Sancțiune complementară. Principiul proporționalității

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Autorizarea și supravegherea activității financiare. Activitatea societăților de asigurare şi reasigurare

Index alfabetic:

• Sancțiune contravențională complementară
• Principiul proporționalității

 

Legea nr.  237/2015, art. 163 alin. (11)

 

Potrivit art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, “La stabilirea tipului sancțiunii sau a măsurii sancționatoare şi a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) şi (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporționalității şi al raționamentului calificat, precum şi toate circumstanțele relevante ale săvârșirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudenţială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăție; c) situația financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terților, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârșite anterior.”

În acelaşi timp, conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului[1], la aplicarea sancțiunii autoritatea trebuie să analizeze dacă sancțiunile pe care le aplică, in special cele administrative, sunt proporționale, sau dacă implică o sarcină excesivă, prin raportare la circumstanțele concrete ale fiecărei abateri, în parte.

În consecință, în aplicarea principiului proporționalității, în ceea ce privește sancțiunea contravențională complementară aplicată trebuie realizată o analiză distinctă asupra elementelor de natură a garanta respectarea acestui principiu, inclusiv în ceea ce privește necesitatea măsurii prin raportare la consecințele aplicării acesteia asuprea situației particulare a intimatului.

        

  I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 3363 din 12 iunie 2025

 

 

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2/2020, reclamantul A a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în principal, anularea deciziei nr. 1138/28.09.2020, iar în subsidiar, înlocuirea amenzii şi a sancţiunii complementare aplicate prin aceasta cu sancţiunea avertismentului, obligarea pârâtei la restituirea amenzii, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 968/22.06.2021 pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată, în sensul că a fost anulată decizia nr. 1138/28.09.2020 şi exonerat reclamantul de sancțiunea amenzii de 100.000 lei şi de sancțiunea complementară a retragerii aprobării.

Prin Decizia nr. 1273/08.03.2023 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, pronunţată în primul ciclu procesual, a fost admis recursul formulat de pârâtă, casată sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare.

Potrivit considerentelor acestei decizii, făcând referire la prevederile art. 163 alin. 18 indice 1 şi alin. 18 indice 2 din Legea nr. 237/2015, Înalta Curte a reţinut că notificarea nr. SA-DSC/3168/31.08.2020 a fost transmisă de ASF cu respectarea acestora, din partea introductivă a notificării reieşind că aceasta a fost adresată societăţii şi conducerii acesteia, deci inclusiv reclamantului, care la acvel moment deţinea calitatea de membru al conducerii executive.

S-a mai reţinut că nu există dispoziţii legale care să prevadă obligativitatea comunicării individuale, către membrii de conducere, fiind totodată înlăturate definitiv susţinerile reclamantului potrivit cărora nu a avut cunoștință de procedura derulată, comunicarea notificării fiind legală.

Totodată, cu autoritate de lucru judecat Înalta Curte a constatat că decizia contestată nu este afectată de viciul nemotivării, autoritatea de supraveghere expunând detaliat motivele care au condus la constatarea săvârşirii contravenţiei de către intimat, cu respectarea prevederilor art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

Observând că  prima instanţă a anulat decizia ASF nr. 1138/28.09.2020 reţinând ca motive încălcarea procedurii prealabile a notificării şi nemotivarea deciziei contestate, fără a mai examina şi a se pronunţa cu privire la celelalte aspecte invocate de către reclamant, s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în vederea examinării cererii de chemare în judecată sub toate aspectele invocate.

2. Hotărârea instanţei de fond

În rejudecare, prin sentinţa civilă nr. 1245 din 11 iulie 2024 Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a anulat decizia nr. 1138/28.09.2020 emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, a respins cererea de obligare a pârâtei la restituirea amenzii, ca neîntemeiată, luând act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

În motivarea soluţiei, instanţa de rejudecare a reţinut, în esenţă, că decizia a fost dată cu încălcarea principiului răspunderii personale, contravenția constatată fiind imputabilă exclusiv societății, precum şi faptul că fapta contravenţională constând în înregistrarea și raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social corespunde prevederilor art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 237/2015 iar  răspunderea aparține societății, nu și persoanelor din conducerea societății.

S-a arătat că este nelegală reţinerea în decizie a incidenţei art. 163 alin. (1) lit. a) și lit. r) din lege, dat fiind că art. 163 alin. (1) lit. a) este normă cu caracter general şi, pentru a fi aplicată, trebuie coroborată cu o altă normă legală specială constând în prevederea legală internă sau internațională nerespectată. Trimiterea la prevederile art. 1 alin. (3) lit. c) din Norma nr. 21/2016 și la art. 72 din Regulamentul delegat (UE) 35/2015 nu a fost validată, pe motiv că vizează fondurile proprii, pe de o parte, iar, pe de altă parte, nicio normă legală concretă nu a fost reținută ca încălcată de către reclamant în calitate de director general al societății.

În ceea ce privește art. 163 alin. (1) lit. r), s-a reţinut că acest temei legal califică drept contravenție influența susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății săvârșită de către conducerea acesteia sau de către persoanele care dețin funcții-cheie sau alte funcții critice în cadrul societății, fără a avea un corespondent direct în înregistrarea și raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social. S-a arătat că pârâta nu a explicat cum a fost exercitată influenţă asupra raportării sau cum aceasta este susceptibilă să aducă atingere administrării corecte şi prudente a societăţii.

A mai reţinut instanţa fondului că ASF a încadrat nelegal mai multe acte materiale ale aceleiași contravenții ca fiind contravenții distincte. Deşi a explicat că s-a reținut cu titlu de contravenție înregistrarea și raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social, respectiv cu nerespectarea cerințelor legale în vigoare cu privire la modul de întocmire și completare a machetei S.23.01.01., pentru aceleaşi motive a apreciat şi că o astfel de acţiune conduce la concluzia influenței susceptibile de a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății, săvârșită de conducerea acesteia, fără a rezulta din motivare dacă a apreciat că a fost săvârșită o singură faptă sau cel puțin două. Totodată, nu au fost individualizate fapta/faptele reclamantului distinct de fapta/faptele societății, nu s-a indicat forma de vinovăţie, fiind încălcat principiul caracterului personal al individualizării pedepsei.

S-a concluzionat în sensul că actele materiale reţinute în sarcina reclamantului, în calitate de director general al societății, în modalitatea descrisă, privesc sfera de răspundere contravenţională a persoanei juridice, nefiind realizată o analiză a competenţelor funcţiei de conducere deţinute de reclamant, precum şi a vinovăţiei acestuia, care să justifice atragerea răspunderii contravenţionale.

În continuare, instanţa de fond a validat critica privind inexistența faptei contravenționale, dată fiind prematuritatea emiterii deciziei de sancționare, reţinând în esenţă că societatea și-a manifestat în mod expres intenția de a depune o situație rectificativă la data de 04.09.2020, pe care a și depus-o la data de 30.09.2020, astfel că nelegal a fost reținută și sancționată la data de 28.09.2020 fapta de înregistrare eronată în cadrul machetei S.23.01.01 raportate pentru data de 30.06.2020 a majorării de capital social în valoare de 50 milioane lei, anterior expirării termenului legal în care societatea putea depune situația rectificativă.

De asemenea, a fost validată critica privind netemeinicia deciziei de sancționare în considerarea faptului că societatea a raportat capitalul social în mod corect, fiind inaplicabil temeiul invocat referitor la caracteristicile fondurilor de rang 1.

În final, instanţa de fond a reţinut încălcarea principiului proporţionalităţii, reţinând că ASF nu a făcut dovada individualizării sancțiunilor aplicate reclamantului în sensul de a circumstanţia răspunderea contravențională în raport de împrejurările personale și reale constatate.

Referitor la forma de vinovăție, deşi s-a menţionat că au fost avute în vedere încălcările săvârșite anterior, nu au fost indicate deciziile prin care au fost aplicate sancțiuni, faptele reținute anterior în sarcina reclamantului, dacă acestea sunt ori nu similare celor din prezenta cauză, respectiv dacă deciziile de sancționare sunt definitive în sensul că nu au fost contestate ori contestația jurisdicțională a reclamantului a fost respinsă.

A observat prima instanţă că pârâta a aplicat o singură sancțiune principală și o singură sancțiune complementară deși a indicat două contravenții distincte în drept, iar potrivit art. 10 alin. (1) din OG nr. 2/2001, dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie, iar, conform art. 10 alin. (3) din ordonanță, în cazul în care la săvârșirea unei contravenții au participat mai multe persoane, sancțiunea se va aplica fiecăreia separat. Totodată, conform art. 5 alin. (7) din același act normativ, pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principală şi una sau mai multe sancţiuni complementare.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc.civ. , a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea cauzei pe fond şi respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului s-a arătat că societatea D a înregistrat şi a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii constând în capital social, nerespectând cerinţele legale în vigoare cu privire la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01 - Fonduri proprii prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (CE) 2015/2450 al Comisiei din 02 decembrie 2015 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare în ceea ce priveşte procedurile, formatele şi machetele raportului privind solvabilitatea şi situaţia financiară în conformitate cu Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, raportat la prevederile art. 1 alin. (3) lit. c) din Norma nr. 21/2016 şi la art. 72 din Regulamentul delegat (UE) 35/2015, iar această faptă constituie contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 25 alin. (1), art. 163 alin. (1) Iit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015, reţinute în sarcina intimatului, dar şi ale art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016 privind raportările referitoare Ia activitatea de asigurare şi/sau de reasigurare.

Prin Decizia A.S.F. nr. 1138/28.09.2020, singura faptă reţinută drept contravenţie a fost aceea privind nerespectarea cerinţelor legale în vigoare cu privire la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01. In Norma A.S.F. nr. 21/2016 este prevăzut expres faptul că raportările transmise de societăţile de asigurări trebuie să aibă un caracter complet, corect, conform cu realitatea şi cu cerinţele prevederilor legale privind raportările.

Din această perspectivă, a importanţei caracterului raportărilor transmise la autoritate, în art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016 a fost stabilită o responsabilitate directă şi la un nivel suficient de înalt în ierarhia unei societăţi de asigurare, respectiv o răspundere colectivă la nivelul conducerii executive de asigurare a caracterului complet al raportărilor, corect, conform cu realitatea şi cu cerinţele prevederilor legale privind raportările.

La stabilirea acestui nivel de responsabilitate, emitentul actului normativ a avut în vedere inclusiv prevederile art. 2 alin. (2) lit. q) şi lit. x), art. 5 alin. (1) şi art. 10 alin. (3) din Regulamentul A.S.F. nr. 1/2019 privind evaluarea şi aprobarea membrilor structurii de conducere şi a persoanelor care deţin funcţii-cheie în cadrul entităţilor reglementate de Autoritatea de Supraveghere Financiară (anterior Regulamentul A.S.F. nr. 14/2015) potrivit cărora membrii conducerii executive trebuie să asigure un management prudent şi corect al entităţii reglementate scop în care trebuie să menţină pe toată durata mandatului.

Potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare.

Instanţa de fond a reţinut eronat faptul că prevederile legale invocate ar avea caracter general, omiţând să observe că în sarcina intimatului s-a reţinut şi nerespectarea prevederilor art. 10 din Norma ASF nr. 21/2016. Susţinerile instanţei de fond potrivit cărora aceste dispoziţii, coroborate cu cele cuprinse în art. 72 din Regulamentul delegat (UE) 35/2015, nu pot fi avute în vedre pentru reţinerea contravenţiei, sunt în dezacord cu conţinutul acestora.

Toate motivele de fapt şi de drept reţinute în actul contestat au condus la constatarea de către A.S.F. a săvârşirii contravenţiei de către intimat.

Constatarea autorităţii a fost raportată : - pe de o parte, la prevederile art. 1 alin. (3) lit. c) din Norma A.S.F. nr. 21/2016, cu scopul indicării în concret a faptului că macheta S.23.01.01 constituie una din raportările periodice de supraveghere obligatorii de transmis autorităţii conform cerinţelor Normei A.S.F. nr. 21/2016; - pe de altă parte, la prevederile art. 72 din Regulamentul delegat (UE) 35/2015 care indică, de asemenea, în concret, lista elementelor de fonduri proprii de bază de nivel 2 (ce se cuprind în macheta S.23.01.01) şi modalitatea de evaluare prin trimitere la alte articole din Directiva 2009/138/CE, în care sunt descrise principiile de evaluare.

