Referitor la realizarea activităţilor, s-a concluzionat faptul că activităţile efectuate de beneficiar şi comunicate AM PODCA sunt reale din punct de vedere al progresului fizic şi finalizate.
Faţă de poziţia instanţei de fond privind încadrarea ca sume neeligibile a cheltuielilor aferente dezvoltării modulului fluxului de lucru, s-a arătat că Raportul de verificare proiect cu componentă IT nr. x/31.03.2021 a avut loc la aproximativ 6 ani de la data finalizării proiectului ce a avut ca scop dezvoltarea sistemului informatic Domino, deşi în domeniul IT trebuie avut în vedere factorul de continuă dinamică cu care se perimează componentele software şi hardware precum şi seria de modificări prin care a trecut sistemul de pensii gestionat de casele de pensii. Legat de componenta hardware, în anul 2021 a fost schimbată structura de servere ce deservesc sistemul informatic integrat al Casei Naţionale de Pensii Publice, inclusiv cele pe care funcţionează componentele Domino.
Referitor la componenta software, sistemul informatic integrat a fost permanent dezvoltat, astfel încât a inclus o serie de module suplimentare faţă de cel din anul 2015, exemplificativ în acest sens fiind modulul de integrare cu sistemul informatic european de schimb electronic de informaţii privind securitatea socială, fapt determinant în operarea unor modificări ale acestui sistem, cu impact inclusiv asupra Domino.
In mod eronat s-a reţinut că nu a fost acoperită necesitatea evaluării performanţelor serviciilor publice furnizate de către beneficiar şi de către structurile subordonate, prin faptul că neutilizarea modulului de fluxuri de lucru a făcut imposibil calculul indicatorilor de performanţă a angajaţilor. Motivul acestui aspect este că în sistemul Domino lucrările sunt repartizate fiecărui operator în parte, la finalizare lucrarea fiind scăzută din sarcina acestuia.
Mai mult, orice lucrare referitoare la stabilirea, recalcularea sau plata unui drept de pensie, deşi se procesează în alt modul al sistemului informatic integrat, nu poate fi soluţionată decât după ce aceasta este înregistrată şi repartizată prin intermediul Domino.
Referitor la noţiunea indicatorilor de rezultat, s-a arătat că în cadrul Secţiunii 2.7 - Indicatori, din proiectul "Îmbunătăţirea gestiunii documentelor în Casa Naţională de Pensii Publice şi instituţiile sale subordonate", există stabilit indicatorul de rezultat Gradul de eficientizare al serviciilor oferite de CNPP printr-un management procedurat, automatizat şi obiectiv (2009-2015) având valoarea la sfârşitul perioadei de implementare de 75%. Analiza atingerii valorii previzionate a indicatorului în discuţie pleacă de la 3 componente de bază ale activităţii C.N.P.P., cu impact direct asupra serviciilor oferite de această instituţie, anume: gradul de procedurare a activităţii instituţiei; automatizarea funcţionării organizaţiei prin utilizarea de sisteme informatice integrate; 3. nivelul de obiectivitate al activităţii de management prin folosirea de rapoarte informatizate generate de sistemul informatic Domino.
Valorile evoluţiei componentelor arătate, ale indicatorului de proiect, devin părţile componente ale indicatorului Gradul de eficientizare al serviciilor oferite de C.N.P.P. printr-un management procedurat, automatizat şi obiectiv.
În cauză, chiar şi echipa de verificare IT a concluzionat faptul că, în conformitate cu documentele prezentate şi a verificării realizate, la momentul finalizării proiectului, gradul de implementare la nivelul sistemului informatic dezvoltat, a cerinţelor tehnice şi funcţionale aprobate prin livrabilele aferente etapelor de analiză şi design, era de 100%. Totodată, s-a concluzionat şi faptul că gradul de încărcare a sistemului în perioada de sustenabilitate este suficient în ceea ce priveşte Modulul Registratură şi Modulul Raportare şi insuficient în ceea ce priveşte Modulul de Fluxuri de lucru (grad utilizare redus).
A arătat recurenta-reclamantă că nici în caietul de sarcini, în proiectul aprobat sau în livrabilele etapei de analiză, nu se face referire la cantitatea de date ce urmează a fi tranzacţionată prin sistem şi nici la periodicitatea utilizării sistemului. In caietul de sarcini se menţionează doar că: "Sistemul trebuie să fie complet configurabil şi capabil să facă faţă necesităţilor unui număr crescând de utilizatori", fără a exista date cuantificabile referitoare la gradul de încărcare.
Aceeaşi echipă de control a concluzionat că: sistemul a fost şi este funcţional în toate judeţele unde a fost implementat, toate modulele fiind instalate; modulele de registratură şi raportare sunt utilizate în mod frecvent în activitatea zilnică a caselor de pensii; modulul de fluxuri de lucru este utilizat rar, a fost utilizat o perioadă după instalare, însă necesită personal de specialitate la nivel instituţional, renunţându-se de cele mai multe ori la utilizarea sa.
La momentul finalizării proiectului, sistemul informatic Domino a fost dezvoltat în procent de 100% conform cerinţelor tehnice şi funcţionale aprobate prin livrabilele aferente etapelor de analiză şi design. Modulul Fluxuri de Lucru nu necesită personal de specialitate, fiind dezvoltat pentru operarea de către toţi angajaţii sistemului de pensii, decizia utilizării sale aparţinând fiecărui director de instituţie.
Se poate concluziona faptul că obiectivul proiectului a fost atins, sistemul Domino având capacitatea de folosinţă la parametrii maximi, aspect determinant al afirmaţiei legitime potrivit căreia toate cheltuielile, inclusiv cele aferente Modulului Fluxului de Lucru, au fost eligibile.
Pe baza aspectelor învederate, coroborat cu dispoziţiile imperative reglementate de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, recurenta a apreciat ca întemeiată solicitarea sa de a constata lipsa totală de fundament legal în ceea ce priveşte atât Notificarea nr. x/2021 referitoare la sumele amânate la plată din cererile de rambursare nr. x si nr. 4F, a Notei de Control din data de 11.05.2021, a titlurilor de creanţă reprezentate de notele de constatare nr. 1387, nr. 1388, nr. 1389, cât şi a corecţiilor financiare asupra valorilor contractelor solicitate spre rambursare, urmând ca instanţa să procedeze la anularea acestora.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3)3 şi cu dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, presupusa neregulă reţinută de echipa de control nu a avut niciun impact financiar şi nici nu a prejudiciat bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, sancţionarea instituţiei recurente fiind pe deplin nejustificată.
Referitor la Notele de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015, nr. 1388/P/DDCA/19.06.2016 şi nr. 1389/P/DDCA/19.06.2016, recurenta a subliniat că pentru fiecare din cele trei contracte de achiziţie, verificările au privit cerinţele impuse de către autoritatea contractantă, prin secţiunile III.2.2 Capacitatea economică şi financiară şi III.2.3 Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date, astfel: 1) cash-flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .; 2) să dispună pentru realizarea în bune condiţii a contractului de echipamente specifice de autovehicule, prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante.
