Plângere împotriva ordonanţei de clasare. Schimbarea temeiului în drept al soluției de clasare. Infracţiunea prevăzută în art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000. Tipicitate
Cuprins de materii: Drept procesual penal. Partea specială. Urmărirea Penală. Plângerea împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală
Index alfabetic: - drept procesual penal
- plângere împotriva ordonanţei de clasare
- infracţiunea prevăzută în art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000
- clasare
Legea 78/2000, art. 12
C. proc. pen., art. 16 alin. (1) lit. a), lit. b) teza I, lit. f), art. 18, art. 340
1. Prin efectuarea de ”operațiuni financiare, ca acte de comerț”, ca element material al laturii obiective al infracțiunii prevăzute de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, se înțelege desfășurarea oricăror operațiuni care implică o plată, o circulație a banilor sau creditelor, desfășurate sistematic și în cadrul unei activități organizate de producție de mărfuri, interpunere în circulația mărfurilor, executare de lucrări ori prestări de servicii.
2. Împrumutarea unei sume de bani reprezintă un act de natură civilă cu caracter izolat, ce nu are semnificația efectuării unei operațiuni financiare și, cu atât mai mult, a unei operațiuni financiare, ca act de comerț.
3. În lipsa cerinţelor ce condiţionează existenţa conţinutului constitutiv al infracţiunii, soluția de clasare a cauzei trebuie întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală.
I.C.C.J, Secția penală, încheierea nr. 241 din 9 iunie 2022 a judecătorului de
cameră preliminară
Prin ordonanţa nr. x/P/2016 din 05 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, printre altele, în temeiul art. 315 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a și art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, s-a dispus clasarea cauzei privind săvârșirea a două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 (comise în mai 2008 și martie 2009, respectiv mai 2008 – 2014).
Pentru a emite această soluție, procurorul a constatat că, în cuprinsul procesului verbal de consemnare a denunțului oral înregistrat la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu – Mureș, la data de 16.06.2016, s-a menționat că, în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, în cursul lunii mai 2008, A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Mureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, respectiv, au dat, cu titlu de împrumut cu dobândă, suma de 40.000 euro numitului C, după care, în același scop, în temeiul acestui contract, au încasat de la susnumitul împrumutat, până în cursul anului 2011, suma totală de 25.600 euro și 20.000 lei, cu titlu de dobânzi, iar, în perioada 2011 – 2014, suma totală de 28.000 euro și 105.849 lei, cu titlu de împrumut și inflație.
Prin ordonanța nr. x/P/2016 din 24.06.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, s-a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 187/2012.
La data de 20.07.2016, procurorul a dispus extinderea urmăririi penale cu privire la săvârșirea infracțiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 teza I-a din Codul penal, cu aplicarea art. 5 din Codul penal, constând în aceea că, la data de 15.07.2013, numiții B și A au folosit un înscris oficial fals, respectiv contractul de împrumut cu garanție imobiliară, autentificat la B.N.P. D sub nr. x din 04.10.2010, prin anexarea acestuia la cererea de executare silită depusă la aceeași dată la B.E.J. E, pentru dovedirea existenței unui titlu executoriu valabil și astfel pentru recuperarea de la numiții C și F, prin procedura executării silite, a creanței de 20.000 euro.
Prin ordonanța nr. x/P/2016 din 07.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care a fost începută urmărirea penală in rem din infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 în două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că:
- în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, în cursul lunii mai 2008, numiții A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Maramureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, respectiv au dat cu titlu de împrumut cu dobândă suma de 40.000 euro numitului C;
- în scopul obținerii pentru sine de sume de bani necuvenite, A (ofițer de poliție) și B (judecător în cadrul Tribunalului Mureș) au efectuat operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcțiile deținute, în sensul că, în temeiul contractului de împrumut acordat numitului C, au încasat de la persoana împrumutată, până în cursul anului 2011, suma totală de 25.600 euro și 20.000 lei, cu titlu de dobânzi, iar, în perioada 2011 – 2014, suma totală de 28.000 euro și 105.849 lei, cu titlu de împrumut și inflație.