De asemenea, în Decizia A.S.F. nr. 1138/28.09.2020 s-a arătat că raportarea sumei de 50 milioane lei în categoria fondurilor proprii s-a făcut fără documente justificative şi cu nerespectarea cadrului legal specific evaluării şi clasificării fondurilor proprii. Deci, în speţă este vorba despre o raportare neconformă, contrară imperativului prevăzut de art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016. Mai mult, răspunsul transmis autorităţii, prin B, în data de 4.09.2020, nu a indicat motivele nerespectării prevederilor legale, iar din clarificările transmise a rezultat netemeinicia înregistrărilor făcute de societate.

Consecinţa acestor înregistrări a fost aceea că indicatorii societăţii, raportaţi la A.S.F., au fost supraestimaţi, gradul de acoperire al SCR cu fonduri eligibile raportat de societate, de 122%, a scăzut la 100,10% după recalcularea acestuia, prin eliminarea sumei de 50 mii. lei. Această creştere nejustificată cu documente, de aproximativ 22% a fondurilor proprii, raportată la A.S.F., a fost de natură să indice autorităţii, în mod nereal, o capitalizare adecvată a societăţii în condiţiile în care, dimpotrivă, dacă nu ar fi fost realizată, ar fi tras un semnal de alarmă asupra situaţiei financiare a societăţii.

A invocat recurenta că pentru raportarea machetei S.23.01.01, conducerea societăţii nu a asigurat caracterul corect, conform cu realitatea şi cu prevederile legale privind raportările (majorare de capital inclusă în fonduri proprii fără documente justificative şi fără respectarea criteriilor de clasificare).

Nu se poate aprecia că ASF nu ar fi individualizat fapta intimatului de fapta societăţii. Fapta intimatului este una proprie, corect încadrată în dispoziţiile legale anterior menţionate, aprecierea instanţei de fond potrivit căreia din decizia de sancţionare nu reiese care faptă este imputată intimatului şi care societăţii, fiind străină de raţiunile avute de subscrisa în vedere.

În opinia recurentei-pârâte a fost pusă la îndoială onestitatea conducerii societăţii, iar prin aceasta, influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, dată fiind evidenţa scopului raportării în cadrul machetei S23.01.01 de a creşte în mod artificial capitalul social, de a arăta în mod nereal o capitalizare adecvată a societăţii, respectiv a unei rate de acoperire a cerinţei de capital de solvabilitate (SCR) corespunzătoare şi o capacitate bună de onorare a obligaţiilor faţă de asiguraţi, în loc de o situaţie financiară în deteriorare.

Influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii a fost descrisă în tot cuprinsul actului administrativ atacat, fiind reprezentată, în esenţă, de înregistrarea şi raportarea eronată a unor elementele de fonduri proprii constând în capital social, fără documente justificative şi cu nerespectarea cadrului legal specific evaluării şi clasificării fondurilor proprii.

În atare condiţii, având în vedere art. 163 - (1) lit. a) din Legea 237/2015, care prevede ca fiind contravenţie faptele săvârşite şi de către persoanele care fac parte din conducerea societăţilor şi faptul că la lit. r) este sancţionată influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii săvârşită de către conducerea acesteia sau de către persoanele care deţin funcţii-cheie sau alte funcţii critice în cadrul societăţii, în mod temeinic şi legal autoritatea pârâtă a reţinut în sarcina reclamantului incidenţa acestor dispoziţii legale.

Cele anterior arătate invalidează, în mod obiectiv, aprecierile instanţei de fond care reţine că aceste dispoziţii legale nu reprezintă un corespondent în drept al faptei de înregistrare şi raportare eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social, ci reclamă în sine o conduită a peroanelor din conducerea societăţii, materializată obiectiv şi subiectiv într-o serie de acte sau fapte apte a concretiza o influenţă ce poate aducere atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii. Contrar susţinerilor instanţei de fond, s-a arătat concret cum a fost exercitată această influenţă de către intimat, fiind în mod corect reţinute dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015.

În atare condiţii, contrar celor reţinute de către instanţa de judecată, conform cărora prin faptul că s-a reţinut în sarcina intimatului dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. a şi lit. r) din Legea nr. 237/2015 s-a încălcat dreptul la apărare al intimatului, această susţinere este contrazisă de situaţia de fapt obiectivă care impunea încadrarea ilicitului contravenţional în aceste dispoziţii legale şi chiar de poziţia constantă a intimatului în raport de care nu poate fi extrasă concluzia eronată a instanţei de fond potrivit căreia a fost încălcat dreptul la apărare şi principiul aşteptării legitime.

A subliniat recurenta faptul că actul contestat cuprinde toate referirile necesare şi suficiente privitoare la individualizarea faptei în sarcina intimatului, reţinerile instanţei potrivit cărora trebuia să fie reliefată fapta distinct de cea a societăţii fiind contrare raţiunilor avute în vedere.

Recurenta a respectat întru totul dispoziţiile art. 163 alin. (11) şi alin. (12) din Legea nr. 237/2015, fapta fiind reţinută prin raportare la atribuţiile şi responsabilităţile intimatului. Elementele menţionate la art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015 au fost avute în vedere de către A.S.F. în procesul de individualizare a sancţiunii, fiind prezentate în nota/ analiza care a stat la baza emiterii deciziei de sancţionare. Aceste elemente, aşa cum rezultă din conţinutul art. art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 nu trebuie să fie menţionate în mod obligatoriu în actul contestat, norma prevăzând că „Deciziile de sancţionare emise de A.S.F. cuprind motivele de fapt şi de drept, menţiunea că persoanele şi entităţile sancţionate au dreptul de contestare conform art. 165, termenul în care se poate depune contestaţia, instanţa căreia i se poate adresa şi sunt comunicate persoanelor şi entităţilor respective ".

De altfel, decizia contestată este amplu motivată, aspect reţinut şi de către Î.C.C.J. în Decizia de casare nr. 1273/2023.

Referitor la lipsa unei individualizări a activităţii contravenţionale a intimatului, distinctă de activitatea contravenţională privind pe celălalt director sancţionat - C – s-a arătat că ambii contravenienţi asigurau conducerea societăţii, fiindu-le în mod egal aplicabile dispoziţiile art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016 prin care a fost stabilită o responsabilitate directă şi la un nivel suficient de înalt în ierarhia unei societăţi de asigurare, respectiv o răspundere colectivă la nivelul conducerii executive de asigurare a caracterului complet al raportărilor.

Instanţa de fond în mod nelegal a ignorat argumentele ASF potrivit cărora  pentru sancţionarea celor doi membri ai conducerii executive a SAR D S.A. cu amendă şi cu retragerea aprobării acordate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, au fost emise decizii distincte, iar faptul că Ca fost menţinută în societate, fiind angajată pe o funcţie care nu necesită aprobarea prealabilă sau notificarea A.S.F., nu încalcă prevederile deciziei prin care a fost sancţionată.

In ceea ce priveşte competenţele diferite ale celor două persoane din conducerea executivă a societăţii, recurenta a arătat că raportarea machetelor ORT specifice regimului Solvabilitate II aferente datei de referinţă 30.06.2020 a fost făcută sub numele de utilizator şi sub semnătură electronică a A, astfel acesta fiind responsabil de informaţiile încărcate în macheta de raportare.

Din perspectiva acestui aspect, cu luarea în considerare a imperativului privind obligaţia şi calitatea datelor supuse raportării, cuprins în art. 10 din Norma ASF nr. 1/2016, nu poate fi reţinută susţinerea instanţei de fond potrivit căreia pârâta ar fi reţinut în mod formal comunicarea datelor de către intimat, fără a analiza limitele mandatului acordat acestuia de către conducerea administrativă a societăţii. In plus, obiecţiunile societăţii la notificarea A.S.F. transmisă prin adresa SA-DSC/3296/14.09.2020 au fost semnate de conducerea executivă, respectiv Dl. Tobescu şi dna. Guentcheva.

Recurenta a invocat nelegalitatea sentinţei recurate şi din perspectiva reţinerilor instanţei de fond privind inexistenţa faptei contravenţionale, dată fiind prematuritatea emiterii deciziei de sancţionare, arătând că potrivit dispoziţiei cuprinse în art. 163 alin. (18¹) din Legea nr. 237/2015, „A.S.F. notifică societăţile şi/sau persoanele în cauză asupra nerespectării prevederilor legale, acestea având dreptul ca în termen de 7 zile de la primirea notificării să explice motivul nerespectării sau să formuleze obiecţiuni". Conform dispoziţiei cuprinse în art. 163 alin. (18²) din Legea nr. 237/2015, „după expirarea termenului prevăzut la alin. (18¹), A.S.F. poate adopta măsuri adecvate pentru prevenirea sau remedierea oricăror situaţii de nerespectare a dispoziţiilor legale constatate sau poate aplica sancţiuni contravenţionale.” De asemenea, art. 11 din Norma A.S.F. nr. 21/2016 prevede că nerespectarea dispoziţiilor prezentei norme se sancţionează de către A.S.F. conform prevederilor art. 163 din Legea nr. 237/2015.

Prin urmare, în cazul raportărilor ce se transmit la A.S.F. de către asigurători, cadrul legal în vigoare nu condiţionează şi nu exclude posibilitatea constatării contravenţiilor constând în nerespectarea prevederilor Normei A.S.F. nr. 21/2016 de termenul în care asigurătorii pot să rectifice raportările constatate ca fiind eronate sau de depunerea sau nu a unor astfel de situaţii rectificative.

Prin adresa SA-DSC/3168/31.08.2020 a fost notificată conducerea executiva a societăţii asupra nerespectării prevederilor legale iar prin adresa de răspuns, transmisă în data de 04.09.2020 societatea nu a comunicat motivele nerespectării prevederilor legale, nu a nerecunoscut fapta şi nici nu a transmis o raportare rectificativă. Abia după primirea deciziilor de sancţionare, respectiv în data de 30.09.2020, societatea a transmis o raportare rectificativă pentru data de referinţă 30.06.2020.

În raport de aceste împrejurări obiective, necontestate de intimat, recurenta a apreciat că sunt netemeinice şi nelegale susţinerile instanţei de fond sub acest aspect, împreună cu concluzia potrivit căreia prevederile legale anterior menţionate nu reprezintă temei legal pentru reţinerea unei interpretări contrare (pag. 14 din hotărâre).

Intenţia exprimată de societate de depunere a unei situaţii rectificative nu echivalează cu rectificarea propriu-zisă, ori cu transmiterea de explicaţii asupra motivelor pentru care nu au fost respectate prevederile legale.

Instanţa a nesocotit dispoziţiile art. 163 alin. (18¹) din Legea nr. 237/2015 şi raţiunea pentru care acestea au fost emise, afirmând că nu ar putea fi aplicată sancţiunea după trecerea termenului de 7 zile de la primirea notificării. Societatea a transmis o raportare rectificativă pentru data de referinţă 30.06.2020, abia după primirea deciziilor de sancţionare, respectiv în data de 30.09.2020. Din această perspectivă, nu se poate face abstracţie de ilicitul contravenţional, pe considerentul că nu există, cu atât mai puţin cu cât în sarcina intimatului s-a reţinut că pentru raportarea machetei S.23.01.01, conducerea societăţii nu a asigurat caracterul corect, conform cu realitatea şi cu prevederile legale privind raportările (majorare de capital inclusă în fonduri proprii fără documente justificative şi fără respectarea criteriilor de clasificare).

Nelegalitatea sentinţei recurate a fost invocată de către recurentă şi din perspectiva reţinerilor instanţei de fond potrivit cărora societatea a raportat capitalul social în mod corect, fiind inaplicabil temeiul referitor la caracteristicile fondurilor de rang 1. În realitate, societatea, prin organul de conducere, a înregistrat şi a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii constând în capital social, nerespectând cerinţele legale în vigoare cu privire la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01 - Fonduri proprii.