Referitor la cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, prin care s-a solicitat ofertanţilor să dispună de autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante, în vederea realizării misiunii de audit, instanţa de fond în mod greşit a apreciat că are caracter restrictiv, fiind considerată disproporţionată în raport cu obiectul contractelor de achiziţie, constituind totodată o abatere de la legalitate.
În raport cu posibilitatea extrem de variată de îndeplinire a cerinţei de calificare, nu se poate aprecia că s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, în contextul în care orice asemenea operator economic avea posibilitatea concretă de a face dovada că poate dispune de autovehicule necesare asigurării transportului echipei de experţi. Ofertanţii puteau dovedi că dispun de resursa auto prin prezentarea unor documente justificative care să dovedească deţinerea unui drept de proprietate (contract de vânzare-cumpărare), a unui drept de folosinţă (contract de închiriere, contract de comodat, de leasing), având posibilitatea de a prezenta chiar şi angajamente de punere la dispoziţie.
Totodată, recurenta a apreciat justeţea cerinţei prin prisma necesităţii asigurării deplasării în condiţii optime de timp a echipei de control, având în vedere gradul ridicat de complexitate al contractului, coroborat cu prestarea unor servicii de coauditare a unui proiect cu valoare ridicată. Un operator economic aflat în imposibilitate de a dovedi că dispune de un minim mijloc de transport necesar asigurării deplasării operaţionale a echipei de experţi, nu poate demonstra că deţine acel potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi, în îndeplinirea acestuia, conform dispoziţiilor reglementate de art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.
Această cerinţă recunoscută de prevederile sus-menţionate, are ca factor motivant siguranţa transportului echipamentelor/calculatoarelor portabile care conţin fişiere cu informaţii confidenţiale ale proiectului. Lipsa acestei siguranţe poate conduce la pierderea/distrugerea/furtul echipamentelor, cu consecinţe negative asupra desfăşurării proiectului.
In cadrul activităţii de audit, prestatorul avea obligaţia de a realiza şi o verificare a legalităţii procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică încheiate pentru implementarea în bune condiţii a proiectului.
Potrivit art. 24, art. 170 şi art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, una dintre obligaţiile autorităţii contractante o reprezintă asigurarea confidenţialităţii. Prin urmare, ar fi inadmisibilă situaţia în care transportul echipamentelor logistice cu date confidenţiale, aflate în posesia echipei de experţi, să se efectueze cu alte mijloace de locomoţie, în afara celor la care am făcut referire.
S-a invocat în recurs că cerinţa nu a fost criticată de niciun operator economic, autoritatea contractantă nerespingând vreo ofertă pentru neîndeplinirea acestei cerinţe. Mai mult, întrucât prin nota de stabilire a corecţiei nu s-a identificat vreun prejudiciu care să determine existenţa vreunei "nereguli" în sensul dispoziţiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare apare ca vădit nefondată.
De asemenea instituţia recurentă a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte stabilirea cerinţei de calificare criticate, prin prisma contextuală în care, potrivit prevederilor legale în vigoare, nu există restricţii referitoare la modul în care a fost elaborată documentaţia de atribuire în forma transmisă spre validare către A.N.R.M.A.P .
3.2. Recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a solicitat casarea în parte a hotărârii şi respingerea în integralitate a cererii de chemare în judecată.
În motivarea recursului s-a arătat că prima instanţă a aplicat greşit prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, având în vedere că potrivit acestui text legal, operatorul economic "are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului", raportat la momentul depunerii ofertei, iar nu la momentul semnării contractului de achiziţie, care marcheză punctul de final al procedurii de achiziţie publică.
A lua în considerare momentul semnării contractului echivalează cu o antepronuntare în ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire, raportat la ofertantul câştigător, dar şi cu impunerea unor cerinţe excesive pentru ofertanţii care nu vor fi declaraţi câştigători, aceştia fiind obligaţi de a întreprinde demersuri inutile, special pentru a participa la procedură.
Cerinţa de calificare echivalează cu obligaţia operatorilor economici de a prezenta o certificare specifică din partea instituţiei bancare colaboratoare, contrar art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2011. ANRMAP (în prezent ANAP) nu a conştientizat această situaţie cu ocazia emiterii Ordinului nr. 509/2011, acest act administrativ încălcând, aşadar, O.U.G. nr. 34/2011.
De asemenea, recurentul-pârât a subliniat faptul că prevederile unei ordonanţe de urgenţă a Guvernului nu pot fi completate prin dispoziţiile unui act administrativ la nivel de ordin, astfel cum procedează prima instanţă (Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu completează O.U.G. nr. 34/2011). Potrivit art. 58 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, "Evenimentele legislative pot fi dispuse prin acte normative ulterioare de acelaşi nivel sau de nivel superior (...)".
Prima instanţă nu a observat conţinutul dual al acestei cerinţe. Astfel, sintagma "(...) prin care se confirmă că acesta va avea acces (va dispune) la data semnării contractului de o linie de credit (...)", are două sensuri: 1. "va avea acces, la momentul semnării contractului, la o linie de credit" înseamnă întrunirea, în principiu, a condiţiilor pentru accesarea unei linii de credit, la data semnării contractului, iar 2. "va dispune de o linie de credit" impune direct obligaţia operatorului economic de a fi parte într-un contract de împrumut la data semnării contractului, indiferent dacă este necesar sau nu.
În mod greşit, prima instanţă nu a procedat la aplicarea art. 177 alin. (2), art. 178. alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind astfel încălcate principiile nediscriminării şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2011, corecţia de 25% fiind aplicată în mod corespunzător, în aplicarea pct. 9, lit. A) coroborat cu lit. B), Partea I din Anexa la H.G. nr. 5l9/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţii lor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
4. Apărările formulate
4.1. Recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice a depus întâmpinare, solicitând, respingerea ca nefondat a recursului declarat de ministerul pârât.
Referitor la cerinţa de calificare prin care s-a solicitat a se face dovada, prin mijloace agreate de banca operatorului economic, că acesta va avea acces (va dispune) la data semnării contractului, de o linie de credit (sau alte forme de finanţare) pentru a realiza cash-flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor, în mod corect s-a reţinut de instanţa de fond că aceasta nu are caracter restrictiv.
La emiterea celor 3 note contestate MIPE a avut în vedere dispoziţiile legale reglementate de O.U.G. nr. 34/2006, mai exact art. 178 alin. (2), art. 179, art. 184 si art. 185, concluzionând eronat faptul că introducerea de condiţii suplimentare faţă de art. 184 si art. 185 din actul normativ sus-rubricat, nu face decât să restrângă participarea potenţialilor agenţi economici interesaţi de procedură, dar care nu ar fi putut indeplini condiţiile impuse.
