Jurisprudence - details - High Court of Cassation and Justice

Asupra recursului în casaţie de faţă;

În baza lucrărilor din dosarul cauzei, constată următoarele:

I. Hotărârea primei instanţe.

Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, prin Sentinţa penală nr. 375 din data de 14.04.2022, pronunţată în Dosarul nr. x/2020, în temeiul art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 5 din C. pen. a condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1).

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o perioadă de 3 ani, care se va executa în conformitate cu disp. art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii care se va executa pe durata executării pedepsei principale.

În temeiul art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen., cu aplic. art. 5 din C. pen. a condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la pct. 2).

În temeiul art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a condamnat pe inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani şi 9 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, (fapte din 29.12.2015 în legătură cu plăţile către SC D. SRL şi SC E. - descrise la pct. 3).

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o perioadă de 2 ani, care se va executa în conformitate cu disp. art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen.

În temeiul art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 2 ani şi 9 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, (faptă din perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, în legătură cu plăţile către SC F. SRL, descrisă la Cap. III pct. 4).

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o perioadă de 2 ani, care se va executa în conformitate cu disp. art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen.

În temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, (faptă din 16.11.2016, în legătură cu plata către Centrul Medical G., descrisă la Cap. III pct. 5).

În temeiul art. 40 alin. (1) raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) din C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. (1) din C. pen. a contopit pedepsele de 3 ani închisoare, 3 ani închisoare, 2 ani şi 9 luni închisoare şi 2 ani şi 9 luni închisoare şi a aplicat inculpatului pedeapsa rezultantă de 5 ani şi 10 luni închisoare (pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare la care s-a adăugat sporul de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, adică un spor de 1/3 din: 3 ani + 2 ani şi 9 luni + 2 ani şi 9 luni, adică un spor de 2 ani şi 10 luni închisoare).

În temeiul art. 45 alin. (3) lit. a) din C. pen. a aplicat inculpatului, alături de pedeapsa principală rezultantă, pedeapsa complementară constând în interzicerea, pe o perioadă de 3 ani, a exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen.

În temeiul art. 45 alin. (5) din C. pen., raportat la art. 45 alin. (3) lit. a) din C. pen. a aplicat inculpatului, alături de pedeapsa principală rezultantă, pedeapsa accesorie constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen.

Prin aceeaşi sentinţă, în temeiul art. 48 din C. pen. rap. la art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 a condamnat inculpatul H. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârşirea unei complicităţi la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, (fapte din 29.12.2015 în legătură cu plăţile către SC D. SRL şi SC E. - descrise la pct. 3).

În temeiul art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. a interzis inculpatului ca pedeapsă complementară exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o perioadă de 2 ani, care se va executa în conformitate cu disp. art. 68 alin. (1) lit. b) din C. pen.

În baza art. 91 alin. (1) din C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale de 2 ani închisoare pe durata unui termen de supraveghere de 3 ani.

În baza art. 93 alin. (1) din C. pen. a impus inculpatului H. să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În temeiul art. 93 alin. (3) din C. pen., inculpatul H. va presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 60 zile, fie la Administraţia Domeniului Public Bucureşti - Sector 1, fie la Administraţia Lacuri, Parcuri şi Agrement Bucureşti, serviciul de probaţiune urmând să desemneze instituţia unde condamnatul va presta munca neremunerată în folosul comunităţii.

În temeiul art. 91 alin. (4) din C. pen. a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen., potrivit cărora dacă, pe parcursul termenului de supraveghere, cu rea-credinţă, nu respectă măsurile de supraveghere sau nu execută obligaţiile impuse, instanţa a revocat suspendarea şi a dispus executarea pedepsei, respectiv potrivit cărora dacă, pe parcursul termenului de supraveghere, cel condamnat săvârşeşte o nouă infracţiune, descoperită până la împlinirea termenului şi pentru care s-a pronunţat o condamnare la pedeapsa închisorii, chiar după expirarea acestui termen, instanţa a revocat suspendarea şi a dispus executarea pedepsei.

În temeiul art. 94 alin. (1) din C. pen., pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute de art. 93 alin. (1) lit. c) - e) din C. pen. se comunică Serviciului de Probaţiune Bucureşti.

În temeiul art. 397 alin. (1) din C. proc. pen. raportat la art. 1357 din C. civ. şi art. 1370 din C. civ. a admis în parte acţiunea civilă exercitată de partea civilă Spitalul Clinic Nicolae Malaxa şi a fost obligat inculpatul A. la plata sumei de 482815,05 RON, reprezentând prejudiciu pentru faptele de abuz în serviciu descrise la pct. 1,2 şi 4 şi, de asemenea, a obligat inculpaţii A. şi H. la plata în solidar către partea civilă a sumei de 130378,22 RON, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu, suma de 140378,22 RON indicată prin cererea de constituire parte civilă şi care reprezintă prejudiciu pentru fapta de la pct. 3, fiind diminuată cu suma de 10.000 RON achitată de inculpatul H. la data de 17.01.2022.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. c) din C. proc. pen. a menţinut măsura asigurătorie instituită prin ordonanţa x din data de 27.07.2020 asupra bunurilor mobile/imobile aparţinând inculpatului A.:

- Teren extravilan în suprafaţă de 2.900 mp situat în comuna Tăureni, judeţul Mureş, înscris în CF x a O.C.P.I Mureş - B.C.P.I. Luduş, dobândit la data de 7.05.2015 în baza contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x la Societatea Profesională Notarială "I."

- Teren extravilan în suprafaţă de 7.500 mp situat în comuna Tăureni, judeţul Mureş, înscris în CF x a O.C.P.I Mureş - B.C.P.I. Luduş, dobândit la data de 7.05.2015 în baza contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x la Societatea Profesională Notarială "I."

- Teren extravilan în suprafaţă de 5.800 mp situat în comuna Tăureni, judeţul Mureş, înscris în CF x a O.C.P.I Mureş - B.C.P.I. Luduş, dobândit la data de 7.05.2015 în baza contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x la Societatea Profesională Notarială "I."

- Teren extravilan în suprafaţă de 8.400 mp situat în comuna Tăureni, judeţul Mureş, înscris în CF x a O.C.P.I Mureş - B.C.P.I. Luduş, dobândit la data de 6.07.2015 în baza contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x la Societatea Profesională Notarială "I."

- Teren extravilan în suprafaţă de 5.700 mp situat în comuna Tăureni, judeţul Mureş, înscris în CF x a O.C.P.I Mureş - B.C.P.I. Luduş, dobândit la data de 30.09.2015 în baza contractului de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. x la Societatea Profesională Notarială "I."