Prin Decizia din data de 13.04.2020, Consiliul de Administraţie al D România a aprobat solicitarea către E pentru majorare de capital cu suma de 50 mii lei şi pentru convocarea AGA. Totodată, prin această decizie, a împuternicit conducerea executivă (A şi C) în vederea efectuării demersurilor necesare aducerii la îndeplinire a acestei decizii.

Prin Notificarea din 15.04.2020, conducerea executivă a informat acţionarul majoritar E AD asupra faptului că „[...] D are în vedere o majorare a capitalului cu o valoare de 50.000.000 lei. Ca acţionari principali ai D am dori să vă solicităm discutarea unei eventuale participări la majorarea capitalului social al subsidiarei D România până la finalul anului 2020".

La data de 15.06.2020, Consiliul de Administraţie al E a hotărât participarea la majorarea capitalului social cu 50 mii. lei, până la sfârşitul trim. III al anului 2020.  Prin Decizia Consiliului de Administraţie al D România din data de 22.06.2020, s-a aprobat completarea ordinii de zi a AGA din 13.08.2020 cu propunerea de majorare capital, conducerea executivă fiind împuternicită pentru ducerea la îndeplinire a deciziei.

Prin Adresa nr. SC27148/08.12.2020 D România a transmis A.S.F. documentaţia în vederea aprobării majorării de capital, care cuprindea şi Hotărârea AGA de majorare de capital din 17.09.2020, precum şi dovada încasării sumei aferentă majorării, respectiv extras de cont din 03.12.2020. Majorarea de capital a fost aprobată abia prin Decizia A.S.F. nr. 342/11.03.2021.

Aşadar, hotărârea AGA de majorare a capitalului a fost ulterioară datei de 30.06.2020, data de referinţă la care s-a constatat fapta în sarcina intimatului, aşa cum se menţionează în Decizia A.S.F. nr. 1138/28.09.2020, aspect neobservat de instanţa de fond. Faptul că A.S.F. a aprobat majorarea de capital în baza documentelor depuse de societate în acest sens nu înseamnă că înregistrarea şi raportarea anterioară a sumelor care au făcut obiectul majorării în categoria fondurilor proprii a fost efectuată în conformitate cu prevederile legale.

La data de 30.06.2020, data de referinţă a raportărilor transmise la A.S.F., suma de 50 milioane de lei nu putea fi considerată ca făcând parte din fondurile proprii ale societăţii, întrucât nu au fost respectate prevederile legale privitoare la aprobarea fondurilor proprii auxiliare. În plus, pentru a putea fi considerate fonduri proprii de bază de rang 2, trebuia făcută dovada condiţiei de recunoaştere a capitalului social, respectiv subscrierea majorării de capital social de către acţionari la o dată anterioară datei de 30.06.2020, sau printr-un alt mijloc prevăzut de legislaţia în vigoare.

Includerea sumei de 50 milioane lei în fonduri proprii, fără deţinerea unor documente justificative, aspect reflectat în supraestimarea fondurilor proprii eligibile să acopere cerinţa de capital de solvabilitate cu suma de 50 milioane lei şi a fondurilor proprii eligibile să acopere cerinţa minimă de capital cu suma de 19.887.936,69 lei, implicit în supraestimarea indicatorilor de solvabilitate, a condus la concluzia influenţei susceptibile de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, săvârşită de către conducerea acesteia.

Recurenta-pârâtă a criticat şi reţinerile instanţei de fond privind încălcarea principiului proportionalitătii arătând că potrivit art. 1 alin. (2) pct. 39 din Legea nr. 237/2015, principiul proportionalităţii este definit prin raportare la natura, amploarea şi complexitatea riscurilor inerente activităţii desfăşurate de societăţi. În strânsă legătură cu aceste dispoziţii legale, potrivit normei cuprinse în art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, reţinută în decizia contestată, la stabilirea sancţiunilor sunt avute în vedere „circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudenţială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăţie; c) situaţia financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terţilor, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârşite anterior.”

În aplicarea dispoziţiilor mai sus menţionate, a subliniat recurenta împrejurarea potrivit căreia consecinţa înregistrării sumei de 50 mil. lei ca fonduri proprii de bază fără documente justificative a fost de natură să indice autorităţii, în mod nereal, o capitalizare adecvată a societăţii în condiţiile în care, dimpotrivă, dacă nu ar fi fost realizată, ar fi tras un semnal de alarmă asupra situaţiei financiare a societăţii. În atare condiţii, pentru raportarea machetei S.23.01.01 conducerea societăţii nu a asigurat caracterul corect, conform cu realitatea şi cu prevederile legale privind raportările (majorare de capital inclusă în fonduri proprii fără documente justificative şi fără respectarea criteriilor de clasificare).

Totodată, a fost pusă la îndoială onestitatea conducerii societăţii, iar prin această influenţa susceptibila de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, dată fiind evidenţa scopului raportării în cadrul machetei S23.01.01 de a creste în mod artificial capitalul social, respectiv acela de a arăta în mod nereal o capitalizare adecvată a societăţii, respectiv a unei rate de acoperire a cerinţei de capital de solvabilitate (SCR) corespunzătoare şi o capacitate bună de onorare a obligaţiilor faţă de asiguraţi, în loc de o situaţie financiară în deteriorare.

Cu privire la vinovăţia intimatului şi la gradualizarea sancţiunii, autoritatea a avut în vedere poziţia acestuia în cadrul companiei şi sancţiunile aplicate anterior intimatului-reclamant. Astfel, intimatul a mai fost sancţionat cu avertisment în anul 2014 (Decizia A.S.F. nr. 692/01.07.2014), cu amendă în cuantum de 10.000 de lei în anul 2015 (Decizia A.S.F. nr. 3349/09.11.2015), cu amendă în cuantum de 100.000 lei în anul 2020 (Decizia nr. 887/17.07.2020).

Referitor la aceea că nu s-a făcut dovada sancţiunilor anterioare, s-a arătat că sancţiunile au fost menţionate, în mod obiectiv, în nota de analiză care a stat la baza sancţiunii, iar intimatul a confirmat, în mod indirect prin lipsa oricăror contraargumente în acest sens, sancţiunile anterioare dispuse de A.S.F.

Totodată, cu luarea în considerare a normei care prevede conţinutul minim obligatoriu al deciziei de sancţionare, respectiv art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, în decizia de sancţionare nu sunt obligatorii a fi menţionate sancţiunile anterioare ale contravenientului.

Autoritatea a avut în vedere şi următoarele aspecte privind societatea al cărei director general era intimatul : - cota de piaţa a asigurătorului la data de 31.12.2019, care a fost de 12% (locul 4 pe piaţă); - împrejurarea că portofoliul este concentrat pe asigurări RCA (96,5% la 31.12.2019); -  cota de piaţă pe segmentul asigurărilor RCA la data de 31.12.2019 a fost de 31% (locul 2 în piaţa RCA); - în anul 2019 valoarea primelor brute subscrise a fost de 1.280.215.970 lei, iar la data de 31.03.2020 de 362.098.727 lei. Din această perspectivă, s-a ţinut cont de cota însemnată de piaţă a asigurătorului, care, în caz de dificultăţi financiare, poate declanşa anumite riscuri specifice societăţilor de asigurări, aspect dovedit ulterior prin intrarea societăţii în faliment.

Amenda contravenţională a fost în mod legal aplicată de A.S.F., concret în limita minimă şi cea maximă prevăzute de art. 163 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 237/2015, fiind respectate dispoziţiile art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor. Având în vedere gravitatea ridicată a faptei, amenda în cuantum de 100.000 lei este orientată spre minimul prevăzut de lege, fiind aplicată ca urmare a aprecierii obiective a pârâtei, în raport de situaţia de fapt reţinută, contrar susţinerilor instanţei de fond.

Mai mult, cu luarea în considerare a faptului că, în raport de celelalte sancţiuni anterioare, autoritatea a aplicat un sistem gradual al sancţiunilor, penultima sancţiune fiind tot în cuantum de 100.000 lei, nu putea fi aplicată o sancţiune mai mică de 100.000 lei prin decizia contestată.

S-a invocat în recurs nelegalitatea concluziei instanţei de fond potrivit căreia pârâta  nu a invocat argumente referitoare la natura şi gravitatea concretă a faptelor, având în vedere că deşi instanţa a confirmat ilicitul contravenţional prin indicarea unor elemente de fapt ulterioare datei în raport de care s-a constatat fapta/deciziei contestate, aceasta a constatat în mod nelegal, cu încălcarea art. 163 alin. (11) din Legea nr. 37/2015, că A.S.F. nu a avut în vedere aceste elemente. Hotărârea A.G.A. de majorare a capitalului a fost adoptată în data de 17.09.2020, deci este ulterioară datei de 30.06.2020, data de referinţă la care s-a constatat fapta în sarcina intimatului, aşa cum se menţionează în Decizia A.S.F. nr. 1138/28.09.2020. Prin Adresa nr. SC27148/08.12.2020 D România a transmis la A.S.F. documentaţia în vederea aprobării majorării de capital şi dovada încasării sumei aferentă majorării, respectiv extras de cont din 03.12.2020, majorarea de capital fiind aprobata prin Decizia A.S.F. nr. 342/11.03.2021.

Recurenta-pârâtă a avut în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei şi toate elementele menţionate, după caz, în art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015 la momentul săvârşirii faptei, cum impune norma citată.

În ceea ce priveşte reţinerea instanţei de fond privind Raportul privind clauzele şi împrejurările care au generat falimentul debitoarei D România, întocmit de lichidatorul judiciar F S.P.R.L., s-a apreciat că aceasta nu poate motiva soluţia de nelegalitate a deciziei contestate.

S-a invocat, în final că recurenta-pârâtă a respectatdispoziţiile art. 5 alin. (7) şi art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, pentru fapta săvârşită intimatul fiind sancţionat cu amendă principală în cuantum de 100.000 lei şi cu retragerea aprobării din funcţia deţinută în cadrai D SA, cu aplicarea dispoziţiilor art. 163 alin. (1) lit. a) şi lit. r), art.163 alin. (4) lit. b) şi art. 165 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 237/2015.

4.  Apărările formulate de intimat şi răspunsul la întâmpinare

4.1. Intimatul-reclamant A a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului şi menţinerea ca legală a hotărârii primei instanţe.

Reluând elementele esenţiale ale actelor contestate şi ale notificărilor depuse ca anexe ale cererii de chemare în judecată, intimatul a arătat despre contravenţia prevăzută la art. 163 alin. (1) lit. r) că aceasta se regăseşte exclusiv în cadrul deciziei de sancţionare, nicăieri în cuprinsul notificărilor nefăcându-se vreo referire la pretinsa influenţă susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii. Or, este evident faptul că notificările au fost adresate exclusiv societăţii şi, mai mult, lipsa menţiunii contravenţiei prevăzută la lit. r) a privat persoanele sancţionate de dreptul de a formula obiecţiuni.

Având în vedere toate aceste argumente, precum şi argumentele dezvoltate prin cererea introductivă si notele de şedinţă, s-a solicitat instanţei de recurs să aibă în vedere particularităţile sancţiunii amenzii administrative asociate cu pedepse complementare cu caracter extrem, cu efect de compromitere iremediabilă a carierei profesionale a intimatului-reclamant.

În privinţa lipsei de motivare a deciziei atacate şi încălcarea condiţiei de valabilitate a actului administrativ, s-a arătat că actul sancţionatoriu trebuie să cuprindă elementele de fapt şi de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile şi efectele deciziei, iar, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

În mod greşit, recurenta a susţinut faptul că simpla includere a sumei de 50 milioane lei în fondurile proprii (sancţionată în temeiul art. 163 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 237/2015 atrage automat şi incidenţa art. 163 alin. 1 lit. r), fără a arata cum a fost exercitată această influenţă asupra raportării sau cum aceasta este susceptibilă sa aducă atingere administrării corecte şi prudente a societăţii.

De asemenea, în Nota de fundamentare adresată Consiliului A.S.F., pârâta a menţionat la lit. f) fila 5 că nu există prejudicii în legătura cu faptele constatate, aşa încât nu se poate reţine incidenţa dispoziţiilor art. 10 din Norma ASF 21/2016, deoarece raportările au fost conforme, complete şi reale. Aspectele acestea au fost reconfirmate ulterior chiar de către pârâtă prin aprobarea majorărilor de capital pe baza documentelor pe care le-a contestat prin decizia atacată. Mai exact, pârâta a aprobat majorările de capital aprobate în baza documentelor emise înainte de 30.06.2020 de către acţionarul majoritar E, sens în care s-a depus dovada publicării aprobărilor atât în Monitorul Oficial cât şi pe site-ul ASF.