Cerinţa de calificare criticată este conformă cu reglementările art. 178 alin. (2), art. 179 si art. 185 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 7, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale Ordinului nr. 509/2011, fiind stabilită în funcţie de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, cu respectarea principiului proportionalităţii, fiind relavantă pentru demonstrarea potenţialului financiar al ofertanţilor de a susţine execuţia contractului, autoritatea contractantă asigurându-se de împrejurarea că ofertanţii demonstrează potenţialul financiar care reflectă posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventuale dificultăţi în legătură cu îndeplinirea sa.
Enumerarea cuprinsă în art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la actele care se pot solicita, este exemplificativă şi suficient de flexibilă, acoperind şi situaţia din speţă, referindu-se inclusiv la declaraţii bancare.
Mai mult, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 confirmă posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite ca operatorul economic care participă la procedură, să dovedească faptul că la momentul semnării contractului, va avea acces la/are disponibile resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrării. Ordinul sus-menţionat confirmă faptul că impunerea unei astfel de condiţii privind existenţa unei linii de credit pentru asigurarea cash-flow-ului, nu reprezintă o condiţie care sa exceadă cadrului legal.
Susţinerea pârâtului cu privire la faptul că erau suficiente condiţiile privind cifra de afaceri sau prezentarea garanţiei de bună execuţie, nu poate fi primită, având în vedere faptul că în Anexa la ordin (cu referire la art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006), este dat exemplul cerinţei, apreciate de autoritatea emitentă ca nerestrictivă, privind solicitarea declaraţiilor bancare, cu referire la dovedirea faptului că ofertantul "la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuţie a lucrării pentru perioada precizată".
Cifra de afaceri nu exclude impunerea unei condiţii referitoare la asigurarea unui flux financiar, fiind vorba de indicatori economici cu relevante diferite.
Argumentul conform căruia un ofertant care nu ar fi putut prezenta dovezi privind linia de credit, dar care ar fi avut cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani la nivelul solicitat de autoritate ar fi fost descalificat, nu prezintă nicio relevanţă cât timp nu se dovedeşte că respectiva condiţie care ar fi dus la descalificare, ar fi fost disproporţionată în raport cu obiectul contractului.
Având în vedere materialul probator existent la dosar, coroborat cu considerentele prezentate în actele procedurale, se poate reţine că a fost respectată legislaţia în materia achiziţiilor publice, sancţiunea aplicata pentru abaterea relativa la cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională, fiind vădit nefondată.
4.2. Recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus, la rândul său, întâmpinare, solicitând respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă.
A arătat în apărare că prin cererea introductivă reclamanta nu a solicitat anularea Notei de control nr. x/11.05.2021, iar acest act administrativ nu are nici valoarea unui act subsecvent Notelor de constatare nr. x/19.06.2015, nr. y/19.06.2016 şi nr. 1389/P/DDCA/19.06.2016, a căror anulare a fost solicitată. Deficienţele constatate prin cele trei Note de constatare, pe de o parte, şi deficienţele constatate prin Nota de control, pe de altă parte, vizează acelaşi proiect, însă sunt de natură diferită.
Astfel, prin cele trei Note de constatare s-a concluzionat în sensul încălcării principiilor ce guvernează desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, în contextul atribuirii a trei contracte de servicii/servicii şi produse, pentru achiziţionarea şi implementarea sistemului informatic de management al activităţilor şi al documentelor beneficiarului CNPP.
Prin Nota de control s-a constatat că, obligaţiile privind sustenabilitatea proiectului, asumate prin contractul de finanţare, nu au fost îndeplinite pentru neutilizarea în cadrul CNPP şi a Caselor Judeţene de Pensii a Modulului "Fluxuri de lucru" al sistemului informatic dezvoltat şi implementat prin proiect, ceea ce reflectă atingerea parţială a obiectivului general al proiectului şi a scopului definit al acestuia, dar şi în îndeplinirea parţială, din punct de vedere funcţional, a indicatorului de rezultat "Instrument modern funcţional destinat automatizării fluxului de documente", care culminează cu neîndeplinirea, din punct de vedere funcţional, a indicatorului de rezultat "Instrument modern funcţional destinat urmăririi indicatorilor de performantă a serviciilor publice".
Prima instanţă a analizat legalitatea Notei de control nr. x/11.05.2021, însă numai prin prisma capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 324/20.12.2021, prin care a fost soluţionată, printre altele, şi contestaţia formulată împotriva Notei de control menţionate. Însă, în cazul în care Decizia nr. 324/20.12.2021 ar fi fost anulată în virtutea constatării nelegalităţii Notei de control, prima instanţă nu ar fi dispus şi asupra anulării acestei Note de control.
De altfel, dispozitivul sentinţei nr. 2156/24.11.2022 nu face nicio trimitere la Nota de control nr. x/11.05.2021. În concluzie, solicitarea, formulată direct în recurs, având ca obiect anularea Notei de control nr. x/11.05.2021, este inadmisibilă.
Recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice a depus răspuns la întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea apărărilor formulate prin întâmpinarea depusă de recurentul-pârât.
In ceea ce priveşte Nota de Control nr. x/11.05.2021, a precizat faptul că odată cu transmiterea notificării, instituţiei reclamante i-au fost comunicate cele 3 note de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale (nr. 1387/2015, nr. 1388/2015 şi nr. 1389/2015), precum nota menţionată, toate cu drept de contestaţie. Contestaţia formulată de CNPP împotriva Notei de informare nr. x/21.10.2021, a Notei de control nr. x/11.05.2021, a Notelor de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015, nr. 1388/P/DDCA/19.06.2015 şi nr. 1389/P/DDCA/19.06.2015, a fost respinsă prin Decizia nr. 324/20.12.2021.
Mai mult, chiar în cuprinsul contestaţiei administrative au fost prezentate o serie de critici referitoare la Nota de Control încheiată la data de 11.05.2021 - privind Contractul de finanţare din Fondul Social European in cadrul P.O.D.C.A nr. 346/08.10.2012 pentru proiectul cu titlul "Îmbunătăţirea gestiunii documentelor în Casa Naţională de Pensii si alte drepturi de asigurări sociale si instituţiile sale subordonate (DOMINO)". Prin urmare, obiecţiunile ridicate împotriva acestei Note, nu se regăsesc doar în cuprinsul cererii de recurs.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
5.1. Aspecte relevante în legătură cu situaţia de fapt, avute în vedere la pronunţarea sentinţei recurate
a/Cu privire la Nota de control nr. x/11.05.2021, s-a reţinut că contractul de finanţare nr. x/08.10.2012 a avut ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM, pentru implementarea proiectului cu titlul "Îmbunătăţirea gestiunii documentelor în Casa Naţionala de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale şi instituţiile sale subordonate (DOMINO)", iar în baza Cererii de finanţare, s-a stabilit că obiectivul general al proiectului este "îmbunătăţirea furnizării de servicii publice, printr-un management procedural automatizat si obiectiv al activităţii Casei Naţionale de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale". Proiectul răspundea în acest mod obiectivului specific al Domeniului Major de Intervenţie 2.2 - îmbunătăţirea calităţii şi eficienţei furnizării serviciilor, întrucât aplicaţia de management al documentelor urma să permită îmbunătăţirea calităţii furnizării de servicii publice către persoanele fizice şi juridice din România, ca urmare a scăderii semnificative a timpilor de recepţie, de prelucrare şi de transmitere a informaţiei în cadrul instituţiei solicitante, creşterii exactităţii proceselor informaţionale şi a vitezei de regăsire a informaţiei, diminuării costului informaţiei şi a deciziei pe care aceasta din urmă se fundamentează, eliminării efortului fizic şi intelectual solicitat de prelucrarea manuală a informaţiei".