- Apartament compus din două camere în suprafaţă de 46,82 mp, situat în municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa, înscris în CF x a O.C.P.I. Dâmboviţa, B.C.P.I. Târgovişte, dobândit în anul 2010 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.;

- Teren intravilan în suprafaţă de 272 mp, situat în municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa, înscris în CF x a O.C.P.I. Dâmboviţa, B.C.P.I. Târgovişte, dobândit în anul 2010 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.;

- Teren intravilan în suprafaţă de 2.251 mp şi casă din paiantă cu 3 camere şi o bucătărie de vară din paiantă situat în comuna Conţeşti, judeţul Dâmboviţa, cu numărul cadastral x, înscris în CF nr. x a O.C.P.I. Dâmboviţa, B.C.P.I. Târgovişte, dobândit în anul 2010 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.;

- Apartament compus din două camere în suprafaţă de 51,41 mp, situat în Târgu Ocna, str. x bl. x, judeţul Bacău, înscris în CF x a O.C.P.I. Bacău, B.C.P.I. Oneşti, dobândit în anul 2008 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.;

- Apartament compus din 3 camere în suprafaţă de 56.46 mp, situat în Bucureşti, str. x, înscris în CF x a O.C.P.I. Bucureşti, B.C.P.I. Sectorul 2, dobândit în baza contractului de donaţie din data de 8.02.2013 autentificat sub nr. x la BNP K.;

- Imobil compus din teren intravilan în suprafaţă de 201 mp, în acte şi 161 mp măsurată şi construcţii în suprafaţă de 73,19 mp, situat în Bucureşti, str. x, Bucureşti, înscris în CF x a O.C.P.I. Bucureşti, B.C.P.I. Sectorul 2, dobândit în perioada 1996 - 2003 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.;

- Teren intravilan în suprafaţă de 41 mp, situat în Bucureşti, str. x, Bucureşti, înscris în CF x a O.C.P.I. Bucureşti, B.C.P.I. Sectorul 2, dobândit în anul 2003 şi preluat în cotă de 1/1 de către inculpat prin actul de partaj voluntar din data de 21.12.2015 autentificat sub nr. x la J.

În temeiul art. 274 alin. (1) din C. proc. pen. au fost obligaţi inculpaţii la plata sumelor de: 5000 RON inculpatul A. şi 800 RON inculpatul H., cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond analizând actele şi lucrările dosarului a reţinut că, prin rechizitoriul din data de 15.09.2020, emis de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpaţilor:

A., pentru săvârşirea, în concurs real, a 5 (cinci) infracţiuni de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, rep., dintre care două în formă continuată (cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen.);

şi

H., sub aspectul săvârşirii unei infracţiuni de complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 48 din C. pen. rap. la art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, rep.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia I penală la data de 24.09.2020, sub nr. x/2020.

În expunerea situaţiei de fapt, prin actul de sesizare a instanţei s-a reţinut că:

1. B. SRL

În perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, inculpatul A., în calitate de funcţionar public -manager al Spitalului Clinic "N. Malaxa" şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum total de 449.749,18 RON din fondurile spitalului către SC B. SRL, aferente unui număr de 12 facturi ce atestau operaţiuni comerciale nereale.

Aceste fapte au fost săvârşite în exercitarea atribuţiilor de serviciu prev. de art. 21 alin. (4) din Legea nr. 273/2006 a finanţelor publice locale (potrivit căruia managerii din spitale din subordinea administraţiei publice locale, cărora li se alocă fonduri din bugetele locale, îndeplinesc calitatea de ordonatori de credite) şi art. 22 alin. (2) şi (3) din aceeaşi lege (potrivit cărora ordonatorii secundari şi terţiari de credite aprobă efectuarea cheltuielilor din bugetele proprii) şi cu încălcarea următoarelor obligaţii înscrise în norme din legislaţia primară:

- art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, potrivit căruia managerul unităţii are obligaţia realizării unei bune gestiuni financiare, prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice;

- art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, conform cărora ordonatorii de credite au obligaţia de angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale;

- art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, potrivit cărora efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme angajamentele contractuale, primirea bunurilor material, prestarea serviciilor, executarea lucrărilor, ...;

- art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 în care se menţionează că instrumentele de plată trebuie să fie însoţite de documente justificative care să certifice exactitatea sumelor de plată, recepţia bunurilor, executarea serviciilor şi altele asemenea, conform angajamentelor legale încheiate.

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 449.749,18 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru SC B. SRL de aceeaşi valoare.

2. PFA C.

În perioada 23.05.2012 - 09.11.2012, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea a 6 plăţi în cuantum total de 18.025 RON din fondurile spitalului clinic "N. Malaxa" către PFA C., aferente unui număr de 6 facturi, ce atestau operaţiuni comerciale nereale (reparaţii/lucrări/servicii conform contract).

- art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, potrivit cărora "efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme angajamentele contractuale, primirea bunurilor material, prestarea serviciilor, executarea lucrărilor, ..."

- art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 în care se menţionează că "instrumentele de plată trebuie să fie însoţite de documente justificative care să certifice exactitatea sumelor de plată, recepţia bunurilor, executarea serviciilor şi altele asemenea, conform angajamentelor legale încheiate".

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 18.025 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit PFA C. de aceeaşi valoare.

3. D. SRL, CUI: x şi SC E., CUI: x

Inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, în lipsa unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă, la data de 29.12.2015, a dispus efectuarea unor plăţi din fondurile spitalului în cuantum total de 45.900 RON către SC D. SRL pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 7.537,5 RON.

Totodată, acelaşi inculpat, la aceeaşi dată şi în aceleaşi condiţii (în lipsa unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă) a dispus efectuarea unor plăţi din fondurile spitalului în cuantum total de 151.587 RON către SC E. pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 49.535,28 RON.

- art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data faptelor), conform cărora "autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei.nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii" corob cu art. art. 23 din acelaşi act normativ:

"autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică ..., cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice."

S-au încălcat dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data faptelor) care impuneau pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică cu o valoare ce depăşeşte 30.000 de euro, fără TVA, obligaţia autorităţii contractante de a aplica una dintre procedurile prev. de art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (ex., cererei de oferte, licitaţie publică).

