Fonduri comunitare. Contract de finanțare. Nerespectarea procedurii de adjudecarea contractelor de achiziții de bunuri, servicii și lucrări.
Legea nr. 316/2001
O.G. nr.79/2003
Cuprins pe materii : Drept financiar-fiscal.
Index alfabetic : contract de finanțare
expert
conflict de interese
contract de achiziții publice de servicii
Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții ce sunt obligatorii și care trebuie respectate întocmai de către beneficiari.
Potrivit Manualului de proceduri pentru achizițiile publice de serviciu, bunuri, lucrări, care face parte integranta din contractul de finanțare, în versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 – articolul 9.3 (articolul 9 este intitulat Conflictul de interese) se stabilește, ca regulă generală, că funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă nu vor fi angajați ca experți în contractele finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară.
În cuprinsul Manualului de proceduri pentru achiziții de servicii – Anexa IV la Contract în formularul 63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și disponibilitate”, pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează că este nelegal ca unul dintre experții cu care firma a participat la licitație și a și câștigat să fie inactivi, fiind expres menționat că indisponibilitatea expertului conduce la declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziție, ca nulă și neavenită.
Nerespectarea acestor prevederi, potrivit art.17 alin.(1) din Contract, prin înscrierea unui expert cheie în vederea angajării în contractele de finanțare, a creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile impunându-se, în consecință, restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării.
(în același sens decizia nr. 3685din 24 octombrie 2008)
ICCJ, Secția contencios administrativ și fiscal, decizia civilă nr. 4129 din 18 noiembrie 2008
Prin sentința civilă nr.92 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău a fost admisă acțiunea formulată de Consiliul Local al Comunei Orbeni – județul Bacău, în contradictoriu cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit București și anulată decizia nr.574/2005 ca și procesul-verbal nr.9330/2005, fiind exonerată reclamanta de la plata sumelor reținute în actele administrativ atacate.
Instanța de fond a reținut că reclamanta a fost beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în condițiile programului special pentru agricultură și dezvoltare rurală Sapard, pentru reabilitarea drumului comunal E 85 - Scurta Orbeni. În aplicarea programului, între reclamantă și Agenția Sapard s-a încheiat Contractul cadru nr.C.2. 11101400027/2003, contract ce cuprinde și Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri, lucrări.
Pentru contractarea lucrărilor de proiectare ale investiției a fost organizată o licitație, în urma căreia a fost declarată câștigătoare firma SC C.R. XXI SRL, avându-l că expert-cheie pe G.N., firmă care a și realizat proiectul de execuție.
In urma controlului Curții de Conturi care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului cheie, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a efectuat un control al investiției realizate și a constatat existența unei neregularități rezultate din conflictul de interese al expertului-cheie și a obligat reclamanta să restituie suma primită cu titlu de ajutor.
Instanța de fond a apreciat că nu există un conflict de interese în cauză, întrucât din interpretarea dispozițiilor din Manualul de proceduri aferent contractului încheiat (Manualul din 2002, ediția din 2005 nefiind aplicabilă) se definește conflictul numai în raport cu ofertantul sau contractantul lucrării și nu cu un specialist al acestuia.
Analizând aspectele privind finanțarea reclamantei în condițiile Programului Sapard, instanța a concluzionat că nu se constată existența vreunor neregularități de natură să atragă consecințe asupra fondurilor comunitare acordate, câtă vreme nu poate fi reținută omisiunea operatorului economic care în documentația întocmită pentru participarea la licitație l-a indicat pe expertul cheie G.N., ce își desfășoară activitatea în cadrul administrației locale, după cum nici nu s-a dovedit că a fost în vreun fel prejudiciată comunitatea sau un element de cheltuială.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, invocând prevederile art.304 pct.7-9 și ale art.3041 C.proc.civ.
Recurenta a susținut, printr-un prim motiv de recurs că este nelegală sentința instanței de fond prin care au fost anulate actele administrative contestate și a fost exonerat reclamantul de plata sumelor de 903.700.000 lei (vechi) și 37.413.180 lei (vechi) dobândă, întrucât motivele reținute sunt contradictorii și străine de natura pricinii, mai cu seamă că instanța nici nu s-a pronunțat asupra tuturor mijloacelor de apărare invocate și a dovezilor depuse.
A arătat recurenta că debitul constituit în sarcina Consiliului Local Orbeni a fost generat de nerespectarea de către autoritatea reclamantă a prevederilor din „Partea II – Servicii” din „Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”, finanțate prin programul SAPARD, manual elaborat pe baza instrucțiunilor Comisiei Europene și transpus în legislația națională prin Legea nr.316/2001, constituind totodată Anexa IV la contractul de finanțare dintre Agenția SAPARD și beneficiar, conform art.6 din contract.
S-a mai susținut că în mod eronat instanța de fond a reținut inaplicabilitatea O.G. nr.79/2003, raportat la data licitației și datorită principiului neretroactivității
acesteia.
Recurenta a precizat că reclamantul este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie, de la firma adjudecată pentru realizarea proiectului tehnic, expert angajat în administrația publică, încălcând astfel prevederile contractuale referitoare la respectarea art.9 – alin.9.3 – „conflictul de interese” din manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări.
Recursul este fondat.