Scopul proiectului a constat în simplificarea procedurilor de lucru în cadrul instituţiei solicitantului prin utilizarea aplicaţiilor informatice, cu impact in eficientizarea activităţii Casei Naţionale de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale, obtinându-se beneficii evidente în productivitatea muncii pentru angajaţii instituţiei si în rezultatele măsurabile venerate de activitatea acestora, aspect relevat de menţiunile din cererea de finanţare.
Indicatorii de rezultat au fost: instrument modern funcţional, destinat automatizării fluxului de documente şi urmăririi indicatorilor de performanţă a serviciilor publice, iar printre obligaţiile asumate de beneficiar privind sustenabilitatea proiectului, respectiv modul în care rezultatele proiectului vor fi utilizate/menţinute după finalizarea implementării proiectului, s-au regăsit şi aceea potrivit căreia "beneficiarul investiţiei CNPAS va asigura operarea şi mentenanţa investiţiei pentru o perioadă de cel puţin 3 ani după implementarea proiectului".
Prin Nota de control x/2016, echipa de control a DLAF a concluzionat în sensul unei posibile nereguli privind funcţionalitatea sistemului DOMINO care ar putea conduce la neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatori lor/obiectivelor proiectului, având în vedere rezultatele expertizei tehnice (IT), în urma căreia a fost emis Raportul de verificare proiect cu componentă IT nr. x/31.03.2021 şi prin care s-a constatat că:
"Modulul de Fluxuri de Lucru nu a fost utilizat în cadrul CNPP şi a Caselor Judeţene de Pensii".
Pornind de la aceste constatări, autoritatea de management a constatat neeligibilitatea sumei de 6.622.675,81 RON plus 1.589.442,19 RON TVA din finanţarea nerambursabilă pentru neîndeplinirea sustenabilităţii proiectului, întrucât raportat la verificările efectuate privind costurile aferente Modulului Fluxuri de lucru al sistemului informatic dezvoltat şi implementat prin proiect, a rezultat că acest modul a fost efectiv utilizat în perioada de implementare doar de 2 dintre casele judeţene de pensii, restul caselor de pensii raportând că nu l-au utilizat datorită lipsei de personal specializat, "fiind greu de folosit, destul de complicat şi mulţi aleg să pună documnetele pe un share comun, de unde să poată fi luate de compartimentul responsabil".
b/Referitor la Notele de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale nr. 1387/P/DDCA/19.06.2015. nr. 1388/P/DDCA/19.06.2016 si nr. 1389/P/DDCA/19.06.2016, prin care s-au aplicate câte o corecţie de 25% din valoarea contractelor încheiate cu A. S.R.L., B. S.R.L. şi C. S.R.L., s-a constatat că pentru fiecare din cele trei contracte de achizitie, verificarile au privit cerinţele impuse de către reclamantă prin secţiunile III.2.2 Capacitatea economică si financiară si III.2.3 Capacitatea tehnică si/sau profesională din fişa de date, respectiv: 1) cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor . . . . . . . . . .şi "2) să dispună pentru realizarea în bune condiţii a contractului ca şi echipamente specifice "autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante".
Prin aceste Note de constatare, autoritatea de management a apreciat că cerinţele impuse sunt excesive şi disproporţionate, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică atribuit.
5.2. Recursul promovat de recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice
Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a invocat incidenţa cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitoare la pronunţarea hotărârii instanţei de fond cu încălcarea normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 6, art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, precum şi a prevederilor art. 24, art. 127 şi art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006.
Aceste critici vizează atât soluţia instanţei prin care s-a constatat legalitatea Deciziei nr. 324/20.12.2021, a Notei de control din 11.05.2011 şi a Notificării nr. x/2021, prin care s-a constatat neeligibilitatea cheltuielii în sumă de 6.622.675,81 RON, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 1.589.442,19 RON, aferentă contractului nr. x/IC/26.06.2014, ca urmare a constatării neîndeplinirii/îndeplinirii parţiale a indicatorilor/obiectivelor Proiectului "Îmbunătăţirea gestiunii documentelor în Casa Naţionala de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale şi instituţiile sale subordonate (DOMINO)", cât şi soluţia curţii de apel care constată legalitatea Notelor de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale, în privinţa cerinţei de calificare prin care, în procedura de achiziţie public, s-a solicitat ofertanţilor să dispună de autovehicule, prin intermediul cărora să asigure deplasarea echipelor de experti.
a/Referitor la criticile în privind nelegalitatea Notei de control din 11.05.2011, cu caracter prioritar Înalta Curte va respinge apărările recurentului-pârât MIPE, potrivit cărora se impune respingerea lor ca inadmisibile, pe motiv că Nota de control nu ar fi făcut obiect al verificărilor de legalitate, nefiind formulate critici în legătură cu aceasta prin cererea de chemare în judecată.
Contrar susţinerilor intimatului, Înalta Curte va observa că prin cererea introductivă reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr. 324/2021 de soluţionare a contestaţiei administrative, act prin care, prealabil sesizării instanţei judecătoreşti, a fost analizată inclusiv legalitatea Notei de control din data de 11.05.2021, ca urmare a învestirii organului administrativ competent.
Observând dispoziţiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:
"(2) Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare", se reţine că reclamanta s-a adresat în mod corect instanţei judecătoreşti cu acţiune în anularea acestei Decizii, declanşând în acest mod controlul de legalitate asupra chestiunilor dezlegate prin decizia atacată, apreciate vătămătoare.
Una dintre acestea este respingerea ca nefondată a contestaţiei administrative formulate împotriva Notei de control, în legătură cu care prin cererea de chemare în judecată au fost formulate punctual critici de nelegalitate.
Pe cale de consecinţă, în mod legal instanţa de fond s-a considerat învestită cu verificarea legalităţii acestui act, procedând în acest sens cu ocazia soluţionării litigiului.