Din examinarea actelor aflate la dosar, procurorul a reținut că, în ceea ce privește infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare constând în acordarea împrumutului, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 a intervenit prescripția răspunderii penale, fiind incidente prevederile art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală.
Cu privire la infracţiunea de efectuare de operațiuni financiare constând în încasarea dobânzilor, a împrumutului și a „inflației”, prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, s-a reținut, de către procuror, că faptele nu sunt prevăzute de legea penală, încasarea nereprezentând o operațiune financiară în sensul art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, fiind incidente dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală.
Împotriva soluţiei de clasare dispusă prin ordonanţa nr. x/P/2016 din 07.04.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Târgu Mureș a formulat plângere petenta B, solicitând, infirmarea, în parte, a ordonanței atacate și schimbarea temeiului de clasare, din cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, în cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în acordarea împrumutului), respectiv din cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, în cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, constând în încasarea dobânzilor, a împrumuturilor și a „inflației”).
Prin ordonanţa nr. x/II-2/2019 a procurorului șef adjunct al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția pentru investigarea infracțiunilor din justiție, a fost respinsă, ca neîntemeiată, plângerea formulată de petenta B împotriva soluției de clasare dispusă prin ordonanța nr. x/P/2016 din 05 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Târgu Mureș.
Pentru a dispune astfel, procurorul ierarhic superior a reținut că actele de la dosar sunt suficiente pentru conturarea situației de fapt, iar argumentele invocate de petentă în cuprinsul plângerii formulate, nu constituie un motiv de natură a afecta caracterul efectiv al urmăririi penale.
Împotriva soluției de clasare, în termen legal, a formulat plângere, conform art. 340 din Codul de procedură penală, petenta B, arătând, în esenţă, că organele de urmărire penală nu au depus toate diligenţele pentru aflarea adevărului în cauză, sens în care, a reluat aspectele învederate prin sesizarea adresată procurorului ierarhic superior.
Analizând plângerea formulată de petenta B, pe baza actelor şi lucrărilor dosarului, precum şi, prin prisma motivelor invocate, judecătorul de cameră preliminară constată că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente:
În ceea ce privește fondul soluţiei, plângerea petentei vizează, pe de o parte, inexistenţa unei fapte care să aibă corespondent în cele două acuzații formulate în cauză, şi, pe de altă parte, caracterul total licit al faptei de a acorda un împrumut.
Ca atare, o primă analiză ce se impune este verificarea concordanţei dintre acuzaţii şi realitatea obiectivă a faptelor. De necontestat este faptul că petenta a acordat, cu titlu de împrumut, o sumă de bani, unei rude (văr).
Or, împrumutarea unei sume de bani reprezintă un act de natură civilă cu caracter izolat, ce nu are semnificația efectuării unei operațiuni financiare și, cu atât mai mult, a unei operațiuni financiare, ca act de comerț.
Din acest punct de vedere, judecătorul de cameră preliminară reține că, prin operațiuni financiare, ca acte de comerț, în accepțiunea art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, se înțelege desfășurarea oricăror operațiuni care implică o plată, o circulație a banilor sau creditelor, desfășurate sistematic în cadrul unei activități organizate de producție de mărfuri, interpunere în circulația mărfurilor, executare de lucrări ori prestări de servicii.
Din conținutul art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 rezultă că elementul material al infracțiunii presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții esențiale:
1. incompatibilitatea dintre funcția/atribuția/însărcinarea publică și efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcției respective (conform Deciziei Curții Constituționale nr. 243/2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 527 din 6 iulie 2017, paragraful 38). Întrucât rațiunea instituirii unei incompatibilități este aceea de a asigura cinstea, onestitatea sau imparțialitatea persoanei care exercită funcția publică sau atribuția ori însărcinarea, dispoziția legală vizează desfășurarea activității prohibite circumscrisă unei funcții incompatibile, indiferent dacă aceasta din urmă este exercitată în drept sau în fapt.
2. operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț.
În cazul infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a unui anumit act exterior funcției, în afara îndatoririlor de serviciu (respectiv o operațiune financiară sau o tranzacție financiară) și urmărește un scop patrimonial care nu trebuie, însă, efectiv realizat, pentru ca fapta să fie infracțiune. Prin urmare, pentru ca efectuarea de operaţiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective, este necesar ca operaţiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerţ, iar operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană.
Prohibirea unor asemenea operaţiuni are ca finalitate atât asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a libertăţii economice, cât şi protejarea demnităţii persoanelor care ocupă anumite funcţii/atribuţii/însărcinări publice, scopul incriminării infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 constituindu-l ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, datorită funcţiei, atribuţiei sau însărcinării primite, trebuie să se abţină de la efectuarea de astfel de operaţiuni.
În ceea ce privește activitatea prohibită, a cărei realizare este incriminată de norma menționată, aceasta constă în operațiuni financiare, ca acte de comerț. Aşadar, legat de operaţiunile financiare, ca element material al infracţiunii în analiză se constată că legiuitorul a incriminat, în mod expres, în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 doar operaţiunile financiare ca specie a operaţiunilor comerciale, şi nu operaţiunile comerciale în general comise în condiţiile şi scopurile prevăzute de acelaşi text de lege.
Norma incriminatoare a făcut, de altfel, obiectul evaluării constituționalității, Curtea Constituțională statuând, prin decizia nr. 243 din data de 6 aprilie 2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 527 din data de 6 iulie 2017, în sensul că aceasta nu este lipsită de previzibilitate. Relevante, în argumentare, sunt următoarele considerente:
„29. Curtea reține că efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite (a se vedea în acest sens Nota de studiu nr. 5.494/1.775/V-3/2016, întocmită de Secția judiciară - Serviciul judiciar civil din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pag. 4) și vizează desfășurarea oricărei activități care presupune o plată, o circulație a banilor sau a creditelor.
30. Totodată, având în vedere exigențele anexei la Ordinul președintelui Institutului Național de Statistică nr. 337/2007 privind actualizarea Clasificării activităților din economia națională - CAEN, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 293 din 3 mai 2007, din multitudinea de intermedieri și tranzacții financiare acolo prevăzute, numai cele care se circumscriu activităților și domeniilor limitativ enumerate în art. 1 lit. e) din Legea nr. 78/2000 pot intra în categoria operațiunilor financiare avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din aceeași lege și acestea vizează "operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale".
31. De asemenea, legea cere ca operațiunea financiară să fie efectuată ca act de comerț, deci să constituie un act de speculă sau o acțiune de intermediere în circulația bunurilor, făcută în mod organizat. De aceea, retragerile de numerar și operațiunile de emitere a ordinelor de plată, chiar dacă sunt operațiuni financiare, nu constituie, în același timp, și acte de comerț.
(...) 38. O altă condiţie pentru existenţa infracţiunii în discuţie este aceea ca operaţiunea financiară efectuată ca act de comerţ să fie incompatibilă cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, fiind necesar ca această incompatibilitate să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcţiei respective. (...) potrivit art. 5 şi art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, "funcţiile de judecător, procuror, magistrat-asistent şi asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcţii publice sau private, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior", iar judecătorilor şi procurorilor le este interzis să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse, să desfăşoare activităţi de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură, să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, societăţi comerciale, inclusiv bănci sau alte instituţii de credit, societăţi de asigurare ori financiare, companii naţionale, societăţi naţionale sau regii autonome ori să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic.
(...) 39. De asemenea, o altă condiţie pentru existenţa infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 este aceea a scopului pentru care se efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, şi anume acela de a obţine pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanţă dacă scopul a fost sau nu atins.
40. Prin urmare, prin ea însăşi, simpla efectuare de operaţiuni financiare ca acte de comerţ nu determină existenţa elementului material al infracţiunii, efectuarea de operaţiuni financiare având, aşadar, relevanţă penală şi putând constitui elementul material al infracţiunii numai dacă este săvârşită ca act de comerţ, dacă operaţiunile financiare sunt incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană şi dacă sunt săvârşite în scopul determinat de legiuitor”.