Achiziţia bunurilor necesare dotării bucătăriei (de aceeaşi natură, ce serveau aceluiaşi scop - dotarea bucătăriei, prin încheierea contractelor în aceeaşi zi, cu acelaşi reprezentant - inculpatul H.) în valoare totală de 168.148 RON fără TVA (37.200 euro la cursul BNR din 23.12.2015) a fost în mod artificial divizată în două contracte distincte, cu valoare mai mică, fiecare sub plafonul de 30.000 de euro, prev. de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

Această divizare a achiziţiei s-a făcut cu intenţie, adică cu scopul de atribui direct aceste contracte către firmele reprezentate de inculpatul H. la preţuri cu mult superioare celor reale, prin evitarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare totală de 140.378,22 RON şi în mod corelativ, obţinerea unor foloase necuvenite pentru SC D. SRL în valoare de 38.326,5 RON şi pentru SC E. în valoare de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţurile efectiv achitate de cele două societăţi comerciale furnizoare pentru achiziţia bunurilor şi cele de revânzare a aceloraşi bunuri către spitalul N. Malaxa.

Faptele inculpatului A. au fost înlesnite de inculpatul H., urmare unei înţelegeri prealabile a acestora. Astfel, H., ca reprezentant al societăţilor furnizoare, prin facturarea către Spitalul clinic. N. Malaxa a acestor bunuri la preţuri supraevaluate, a înlesnit activitatea fostului manager de prejudiciere a Spitalului clinic N. Malaxa cu diferenţa dintre preţurile reale, cele de achiziţie de la SC L. şi cele de revânzare către spital, mult superioare celor reale.

Din probele administrate a rezultat cert că faptele s-au săvârşit urmare unei înţelegeri prealabile între inculpaţii A. şi H., fostul manager al spitalului ocupându-se personal de identificarea SC L. şi de stabilirea acestei firme ca furnizor iniţial. Ulterior, pe circuitul de achiziţie, a interpus cele două societăţi comerciale reprezentate de inculpatul H. şi a stabilit şi preţurile de revânzare către spital, mult mai mari decât cele reale, aspecte cu care H. a fost de acord, înlesnind astfel acţiunile inc. A. de prejudiciere a patrimoniului Spitalului N. Malaxa.

Inculpatul H. a înlesnit, cu intenţie, activitatea managerului Spitalului Clinic Niclae Malaxa din Bucureşti - A., de prejudiciere a patrimoniului spitalului menţionat cu suma totală de 140.378,22 RON, prin facturarea unor produse la preţuri supraevaluate valorilor reale, respectiv prin aceea că:

- în calitate de administrator al SC D. SRL, la data de 23.12.2015 a emis factura nr. x către Spitalul clinic N. Malaxa în valoare de 45.900, factură decontată integral de spital la data de 29.12.2015, aferentă livrării unor rasteluri de bucătărie, achiziţionate de societatea comercială în prealabil la preţul de 7.573,5 RON de la SC L.;

În aceste condiţii, H. l-a ajutat pe A., managerul Spitalului clinic N. Malaxa, ca în exercitarea atribuţiilor de serviciu prev. de art. 21 alin. (4) din Legea nr. 273/2006 a finanţelor publice locale (potrivit căruia managerii din spitale din subordinea administraţiei publice locale, cărora li se alocă fonduri din bugetele locale, îndeplinesc calitatea de ordonatori de credite) şi art. 22 alin. (2) şi (3) din aceeaşi lege (potrivit cărora ordonatorii secundari şi terţiari de credite aprobă efectuarea cheltuielilor din bugetele proprii) şi cu încălcarea unor obligaţii aferente funcţiei sale înscrise în norme din legislaţia primară, să dispună efectuarea de plăţi nejustificate din patrimoniului unităţii de spital, după cum urmează:

- suma de 38.326,5 RON, reprezentând diferenţa dintre preţul achitat efectiv de spital şi preţul de achiziţie a aceloraşi bunuri de către SC D. SRL; astfel, suma de 38.326,5 RON constituie pagubă cauzată Spitalului "N. Malaxa" şi în acelaşi timp, folos necuvenit obţinut de societatea comercială SC D. SRL.

- suma de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţul achitat efectiv de spital şi preţul de achiziţie a aceloraşi bunuri de către SC E. SRL; astfel, suma de 102.051,72 RON RON constituie pagubă cauzată spitalului "N. Malaxa" şi în acelaşi timp, folos necuvenit obţinut de E.

În consecinţă, prin faptele sale, inculpatul H. a înlesnit cauzarea de către inculpatul A. a unui prejudiciu Spitalului clinic N. Malaxa în valoare totală de 140.378,22 RON.

4. SC F. SRL

În perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum de 15.040,87 RON din fondurile spitalului către SC F. SRL, în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru bunuri (tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al bunurilor pentru care s-au realizat aceste plăţi fiind inculpatul A.

- art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, conform cărora Ordonatorii de credite au obligaţia de angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale;

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 15.040,87 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru A. de aceeaşi valoare, având în vedere că sus-numitul a fost beneficiarul real şi final al bunurilor decontate de spital.

5. G.

La data de 16.11.2016, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unei plăţi în cuantum de 25.000 RON din fondurile spitalului către Centrul Medical G. în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru servicii (intervenţii chirurgicale), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al acestei plăţi fiind numita M. - mătuşa concubinei din acea perioadă a inculpatului A.

- art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, potrivit cărora"efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme angajamentele contractuale, primirea bunurilor material, prestarea serviciilor, executarea lucrărilor, ..."

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 25.000 RON şi obţinerea unui folos necuvenit pentru M. de aceeaşi valoare, având în vedere că aceasta din urmă a fost beneficiara serviciilor astfel decontate de spital.

MIJLOACE DE PROBĂ: declaraţii inculpaţi; declaraţii martor N.; declaraţii martor O.; declaraţii martor P.; declaraţii martor Q.;declaraţii martor R.; declaraţii martor S.; declaraţii martor T.;declaraţii martor U.; declaraţie martor C.; declaraţie martor V.;declaraţie martor W.; declaraţii martor X.; declaraţii martor Y.; declaraţii martor M.; declaraţii martor Z.; declaraţii martor AA.; declaraţii martor BB.; declaraţii martor CC.; documente financiar-contabile ridicate de la Spitalul Clinic Nicolae Malaxa Bucureşti şi de la furnizorii PFA C., SC E., SC D., SC F. SRL, SC B. SRL, G. SRL, SC L., respectiv fişe de partener client/furnizor, extrase bancare/trezorerie, facturi, chitanţe, documente achiziţie Spital Clinic Nicolae Malaxa (referate de necesitate, note de fundamentare, propuneri de angajare a cheltuielilor, angajamente bugetare individuale/globale chitanţe, ordonanţare de plată, ordine de plată, note recepţie, procese-verbale de recepţie, ş.a.), etc; rulaje conturi bancare; înscrisuri de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului; înscrisuri de la Inspectoratul Teritorial al Muncii; Raport de expertiză judiciară contabilă şi fiscală.