Rezultatul controlului de legalitate al instanţei asupra Notei de control nr. x/11.05.2021 se regăseşte în dispozitivul hotărârii, din care rezultă că acţiunea a fost admisă doar în parte, restul pretenţiilor reclamantei fiind respinse (printre acestea fiind şi cele referitoare la constatarea nelegalităţii Notei de control).
De altfel, ultimul paragraf al considerentelor sentinţei atacate arată în mod explicit că:
"Admiterea cererii de chemare in judecată va fi în parte întrucât reclamanta a solicitat şi anularea Notei de informare nr. x/21.10.2021 si a Notei de control nr. x/11.05.2021, solicitări ce au fost gasite neîntemeiate, dar si a tuturor actelor subsecvente emise în baza notelor contestate, pe care însă nu le-a indicat, astfel că acest petit nu poate fi primit".
În aceste condiţii, nu se poate susţine în mod valid că recurenta-reclamantă ar fi formulat critici cu privire la Nota de control nr. x/11.05.2021, pentru prima data în recurs, considerentele sentinţei atacate probând contrariul celor afirmate de recurentul-pârât prin întâmpinare.
În consecinţă, criticile recurentei-reclamante CNPP privind soluţia instanţei de fond în legătură cu legalitatea acestui act sunt admisibile, urmând a fi analizate, potrivit considerentelor expuse în continuare.
b/Referitor la soluţia instanţei de fond prin care a constatat legalitatea Notei de control din 11.05.2011, respectiv a Notificării nr. x/2021, Înalta Curte va reţine că potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:
"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. (..)"
Urmează a fi avute în vedere şi dispoziţiile art. 5 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 875/2011 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011:
"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia ca înainte de efectuarea către beneficiar a plăţii finale, respectiv de onorarea cererii de rambursare finală, să verifice gradul în care au fost realizaţi toţi indicatorii de rezultat/de output/obiective stabiliţi prin contractele/acordurile/ordinele/deciziile de finanţare. (...)
(3) În situaţia în care, după finalizarea proiectelor, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sesizează că nu sunt respectate cerinţele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile, aceste autorităţi aplică principiul proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. n) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare ordonanţă, pe baza procedurilor proprii, în scopul stabilirii creanţelor bugetare."
Totodată, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007:
"(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): (…)
c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;
d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."
În aplicarea acestor dispoziţii, autoritatea de management şi, mai apoi, instanţa de fond, au constatat neeligibilitatea cheltuielilor în cuantum de 6.622.675,81 RON, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 1.589.442,19 RON, pe motiv că nu s-au respectat în totalitate obligaţiile privind sustenabilitatea proiectului. Aceste concluzii sunt rezultatul verificărilor efectuate asupra modului de implementare a sistemului informatic dezvoltat prin proiectul Cod SMIS 26933, care au relevat că în ceea ce priveşte gradul de funcţionare şi utilizare a sistemului informatic, există un grad insuficient de încărcare a sistemului în perioada de sustenabilitate în ceea ce priveşte Modulul Fluxuri de lucru, deoarece acesta a fost utilizat foarte puţin (în timpul fazei de testare şi puţin timp ulterior acesteia), datorită lipsei de personal specializat, iar la nivelul a 2 case judeţene de pensii s-a raportat utilizarea parţială (doar a fluxurilor de lucru legate de biroul directorului).
Procedând la verificarea modului de determinare a neeligibilităţii, prin raportare la dispoziţiile legale anterior enunţate, Înalta Curte, contrar celor reţinute de instanţa de fond, constată caracterul fondat al criticilor recurentei-reclamante.
În acest sens, urmează a reţine că sistemul informatic achiziţionat în cadrul contractului x/26.06.2014 încheiat cu C. S.R.L., în considerarea obiectivelor generale şi specifice precum şi a scopului, asumate prin cererea de finanţare depusă de recurenta-reclamantă în cadrul Proiectului "Sistem Informatic Integrat pentru Casa Naţională de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale" (ataşată în dosarul de recurs), a constat în implementarea unui sistem IT cu mai multe componente, unul dintre acestea fiind Modulul Document Management Sistem (DMS) - fluxuri de lucru - realizat cu ajutorul aplicaţiei ELO Enterprise 2011.
În ceea ce priveşte sustenabilitatea proiectului, se reţine că noţiunea se referă la măsura în care proiectul asigură continuarea efectelor sale şi valorificarea rezultatelor, după încetarea sursei de finanţare. Or, astfel cum în mod corect a observat recurenta-reclamantă în cadrul cererii de recurs, modul de asigurare a efectelor şi valorificarea rezultatelor se măsoară prin raportare la indicatorii de rezultat şi modul de valorificare a acestora, ulterior implementării.
În ceea ce priveşte indicatorii de rezultat, se impun a fi observate prevederile cererii de finanţare, inserate în cadrul Secţiunii 2.7 - "Indicatori", respectiv Gradul de eficientizare al serviciilor oferite de CNPP printr-un management procedurat, automatizat şi obiectiv (2009-2015), pentru care analiza atingerii valorii previzionate a indicatorului are în vedere: a/Gradul de procedurare a activităţii instituţiei; b/Automatizarea funcţionării organizaţiei prin utilizarea de sisteme informatice integrate, calculat luând în considerare numărul de aplicaţii integrate funcţionale la nivelul CNPP; c/Nivelul de obiectivitate al activităţii de management, prin folosirea de rapoarte informatizate generate de sistemul informatic Domino, calculat prin raportare la numărul de rapoarte informatizate generate prin sistemul informatic Domino prin procesarea datelor din evidentele CNPP si a instituţiilor sale subordonate.
Astfel cum rezultă din Raportul de verificare proiect cu componentă IT, la momentul finalizării proiectului, Gradul de implementare la nivelul sistemului informatic dezvoltat, a cerinţelor tehnice şi funcţionale aprobate prin livrabilele aferente etapelor de analiză şi design, era de 100%.
Aşadar, obiectivul proiectului a fost atins, sistemul Domino având capacitatea de utilizare la parametri maximi.
Totodată, în legătură cu valorificarea rezultatelor, aceeaşi echipă de control a concluzionat în sensul că "sistemul a fost şi este funcţional în toate judeţele unde a fost implementat, toate modulele fiind instalate; modulele de registratură şi raportare sunt utilizate în mod frecvent în activitatea zilnică a caselor de pensii; modulul de fluxuri de lucru este utilizat rar, a fost utilizat o perioadă după instalare, însă necesită personal de specialitate la nivel instituţional, renunţându-se de cele mai multe ori la utilizarea sa.