De altfel, prin Legea nr. 160/2019, publicată în Monitorul Oficial, Partea I-a, nr. 629 din 29 iulie 2019, la articolul 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, a fost introdus alineatul (2), cu următorul cuprins:
„ (2) În sensul prezentei legi, operațiunile financiare constau în operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale. Pentru a fi efectuate ca acte de comerț, operațiunile financiare trebuie să constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat și sistematic, în scopul obținerii de profit".
Prin urmare, în această nouă lectură a art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, operațiunile financiare indicate de verbum regens – al infracțiunii sus-menționate – trebuie, în primul rând, să se circumscrie operațiunilor menționate în definiția legală.
În consecință, judecătorul de cameră preliminară apreciază că activitatea desfăşurată de către petentă nu constituie operațiuni financiare, în sensul normei de incriminare.
Activitatea pretins infracţională desfăşurată de către petentă nu reprezintă o acţiune care să aibă ca scop final un act de speculaţie sau să constituie o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor, făcută în mod organizat.
Totodată, se constată că, acordarea unui împrumut (cu sau fără dobândă) nu este incompatibilă cu funcția de judecător, în raport de prevederile art. 5 și 8 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I-a, nr. 826 din 13 septembrie 2005. Astfel, dincolo de faptul că, acordarea unui împrumut (act de natură civilă izolat, și nu făcut în mod organizat și sistematic, astfel cum impune, cu necesitate, alineatul 2 al articolului 12 din Legea nr. 78/2000) nu are legătură cu exercitarea unei alte funcții publice ori private, la care se referă art. 5 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, potrivit art. 8 alin. (1) lit. b) din același act normativ, judecătorilor și procurorilor le este interzis să desfășoare activități comerciale.
Prin urmare, subiectul activ al infracțiunii în discuție trebuie să se comporte de facto ca și un comerciant/profesionist.
În concluzie, din analiza întregului material probator administrat în cauză nu rezultă că activitatea desfăşurată de către petentă reprezintă o „operaţiune financiară” și că această conduită este incompatibilă cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană la momentul acordării împrumutului – care nu constituie o activitate prohibită de lege –, aspect care echivalează cu inexistenţa infracţiunii, în chiar materialitatea ei.
Prin urmare, în lipsa cerinţelor ce condiţionează existenţa conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000, soluția ce se impune este aceea de constatare a inexistenței faptelor.
Ca atare, judecătorul de cameră preliminară constată că acuzaţia adusă petentei nu are corespondent în realitatea obiectivă. Neexistând o faptă care să se circumscrie învinuirii, soluţia de clasare a cauzei trebuia întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală, şi nu pe cele ale art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, respectiv, art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală.
Aceste din urmă prevederi ar fi fost incidente doar în ipoteza în care se constata că fapta, aşa cum a fost reţinută de către Ministerul Public, există. După cum s-a arătat şi anterior, simpla împrejurare că s-a acordat un împrumut nu este suficientă pentru a susţine existenţa unei fapte.
Având în vedere argumentele expuse mai sus, în baza art. 341 alin. (6) lit. c) din Codul de procedură penală, judecătorul de cameră preliminară de la Înalta Curte a admis plângerea formulată de petenta B împotriva soluţiei de clasare dispuse prin ordonanța nr. x/P/2016 din data de 5 mai 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Târgu Mureș, sub aspectul săvârşirii a două infracțiuni prevăzute de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000.
A schimbat temeiul de drept al soluţiilor de clasare dispuse faţă de petenta B, din art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală în art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (pentru fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 constând în acordarea împrumutului) și, respectiv, din art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a din Codul de procedură penală în art. 16 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură penală (pentru fapta prevăzută de art. 12 lit. a) teza I-a din Legea nr. 78/2000 constând în încasarea dobânzilor, împrumutului și “inflației”).