În consecinţă, nu doar că nu se desprinde nicio legătură de cauzalitate dintre conduita reclamantului şi pretinsa faptă comisă de D, dar în realitate, din modul în care s-au desfăşurat lucrurile ulterior, rezultă că D a respectat prevederile legale privind majorarea capitalului social. Interpretarea eronată a A.S.F. referitoare la regimul juridic aplicabil D şi a obligaţiilor ce i-ar surveni în temeiul respectivului regim a rămas fără obiect, faţă de modul în care s-a finalizat majorarea de capital social.

Pârâta a ignorat obiectiunile societăţii prin care s-a arătat ca D a inclus suma de 50 mil. lei în raportul sau Solvabilitate II din data de 30.06.2020 ca element al fondurilor proprii de bază de rangul 2, dar nu a inclus suma menţionată în raportările financiare pentru aceeaşi perioadă, întocmite în conformitate cu standardele naţionale de raportare, suma de 50 mil. lei nefiind considerată capital social, deoarece nu este vărsată în baza şi conform cu cerinţele standardelor naţionale de raportare, inclusiv cu prevederile Legii nr. 31/1990.

Este evident că societatea nu a încălcat vreo dispoziţie legală privind regimul de Solvabilitate 2, deoarece nu exista vreo prevedere în Regimul de Solvabilitate II -Solvency II, care să fi atras obligaţia acţionarilor să verse capitalul aprobat, aceasta fiind o cerinţă prevăzută de legislaţia internă pe care, de asemenea, societatea a respectat-o ulterior.

Recurenta a susţinut că societatea nu a depus la A.S.F. documentele în vederea aprobării niciunui element de fonduri proprii auxiliare astfel încât, după apelare, (deci nu după vărsare) acesta să fie reclasificat, potrivit prevederilor art. 64 din Legea nr. 237/2015, în contradicţie cu penultimul paragraf - „Societatea nu a făcut dovada condiţiei de recunoaştere a capitalului social, respectiv hotărârea AGA de aprobare a majorării capitalului social de către acţionari la o dată anterioară datei de 30.06.2020, sau printr-un alt mijloc prevăzut de legislaţia în vigoare", deşi condiţia aprobării modificărilor aduse Actului Constitutiv după majorarea capitalului social este o cerinţă prevăzută de legislaţia naţională, respectiv Legea nr. 31/1990 şi nu produce efecte în aplicarea regimului de Solvabilitate.

Recurenta-pârâtă nu a motivat decizia atacată, iar confuzia sa este evidentă prin aceea că se referă la condiţia de apelare a fondurilor când se raportează la Solvency II, dar menţine în mod eronat şi obligaţia de vărsare a fondurilor, chiar dacă aceasta este condiţie prevăzută numai pentru înregistrarea capitalurilor sub regimul naţional, iar nu şi pentru Solvency II. Pârâta încearcă să suplinească lipsa de motivare a deciziei atacate prin întâmpinare, deşi motivele susţinute nu sunt prevăzute şi prin decizie.

Faţă de invocarea prevederilor Regulamentului ASF nr. 1/2019, intimatul a solicitat a se avea în vedere experienţa sa  relevantă în domeniul asigurărilor de 24 de ani (8 ani director general în cadrul D, 10 ani director general la AIG, 5 ani director general adjunct al AIG), concluzionând că nu exista niciun indiciu care să justifice retragerea aprobării acestuia pentru lipsa competenţelor profesionale adecvate.

Faptele ce au urmat datei de raportare de 30.06.2020 demonstrează pe deplin lipsa argumentelor pârâtei deoarece după această dată, situaţia financiară a societăţii s-a raportat în continuare cu respectarea indicatorilor de solvabilitate constanţi ca şi până acum, iar în plus, s-au finalizat două majorări de capital prin vărsarea sumei totale de 126 mil. lei, iar cota de piaţa a societăţii s-a menţinut.

Efectele negative ale Deciziei asupra reclamantului s-au concretizat pe durata procesului, respectiv prin aceea că la data de 08.01.2021 acesta a fost demis de către Consiliul de Administraţie al societăţii, raportat la posibilul risc pe care aceasta l-ar fi suportat în cazul respingerii contestaţiei, decizia Consiliului de Administraţie fiind una impusă de acţiunea A.S.F. de retragere a aprobării, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarului cauzei.

A considerat intimatul că sancţionarea sa de către A.S.F. este una secundară sancţionării societăţii, însă aceasta îi afectează covârşitor cariera profesională, deoarece nu mai poate desfăşura activitatea în funcţii aprobate de A.S.F. şi i s-a încălcat dreptul la muncă, având în vedere că după 25 de ani în domeniul asigurărilor este dificil să se reprofileze în alte domenii de activitate. In acest sens, retragerea aprobării de către A.S.F. echivalează cu încălcarea art. 53 din Constituţia României, care reglementează condiţiile pentru restrângerea  exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi.

Or, sancţiunea aplicată de A.S.F. privind retragerea aprobării contravine ambelor alineate prevăzute la art. 53, întrucât măsura nu se impunea pentru protejarea unor interese publice, precum siguranţa naţională, şi nici nu era proporţională cu situaţia pe care A.S.F. consideră că ar fi determinat-o.

Intimatul a subliniat faptul că nu numai funcţiile executive sunt aprobate de ASF, ci şi cele subordonate conducerii, ca şi funcţii critice sau funcţii cheie, aşa încât sancţionarea sa fără temei şi nemotivat reprezintă nu numai încălcarea dreptului la apărare, ci şi încălcarea dreptului constituţional la muncă, mai ales că este singurul membru al familiei care îi putea întreţine până acum, având un copil minor de 5 ani.

Argumentele A.S.F. ar fi putut fi primite numai în ipoteza încadrării fondului în cuantum de 50 milioane lei drept fonduri proprii de bază de rang 1, însă această premisă nu există, atât timp cât Societatea nu a încadrat în niciun moment acest venit în categoria fondurilor de rang 1, ci în categoria fondurilor de rang 2.

Mai mult, A.S.F. nu a luat în considerare tocmai prevederile aplicabile fondurilor proprii de rang 2, anume Secţiunea a 2-a - Elemente de rangul 2 - Recomandarea 9 - Lista elementelor de fonduri proprii de rangul 2. Astfel, în mod corect a încadrat Societatea capitalul social apelat şi nevărsat în categoria fondurilor proprii de bază de rang 2, iar argumentele reţinute de A.S.F. pentru a constata contravenţia au avut în vedere o pretinsă încadrare în rangul 1 a capitalului social. Societatea a procedat la majorarea capitalului social raportat ca apelat în data de 30.06.2020, conform hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor din 17.09.2020 fapt ce relevă că sancţiunea aplicată reclamantului pentru o pretinsă încălcare constând în înregistrarea eronată a fondurilor (pe care societatea le deţine deja, deoarece acestea proveneau din împrumuturi subordinate de la acţionari ce au fost transformate în capital social prin conversie) a fost excesivă, raportat la perioada de 3 luni în care s-a îndeplinit procedura de majorare, iar această perioadă s-a suprapus cu perioada stabilită pentru depunerea rectificativelor dacă ar fi fost cazul.

In concluzie, recurenta a sancţionat atât societatea cât şi conducerea executivă, însă a omis să individualizeze faptele şi să sancţioneze dacă era cazul, persoanele responsabile proporţional cu gravitatea faptelor, a omis să verifice matricea de competenţe şi să atragă răspunderea membrilor conducerii executive care au aprobat înregistrarea fondurilor şi situaţiile financiare prezentate şi aprobate ulterior de către adunarea generala ordinara a acţionarilor, a omis să analizeze nivelul de competenţa al reclamantului, pragul valoric pentru care acesta ar fi putut să aprobe o operaţiune financiară la nivelul sumei de 50 mil. lei, iar toate aceste omisiuni au condus la sancţionarea acestuia în mod nelegal, în lipsa unor constatări reale şi adecvate faptelor şi atribuţiilor conducerii executive, această omisiune fiind una perpetuată în timp de către recurentă, care a condus şi la starea de faliment a societăţii în anul 2023.

Sancţionarea sa şi a societăţii s-a produs pentru fapte ce nu constituiau încălcări, iar în cazul în care acele fapte ar fi fost cu adevărat încadrate ca şi încălcări, atunci recurenta ar fi avut obligaţia să stabilească persoanele răspunzătoare, pe baza atribuţiilor şi competenţelor avizate de aceasta.

4.2. Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat înlăturarea apărărilor intimatului privind încălcarea dreptului la apărare, motivate de aceea că notificările transmise nu fac referire la contravenţia reglementată de art. 163 alin. (1) lit. r din Lergea nr. 237/2015.

În acest sens, s-a precizat că notificarea a fost transmisă legal la sediul societăţii, fiind adresată atât acesteia cât şi conducerii executive, neexistând o obligaţie de comunicare individuală a acesteia.

A mai arătat recurenta că se impun a fi înlăturate criticile potrivit cărora sancţiunea ar fi fost dispusă anterior expirării termenului de răspuns la notificare, sens în care au fost invocate dispoziţiile art. 163¹⁸ din Legea nr. 237/2015, sancţiunea fiind aplicată ulterior primirii răspunsului/obiecţiunilor la notificare.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului răspunderii personale, s-a arătat că Norma nr. 21/2016 a ASF stabileste obligatia de raportare conformă în sarcina societăţii astfel că aceste prevederi au fost respectate, art. 10 din Normă prevăzând inclusiv o responsabilitate directă, la nivel înalt în ierarhia societăţii de asigurare, respectiv o răspundere colectivă la nivelul conducerii, de asigurare a caracterului real, complet al raportărilor.

Referitor la onestitatea conducerii, aceasta a fost pusă la îndoială, dată fiind evidenţa scopului raportării, de a creşte în mod artifical capitalul social.

Recurenta-pârâtă a invocat, prin răspunsul la întâmpinare, puterea de lucru judecat a Deciziei ICCJ nr. 5335/2024, pronunţată în dosarul nr. y/2/2020, prin care a fost menţinută în parte Decizia ASF nr. 1137/2020, de constatare a contravenţiei şi de sancţionare a D, pentru nerespectarea prevederilor legale privind înregistrarea eronată la data de 30.06.2020 de fonduri proprii eligibile de nivel 2 în valoare de 50 mil. lei în raportările periodice de supraveghere aferente trimestrului II 2020, fiind diminuat cuantumul amenzii aplicate până la 1.000.000 lei, cu menţinerea celorlalte dispoziţii.

5.  Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

5.1. Circumstanţe de fapt relevante, reţinute de instanţa de fond

Prin Decizia nr. 1138/28.09.2020, contestată în prezentul litigiu, intimatul-reclamant A, în calitate de Director General al societăţii D S.A., a fost sancţionat cu amendă contravenţională în cuantum de 100.000 de lei și cu retragerea aprobării acordate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, pentru aceea că societatea a înregistrat şi raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii constând în capital social, nerespectând cerinţele legale referitoare la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01, raportat la prevederile art. 1 alin. (3) lit. c din Norma 21/2016 şi art. 72 din Regulamentul delegat nr. 35/2015.

Fapta a fost apreciată ca întrunind elementele constitutive ale contravenţiilor reglementate de art. 163 alin. (1) lit. a şi r din Legea nr.237/2015, reţinându-se că îi revine conducerii societăţii răspunderea privind respectarea prevederilor legale în vigoare, potrivit art. 25 alin. (1) din acelaşi act şi art. 10 din Norma nr. 21/2016.

În fapt, s-a constatat de către ASF că potrivit raportărilor periodice de supraveghere aferente trimestrului II 2020 pentru data de 30.06.2020, societatea a raportat fonduri proprii eligibile să acopere cerința de capital de solvabilitate (SCR) de 277 milioane lei, respectiv fonduri proprii eligibile să acopere cerința de capital minim (MCR) de 241 milioane lei, gradul de acoperire al SCR fiind de 122%, iar al MCR de 243%, iar în cadrul capitalurilor proprii (regim național), societatea a raportat un capital social de 532.823.413 lei, iar în cadrul fondurilor proprii (regim solvabilitate 2) un capital social de 582.823.413 lei, respectiv mai mare cu 50 milioane lei.