Relevant în analiza de faţă este faptul că echipa de specialişti, deşi a concluzionat asupra gradului de încărcare a sistemului în perioada de sustenabilitate, reţinând că acesta este insuficient în ceea ce priveşte Modulul de Fluxuri de lucru, a subliniat totuşi că:
"nici în caietul de sarcini, în proiectul aprobat sau în livrabilele etapei de analiză, nu se face referire la cantitatea de date ce urmează a fi tranzacţionată prin sistem şi nici la periodicitatea utilizării sistemului. Singura menţiune regăsită în caietul de sarcini precizează că sistemul trebuie să fie complet configurabil şi capabil să facă faţă necesităţilor unui număr crescând de utilizatori, neexistând date cuantificabile privire la gradul de încărcare". Aceste constatări sunt confirmate de înscrisurile de la dosarul cauzei.
Or, având în vedere indicatorii de rezultat, astfel cum au fost expuşi în cererea de finanţare şi cum au fost acceptaţi de autoritatea de management cu ocazia acordării finanţării, precum şi în considerarea menţiunilor privind obiectivele generale şi specifice asumate şi a celor inserate la capitolul 2.9 "Sustenabilitate", se constată că nu există cerinţe specifice asumate de Beneficiarul CNPP cu privire la tranzacţionarea unei anumite cantităţi de date prin sistemul informatic, în scopul asigurării sustenabilităţii proiectului, şi nici cu privire la periodicitatea utilizării sistemului de către casele de pensii.
În aceste condiţii, va reţine Înalta Curte că un eventual caracter nesatisfăcător constatat cu privire la aceste două criterii de referinţă în evaluarea rezultatelor implementării proiectelor şi a efectelor acestuia nu poate conduce la concluzia neîndeplinirii condiţiilor de sustenabilitate, ori a neîndeplinirii a obiectivelor generale sau specifice ale finanţării, asumate prin cererea şi contractul de finanţare.
În mod nelegal instanţa de fond a atribuit valenţe specifice unei neîndepliniri a condiţiei de sustenabilitate, constatărilor referitoare la utilizarea efectivă de către casele judeţene de pensii a Modulului Fluxuri de Lucru, evaluată în funcţie de cantitatea de date procesate de acestea, în condiţiile în care Beneficiarul nu şi-a asumat o astfel de răspundere, privind utilizarea într-o anumită proporţie de către angajaţii caselor de pensii a acestui Modul, ci exclusiv implementarea şi funcţionalitatea acestuia, care s-au dovedit a fi asigurate în proporţie de 100%.
Mai apoi, Înalta Curte va reţine că deşi autoritatea de management a inserat în conţinutul actelor contestate faptul că neutilizarea Modulului este consecinţa lipsei de personal specializat, totuşi potrivit Notei de control concluzia experţilor a fost următoara:
"(...) Motivele pe care le considerăm plauzibile în ceea ce priveşte lipsa utilizării modulului sunt faptul că este greu de folosit, destul de complicat şi mulţi aleg să pună documentele pe un share comun, de unde să poată fi luat de către departamentul responsabil".
Aşadar, neutilizarea într-un anumit procent/prin transferul unei anumite cantităţi de date a Modulului în discuţie nu a fost cauzată de lipsa de diligenţă a recurentei-reclamante, care nu ar fi asigurat instruirea personalului în scopul asigurării funcţionalităţii sistemului, ci este rezultatul deciziilor individuale ale angajaţilor caselor de pensii, care deşi aveau la dispoziţie şi fuseseră instruiţi să utilizeze sistemul informatic, au preferat variante alternative de realizare a activităţilor specifice, considerând că utilizarea Modulului este "destul de complicată".
Or, din această perspectivă, nu poate fi imputat Beneficiarului finanţării faptul că, deşi implementarea a avut loc în proporţie de 100% şi funcţionalitatea a fost, de asemenea, asigurată în aceeaşi proporţie de 100%, angajaţii unora dintre casele de pensii au preferat variante alternative de lucru, pentru a ajunge la aceleaşi rezultate asigurate de utilizarea Modulului Fluxuri de lucru. Atingerea rezultatelor exclusiv prin intermediul unor acestui Modul şi interzicerea oricăror alte variante de lucru nu se regăseşte printre obiectivele generale ori specifice din cererea de finanţare şi nu face poarte din obligaţiile asumate în legătură cu rezultatele Proiectului, ori din capitolul destinat Sustenabilităţii.
Nu în ultimul rând, Înalta Curte va observa că verificările asupra sistemului informatic au fost realizate în perioada post - sustenabilitate, care potrivit Notei de control s-a încheiat la data de 07.04.2018. Altfel spus, sustenabilitatea Proiectului în intervalul de la momentul implementării acestuia - 08.01.2015 - şi până la 07.04.2018, a fost evaluată 3 ani mai târziu, Raportul experţilor fiind încheiat la 26.06.2021.
În aceste condiţii, cu ocazia verificărilor informatice, trebuiau avute în vedere inclusiv modificările operate de recurenta-reclamantă asupra sistemului informatic ulterior încheierii perioadei de sustenabilitate, care au constat în modernizarea acestuia. Astfel, este relevant faptul că în cursul anului 2021 recurenta-reclamantă a schimbat structura de servere ce deservesc sistemul informatic integrat al Casei Naţionale de Pensii Publice, inclusiv cele pe care funcţionează componentele Domino, iar referitor la componenta software, sistemul informatic integrat a fost dezvoltat astfel încât a inclus o serie de module suplimentare faţă de cel din anul 2015, fapt ce determinat operarea unor modificări asupra Domino.
În aceste împrejurări, concluzia autorităţii de management asupra neîndeplinirii indicatorilor de rezultat, cu neobservarea modificărilor ulterioare operate asupra sistemului informatic, este viciată, fiind rezultatul valorificării unor date incomplete, în condiţiile în care analiza indicatorilor şi a menţinerii efectelor acestora pe perioada de sustenabilitate s-a realizat prin evaluarea modului de operare a sistemului informatic în configuraţia de la nivelul anului 2021, ulterior realizării modernizărilor, iar nu prin raportare la confirguraţia Sistemului din perioada de sustenabilitate.
Pentru toate aceste motive, Înalta Curte va reţine că în cauză nu sunt aplicabile prevederile prevederile art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 875/2011 privind Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, cheltuiala angajată de recurenta-reclamantă întrunind toate condiţiile de eligibilitate reglementate de art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, fiind totodată asigurate de aceasta, în privinţa componentei Modul Fluxuri de lucru (DMS) a sistemului IT achiziţionat în baza contractului nr. x/IC/26.06.2014, atât indicatorii ce măsoară atingerea rezultatelor cât şi condiţiile de sustenabilitate, asumate prin cererea de finanţare nr. x/08.10.2012.