Prin încheierea din data de 17.04.2021, pronunţată de judecătorul de cameră preliminară, în Dosarul nr. x/2020, s-a dispus începerea judecăţii în cauză, faţă de inculpaţii: A. pentru săvârşirea, în concurs real, a 5 infracţiuni de abuz în serviciu dacă funcţionarul a public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit: abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (7 acte materiale) fiecare cu aplic. art. 5 din C. pen., (faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la Cap. III pct. 1), abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (6 acte materiale), fiecare cu aplic. art. 5 din C. pen. (faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la Cap. III pct. 2), abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep. (fapte din 29.12.2015 în legătură cu plăţile către SC D. SRL şi SC E. - descrise la Cap. III, pct. 3), abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep., (faptă din perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, în legătură cu plăţile către SC F. SRL, descrisă la Cap. III pct. 4) şi abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, (faptă din 16.11.2016, în legătură cu plata către Centrul Medical G., descrisă la Cap. III pct. 5) în final cu aplicarea art. 38 alin. (1) din C. pen. şi H. pentru săvârşirea unei infracţiuni de complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 48 din C. pen. rap. la art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep. (faptă descrisă la Cap. III pct. 3), a administrării probelor şi a efectuării actelor de urmărire penală.

La termenul de judecată din data de 02.03.2021 instanţa a încuviinţat cererea de judecare a cauzei conform procedurii prevăzute de art. 375 şi art. 377 din C. proc. pen. pentru inculpatul H., după audierea acestuia, care a recunoscut săvârşirea faptei pentru care a fost trimis în judecat şi a solicitat soluţionarea cauzei pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală şi a înscrisurilor în circumstanţiere depuse. Inculpatul A. a uzat de dreptul la tăcere, condiţii în care instanţa a procedat la reaudierea martorilor propuşi prin actul de sesizare, martori a căror audiere a fost solicitată şi de acest inculpat.

Analizând probele administrate în faza de urmărire penală şi în cursul cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt:

1. În ceea ce priveşte B. SRL

În perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic "N. Malaxa" şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum total de 449.749,18 RON din fondurile spitalului către SC B. SRL, aferente unui număr de 12 facturi ce atestau operaţiuni comerciale nereale.

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu spitalului N. Malaxa în valoare de 449.749,18 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru SC B. SRL de aceeaşi valoare.

Conform înscrisurilor predate de reprezentanţii Spitalului N. Malaxa, rezultă că în perioada 19 noiembrie 2009 - 04 decembrie 2013, spitalul a efectuat achiziţii de la B. în cuantum total de 449.749,18 RON. Acestea au constat în materiale de curăţenie, servicii de reparaţii oxigeneratoare şi servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor.

Suma de 449.749,18 RON a fost achitată de unitatea de spital integral, prin 7 plăţi, din care 6 transferuri bancare efectuate în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, şi o operaţiune în numerar, prin casieria spitalului, pentru suma de 2.910,96 RON, aferentă facturii nr. x din 07.05.2010.

Sintetic, situaţia privind sumele facturate de SC B. SRL către Spitalul clinic N. Malaxa, data facturării, valorile facturate, data plăţii, precum şi existenţa sau nu a documentelor justificative pentru plăţile astfel efectuate, se regăseşte în tabelul următor:

Nr crt Data factură Nr. factura Denumire bunuri/servicii Documente justificative Valoare cu tva Valoare fără Tva TVA Data plăţii

1. 19.11.2009 1 Bunuri conform conform articol bugetar 20.05.30 (din extrase de cont) LIPSA 32884,00 27634,00 5250,00 27.11.2009

2. 01.12.2009 2 Bunuri conform conform articol bugetar 20.05.30 (din extrase de cont) LIPSA 19982,35 16791,90 3190,00 03.12.2009

3. 07.12.2009 3 Dezinfectanţi (din extrase de cont) LIPSA 53847,74 45250,40 8597,50 09.12.2009

4. 28.12.2009 4 DD. DA 48173,00 40481,00 7691,00 29.12.2009

5. 28.12.2009 5 Reparaţii oxigeneratoare DA 11220,00 9429,00 1791,00 29.12.2009

6. 28.12.2009 6 Consultanţă în protecţia contra riscurilor DA 23796,00 19997,00 3799,00 29.12.2009

7. 07.05.2010 1 LIPSA 2910,96 2445,00 465,00 07.05.2010

8. 17.07.2013 1 Materiale curăţenie conform contract DA 27309,76 22024,00 5285,00 01.08.2013

9. 24.07.2013 1 Materiale de laborator conform contract DA 27409,58 22104,50 5304,50 01.08.2013

10. 22.10.2013 2 Dezinfectant articol bugetar 20.04.04 (din extrase de cont) LIPSA 136498,27 110079,25 26419,00 19.12.2013

11. 15.11.2013 9 Prestări servicii conform contract DA 26040,00 21000,00 5040,00 19.12.2013

12. 04.12.2013 12 Materiale curăţenie articol bugetar 20.01.30 (din extrase de cont) LIPSA 39677,52 31998,00 7679,00 19.12.2013

Total facturat 449749,18 369234,05 80511,00

Aşadar, din datele consemnate în tabelul de mai sus rezultă că din totalul celor 12 facturi emise de societatea B. SRL şi achitate de spital, au fost întocmite documente justificative privind procedura de atribuire a contractelor (referate de necesitate, note de fundamentare, contracte) doar cu privire la un număr total de 6 facturi, pentru restul de 6 facturi neexistând niciun fel de documente justificative din care să rezulte necesitatea efectuării achiziţiilor, recepţia bunurilor, îndeplinirea condiţiilor legale pentru efectuarea plăţilor.

Din probatoriul administrat în cauză, atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul judecăţii, a rezultat, însă că toate sumele astfel facturate şi încasate de societatea comercială, chiar şi cu privire la cele pentru care au fost întocmite documente justificative, nu au avut la bază furnizarea unor bunuri sau servicii reale, plăţile realizate de spital către B. SRL fiind efectuate în mod nelegal, iar documentele justificative în cazul a 6 dintre facturi au fost întocmite tocmai pentru disimularea realităţii şi crearea unei aparenţe de legalitate cu privire la plăţile efectuate.

Aceste aspecte rezultă, pe de-o parte, din înscrisurile ridicate de la SC B. SRL, dar şi din declaraţiile martorilor W., V., X. şi Y., reprezentanţi ai B., din care reiese că, în fapt, beneficiarul real şi final fiind inculpatul A.