S-a menționat în cuprinsul deciziei că, în conformitate cu art. 65 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, valoarea elementelor fondurilor proprii auxiliare inclusă în valoarea totală a fondurilor proprii se aprobă de către ASF, însă societatea nu a depus la ASF documentaţie în vederea aprobării niciunui element de fonduri proprii auxiliare astfel încât după apelare, acesta să fie reclasificat potrivit prevederilor art. 64 din Legea nr. 237/2015.

Deopotrivă, indicându-se prevederile art. 69 lit. a) pt. i) din Regulamentul delegat (UE) 2015/35 al Comisiei din 10 octombrie 2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II), coroborat cu prevederile Secţiunii 1, Elementele de rang 1, Recomandarea 1 - Capitalul social ordinar vărsat şi acţiunile preferenţiale de rang 1 – punctul 1.20 lit. a) din Anexa 4 EIOPA – BOS 14/168 RO la Norma nr. 34/2015 privind cerinţele cantitative stabilite de Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări şi Pensii Ocupaţionale, dar și prevederile art. 113 lit. f) și ale art. 114 alin. (1) din Legea privind societățile nr. 31/1990, s-a menționat că societatea nu a făcut dovada condiţiei de recunoaştere a capitalului social, respectiv Hotărârea AGA de aprobare a majorării capitalului social de către acţionari la o dată anterioară datei de 30.06.2020, sau printr-un alt mijloc prevăzut de legislaţia în vigoare.

Cu toate că operaţiunea de majorare a capitalului social nu a fost efectuată, societatea a inclus, în cadrul fondurilor proprii eligibile să acopere MCR suma de 19.887.936,69 lei, reprezentând fonduri proprii de bază de rang 2, iar în cadrul fondurilor proprii eligibile să acopere SCR suma de 50 milioane lei reprezentând fonduri proprii de bază de rang 2, fără deţinerea unor documente justificative. Societatea a fost notificată la data de 31.08.2020, iar prin răspunsul furnizat la 04.09.2020 aceasta nu a comunicat motivele nerespectării prevederilor legale, dar a transmis o adresă prin care a învederat că „este pregătită să retrimită raportul său QRT şi Solvabilitate II la data de 30.09.2020, cu excluderea sumei de 50 milioane lei din Secţiunea Capital, dar cu includerea sumei de 28 milioane lei, deja plătită ca datorie subordonată la 30.06.2020”

S-a reținut că includerea sumei de 50 milioane lei în fonduri proprii, fără deținerea unor documente justificative, aspect reflectat în supraestimarea fondurilor proprii eligibile să acopere cerința de capital de solvabilitate cu suma de 50 milioane lei și a fondurilor proprii eligibile să acopere cerința minimă de capital cu suma de 19.887.936,69 lei, implicit în supraestimarea indicatorilor de solvabilitate (gradul de acoperire al SCR raportat de societate este de 122%, recalculat fiind de 100,10%, iar gradul de acoperire al MCR raportat este 243%, recalculat fiind de 223% și care nu cuprinde celelalte două elemente cu impact asupra indicatorilor de solvabilitate, notificate societății cu adresa nr. SA-DSC/3296/14.09.2020), conduce la concluzia influenței susceptibile de a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății, săvârșită de către conducerea acesteia.

Având în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, criteriile de individualizare prevăzute la art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, s-a apreciat gradul de cooperare al societăţii cu autoritatea ca fiind satisfăcător, fiind identificate riscuri ce afectează stabilitatea financiară a societăţii, din perspectiva indicatorilor de solvabilitate.

S-a ținut seama de aceste elemente, de încălcările săvârșite anterior, dar şi de natura faptei contravenţionale constatate, cu privire la care s-a apreciat gravitatea ca fiind ridicată prin prisma faptului că în urma constatărilor făcute de ASF şi a ajustărilor aferente asupra fondurilor proprii ale societăţii, solvabilitatea acesteia este grav afectată, cu un impact ridicat asupra activităţii/continuităţii activităţii societăţii.

5.2. Analiza criticilor de nelegalitate

5.2.1. O primă critică invocată în recurs de recurenta ASF priveşte aplicarea greşită a normelor de drept material cu ocazia identificării temeiului juridic al răspunderii contravenţionale

A arătat recurentul că este nelegală concluzia instanţei de fond, potrivit căreia faptele descrise în conţinutul Deciziei ar intra sub incidenţa prevederilor art. 163 lit. f din Legea nr. 237/2015, iar pentru săvârşirea acestora ar răspunde exclusiv societatea de asigurare.

Aceste critici sunt întemeiate.

În acest sens, în legătură cu corecta încadrare a faptelor, instanţa de recurs observă că potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, identificat ca atare în conţinutul Deciziei: „(1) Conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare.”

Totodată, potrivit art. 163 alin. 1 lit. a) din acelaşi act normativ, reţinut drept temei juridic al constatării contravenţiei:

(1) Constituie contravenţii următoarele fapte:

a) nerespectarea de către societăţi şi de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice a prevederilor prezentei legi, actelor sau regulamentelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare, actelor de punere în aplicare şi a altor acte emise de Comisia Europeană sau de Consiliul şi Parlamentul European, cu aplicabilitate directă în statele membre, precum şi a reglementărilor emise de A.S.F. în aplicarea prezentei legi (…)”

În final, potrivit art. 10 din Norma ASF nr. 21/2106, de reglementare a activităţii de raportare (la rândul lui indicat în decizia atacată): “Membrii conducerii executive a entităţii raportoare răspund pentru caracterul complet, corect şi conform cu realitatea şi cerinţele prevederilor legale al raportărilor transmise A.S.F.”

În considerarea acestor acte normative, Înalta Curte va reţine că se identifică în fondul legislativ prevederi explicite care reglementează obligaţia membrilor conducerii executive, de raportare corectă, completă şi conformă cu realitatea, precum şi răspunderea contravenţională a acestora pentru nerespectarea acestei obligaţii.

Totodată, analiza conţinutului deciziei atacate relevă existenţa unei corespondenţe între motivarea situaţiei de fapt relevante, care este în legătură cu obligaţia de raportare, şi dispoziţiile legale incidente, identificate ca atare de emitentul ASF, de atragere a răspunderii pentru neîndeplinirea acestei obligaţii.

În mod eronat instanţa fondului a apreciat că în cauză ar fi aplicabile prevederile art. 163 lit. f din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora reprezintă contravenţie: „nerespectarea de către societăţi a prevederilor secţiunii a 2-a a cap. V privind constituirea şi calcularea rezervelor tehnice, a dispoziţiilor secţiunii a 3-a a cap. V privind fondurile proprii, ale secţiunii a 4-a a cap. V privind SCR, ale secţiunii a 5-a a cap. V privind MCR, ale secţiunii a 6-a a cap. V privind investiţiile din titlul I al părţii I, precum şi de către sucursalele societăţilor din state terţe a prevederilor art. 118”, pe motiv că toată argumentarea din conţinutul deciziei conduce la concluzia că ceea ce s-a analizat de ASF este exclusiv modul de determinare a fondurilor proprii, de către societatea de asigurare.

În realitate, observând motivarea deciziei, Înalta Curte va constata că autoritatea de supraveghere a sancţionat includerea sumei de 50 de milioane lei în raportarea Solvabilitate II pentru data de 30.06.2020, ca element al fondurilor de bază 2, fără respectarea prevederilor legale, aşadar raportarea eronată a datelor.

Este adevărat că o astfel de raportare eronată se află în strânsă legătură cu parcurgerea de către societate a etapelor prevăzute de Cap. V Secţiunea a 3-a „Fonduri proprii” a Legii, ceea ce justifică de altfel inserarea în decizie a unei ample prezentări a situaţiei de fapt, însă ceea ce a sancţionat recurenta-pârâtă nu este nerespectarea obligaţiilor societăţii în aplicarea acestor dispoziţii, ceea ce ar fi atras aplicabilitatea art. 163 lit. f din Legea nr. 237/2015.

În condiţiile în care parcurgerea etapelor din Cap. V Secţiunea a 3-a presupune îndeplinirea, deopotrivă, de către membrii conducerii executive, a propriilor obligaţii de raportare, ceea ce sancţionat autoritatea de supraveghere fiind conduita acestora din urmă, respectiv nerespectarea acestor obligaţii proprii, concluziile contrare ale instanţei de fond se impun a fi înlăturate, fiind date cu greșita aplicare a normelor de drept material invocate.

5.2.2. Criticile recurentei ASF, întemeiate pe aplicarea greşită a prevederilor art. 25  alin. (1), art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015, cu ocazia constatării inexistenţei faptelor contravenţionale

Înalta Curte va reţine că aceste critici sunt parţial întemeiate.

a. În ceea ce priveşte prima dintre faptele contravenţionale sancţionate, referitoare la nerespectarea cerinţelor legale de raportare în vigoare, cu privire la întocmirea machetei S.23.01.01 - Fonduri proprii, prevăzute în Regulamentul de punere în aplicare (CE) 2015/2450 al Comisiei din 2 decembrie 2015 de stabilire a standardelor tehnice de punere în aplicare în ceea ce priveşte procedurile, formatele şi machetele raportului privind solvabilitatea şi situaţia financiară în conformitate cu Directiva 2009/13 8/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, contrar aprecierilor instanţei de fond se reţine că aceasta a fost în mod corespunzător motivată în conţinutul deciziei atacate, iar descrierea motivelor conduc în mod spre aplicarea dispoziţiilor art. 163 lit. a din Legea nr. 237/2015 în privinţa intimatului-reclamant.

În acest sens, în conţinutul Deciziei ASF au fost descrise pe larg procedura de raportare, precum şi rezultatul comunicărilor dintre societatea D şi ASF, ca urmare a constatării de neregularităţi în rapoartele transmise, fiind expuse concluziile autorităţii atât în privinţa înregistrării fondurilor proprii de nivel 2, cât şi în privinţa întocmirii rapoartelor periodice de supraveghere.

Având în vedere dispoziţiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, dar şi cele ale art. 163 lit. a) din acelaşi act normativ, coroborate cu prevederile art.10 din Norma ASF nr. 21/2016, toate indicate ca atare în conţinutul deciziei atacate, urmează a se reţine că întocmirea corectă a raportărilor - care trebuie să respecte dispoziţiile legale şi, foarte important, trebuie să reflecte realitatea - precum şi comunicarea corectă a datelor către autoritate, cad în sarcina membrilor organelor de conducere, care reprezintă societatea în relaţia cu autoritatea.

Din această perspectivă, a importanţei caracterului legal şi corect al raportărilor transmise la autoritate, în art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016 a fost stabilită o responsabilitate directă şi la un nivel suficient de înalt în ierarhia unei societăţi de asigurare, respectiv o răspundere colectivă la nivelul conducerii executive, de asigurare a caracterului complet al raportărilor, corect, conform cu realitatea şi cu cerinţele prevederilor legale privind raportările.

Pe cale de consecinţă, deşi în motivarea Deciziei ASF se precizează în mod repetat care erau obligaţiile societăţii în legătură cu înregistrarea fondurilor proprii de nivel 2, obligaţia de raportare a acestor înregistrări a fost la rândul ei abordată de emitent, aceasta revenind potrivit normelor corespunzător identificate de ASF  în sarcina conducerii executive, putând fi stabilită o relaţie directă între referirile din conţinutul actului la „societate”, din paragrafele în care se analizează respectarea prevederilor legale în legătură cu înregistrarea fondurilor proprii de nivel 2, şi concluziile privitoare la întocmirea rapoartelor periodice de supraveghere.

Pentru aceste motive, vor fi înlăturate concluziile instanţei de fond potrivit cărora în persoana reclamantului, care deţine calitatea de director general, nu s-ar fi reţinut „concret şi textual” fapta nelegală întreprinsă și nici existența vinovăției, raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii, cu nerespectarea cerinţelor legale în vigoare cu privire la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01., fiind responsabilitatea acestuia, iar indicarea textelor de lege care reglementează această responsabilitate, analizată în coroborare cu descrierea situaţiei de fapt, fiind relevantă şi suficientă.