Se observă aşadar că soluţia primei instanţe a fost dată cu greşita aplicare a normelor de drept material, impunându-se casarea parţială a acesteia şi, în rejudecare, anularea parţială a Deciziei nr. 324/20.12.2021 şi a Notificării nr. x/20.10.2021 şi în tot a Notei de control nr. x/11.05.2021, ca efect al constatării caracterului eligibil al cheltuielii.
c/Referitor la criticile recurentei-reclamante, privind nelegalitatea Notelor de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale, în limita constatărilor referitoare la cerinţa de calificare prin care aceasta a solicitat participanţilor la procedurile de achiziţie publică ofertanţilor să dispună de autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi în vederea realizării misiunilor de audit, prin cererea de recurs s-a invocat în susţinerea incidenţei cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv greşita aplicare a prevederilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006 şi a art. 24, art. 127, art. 170 şi art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006.
În susţinerea criticilor formulate, recurenta reclamantă a arătat că, în esenţă, cerinţa de calificare impusă ofertanţilor prin fişa de date a achiziţiei a fost apreciată în mod nelegal drept restrictivă, dat fiind că ea se justifică prin prisma necesităţii asigurării deplasării în condiţii optime de timp a echipei de control, având în vedere gradul ridicat de complexitate al contractului, coroborat cu prestarea de servicii de coauditare a unui proiect cu valoare ridicată.
Înalta Curte va reţine că potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006:
"Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare."
Totodată, potrivit art. 178 alin. (2):
"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar conform art. 179 din acelaşi act:
"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."
Relevante sunt şi dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:
"2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare; g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii; (...)
Observând aceste prevederi, Înalta Curte va reţine că sunt corecte concluziile instanţei de fond potrivit cărora cerinţa inserată de recurenta - reclamantă în Fişa de date a achiziţiei, secţiunea III.2.3 Capacitatea Tehnică şi/sau profesională nu respectă condiţiile legale, fiind disproporţionată în raport de natura şi complexitatea contractelor de achiziţie publică.
În acest sens, se observă că obiectul contractelor este reprezentat de prestarea unor servicii de cercetare dezvoltare, iar prin fişa de date, în legătură cu executarea contractelor, s-a pretins ofertanţilor să facă dovada deţinerii "de autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante".
Or, astfel cum în mod corect a observat autoritatea de management, mobilitatea echipei de experţi nu poate constitui condiţie pentru realizarea unui sistem informatic, în condiţiile în care pe de o parte nu are legătură cu scopul contractului, iar pe de altă parte oferta financiară trebuie să acopere toate cheltuielile în legătură cu prestarea serviciilor contractate (inclusiv transport, cazare etc.).
Nu pot fi reţinute drept valide argumentele recurentei-reclamante potrivit cărora una dintre obligaţiile din contracte se referea la asigurarea întregii logistici necesare desfăşurării activităţii în cadrul proiectului, iar activitatea urma să se desfăşoare la sediul autorităţii contractante, în condiţiile în care o astfel de condiţie depăşeşte ceea ce este necesar pentru realizarea în bune condiţii a contractului care se referă la servicii de audit, iar cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire nu s-a justificat în mod pertinent de ce deplasarea nu putea fi realizată cu orice mijloace, ori de ce transportul în comun nu ar reprezenta o opţiune viabilă.
În mod evident, în funcţie de fiecare situaţie particulară ivită cu ocazia prestării serviciilor, existau o serie de alternative pentru excluderea cărora nu au fost prezentate justificări rezonabile, cum corect a observat instanţa fondului.
În măsura în care ofertantul avea sediul într-o altă localitate din ţară, transportul cu trenul sau autobuzele care realizează curse regulate putea asigura executarea contractului în condiţii optime. Transportul unor calculatoare portabile în condiţii de securitate era pe deplin posibilă în acest mod, neputându-se susţine că acestea ar constitui mijloace nesigure de transport.
Pe de altă parte, dacă ofertantul avea sediul în aceeaşi localitate cu autoritatea contractantă erau deopotrivă utilizabile mijloacele de transport în comun sau serviciile de taximetrie.
Nu vor putea fi reţinute drept valide nici argumentele recurentei referitoare la necesitatea asigurării confidenţialităţii, justificate prin raportare la prevederile art. 24, 170 şi 215 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că nu rezultă motivul pentru care utilizarea oricărei variante de deplasare ar reprezenta o încălcare a confidenţialităţii, ori un risc de încălcare.
În ceea ce priveşte argumentul potrivit căruia niciunul dintre potenţialii ofertanţi nu a criticat cerinţa de calificare, iar autoritatea nu a respins vreo ofertă pentru neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare, Înalta Curte va reţine că acest aspect nu prezintă relevanţă pentru speţa de faţă, în condiţiile în care controlul realizat vizează respectarea prevederilor legale cu ocazia organizării procedurii de achiziţie publică. Or, lipsa unor contestaţii din partea operatorilor economici în legătură cu inserarea unor cerinţe restrictive nu este de natură a conduce la înlăturarea obligaţiei de respectare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, al căror scop este eliminarea oricăror posibilităţi de denaturare a concurenţei, inclusiv prin interoducerea unor cerinţe restrictive cu ocazia atribuirii serviciilor.
Va reţine instanţa de recurs că inserarea unor cerinţe, precum cea analizată, în legătură cu deţinerea de autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante, este de natură a restricţiona în mod nejustificat participarea la licitaţie a acelor operatori economici care nu deţin în proprietate sau sub orice titlu astfel de autovehicule, deşi aceştia ar avea capacitatea ca prin orice alte mijloace să asigure ducerea la îndeplinire a contractului, prin deplasarea la sediul autorităţii în orice manieră consideră optimă prestării serviciilor contractate.
Argumentul reclamantei potrivit căruia A.N.R.M.A.P. şi-a exprimat acordul cu privire la legalitatea cerinţei de calificare, considerând că documentaţia de atribuire în forma publicată este conformă reglementărilor în vigoare, a fost înlăturat de instanţa de fond cu corecta interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, potrivit cărora:
"(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.", urmând a reţine Înalta Curte că verificările efectuate de ANRMAP nu conduc la împiedicarea constatării neregulii cu ocazia verificării modului de atribuire a contractului.
Prin urmare, Înalta Curte va constata că soluţia instanţei de fond, prin care a constatat încălcarea prevederilor din legislaţia în materia achiziţiilor publice, prin inserarea cerinţei ca ofertanţii să dispună de autovehicul prin care să se asigure deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii, a fost dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept material, nefiind incident cazul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă.
Pentru toate aceste motive, constatând că doar unele dintre motivele de nelegalitate invocate în recurs de recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii sunt fondate, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul acesteia, va dispune casarea în parte a hotărârii recurate şi, în rejudecare, va anula în parte Decizia nr. 324/20.12.2021 şi Notificarea nr. x/20.10.2021 şi în tot Nota de control nr. x/11.05.2021, constatând eligibilitatea cheltuielii în sumă de 6.622.675,81 RON, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 1.589.442,19 RON, aferentă contractului nr. x/IC/26.06.2014.