Între Agenția SAPARD (în prezent denumită APDRP) în calitate de autoritate contractantă și Consiliul Local al Comunei Orbeni, în calitate de beneficiar a fost încheiat la 19 februarie 2003 contractul nr.C.2.111010400027, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 32.938.137.915 lei (vechi) pentru realizarea proiectului „Reabilitarea drumului comunal Scurta – Orbeni”.
Urmare a neregularităților constatate, recurenta a notificat reclamantei, la 28 martie 2005 existenta unui debit în cuantum de 903.700.000 lei (vechi), cu dobânda aferentă, în sumă de 73.413.180 lei.
Înalta Curte constată că instanța de fond a interpretat eronat, în sensul prevederilor legale specifice, aplicabile acestui contract de finanțare, conceptul de „neregulă/ neregularitate”.
Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comunitatea Europeană, condiții ce sunt obligatorii și care trebuie respectate întocmai de către beneficiari.
Anexa IV la Contract, astfel cum se prevede în art.6 și care face parte integrantă din Contract, o reprezintă Manualul de proceduri pentru achizițiile publice de serviciu, bunuri, lucrări.
Potrivit acestui document, în versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 – articolul 9.3 (articolul 9 este intitulat Conflictul de interese) se stabilește, ca regulă generală, că funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă nu vor fi angajați ca experți în contractele finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară.
Înalta Curte reține, contrar celor apreciate de instanța de fond, că nerespectarea acestor prevederi, potrivit art.17 alin.(1) din Contract – Anexa 1 Prevederi generale, a determinat în mod legal angajarea răspunderii intimatului-reclamant și aplicată acestuia, prin actele administrative emise, constând în restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării.
Toate probele administrate în cauză demonstrează, legalitatea atât a deciziei nr.574/2005 cât și a procesului verbal nr.9330/2005, care au fost greșit anulate de către instanța de fond.
Reclamantul, în raport de prevederile contractuale sus arătate este răspunzător pentru că nu a identificat și nici nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma care a câștigat licitația și care a fost răspunzătoare pentru realizarea proiectului tehnic, respectiv SC R.C. XXI SRL.
Conflictul de interese în care s-a aflat unul dintre experții inserați în lista
societății adjudecatare este pe deplin dovedit cu înscrisurile depuse in cauza, ce atestă că domnul G.N., astfel cum a și declarat în propriul curriculum vitae, a fost încadrat la Serviciul Public Județean de Drumuri.
Astfel, neregularitatea ce se impunea a fi reținută în sarcina reclamantului constă, pe de o parte, în împrejurarea înscrierii domnului G.N. pe lista experților cheie, deși acesta se afla într-o situație certă de incompatibilitate, iar pe de alta, în considerarea inactivității sale. Faptul că acest expert nu a participat la elaborarea proiectelor, dar nici nu a fost înlocuit, nu este de natură a înlătura culpa reclamantului, câtă vreme chiar inactivitatea expertului este o neregularitate în sensul Contractului, ce atrage în cele din urmă răspunderea beneficiarului, respectiv a reclamantului.
În cuprinsul Manualului de proceduri pentru achiziții de servicii – Anexa IV la Contract în formularul 63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declarație de exclusivitate și disponibilitate”, pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează că este nelegal ca unul dintre experții cu care firma a participat la licitație și a și câștigat să fie inactivi, fiind expres menționat că indisponibilitatea expertului conduce la declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziție, ca nulă și neavenită.
De altfel Înalta Curte reține și din cuprinsul ordonanței de scoatere de sub urmărire penală, o serie de împrejurări de fapt și precizări ce atestă modalitatea în care au fost întocmite actele pe baza cărora SC R.C. XXI SRL a câștigat licitația. Se confirmă prin cele reținute de organul de urmărire penală că anumite acte ce trebuiau semnate de expertul G.N. personal, au fost semnate de o altă persoană, acte constatate ca fiind false.
Apreciind așadar, pe baza probelor administrate și raportat la prevederile Contractului, completate cu actele normative emise de Comunitatea Europeană, pe care Guvernul României le-a ratificat, că prin înscrierea expertului cheie în vederea angajării în contractele de finanțare s-a creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile, Înalta Curte reține că se impune admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiate a acțiunii reclamantului, cu consecința menținerii debitului legal notificat în sarcina sa de către autoritatea recurentă.
În același sens sunt și dispozițiile Legii nr.316/2001 [art.4 alin.(2) lit.k din secțiunea B, coroborat cu art.13 din Secțiunea A pct.2.6] potrivit cu care cheltuielile legate de serviciile de proiectare care sunt declarate neeligibile la plată prin programul SAPARD, sunt considerate nejustificate.
În fine, Înalta Curte reține temeinicia criticilor recurentei și în ceea ce privește aplicabilitatea art.1 din O.G. nr.79/2003, în vigoare de la 1 aprilie 2004, în ceea ce privește recuperarea sumelor provenite din asistențe financiare nerambursabile, în condițiile în care atât efectuarea plății cât și constatarea prejudiciului aferent Contractului au avut loc ulterior intrării în vigoare acestui act normativ care astfel nu a fost aplicat retroactiv, ci în acord cu art.17 din Anexa 1 (Prevederi Generale) la Contract, potrivit cu care, autoritatea contractantă urmează să aplice, în ceea ce privește executarea silită a creanțelor bugetare, prevederile legislației naționale în vigoare.