În ceea ce priveşte faptul că prevederile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 și ale art. 10 din Norma nr. 21/2016 nu ar putea fi reţinute ca justificare în drept a răspunderii contravenționale a reclamantului deoarece au caracter general, Înalta Curte va reţine că nici aceste concluzii nu pot fi primite, în condiţiile în care textul Normei ASF face referire concretă la răspunderea membrilor conducerii executive pentru  „caracterul complet, corect şi conform cu realitatea şi cerinţele prevederilor legale al raportărilor transmise A.S.F.” Cum din conţinutul Deciziei rezultă reţinerea caracterului nelegal al raportărilor, nu se poate aprecia că trimiterea la dispoziţiile Normei ASF ar avea un caracter mult prea general.

Constatarea săvârşirii faptei contravenţionale a fost corect raportată de autoritate atât la prevederile art. 1 alin. (3) lit. c) din Norma A.S.F. nr. 21/2016, cu scopul indicării în concret a faptului că macheta S.23.01.01 constituie una din raportările periodice de supraveghere obligatorii de transmis autorităţii conform cerinţelor Normei A.S.F. nr. 21/2016, cât şi la prevederile art. 72 din Regulamentul delegat (UE) 35/2015 care indică, în concret, lista elementelor de fonduri proprii de bază de nivel 2 (ce se cuprind în macheta S.23.01.01) şi modalitatea de evaluare prin trimitere la alte articole din Directiva 2009/138/CE, în care sunt descrise principiile de evaluare.

Totodată, în descrierea circumstanțelor emiterii actului s-a arătat că raportarea sumei de 50 milioane lei în categoria fondurilor proprii s-a făcut fără documente justificative şi cu nerespectarea cadrului legal specific evaluării şi clasificării fondurilor propria, reţinând autoritatea o raportare neconformă, contrară imperativului prevăzut de art. 10 din Norma A.S.F. nr. 21/2016.

În ceea ce priveşte lipsa dovezilor referitoare la săvârşirea faptei contravenţionale şi greșita identificare a subiectului contravenţiei, Înalta Curte va înlătura concluziile instanţei de fond, potrivit cărora nu se probează că intimatul se face vinovat de săvârşirea faptei contravenţionale pe motiv că ASF nu a procedat la verificarea matricei de competenţe, în scopul atragerii răspunderii membrilor conducerii executive care au aprobat înregistrarea fondurilor şi situaţiile financiare prezentate.

În legătură cu aceste aspecte, Înalta Curte urmează a reţine că fapta constatată în sarcina intimatului a fost în legătură cu raportarea eronată, fiind apreciată în considerarea atribuţiilor şi responsabilităţilor intimatului. Or, în cauză s-a probat faptul că raportarea machetelor ORT specifice regimului Solvabilitate II aferente datei de referinţă 30.06.2020, pe baza cărora experţii A.S.F. au făcut constatarea referitoare la nelegalitatea înregistrării sumei de 50 mii, lei, a fost făcută sub numele de utilizator şi sub semnătură electronică a lui A, astfel că acesta se face direct responsabil de informaţiile încărcate în macheta de raportare. De asemenea, obiecțiunile societăţii la notificarea A.S.F. transmisă prin adresa SA-DSC/3296/14.09.2020 au fost semnate de conducerea executivă, respectiv A şi C.

În ceea ce priveşte lipsa unei analize a responsabilităţilor organelor de conducere, în raport de competenţele deţinute de celălalt director al D - C- Înalta Curte va reţine lipsa relevanţei unei astfel de analize, în condiţiile în care potrivit normelor deja identificate responsabilitatea unei raportări corecte revenea tuturor membrilor comitetului executiv, deci inclusiv intimatului-reclamant şi, cum s-a arătat anterior, acesta este şi semnatarul machetelor ORT specifice regimului Solvabilitate II aferente datei de referinţă 30.06.2020.

O primă concluzie va fi aşadar în sensul că, intimatul-reclamant care a executat obligaţia de raportare către ASF, fiind deci responsabil de corecta întocmire a machetelor ORT specifice regimului Solvabilitate II, a fost în mod corect identificat de ASF drept subiect al contravenţiei reglementate de art. 163 lit. a) din Legea nr.237/2015.

În ceea ce priveşte criticile din recurs în legătură cu soluţia instanţei de fond de constatare a netemeiniciei motivelor care au stat la baza constatării contravenţiei, privind: a/ nelegala constatare a contravenţiei anterior expirării termenului de depunere a machetei rectificate aferente trimestrului II; b/ corecta raportare a capitalului social în considerarea prevederilor Solvabilitate II, ale Regulamentului 2015/35, ale Ghidului  EIOPA, Înalta Curte va reţine că şi acestea sunt întemeiate.

Se va avea în vedere, cu caracter prioritar, că aceleaşi împrejurări de fapt, descrise pe larg şi în decizia contestată în prezentul dosar, au stat inclusiv la baza sancţionării contravenţionale a societăţii D, prin Decizia ASF nr. 1137/2020, iar aceasta a făcut deja obiect al controlului de legalitate, în cadrul dosarului nr. 5493/2/2020 al Curţii de Apel Bucureşti, soluţionat prin sentinţa civilă nr.495/15.03.2022 definitivă prin Decizia ÎCCJ nr. 5335/2024.

Potrivit considerentelor sentinţei civile nr.495/15.03.2022 a Curţii de Apel București, în legătură cu aspectele referitoare la nerespectarea termenului în care poate fi depusă o machetă rectificativă, invocate în susţinerea prematurităţii constatării contravenţiei, s-au constatat următoarele: „ (...) cadrul legal incident în cauză nu condiționa și nu excludea posibilitatea pârâtei de a constata și sancționa contravențiile ca urmare a încălcării Normei ASF nr. 21 /2016, de vreun termen în care asigurătorii pot rectifica raportările constatate ca fiind eronate ori de depunerea sau nu a unor astfel de situații rectificative.(...)”. Concluzia instanţei de fond a fost menţinută în recurs, prin Decizia nr. 5335/2024.

Referitor la faptul că societatea D a raportat conform prevederilor legale capitalul social apelat drept fonduri proprii de bază de rangul 2, precum şi că s-au raportat eronat elementele de fonduri proprii de bază nivel 2 constând în capital social, instanţa de fond, făcând referire la art. 69, 72 şi 74 din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014, la art. 64 şi 65 din Legea nr. 237/2015, a arătat că:

“ (...) A.S.F. a apreciat în mod corect că societatea, prin conducerea executivă, a înregistrat şi a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii de bază nivel 2 constând în capital social, în condițiile în care nu a depus la ASF solicitare de aprobare în acest sens.

De asemenea, acest capital de 50 milioane lei nici nu a fost vărsat decât la data de 02.12.2020, ulterior controlului și chiar emiterii deciziei nr.1137/2020, ca urmare a Hotărârii AGEA din 17.09.2020 prin care s-a aprobat majorarea capitalului social cu 50 milioane lei.

Prin urmare, nefiind întrunite niciuna din condițiile prevăzute de art.64 alin.3 din Legea nr.237/2015, de a fi vărsat sau apelat acest capital social, în mod corect suma de 50 milioane lei nu a fost tratată ca un element de activ și a fost considerată în continuare element de fonduri proprii auxiliare.

Consecinţa înregistrării sumei de 50 milioane lei ca fonduri proprii de bază a fost aceea că indicatorii societăţii, raportaţi la A.S.F., au fost supraestimaţi, gradul de acoperire al SCR cu fonduri eligibile raportat de societate, de 122%, a scăzut la 100,10% după recalcularea acestuia prin eliminarea sumei de 50 mil. lei.

Această creştere nejustificată cu documente, de aproximativ 22% a fondurilor proprii, raportată la A.S.F., a fost de natură să indice autorităţii, în mod nereal, o capitalizare adecvată a societăţii în condiţiile în care, dimpotrivă, dacă nu ar fi fost realizată, ar fi tras un semnal de alarmă asupra situaţiei financiare a societăţii. (…)”

Inclusiv aceste concluzii ale instanţei de fond au fost menţinute prin Decizia ÎCCJ nr. 5335/2024, constatându-se definitiv că societatea nu a prezentat documente justificative, care să ateste încadrarea sumei de 50 milioane lei în fonduri proprii de baza de nivel 2 şi nici nu a depus la A.S.F. solicitare de aprobare ca fonduri proprii auxiliare de nivel 2, fiind deci confirmate susţinerile A.S.F. potrivit cărora acţionarii doar au aprobat o majorare suplimentară de capital, nefiind însă vărsată efectiv, condiţie obligatorie pentru îndeplinirea cerinţelor imperative privitoare la capitalul minim şi capitalul de solvabilitate.

Având în vedere existenţa unei hotărâri anterioare, definitive, în care temeinicia constatărilor ASF în legătură cu nelegalitatea includerii şi a raportării sumei de 50 milioane lei în fonduri proprii, fără deţinerea unor documente justificative, a fost deja verificată de instanţă prin raportare critici de nelegalitate similare celor invocate în prezentul litigiu, Înalta Curte va avea în vedere dispoziţiile art. 435 alin. (2) C. proc.civ. , potrivit cărora: „(2) Hotărârea este opozabilă oricărei terţe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară.”

            Deşi intimatul-reclamant nu a fost parte în litigiul soluţionat definitiv prin Decizia nr. 5335/19.11.2024, sentinţa civilă nr. 495/15.03.2022 îi este opozabilă. Totodată, în cursul procesului intimatul-reclamant nu a făcut dovada contrară celor constatate deja în mod definitiv de o instanţă judecătorească, în legătură cu temeinicia constatărilor ASF privind raportarea eronată a includerii sumei de 50 de milioane lei în fondurile proprii ale D în lipsa unor documente doveditoare, astfel că cele reţinute în mod definitiv cu ocazia soluţionării dosarului nr.5493/2/2020 se vor opune în prezentul litigiu cu putere de lucru judecat, prezenta instanţă neputând concluziona în mod diferit, referitor la legalitatea includerii şi raportării sumei de 50 milioane lei în fondurile proprii ale D, fără deţinerea de documente justificative

  În concluzie, valorificând concluziile definitive ale hotărârilor pronunţate în dosarul nr. 5493/2/2020, Înalta Curte va reţine inclusiv în prezenta cauză, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că nu poate fi constatată nelegalitatea Deciziei ASF nr. 1138/2020, nici prin raportare la nerespectarea prevederilor art. 9 din Norma nr. 21/2016 coroborat cu art. 33 din Regulamentul nr. 16/2014, care reglementează termenul în care poate fi depusă o machetă rectificativă, având în vedere că decizia ASF a fost emisă la data de 28.09.2020, iar macheta rectificativă a fost depusă de reclamantă la data de 30.09.2020, deci ulterior sancționării, iar cadru legal incident în cauză nu condiționează posibilitatea autorităţii de a constata și sancționa contravențiile ca urmare a încălcării Normei ASF nr. 21 /2016 de vreun termen în care asigurătorii pot rectifica raportările constatate ca fiind eronate ori de depunerea sau nu a unor astfel de situații rectificative. Cât timp la data sancționării, aspectele nu fuseseră rectificate și constituiau o nelegalitate, decizia nu este afectată de nulitate.

Totodată, vor fi înlăturate şi susţinerile potrivit cărora capitalul social apelat, dar nevărsat este inclus la art. 72 din Regulamentul 2015/35, iar dispoziţiile art. 79 alin. 1 din Regulamentul 2015/35 reglementează posibilitatea includerii acestui element în fondurile proprii de bază fără a fi necesară aprobarea ASF, condiţia privitoare la vărsarea capitalului social fiind aplicabilă numai dacă Societatea ar fi înregistrat acest activ ca fond propriu de rang 1 (ipoteză inaplicabilă, capitalul social apelat fiind încadrat în fonduri proprii de rang 2).

