Faptă anticoncurenţială. Sancţionare. Insuficienţa probelor. Consecinţe.
Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1) lit. a)
Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, și care urmăresc fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiţii comerciale.
Faptul că o societate a realizat o majorare a preţului produselor sale, nu constituie un argument suficient pentru sancţionarea acesteia reţinându-se încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată. Autoritatea de concurenţă poate hotărî sancţionarea numai în condiţiile în care s-a dovedit fără dubiu că respectiva creștere de preţuri se datorează existenţei unei practici concertate, cu excluderea argumentată a posibilelor motivaţii de natură economică.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ și fiscal,
Decizia nr. 1358 din 5 martie 2007
Prin sentinţa civilă nr.981 din 3.05.2006 Curtea de Apel București – Secţia a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta SC”CH”SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.
În motivarea sentinţei se reţine că reclamanta a solicitat, în principal anularea deciziei nr.94/2005, prin care a fost amendată cu suma de 313.218.312.660 lei (6% din cifra sa afaceri pe anul 2004), iar în subsidiar să se dispună reducerea amenzii, constatându-se că pârâta a efectuat o greșită individualizare a sancţiunii aplicate.
Instanţa de fond a constatat că decizia atacată este temeinică și legală, deoarece atât reclamanta SC”CH”SA, cât și celelalte două societăţi implicate, respectiv SC”L”SA și SC”HR”SA, au încălcat dispoziţiile art.5 alin. (1) lit.a) din Legea concurenţei nr.21/1996, din analiza comportamentului acestor producători pe piaţa cimentului din România rezultând creșteri simultane sau la intervale nesemnificative ale preţurilor în perioada 2000 – trimestrul I 2004.
S-a argumentat, în considerentele sentinţei, că acest comportament paralel al societăţilor menţionate, de stabilire a preţurilor de listă, nu poate fi justificat, în condiţiile investiţiilor efectuate cu modernizarea unităţilor de producţie și ale menţinerii unor cote de piaţă constante și simetrice, decât prin existenţa unei înţelegeri între acestea, cu afectarea relaţiilor concurenţiale pe piaţa cimentului.
Instanţa de fond a mai reţinut că dovada schimbului de informaţii dintre producătorii de ciment o constituie existenţa unui înscris aparţinând președintelui în funcţie la acea dată al SC”HR”SA în care se menţionează că SC”L”SA „va reduce disconturile” și „trebuie urmat cu foarte mare atenţie”.
S-a mai argumentat că o altă dovadă a comportamentului anticoncurenţial al reclamantei o reprezintă preluarea de către aceasta a controlului asupra societăţii TR SA Fieni singura care nu s-a aliniat practicii concertate a altor trei producători investigaţi, prin preţuri cu o tendinţă descrescătoare începând cu anul 2001, astfel că fabrica a fost preluată de reclamantă, efectul imediat fiind creșterea preţului cimentului produs de aceasta cu 30%.
Din punct de vede procedural s-a reţinut că investigaţia s-a desfășurat în conformitate cu prevederile legale cuprinse atât în Legea nr.21/1996 cât și în Regulamentul de organizare și funcţionare al Consiliului Concurenţei, motivele de nulitate invocate de reclamantă fiind neîntemeiate.
Referitor la individualizarea sancţiunii instanţei de fond a constatat că aceasta s-a făcut corect în conformitate cu Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art.56 din Legea nr.21/1996, fiind aplicate procentele corespunzătoare pentru fiecare din elementele implicate, respectiv gravitatea faptei, durata încălcării și circumstanţele atenuante.
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta, susţinând nelegalitatea soluţiei pronunţate de instanţa de fond asupra existenţei pretinselor fapte anticoncurenţiale.
Se arată că graficele prezentate de echipa de investigaţie și însușite de instanţa de fond ca probă în sprijinul soluţiei de respingere a acţiunii au fost tendenţios întocmite, întrucât în încercarea de a se demonstra un paralelism al preţurilor, se utilizează aceeași unitate de măsură pentru reprezentarea unor intervale de timp care variază între 2 zile și 4 luni, iar redarea „la scară” a acestor grafice ar evidenţia că în realitate, preţurile nu au evoluat paralel, astfel cum susţine pârâta-intimată, ci au variat considerabil (în condiţiile în care însăși autoritatea pârâtă recunoaște, în cadrul întâmpinării, că o diferenţă de 10.000 lei la preţul unui sac de ciment este suficientă pentru a determina reorientarea clienţilor către un alt producător).
De asemenea, recurenta arată că nu au fost analizate apărările sale de fond privind existenţa unor importanţi factori economici care au stat la baza creșterii preţurilor stabilite de societate, și anume: procesul inflaţionist (fenomen economic notoriu în perioada ce a făcut obiectul investigaţiei), creșterea preţurilor cimentului la nivel mondial (în unele ţări cu până la 37% în perioada 2002 – 2004, în condiţiile unei inflaţii reduse în acele ţări) și practicarea de către societate a unor preţuri mai reduse decât în celelalte ţări din Europa Centrală și de Est. Totodată, nu s-a ţinut seama de diferenţele dintre preţurile nete (efective, rezultate în urma aplicării disconturilor) practicate de fiecare societate, fiind aproape imposibil de realizat o coordonare a comportamentului concurenţial prin acordarea discount – urilor, acestea rămânând constante la același producător timp de un an și variind de la un producător la altul.