Această societate comercială era în fapt coordonată chiar de inculpatul A., prin persoane numite formal ca asociaţi/administratori (martorii Y., EE.). S-a reţinut că, prin intermediul SC B. SRL, inculpatul A., prin disimularea unor operaţiuni comerciale de livrări bunuri şi servicii către spital, a dispus decontarea sumei totale de 449.749,18 RON, bani ai căror beneficiar final a fost tot inculpatul, fiindu-i în cea mai mare parte remişi acestuia de administratorii/împuterniciţii pe conturile societăţii.

Din datele transmise de O.N.R.C. rezultă că B. a fost înfiinţată în data de 02.07.2009, principalul său obiect de activitate fiind "comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice".

Iniţial societatea l-a avut ca asociat unic pe martorul V. şi administrator pe X., iar ulterior prin menţiunea nr. x din data de 04.02.2010 au intrat în societate ca asociaţi, martorii EE. şi Y., martorul EE. preluând funcţia de administrator.

Din declaraţiile de la urmărire penală şi din cursul judecăţii ale martorului X. a rezultat că fratele său V., avocat de profesie, a înfiinţat SC B. SRL şi că el a deţinut funcţia de administrator al societăţii, la solicitarea fratelui său. Fratele său a înfiinţat societatea comercială împreună cu W. - medic stomatolog şi că el a acceptat să ocupe funcţia în mod formal. A precizat că nu cunoaşte nimic despre activitatea comercială desfăşurată pe societate, deci nici în legătură cu livrările evidenţiate cu Spitalul Malaxa. În decembrie 2009, fratele său, V., l-a anunţat că a vândut societatea. Nu a semnat vreun act şi nu îi cunoaşte pe cei care au preluat societatea. Îl cunoaşte din vedere pe inculpatul A.

Relevante sunt şi declaraţiile martorului V. cu privire la operaţiunile comerciale dintre societate şi Spitalul Clinic Malaxa derulate în cursul anului 2009 (livrare dezinfectanţi, reparaţii oxigeneratoare, consultanţă în protecţia riscurilor), martorul relatând că aceste operaţiuni nu s-au derulat în realitate, fiind fictive. Martorul a arătat că între W. şi A. exista o relaţie de rudenie prin alianţă (fin-naş) şi s-a ocupat de achiziţia şi livrarea la spital în luna noiembrie 2009 a unor perne antialergice, pe care anterior le achiziţionase personal din complexul comercial FF. A precizat că alte operaţiuni comerciale cu Spitalul Malaxa nu a mai efectuat. De asemenea, martorul a mai arătat că W. i-a spus că A., era interesat să preia B. Deşi i s-a spus că firma urma să fie preluată de A., la momentul realizării cesionării, W. s-a prezentat cu două persoane, despre care i s-a spus că urmează să preia societatea.

Acelaşi aspecte privind fictivitatea operaţiunilor comerciale dintre SC B. SRL şi Spitalul Clinic Malaxa în cursul anului 2009 a rezultat şi din declaraţiile martorului W. Acesta a confirmat că singurele operaţiuni derulate cu Spitalul N. Malaxa au constat în livrarea unor pilote şi perne în cursul anului 2009, fără a desfăşura alte activităţi comerciale cu spitalul până la data cesiunii firmei în favoarea lui Y. şi EE.

Martorul W. a mai arătat că ulterior cesionării către Y. şi EE. a părţilor sociale, la rugămintea inculpatului A., a acceptat să fie împuternicit de administratorul EE. pentru a efectua operaţiuni pe contul bancar al B. SRL deschis la GG. În aceste condiţii, în calitate de împuternicit pe cont, a retras, în mai multe rânduri, diverse sume din conturile societăţii pe care le-a dus la domiciliul lui A., unde i-a întâlnit şi pe cei doi noi asociaţi ai firmei. Acesta a mai declarat că persoana cu care ţinea legătura pentru activitatea societăţii era A., acesta fiind cel care îi indica că facturile emise de societate către spital trebuiau ridicate de la departamentul de contabilitate al spitalului şi, de asemenea, îl anunţa cu privire la cuantumul sumelor de bani ce trebuiau ridicate din contul societăţii, sume de bani pe care trebuia să le aducă la domiciliul său. Facturile de vânzare emise de B. SRL către spital erau solicitate lui A. ca urmare a cererilor contabilului societăţii care constata că societatea are încasări de la spital, dar nu erau depuse documentele justificative (facturile) pentru a putea fi declarate veniturile, aspecte declarate tot de către martorul W.

De asemenea, martorul Y. (angajat ca lăcătuş în cadrul spitalului Malaxa) a declarat că la sfârşitul anului 2009, a preluat firma SC B. SRL la solicitarea lui A., însă nu a desfăşurat activităţi comerciale pe numele acestei societăţi şi că A. l-a introdus în firmă şi pe EE. despre care cunoaşte că era folosit de A. în scoaterea diverselor sume de bani de la bancă din conturile societăţii.

Relevant este că martorul a precizat că de activitatea propriu-zisă a firmei se ocupa A., el fiind cel care coordona în fapt societatea dispunând, atât lui, cât şi altor persoane (EE., W., P.) să facă diverse activităţi şi să întocmească diverse acte în legătură cu activitatea societăţii.

Prin urmare, din declaraţiile martorilor W. şi Y., rezultă că şi suma totală de 259.846,27 RON, decontată în cursul anului 2013 în baza unui număr de 6 facturi, a fost achitată pentru servicii şi bunuri fictive, de care spitalul N. Malaxa nu a beneficiat în realitate niciodată.

Ca urmare a analizei probelor administrate constând în declaraţiile martorilor indicaţi anterior, precum şi a înscrisurilor puse la dispoziţie de către SC B. SRL, rezultă că sumele achitate de Spitalul clinic Nicolae Malaxa către B. în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, în valoare totală de 449.749,18 RON, nu au avut la bază operaţiuni reale (prestării servicii sau livrări bunuri), facturile şi documentele justificative aferente fiind întocmite doar pentru disimularea acestora şi crearea unei aparenţei de legalitate a plăţilor nelegale efectuate în conturile bancare ale societăţii, de care a beneficiat practic inculpatul A., folosindu-se de reprezentanţii societăţii comerciale care erau oamenii săi de încredere.

Astfel, s-a cauzat Spitalului clinic N. Malaxa un prejudiciu de 449.749,18 RON, sumă de bani ce constituie, totodată, folos necuvenit obţinut de inculpatul A.