Prin raportare la prevederile art. 69, 72 şi 74 din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 (cu aplicabilitate directă), capitalul social se încadrează în următoarele categorii de fonduri proprii ale societăţii: - fondurile proprii de bază de nivel 1 cuprind capitalul social vărsat; - fondurile proprii de bază de nivel 2 cuprind capitalul social; - fondurile proprii auxiliare cuprind capitalul social nevărsat şi neapelat, plătibil la cerere. Relevante sunt inclusiv prevederile art. 62-65 din Legea nr. 237/2015, care definesc fondurile propria auxiliare şi de bază, art. 65 reglementând cu privire la „Aprobarea fondurilor proprii auxiliare”

In cauză s-a susţinut că D S.A. a încadrat în mod corect capitalul social apelat, dar nevărsat, în cadrul fondurilor proprii de bază nivel 2, nefiind necesară o aprobare din partea A.S.F., dat fiind că a fost apelată majorarea capitalului social (în urma deciziei de participare a acţionarului majoritar), capitalurile proprii suplimentare trebuind tratate ca elemente ale fondurilor proprii de bază şi nu ca fonduri proprii auxiliare.

Or, potrivit normelor indicate, capitalul social nevărsat şi neapelat, apelabil la cerere se încadrează în fonduri proprii auxiliare de nivel 2, pentru care, pentru a putea fi utilizate, este necesară aprobarea autorităţii de supraveghere. Abia ulterior aprobării, în condiţiile în care acest capital social este apelat, acesta poate fi clasificat ca fonduri proprii de baza de nivel 2.

Aşa cum s-a reţinut cu caracter definitiv şi dosarul nr. 5493/2/2020, în care a fost analizată legalitatea Deciziei de sancţionare a D, „societatea nu a prezentat documente justificative care să ateste încadrarea sumei de 50 milioane lei în fonduri proprii de baza de nivel 2 şi nici nu a depus la A.S.F. solicitare de aprobare ca fonduri proprii auxiliare de nivel 2. In fondurile proprii de baza de nivel 2 se încadrează capitalul social subscris şi primele de emisiune aferente, dar nevărsate, hotărârea AGEA de majorare a capitalului social cu suma de 50 milioane lei fiind luată în data de 17.09.2020, deci ulterior datei de 30.06.2020, când societatea a înregistrat această sumă în raportările trimestriale aferente regimului Solvabilitate II ca fonduri proprii de baza de nivel 2.”

Prin urmare, recurenta-pârâtă A.S.F. a apreciat în mod corect că societatea, prin conducerea executivă, a înregistrat şi a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii de bază nivel 2 constând în capital social, în condițiile în care nu a depus la ASF solicitare de aprobare în acest sens.

Nu se poate constata că este îndeplinită condiția apelării capitalului social în cuantum de 50 milioane lei prin transmiterea unei notificări către acţionarul majoritar al D, această condiție fiind îndeplinită abia la 17.09.2020, când a fost aprobată majorarea capitalului social cu 50 milioane lei prin Hotărârea AGEA din 17.09.2020.

Conform Anexei din 23 decembrie 2015 la Norma Autorității de Supraveghere Financiară nr. 34/2015 privind cerințele cantitative stabilite de Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară (publicată în  Monitorul Oficial nr. 973 bis din 29 decembrie 2015):

”Recomandarea 9 - Lista elementelor de fonduri proprii de rangul 2

1.42. În cazul elementelor menționate la articolul 72 litera (a) punctele (i), (ii) și (iv) din Regulamentul delegat al Comisiei 2015/35, societățile ar trebui să se asigure că:(a) perioada de timp între apelarea transmisă acționarilor sau membrilor să plătească și vărsarea elementului nu este mai mare de trei luni. În acest timp, societățile ar trebui să considere fondurile proprii ca fiind apelate dar nevărsate și ar trebui să le clasifice ca fonduri proprii de bază de rangul 2, dacă sunt îndeplinite toate celelalte criterii relevante;(b) pentru elementele care sunt apelate, dar nevărsate, acționarul sau membrul care deține elementul este obligat în continuare să verse suma de plătit în cazul în care societatea devine insolventă sau intră în procedurile de lichidare și că suma este disponibilă pentru a acoperi pierderile.”

Or, articolul 72 litera (a) punctele (i), (ii) și (iv) din Regulamentul delegat al Comisiei 2015/35 se referă ca elemente ale fondurilor proprii de bază la excedentul de active față de pasive, evaluat în conformitate cu articolul 75 și cu secțiunea 2 din capitolul VI al Directivei 2009/138/CE, care cuprinde următoarele elemente: (i)capitalul social și contul de prime de emisiune aferent; (ii)fondurile inițiale, contribuțiile membrilor sau elementul fondurilor proprii de bază echivalent pentru întreprinderile mutuale și de tip mutual; (iv)acțiunile preferențiale și contul de prime de emisiune aferent. Transmiterea unei notificări către acționarul majoritar D nu se încadrează în niciuna din ipotezele de mai sus, până la momentul aprobării majorării capitalului social neputând constitui suma de 50 milioane lei fonduri proprii de bază. Drept urmare, Recomandarea 9 din Ghidul EIOPA este aplicabilă ulterior acestei aprobări prin Hotărârea AGEA din 17.09.2020 de majorare a capitalului social cu 50 milioane lei.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte va reţine caracterul fondat al criticilor recurentei-pârâte ASF invocate în legătură cu temeinicia constatărilor privind modalitatea de raportare, Decizia ASF nr. 1138/2020 fiind deci legală în ceea ce priveşte realizarea elementului material al contravenţiei reglementate de dispoziţiile art. 163 lit. a) din Legea nr. 237/2015, manifestat prin raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social, cu nerespectarea cerinţelor legale referitoare la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01.

b. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte cea de-a doua faptă contravenţională reglementată de dispoziţiile art. 163 lit. r din Legea nr. 237/2015, Înalta Curte va reţine că sentinţa atacată este legală şi temeinică, criticile din recurs ale recurentei-pârâte ASF urmând a fi respinse.

Dispoziţiile art. 163 lit. r din Lege prevăd că reprezintă contravenţie: „r) influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, săvârşită de către conducerea acesteia sau de către persoanele care deţin funcţii-cheie sau alte funcţii critice în cadrul societăţii.”

Cum în mod corect a observat instanţa de fond, prin Decizia ASF nr. 1138/2020 s-a reţinut săvârşirea acestei fapte în persoana intimatului-reclamant, fără însă ca emitentul actului să indice în concret, cu o minimă argumentare, de ce aceleaşi acte/ acţiuni reţinute în legătură cu raportarea eronată prin includerea sumei de 50 mil. lei în fonduri proprii, fără documente justificative, susţin deopotrivă concluzia unei influenţe susceptibile de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii”.

În acest sens, în privinţa intimatului-reclamant a fost indicată şi motivată exclusiv înregistrarea și raportarea eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social, cu nerespectarea cerinţelor legale în vigoare cu privire la modul de întocmire şi completare a machetei S.23.01.01., respectiv aspectele relevante în legătură cu săvârşirea contravenţiei de la art. 163 lit. a) din Legea nr. 237/2015.

Din modalitatea de redactare a deciziei nu reiese, în condiţiile în care s-a apreciat că au fost săvârșite două contravenţii, care sunt motivele pentru care aceeași faptă îmbracă inclusiv conținutul constitutiv al contravenției prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. r) din lege, sau care este conţinutul constitutiv specific celei de-a doua contravenţii.

Cum corect a observat instanţa fondului, dispoziția legală indicată nu reprezintă un corespondent în drept al faptei de înregistrare și raportare eronată a elementelor de fonduri proprii constând în capital social, ci reclamă în sine o conduită a persoanelor din conducerea societății sau a persoanelor care dețin funcții-cheie sau alte funcții critice în cadrul societății, materializată obiectiv și subiectiv într-o serie de acte sau fapte juridice apte a concretiza o influență ce poate aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății.

Or, o astfel de conduită din partea intimatului-reclamant nu a fost argumentată în conţinutul actului atacat, pârâta neexplicând din ce perspectivă se poate reține în mod neîndoielnic cerința legală cumulativă a influenței susceptibile a aduce atingere unei administrări corecte și prudente a societății, neînvederând cum a fost exercitată această influenţă asupra raportării sau cum aceasta este susceptibilă să aducă atingere administrării corecte şi prudente a societăţii.

Totodată, observând notificările transmise de ASF, se constată că recurenta-pârâtă a indicat, în prima dintre acestea (nr. SA-DSC/3168/31.08.2020) încadrarea în drept a faptei reținute în prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar în a doua notificare, încadrarea în drept în prevederile art. 163 alin. (1) lit. f) din lege.

Pe cale de consecinţă, se confirmă susţinerile intimatului-reclamant potrivit cărora acesta a fost informat pentru prima data cu privire la săvârşirea faptei reglementate de art. 163 lit. r) din Lege cu ocazia comunicării deciziei de sancţionare contravenţională, nefiind în măsură a formula obiecțiuni, fiind astfel încălcat dreptul său apărare precum şi principiul aşteptării legitime, intimatul având dreptul de a cunoaşte în concret inclusiv motivele pentru care autoritatea a apreciat că ar fi exercitat o „influenţă” de natură a afecta administrarea corectă şi prudentă a societăţii.

Astfel cum în mod corect a observat instanţa fondului, răspunderea contravențională este o răspundere personală a persoanei care dobândește calitatea de contravenient, ce presupune îndeplinirea cumulativă a unor condiții legale, din perspectiva conținutului constitutiv al faptei contravenționale, dar și al atitudinii subiective față de faptă, respectiv îndeplinirea întocmai a elementului material al faptei astfel cum aceasta este circumstanțiată de norma legală încălcată.

Cum în persoana intimatului-reclamant, director general al societății, nu s-a reținut în mod concret și textual fapta contravenţională și nici existența vinovăției în legătură cu fapta încadrată în dispoziţiile art. 163 alin. (1) r) din Legea nr. 237/2015, fiind detaliate exclusiv faptele ce reprezintă elementul constitutiv al contravenţiei reglementate de art. 163 alin. (1) lit. a) din Lege, Înalta Curte va concluziona în sensul că atragerea răspunderii pentru săvârşirea contravenţiei constând în „influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii” este nelegală, soluţia instanţei de fond, în legătură cu nelegalitatea constatării şi sancţionării acestei fapte contravenţionale urmând a fi menţinută.

Prin raportare la toate aceste considerente, se reţine că intimatul-reclamant se face vinovat exclusiv de săvârşirea contravenţiei reglementate de dispoziţiile art. 163 alin.(1) lit. a) din Lege, Decizia ASF nr. 1138/2020 fiind parţial afectată de legalitate, ceea ce este de natură a atrage consecinţe inclusiv din perspectiva aplicării normelor privitoare la individualizarea sancţiunii.

c. Criticile de nelegalitate referitoare la constatările instanţei de fond referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, precum şi în legătură cu individualizarea sancţiunii

Înalta Curte va reţine că potrivit art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015: “La stabilirea tipului sancţiunii sau a măsurii sancționatoare şi a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) şi (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudențială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăţie; c) situaţia financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terţilor, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârşite anterior.”

Pornind de la aceste repere legislative, urmează a se reţine că intimatului-reclamant i-a fost aplicată atât sancţiunea amenzii contravenţionale, în cuantum de 100.000 lei, cât şi sancţiunea complementară constând în retragerea aprobării acordate de ASF, potrivit art. 165 alin. (4) lit.b şi art. 165 alin. (5) lit. a) din Lege: „(4) Săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), b¹), c), i), n¹)-n⁷), o), p) şi r) de către conducerea societăţilor sau persoanele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice în cadrul acestora se sancţionează, după caz, cu: (…) b) amendă de la 10.000 lei la 1.000.000 lei, prin derogare de la prevederile art. 8 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.  (5) Pe lângă sancţiunile contravenţionale principale prevăzute la alin. (4), în funcţie de natura şi gravitatea faptei, Consiliul A.S.F. poate aplica conducerii societăţilor sau persoanelor care deţin funcţii- cheie ori alte funcţii critice în cadrul acestora una sau ambele dintre următoarele sancţiuni contravenţionale complementare: a) retragerea aprobării acordate de A.S.F. (...)”