În legătură cu faptele anticoncurenţiale reţinute de prima instanţa, recurenta susţine că în mod nelegal și cu depășirea limitelor sesizării a fost reţinută „existenţa unei înţelegeri între societăţile producătoare de ciment de a menţine cote de piaţă egale, cu afectarea relaţiilor concureţiale...”. Ori, nici Raportul de Investigaţie, nici Deciziile nu au reţinut încălcarea art.5 alin. (1) lit.c) din Legea concurenţei, care se referă la înţelegeri asupra cotelor de piaţă, ci încălcarea doar a art.5 alin.(1) lit.a) din aceeași lege.
În fine, recurenta arată că sub aspect probatoriu instanţa de fond nu a ţinut seama că elementele invocate de pârâta-intimată nu îndeplinesc condiţiile legale și sunt lipsite de orice concludenţă. Astfel, nu poate fi reţinută ca relevantă o notă personală a președintelui SC”HR”SA, prin care acesta face presupuneri asupra comportamentului viitor și incert al concurenţilor și își propune să urmărească (supravegheze) majorările de preţuri ale SC”L”SA – comportament normal într-o economie de piaţă concurenţială. Se subliniază, de către recurentă, că nici una din societăţi nu a efectuat vreo modificare de preţuri la datele menţionate în document sau în preajma datelor menţionate și, în plus, nu rezultă în nici un fel vreun schimb de informaţii în care ea să fie implicată. Pe lângă faptul că menţiunile cuprinse în document sunt confuze și documentul emană de la terţă societate, acesta nu este nici datat, astfel ca societatea-reclamantă să poată face unele aprecieri legate de contextul și semnificaţia redactării înscrisului.
În aceeași ordine de idei, a probelor pe care se sprijină soluţia primei instanţei, recurenta susţine totala lipsă de concludenţă a preluării controlului asupra societăţii R Fieni, operaţiune aprobată de Consiliul Concurenţei, faţă de fapta anticoncurenţială reţinută, creșterea preţurilor cimentului produs de această societate fiind consecinţa firească a schimbării acţionariatului și a aplicării politicii de preţuri a acestuia.
Recursul este fondat.
În mod greșit s-a apreciat, fără dovezi concludente, că există o încălcare a art.5 alin. (1) lit.a) din Legea concurenţei 21/1996, săvârșită de SC”CH”SA.
Astfel, instanţa de fond și-a însușit concluziile autorităţii pârâte, în sensul că societatea a participat la un cartel de fixare a preţurilor pe piaţa cimentului, sub forma unei practici concertate de stabilire a preţurilor de listă, fără a verifica apărările reclamantei cu privire la existenţa unor intervale de timp semnificative între creșterile practicate de SC”C” SA și cele practicate de alte societăţi și nici apărările privind motivaţiile economice care au determinat creșterile de preţ, dintre acestea cele mai evidente fiind rata inflaţiei în perioada investigată și creșterea preţurilor la ciment pe plan internaţional. În cadrul graficelor efectuate s-au consemnat și intervale de timp de patru luni la care producătorii au efectuat modificări, ceea ce înlătură în bună parte concluzia paralelismului , fiind vorba și de un caracter sezonier al acestei industrii.
Distinct însă de existenţa unor creșteri de preţuri, pentru a se reţine încălcarea prevederilor art.5 lit.a) din Legea concurenţei nr.21/1996 ar fi fost esenţialmente necesar să se facă dovada participării SC”CH” SA la o înţelegere (expresă sau tacită) ori o practică concertată (coordonată), a două sau mai multe societăţi.
Conform speţelor „A Ahlstrom Osakeyhtio și alţii contra Comisiei Europene” și Italiana Vetro SpA Fabrica Pisana SpA și PPG Vernante Pennitalia SpA contra Comisiei Europene”, într-o piaţă de oligopol (cum este și cazul pieţei pe care activează SC”CH” SA ) concurenţii pot să-și adapteze inteligent comportamentul în funcţie de condiţiile pieţei, revenind autorităţii de concurenţă sarcina să demonstreze pe bază de probe și argumentat de ce nu ar fi plauzibile alte explicaţii ce ar putea sta la baza creșterii preţurilor pe piaţa respectivă, astfel încât să rezulte fără dubiu că doar existenţa unor practici concertate poate să fie o astfel de justificare.
În speţa dedusă judecăţii proba considerată cea mai puternică, existenţa unui înscris, este departe de a fi probat „fără dubiu” participarea la o înţelegere expresă sau tacită, fiind vorba de un document olograt nedatat, nesemnat, cuprinzând însemnări prescurtate în limba engleză despre creșteri de preţuri la societăţile concurente, la date scrise astfel: „June 30” sau „June 28”. Nu s-a făcut dovada unor creșteri de preţuri legate de acele date și nu există nici un indiciu că SC”CH” SA ar fi furnizat astfel de date autorului documentului (notei), care era la acea dată președintele SC”HR”SA.
Un astfel de înscris nu poate fi opus reclamantei-recurente, care nu a participat în nici un fel la redactarea lui și relevă informaţii eliptice, a căror sursă și semnificaţie doar autorul le poate cunoaște.
Celelalte fapte reţinute în sentinţă ca bază a unor prezumţii – respectiv menţinerea unor cote de piaţă constante și achiziţionarea de către reclamantă a SC”T” SA – nu pot fi considerate ca elemente ale unui comportament anticoncurenţial, în lipsa unor dovezi de participare la o înţelegere expresă sau tacită a societăţii.
Recursul a fost admis.