În acelaşi sens sunt şi datele care rezultă din conturile bancare aparţinând SC B. SRL - societatea comercială a realizat încasări exclusiv de la Spitalul clinic "Nicolae Malaxa" sumele încasate fiind în cea mai mare măsură retrase în numerar de către martorul W., împuternicit pe conturile bancare ale societăţii.

Pe cale de consecinţă, a constatat că probele administrate în cauză dovedesc, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că inculpatul A. a săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (7 acte materiale), cu aplic. art. 5 din C. pen., constând în aceea că, în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum total de 449.749,18 RON din fondurile spitalului către SC B. SRL, aferent unui număr de 12 facturi ce atestau operaţiuni comerciale nereale.

Aceste fapte au fost săvârşite în exercitarea atribuţiilor de serviciu prev. de art. 21 alin. (4) din Legea nr. 273/2006 a finanţelor publice locale (potrivit căruia managerii din spitale din subordinea administraţiei publice locale, cărora li se alocă fonduri din bugetele locale, îndeplinesc calitatea de ordonatori de credite) şi art. 22 alin. (2) şi (3) din aceeaşi lege (potrivit cărora ordonatorii secundari şi terţiari de credite aprobă efectuarea cheltuielilor din bugetele proprii) şi cu încălcarea obligaţiilor înscrise în norme din legislaţia primară, după cum urmează:

Încălcarea acestor prevederi legale rezultă, aşa cum s-a prezentat anterior, din desfăşurarea secvenţială a acţiunilor întreprinse în concret de către inculpatul A. care a controlat şi coordonat, prin interpuşi, activitatea SC B. SRL în perioada vizată (2009 - 2013), iar în acest mod şi-a încălcat atribuţiile de serviciu, cu consecinţa prejudicierii bugetului Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, fiind, totodată, dovedit, că sumele de bani plătite acestei societăţi comerciale de către unitatea spitalicească au ajuns în realitate la inculpat.

Inculpatul a uzat de dreptul la tăcere, însă apărarea sa a fost în sensul că nu se face vinovat de săvârşirea acestei infracţiuni, depunând la dosar o serie de înscrisuri în dovedirea nevinovăţiei. Aceste înscrisuri nu au însă relevanţă în susţinerea apărării pe fond a inculpatului câtă vreme nu înlătură împrejurările de fapt relatate de către martorii audiaţi şi indicaţi anterior. Cu alte cuvinte, aşa cum s-a reţinut de altfel şi prin actul de sesizare, chiar dacă există documente justificative pentru unele dintre operaţiunile comerciale, acestea au fost întocmite doar pentru a crea o aparenţă de legalitate şi realitate a operaţiunilor desfăşurate între SC B. SRL şi Spitalul Clinic Nicolae Malaxa. De asemenea, au fost efectuate controale ale Curţii de Conturi pentru perioada care interesează, iar aspectele constatate de către Curtea de Conturi nu înlătura împrejurările de fapt reţinute de către organele de urmărire penală şi însuşite şi de către instanţă, în esenţă, pentru constatarea săvârşirii acestei infracţiuni fiind relevant dacă operaţiunile comerciale au fost sau nu desfăşurate în fapt, şi nu dacă acestea au fost acoperite prin documente legale justificative. De altfel, în cazul a 6 dintre operaţiuni nici măcar nu au existat astfel de documente justificative, deci o dovadă în plus că operaţiunile comerciale au fost fictive cu consecinţa prejudicierii bugetului spitalului şi obţinerii unui folos de către inculpatul A.

2. În ceea ce priveşte PFA C.

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu spitalului N. Malaxa în valoare de 18.025 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit PFA C. de aceeaşi valoare.

Conform înscrisurilor de la dosarul cauzei (fişă cont furnizor pusă la dispoziţie de Spitalul Malaxa, facturi, documente privind procedura de efectuare a achiziţiilor, extrase de cont), în perioada 18.05.2012 - 31.10.2012, PFA C. a facturat către spitalul clinic N. Malaxa suma totală de 18.025 RON, cu justificarea efectuării unor reparaţii/lucrări/servicii, sumă achitată în totalitate de instituţia spitalicească, prin 6 viramente bancare, în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012.

Achiziţii de la P.F.A. C., organizate după data facturii şi data achitării:

Aşadar, a reţinut instanţa de fond că în perioada 18.05.2012 - 31.10.2012, PFA C. a emis către Spitalul Clinic Malaxa un număr total de 6 facturi în valoare totală de 18.025 RON, achitate integral, prin transfer bancar la datele de 23.05.2012, 07.07.2012, 02.08.2012, 03.09.2012, 28.09.2012, 09.11.2012.

Prin expertiza judiciară efectuate în Dosarul nr. x/2019 al PICCJ - DNA, din care s-a disjuns prezenta cauză, au fost identificate 4 contracte de achiziţii, dintre care numai 2 sunt semnate de părţi, iar celelalte 2, deşi au număr de înregistrare, nu sunt semnate decât de compartimentul CFP din cadrul spitalului.

Totodată, din acelaşi raport de expertiză financiar - contabilă, a rezultat că aferent facturilor cu numerele 2, 3, 4 în valoare de 10.500 RON, au fost identificate documente (procese-verbale de recepţie) care atestă recepţia unor servicii/lucrări de reparaţii semnate de S. şi R.

De asemenea, din înscrisurile ridicate de la spitalul N. Malaxa a rezultat că aşa zisele achiziţii s-au demarat ca urmare a unor referate de necesitate şi fundamentare semnate de numitul R., şeful Serviciul Administrativ.

Conform declaraţiilor date de martori, reprezentanţi ai spitalului, respectiv martorul P. - angajat ca specialist IT, martora HH. (director economic), martora T. (angajată la serviciul achiziţii), martorul R. (şef serviciu Administrativ), serviciile facturate de PFA C. nu au fost prestate în realitate, fiind o modalitate prin care numitul C. era remunerat de managerul spitalului A. pentru servicii de transport (şofer) pe care le asigura personal pentru fostul director al spitalului şi membrii familiei sale şi pentru angajaţi ai spitalului cu ocazia unor deplasării pe care le realizau în soluţionarea unor probleme de serviciu.