În conţinutul Deciziei atacate s-a argumentat în sensul că în aplicarea principiului proporţionalităţii „a fost apreciat gradul de cooperare al societăţii cu autoritatea ca fiind satisfăcător”, precum şi faptul că au fost identificate „riscuri ce afectează stabilitatea financiară a societăţii” Totodată, au fost valorificate natura faptei, ca având gravitate ridicată; faptul că în urma constatărilor făcute de ASF şi a ajustărilor aferente, solvabilitatea este grav afectată, având impact ridicat asupra activităţii/ continuităţii activităţii societăţii.

Având în vedere că, potrivit celor anterior constatate, în sarcina intimatului reclamant nu poate fi reţinută decât fapta contravenţională reglementată de art. 163 alin. (1) lit. a din Legea nr. 163/2015, toate aceste repere identificate de autoritate în scopul aplicării principiului proporţionalităţii şi al individualizării sancţiunii urmează a fi evaluate exclusiv din perspectiva săvârşirii acestei unice fapte.

Or, contrar susţinerilor recurentei, dintre toate elementele avute în vedere de ASF şi menţionate ca atare în Decizie, singurele care pot fi „ataşate” persoanei reclamantului sunt cele referitoare la gravitatea ridicată a faptei şi sancţiunile anterioare aplicate. Celelalte elemente relevante pentru individualizarea sancţiunii indicate în conţinutul deciziei atacate privesc societatea D şi consecinţele faptelor acesteia, neputându-se aprecia în mod valid că prin fapta de întocmire eronată a raportărilor trimestriale intimatul-reclamant însuşi ar fi afectat stabilitatea financiară a societăţii, ori continuarea activităţii.

Totodată, relevant este şi faptul că, în legătură cu modul defectuos de raportare a capitalului social, a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 1.500.000 lei inclusiv societatea D, prin Decizia nr. 1137/28.09.2020, contestată în dosarul nr. y/2/2020. Or, în acest dosar, prin Decizia ÎCCJ nr. 5334/2024, s-a dispus deja diminuarea cuantumului amenzii contravenţionale, instanţa de recurs valorificând faptul că a avut loc, în termenul legal, depunerea unei machete rectificative, chiar dacă s-a petrecut ulterior sancționării, aspect care a fost totuşi avut în vedere la individualizarea sancțiunii, precum şi faptul că, în ceea ce în ceea ce privește apelarea capitalului social, în data de 02.12.2020, ca urmare a Hotărârii AGEA din data de 17.09.2020, capitalul a fost în cele din urmă vărsat la data de 02.12.2020.

Aşadar, în măsura în care aceste acţiuni ale societăţii, confirmate de altfel în recurs de recurenta-pârâtă ASF, au fost deja valorificate în mod favorabil societăţii D, cu consecinţa reducerii cuantumului amenzii aplicat acesteia, în mod necesar ele vor primi acelaşi efect şi din perspectiva diminuării cuantumului amenzii în ceea ce-l priveşte pe intimatul-reclamant din prezentul dosar.

Astfel, deşi nu se contestă importanţa caracterului raportărilor transmise către societate, raportarea sumei de 50 milioane lei în categoria fondurilor proprii în lipsa unor documentele justificative reprezentând o astfel de raportare eronată, de care se face vinovat intimatul-reclamant, membru al conducerii executive a D, totuşi nu este lipsit de relevanţă faptul că efectul acestei raportări eronate a fost mult diminuat prin înaintarea unei raportări rectificative, la data de 30.09.2020, iar rectificarea, deşi nu a fost efectuată anterior emiterii deciziei de sancţionare, totuşi a fost anunţată anterior acestui moment, societatea asumându-şi implicit greşeala.

Mai apoi, în legătură cu raportarea din data de 30.06.2020, se reţine că aceasta a fost inclusiv rezultatul unei erori de interpretare cu privire la raportarea capitalului social apelat şi nevărsat şi posibilitatea includerii acestui element în fondurile proprii de bază, fără aprobarea ASF, aspect relevat de susţinerile în acest sens din cererea de chemare în judecată, prin care reclamantul a invocat inclusiv faptul că raportarea transmisă a fost legală. Or, în condiţiile în care raportarea s-a realizat de către societate, potrivit analizelor efectuate de personalul său de specialitate, care la rândul său s-a aflat în eroare cu privire la includerea sumei în fondurile de bază fără aprobarea ASF, în mod pertinent nu poate fi atribuită întreaga vină cu privire la raportare membrului conducerii executive care şi-a însuşit prin semnătură transmiterea acesteia către ASF.

Se constată că, în recurs, recurenta ASF a invocat incidenţa Regulamentului 1/2019, însă cum în mod corect a observat instanţa fondului, aplicabilitatea acestui act nu se regăseşte în motivarea deciziei atacate, nefiind invocat cu ocazia individualizării sancţiunii. Pe cale de consecinţă, el nu poate fi invocat ca element nou în faţa instanţei de judecată, care va analiza legalitatea actului exclusiv prin raportare la împrejurările avute în vedere de emitent la emiterea acestuia.

În ceea ce priveşte sancţiunile anterioare aplicate intimatului, Înalta Curte va menţine concluziile instanţei de fond potrivit cărora, deşi în cuprinsul deciziei se menţionează că au fost avute în vedere încălcările săvârșite anterior, nu au fost indicate deciziile prin care au fost aplicate sancțiuni, faptele reținute anterior în sarcina reclamantului, dacă acestea sunt ori nu similare, ori dacă deciziile de sancționare sunt definitive.

Fără a contesta existenţa unor decizii de sancţionare anterioare (cu privire la acestea ASF s-a referit în întâmpinarea din faţa instanţei de fond), raportat la modalitatea legală de individualizare a sancţiunii, care trebuia realizată prin însuşi actul contestat, Înalta Curte va valida concluzia instanţei de fond potrivit căreia existenţa acestor sancţiuni nu conduce prin ea însăși la aprecieri pertinente asupra conduitei profesionale a reclamantului, neputându-se concluziona dacă aceste decizii anterioare justifică sau nu agravarea răspunderii contravenționale raportat și la împrejurarea că nu este la prima abatere.

Referitor la aceea că societatea D a fost la rândul său sancționată prin Deciziile nr. 199/20.02.2020, nr. 186/14.02.2020, nr. 1136/28.09.2020 și nr. 1137/28.09.2020, nici aceste argumente nu susţin agravarea răspunderii reclamantului, dat fiind principiul răspunderii personale, respectiv în considerarea faptului că în prezenta cauză nu se examinează legalitatea deciziilor prin care a fost sancționată societatea.  Mai mult, după cum s-a arătat anterior, chiar sancţiunea aplicată D prin Decizia nr. 1137/2020, aflată în strânsă legătură cu cea aplicată intimatului prin decizia contestată în prezentul dosar, a fost diminuată în recurs de Înalta Curte, această soluţie impunând o reevaluare inclusiv a modului de sancţionare a intimatului.

Pe cale de consecinţă, deşi se confirmă criticile recurentei-pârâte referitoare la necesitatea aplicării sancţiunii contravenţionale intimatului-reclamant, ca urmare a săvârşirii de către acesta a faptei contravenţionale prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. a din Legea nr. 237/2015, totuşi în aplicarea principiilor reglementate de art. 165 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate acestuia prin actul atacat.

Pe de altă parte, referitor la sancţiunea complementară reglementată de art. 165 alin. (5) lit. a din Legea nr. 237/2015, se constată că potrivit textului de lege, aplicarea acesteia este lăsată la latitudinea organului constatator, constatarea săvârşirii contravenţiei prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. a din lege nefiind de natură a atrage în mod obligatoriu şi aplicarea unei sancţiuni complementare.

Or, o astfel de precizare a legiuitorului, extrasă din formula „Consiliul A.S.F. poate aplica  (…)  una sau ambele dintre următoarele sancţiuni contravenţionale complementare”, impunea din partea organului competent evaluarea în mod distinct a oportunităţii aplicării sancţiunii complementare, prin raportare la modalitatea concretă de săvârşire a faptei, forma de vinovăţie şi efectele acesteia.

În acest sens, se va avea în vedere că potrivit jurisprudenţei Curţii Constituţionale, corect identificată de instanţa de fond, aplicarea sancţiunilor contravenţionale, respectiv sancţionarea propriu-zisă a subiectului de drept pentru nesocotirea normelor de drept contravenţional, are loc potrivit unor principii, similar sancţiunilor de drept penal. Prin Decizia nr. 197 din 9 aprilie 2019 Curtea Constituțională a arătat că “ (…) Potrivit principiului proporţionalităţii, toate sancţiunile principale sau complementare aplicate contravenientului trebuie să fie dozate în funcţie de gravitatea faptei. Acest principiu îşi găseşte corespondent în dispoziţiile art. 5 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, potrivit cărora „Sancţiunea stabilită trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite”, iar „Sancţiunile complementare se aplică în funcţie de natura şi de gravitatea faptei”. Principiul proporţionalităţii este apropiat principiului oportunităţii, acesta din urmă fiind necesar a fi respectat în aplicarea sancţiunilor contravenţionale principale şi complementare în vederea atingerii scopului represiv şi preventiv al sancţiunii contravenţionale”.

Totodată, Curtea a reţinut că „aplicarea sancţiunilor contravenţionale are loc cu respectarea criteriilor prevăzute de art. 21 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, referitoare la limitele sancţiunilor, respectiv proporţionalitatea sancţiunii cu gradul de pericol social al faptei, ţinându-se seama de împrejurările în care fapta a fost comisă, de modul şi mijloacele de săvârşire, scopul urmărit şi urmarea produsă, circumstanţele personale ale contravenientului, precum şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal de constatare şi sancţionare.

De asemenea, potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, la aplicarea sancţiunii autoritatea este chemată să respecte dacă sancţiunile pe care le aplică, ]n special cele administrative, sunt proporţionale, sau dacă implică o sarcină excesivă, prin raportare la circumstanţele concrete ale fiecărei abateri, în parte (ex. Valico - S.R.L. împotriva Italiei, 21 martie 2006, Electrosan - S.R.L. împotriva României, 19 noiembrie 2013, paragraful 17, S.C. Complex Herta Import Export - S.R.L. Lipova împotriva României, 18 iunie 2013, paragraful 32).

În consecinţă, în aplicarea principiului proporţionalităţii, prin raportare şi la jurisprudenţa anterior evocată, Înalta Curte va reţine că, în ceea ce priveşte sancţiunea contravenţională complementară aplicată intimatului, prin decizia atacată trebuia realizată o analiză distinctă asupra elementelor de natură a garanta respectarea acestui principiu, inclusiv în ceea ce priveşte necesitatea măsurii prin raportare la consecinţele aplicării acesteia asuprea situaţiei particulare a intimatului.

Or, astfel cum rezultă din conţinutul Deciziei nr. 1138/2020, o astfel de analiză nu a fost realizată de Consiliul ASF, nefiind justificată în mod pertinent gravitatea faptei intimatului prin raportare la atribuţiile specifice ale acestuia, de ce raportarea eronată a datelor privind includerea în fondurile proprii a sumei de 50 milioane lei fără documente justificative face necesară retragerea aprobării ASF şi nici care sunt consecinţele aplicării unei astfel de sancţiuni, de natură a garanta asigurarea rolului preventiv-educativ al aplicării acestei măsuri.

În aceste împrejurări, prin raportare la toate cele anterior expuse, Înalta Curte va reţine că în respectarea principiului proporţionalităţii şi a raţionamentului calificat, cu respectarea dispoziţiilor art. 163 alin. (11) din Legea nr.237/2015, pentru săvârşirea contravenţiei reglementate de art. 163 alin. (1) lit. a din Lege, în asigurarea rolului preventiv – educativ dar şi punitive al aplicării sancţiunilor contravenţionale, decizia atacată este legală din perspectiva sancţionării contravenţionale a intimatului, însă în rejudecare va dispune reducerea cuantumului amenzii aplicate până la minimul prevăzut de lege, de 10.000 lei, precum şi înlăturarea sancţiunii complementare.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc.civ., Înalta Curte a admis recursul Autorităţii de Supraveghere Financiară, a casat în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, a anulat în parte Decizia nr. 1138/2020, procedând la reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantului de la 100.000 lei la 10.000 lei, precum şi la înlăturarea sancţiunii contravenţionale complementare constând în retragerea autorizaţiei ASF.