5.2. Recursul promovat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene
În susţinerea propriului recurs, pârâtul a invocat incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că soluţia a fost pronunţată cu greşita aplicare a prevederilor art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, rap. la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, cu ocazia evaluării conformităţii cerinţei de calificare impusă operatorilor economici prin fişa de date a achiziţiilor publice verificate, de a face dovada situaţiei economice şi financiare prin mijloace agreate de banca prin care se confirmă că acesta va avea acces (va dispune) la data semnării contractului de o linie de credit (sau alte forme de finanţare) pentru a realiza cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor.
Potrivit art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006:
"(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială.
(2) În cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului.(...)"
Recurentul-pârât a motivat încălcarea acestor dispoziţii, prin aceea că cerinţa de calificare echivalează cu obligaţia operatorilor de a prezenta o certificare specifică din partea instituţiei bancare, contrar art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care dispun în sensul că:
"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."
Totodată, s-a invocat faptul că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 care confirmă posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite ca operatorul care participă la achiziţie să dovedească faptul că la momentul semnării contractului va avea acces la surse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de executie a lucrării, nu poate fi aplicat, deoarece contrazice actul de rang superior, reprezentat de art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.
Analizând aceste critici, Înalta Curte va respinge, cu prioritate, argumentele care susţin inaplicabilitatea prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011.
În acest sens, se constată că Ordinul este un act administrativ dat în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, aspect expus în preambul, fiind deci un act administrativ cu caracter normativ, cu aplicabilitate generală, care nu a fost înlăturat din ordinea juridică, nefiind anulat de o instanţă judecătorească.
Pe cale de consecinţă, actul de bucură de prezumţia de legalitate, care nu a fost înlăturată în procedurile recunoscute de lege, astfel că în mod corect a fost avut în vedere de instanţa de fond la pronunţarea hotărârii.
Totodată, cum în mod corect a observat şi instanţa de fond, se reţine că enumerarea cuprinsă în art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la actele care se pot solicita în îndeplinirea cerinţei este exemplificativă şi suficient de amplă încât să acopere şi situaţia din speţă, referindu-se inclusiv la declaraţii bancare, Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nefăcând altceva decât să confirme posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite ca operatorul economic care participă la procedură să dovedească faptul că la momentul semnării contractului va avea acces la sau are disponibile resurse reale pentru a realiza cash flow de execuţie a lucrării, fără care impunerea unei astfel de condiţii privind existenţa unei linii de credit pentru asigurarea cash flow-lui să reprezinte o condiţie care să exceadă, de plano, cadrului legal.
În ceea ce priveşte faptul că solicitarea priveşte o cerinţă specifică, interzisă în mod explicit de art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte va observa că fişa de date face referire la dovedirea accesului operatorului economic "la o linie de credit sau alte forme de finanţare", nefiind indicată în mod explicit necesitatea dovedirii accesului la o anumită formă de finanţare, astfel şi aceste argumente invocate în recurs vor fi respinse, ca nefondate.
În ceea ce priveşte faptul că cerinţa presupune accesul ofertantului la data depunerii ofertelor la anumite instrumente financiare deja existente, blocate strict pentru îndeplinirea acestui contract, Înalta Curte va reţine că Fişa de date face referire la "dovada prin mijloace agreate de bancă prin care se confirmă că acesta va avea acces (va dispune) la data semnării contractului de o linie de credit sau de alte forme de finanţare, care să asigure cash-flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor (...)". Aşadar, cerinţa se referă la prezentarea, la data depunerii ofertelor, a dovezilor referitoare la accesul la data semnării contractului la o formă de finanţare, iar nu la deţinerea unui astfel de acces la depunerea ofertelor.
În mod corect a înlăturat instanţa de fond argumentul paratei potrivit căruia ar fi fost suficiente condiţiile privind cifra de afaceri sau prezentarea garanţiei de bună execuţie. Cerinţa cifra de afaceri nu exclude impunerea unei condiţii referitoare la asigurarea unui flux financiar, fiind vorba de indicatori economici cu relevanţe diferite, iar în lipsa unor argumente pertinente care să conducă la concluzia că îndeplinirea unui anumit prag referitor la cifra de afaceri ar face nerelevant aspectul referitor la asigurarea unui flux de numerar prin linii de credit confirmate de bănci sau alte surse de finanţare nu se poate concluziona în sensul că cerinţa ar fi disproporţionată, ori că nu ar avea legătură cu executarea contractului de achiziţie.
De asemenea, nici cerinţa referitoare la depunerea unei garanţii de bună execuţie nu exclude impunerea unui cash flow, fiind corecte observaţiile instanţei de fond potrivit cărora garanţia de bună execuiţie asigură doar obţinerea de despăgubiri, în caz de neexecutare conformă, iar nu executarea în bune condiţii a contractului. Or, în mod evident, ceea ce se urmăreşte la demararea unei proceduri de achiziţie publică este în primul rând ducerea la îndeplinire a contractului, în speţă prestarea serviciilor, iar nu neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, în scopul obţinerii de despăgubiri.
Pe cale de consecinţă, Înalta Curte va concluziona în sensul că cerinţa impusă de recurenta-reclamantă prin Fişa de date, la Secţiunea II.2.2. Capacitatea economică şi financiară, este în legătură cu obiectul contractului şi respectă dispoziţiile art. 177, respectiv ale art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind în acord cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, act administrativ cu caracter normativ ce se bucură de prezumţia de legalitate, producând efecte juridice erga omnes, câtă vreme nu a fost înlăturat din ordinea juridică în una din modalităţile recunoscute de lege.
În aceste condiţii, se va reţine că prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu: a) reglementările naţionale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii (...)", nu sunt incidente speţei, în mod corect instanţa de fond constatând nelegalitatea Notelor de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerii procentuale, în privinţa aspectelor analizate.
În ceea ce priveşte susţinerea recurentului-pârât referitoare la faptul că "corecţia de 25% a fost aplicată în mod corespunzător", Înalta Curte va observa că aceasta nu reprezintă o veritabilă critică de nelegalitate referitoare la hotărârea instanţei de fond de diminuare a reducerii procentuale aplicate prin Notele de constatare, de la 25% la 5% din valoarea contractelor, nefiind indicate normele de drept material greşit interpretate şi aplicate, cu ocazia reindividualizării sancţiunii şi a aplicării principiului proporţionalităţii, reglementat de art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.
Pentru aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul recurentului-pârât, Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice împotriva sentinţei civile nr. 2156 din 24 noiembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare:
Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice.
Anulează în parte Decizia nr. 324/20.12.2021 privind soluţionarea contestaţiei şi notificarea nr. x/20.10.2021 şi în tot Nota de control nr. x/11.05.2021.
Constată eligibilitatea cheltuielii în sumă de 6.622.675,81 RON, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 1.589.442,19 RON, aferentă contractului nr. x/IC/26.06.2014.
Menţine restul dispoziţiilor sentinţei.
Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 2156 din 24 noiembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 25 iunie 2025.