Martora HH. a relatat la urmărire penală, următoarele: "... C. era şoferul spitalului, în sensul că era folosit de angajaţii spitalului pentru treburile spitalului, însă uneori îl folosea şi fostul managerul spitalului, însă nu ştiu dacă în interes personal sau în interes de serviciu. Precizez, însă că C. nu era angajat efectiv pe statul de funcţii al Spitalului Malaxa. Din câte îmi amintesc la acele momente nu exista pe statul de funcţii al spitalului Malaxa funcţia de şofer. În consecinţa C. a fost plătit de spital pentru serviciile sale de transport prin decontarea unor servicii de achiziţii de la PFA C., entitate juridică deţinută de şoferul C. Ştiu ca PFA C. a emis facturi către spital având ca obiect prestarea de servicii către spital, facturi decontate. Nu îmi mai amintesc valoarea facturilor nici detaliile privind serviciile facturate de acesta . . . . . . . . . .Nu ştiu dacă C. a efectuat sau nu serviciile de reparaţii sau lucrări descrise în cuprinsul facturilor. Aceste aspecte trebuie să le cunoască cei de la Serviciul Administrativ al spitalului, respectiv R. şi S. Aceştia din urmă trebuiau să verifice dacă serviciile s-au efectuat sau nu şi tot ei aveau obligaţia de a verifica calitatea şi conformitatea lucrărilor. Nu cunosc modalitatea în care se întocmea documentaţia aferentă plăţii către PFA C. Aşa cum am descris şi în declaraţiile anterioare de martor, au existat situaţii în care plata se efectua fără a exista documentaţia necesară (referat necesitate, contracte, facturi) şi în care acestea se întocmeau retroactiv, la indicaţiile lui A. Nu pot preciza dacă în cazul PFA C. s-a procedat în acest mod . . . . . . . . . .". Declaraţia din cursul urmăririi penale a fost menţinută în cursul judecăţii, fiind relatate în esenţă aceleaşi aspecte.

Din declaraţiile martorului R. rezultă că toate documentele aferente acestor achiziţii au fost fictiv întocmite, la solicitarea lui A. "...Fiind întrebat ce cunosc despre PFA C., precizez că aceasta era deţinută de numitul C. Acesta nu era angajat cu forme al Spitalului Malaxa dar efectua în fapt activităţi de şofer. Precizez că acesta efectua activităţi de transport pentru fostul manager al spitalului, A., dar şi pentru familia acestuia: ducea copiii managerului la şcoală, făcea cumpărături pentru concubina acestuia. C. o mai ducea uneori pe casiera spitalului la trezorerie când aceasta umbla cu bani mai mulţi. Însă asta se întâmpla destul de rar, cel mai des era folosit în interesul personal al managerului. Spitalul Malaxa nu avea prevăzută funcţia de şofer pe statul de funcţii. C. a fost adus de A. la spital. Nu cunosc însa relaţiile acestora, dar ştiu că erau foarte buni prieteni. Fiindu-mi arătate de procuror facturile emise de PFA C. către Spitalul Malaxa având ca obiect reparaţii conform contract (ferestre, termopane, uşi, yale) precizez că aceste lucrări nu s-au efectuat niciodată de PFA C. Aceasta a fost modalitatea stabilită de către managerul A. de remunerare a lui C. pentru serviciile de şofer ce erau prestate în favoarea managerului. Doresc să precizez că A. avea un stil despotic şi autoritar de conducere şi el era singurul care lua decizii, de unul singur. Singurele consultări le avea cu HH., dar raportat doar la ce sume de bani existau disponibile în bugetul spitalului.

Fiindu-mi prezentate de către procuror referatele de necesitate întocmite pentru achiziţia lucrărilor care au stat la baza decontării facturilor emise de PFA C., ce apar ca fiind întocmite şi semnate de subsemnatul, precizez ca nu mai reţin exact împrejurările întocmirii acestora. Nu este exclus să fi întocmit şi eu astfel de referate de necesitate, dar aceasta era modalitatea de lucru în situaţia unor achiziţii impuse de fostul manager, printre care şi cazul PFA C., pentru a crea aparenţa de legalitate.

Totodată, fiindu-mi prezentate procese-verbale de recepţie din care rezulta comisia de recepţii din care şi eu personal făceam parte, alături de alte persoane angajate ale spitalului, arăt ca acestea erau întocmite doar pentru a crea o aparenţă de legalitate cu privire la plăţile efectuate în favoarea lui C. .. ."

Martorul a menţinut în totalitate declaraţia dată în cursul urmăririi penale, relatând aceleaşi aspecte despre modul de întocmire a documentelor şi fictivitatea operaţiunilor comerciale dintre PFA C. şi Spitalul Clinic Nicolae Malaxa.

Aceleaşi aspecte au fost relatate şi de martorul P., angajat în funcţia de specialist IT al spitalului, totodată fin de cununie al inculpatului A.

De asemenea, martorul C. a recunoscut această situaţie de fapt şi a admis că nu a prestat niciun serviciu din cele facturate către spital, aceasta reprezentând în realitate modalitatea stabilită de A. de remunerare a sa pentru activităţile de şofer pe care le, atât în interesul personal al fostului manager, cât şi în interesul spitalului şi al celorlalţi angajaţi ai spitalului din cadrul departamentelor tehnic, administrativ şi economic.

Astfel, a arătat că a procedat la înfiinţarea PFA C. la solicitarea managerului A. Ulterior înfiinţării, acesta a transmis atât ştampila, cât şi facturierul la departamentul de contabilitate al spitalului, unde, martora HH., dar şi alte angajate indicate ca fiind cunoscute sub numele de N., O. şi T., le foloseau pentru facturarea serviciilor fictive către spital, care justificau plăţile ulterioare şi care reprezentau în realitate metoda aleasă de fostul manager A. de remunerare a sa: "am fost angajat de A. ca şofer la spitalul Nicolae Malaxa, însă întrucât în statul de plată al spitalului nu era prevăzută o astfel de funcţie, acesta împreună cu R., director tehnic şi HH., director economic ai spitalului au stabilit ca mod de a fi remunerat încheierea unor contracte de lucrări/servicii reparaţii care se încheiau lunar cu spitalul de către PFA C. Menţionez că PFA C. am înfiinţat-o la cererea lui A., care s-a adresat unui avocat care îl ştiu sub numele de II., în vederea înfiinţării acesteia (...) Menţionez că atât ştampila, cât şi facturierul şi chitanţierul se aflau la serviciul contabilitate din spital, eu predând ştampila la acest serviciu, de facturarea în mod nereal a acestor servicii/lucrări construcţii ocupându-se fetele de la contabilitate, respectiv HH. sau alte doamne pe care le ştiu sub numele de N., O. şi uneori T., care era la achiziţii. Menţionez că din câte îmi amintesc pentru încasarea banilor de la spital de către mine prin intermediul PFA-ului ca urmare a facturării unor servicii/lucrări de reparaţii care în realitate nu le realizam, apelam la T., şi la fetele de la contabilitate menţionate anterior, care anterior virării sumelor de bani în contul bancar al PFA-ului deschis la GG. (deschis de mine personal), cereau acordul managerului A. (...) Ulterior se întocmea documentaţia aferentă plăţii, respectiv documentele interne ale spitalului care justificau plata şi achiziţia serviciului şi contractul cu PFA-ul care îmi era dat spre semnare. Arăt că inclusiv facturile emise în numele PFA C. care stăteau la baza plăţii erau întocmite de fetele de la contabilitate olograf (...) Această metodă de plată a mea, prin intermediul facturării de PFA C. de servicii/lucrări fictive către spital s-a făcut în perioada mai- octombrie 2012, ulterior fiind concediat. În această perioadă, cât şi anterior, când eram plătit la negru cu bani de la spital, bani care îmi erau predaţi de către HH. şi uneori R., am efectuat curse cu maşina mea personală cu angajaţii spitalului la trezorerie, la ASSMB, cât şi la alte instituţii unde îmi solicita HH., R. sau A., întrucât spitalul nu dispunea de un autoturism în vederea realizării acestor deplasări. Menţionez că uneori realizam transport în interesul personal al managerului spitalului A., respectiv îi duceam copii la şcoală sau la diverse locaţii indicate de acesta sau de cei doi copii, conduceam maşina acestuia, respectiv un x, care era înmatriculat sub nr. de înmatriculare x sau un alt autoturism tip limuzină marca x înmatriculat pe firma JJ. SRL Menţionez că pentru a conduce aceste autoturisme, cheile îmi erau puse la dispoziţie de A. În legătura cu autoturismul marca x de tip limuzină, culoare neagră arăt că această maşină era în general parcată în curtea spitalului şi era folosită de A.". Aceleaşi aspecte au fost relatate de martor şi în declaraţia din cursul judecăţii în primă instanţă.

Având în vedere aspectele arătate anterior a constatat instanţa de fond că prin decontarea de către Spitalul clinic N. Malaxa a facturilor emise de PFA C. având ca obiect prestarea unor "reparaţii/lucrări/servicii conform contract", lucrări care în realitate nu au avut loc, a fost disimulată plata sumei de 18.025 RON, care în mod nelegal a fost achitată de spital entităţii juridice în cauză. În acest mod, s-a cauzat un prejudiciu de 18.025 RON Spitalului clinic N. Malaxa, fiind obţinut, totodată, un folos necuvenit PFA C., de aceeaşi valoare.

Aceste fapte au fost săvârşite în exercitarea atribuţiilor de serviciu prev. de art. 21 alin. (4) din Legea nr. 273/2006 a finanţelor publice locale (potrivit căruia managerii din spitale din subordinea administraţiei publice locale, cărora li se alocă fonduri din bugetele locale, îndeplinesc calitatea de ordonatori de credite) şi art. 22 alin. (2) şi (3) din aceeaşi lege (potrivit cărora ordonatorii secundari şi terţiari de credite aprobă efectuarea cheltuielilor din bugetele proprii) şi cu încălcarea unor obligaţii înscrise în norme din legislaţia primară, după cum urmează:

Aşa cum s-a arătat şi la analiza primei infracţiuni de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, inculpatul a uzat de dreptul la tăcere, însă apărarea a fost făcută în sensul dovedirii nevinovăţiei sale, fiind depuse o serie de înscrisuri care nu înlătură însă împrejurările de fapt, relevante de altfel, relatate de către martorii audiaţi şi indicaţi anterior, întrucât ceea ce interesează este dacă aceste operaţiuni comerciale între PFA C. şi Spitalul Clinic Nicolae Malaxa au existat în realitate sau au fost fictive, cu consecinţa prejudicierii bugetului spitalului ca urmare a încălcării atribuţiilor de serviciu de către inculpatul A. şi obţinerea unui folos necuvenit de către martorul C. Chiar dacă acest martor desfăşura anumite activităţi în concret şi pentru spital, acesta ar fi trebuit remunerat în mod legal cu respectarea legislaţiei în vigoare şi nu ca urmare a unor operaţiuni comerciale constând în prestări servicii, reparaţii, etc. care nu au avut loc niciodată. Mai mult decât atât, din declaraţiile martorilor audiaţi a rezultat că acesta presta servicii de şofer mai mult personal pentru inculpat şi membrii familiei acestuia şi doar, uneori, pentru spital. Este evident, aşadar, că inculpatul A. a dorit să folosească serviciile lui C. în scop personal, întrucât, în caz contrar, nimic nu l-ar fi împiedicat să îl angajeze ca şofer sau să încheie un contact de prestări servicii cu PFA C.

Pe cale de consecinţă, instanţa având convingerea, fundamentată pe probele expuse anterior, că inculpatul A. se face vinovat de săvârşirea acestei infracţiuni.

3. În ceea ce priveşte SC D. SRL şi SC E.

Urmarea imediată a acestor fapte a constat în cauzarea unui prejudiciu spitalului N. Malaxa în valoare totală de 140.378,22 RON şi în mod corelativ, obţinerea unor foloase necuvenite pentru SC D. SRL în valoare de 38.326,5 RON şi pentru SC E. în valoare de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţurile efectiv achitate de cele două societăţi comerciale furnizoare pentru achiziţia bunurilor şi cele de revânzare a aceloraşi bunuri către spitalul N. Malaxa.

Faptele inculpatului A. au fost înlesnite de inculpatul H., urmare unei înţelegeri prealabile a acestora. Astfel, H., ca reprezentant al societăţilor furnizoare, prin facturarea către spitalul clinic. N. Malaxa a acestor bunuri la preţuri supraevaluate, a înlesnit activitatea fostului manager de prejudiciere a spitalului clinic N. Malaxa cu diferenţa dintre preţurile reale, cele de achiziţie de la SC L. şi cele de revânzare către spital, mult superioare celor reale.

Conform documentelor aflate la dosarul cauzei (contracte, facturi, fişei analitice de furnizor pusă la dispoziţie de Spitalul clinic "Nicolae Malaxa", a rezultat că în perioada 05.06.2012 - 23.12.2015, unitatea de spital a efectuat achiziţii directe de bunuri şi servicii de la societatea D. SRL în valoare totală de 209.340 RON, sumă decontată integral, în perioada 20.06.2012 - 29.12.2015, prin transferuri bancare.

Dintre achiziţiile astfel efectuate de spital în perioada sus-menţionată, relevantă cauzei este cea privind achiziţionarea unor rasteluri (rafturi) de bucătărie în valoare totală de 45.900 RON, pentru care furnizorul a emis factura nr. x/23.12.2015, achitată de spital prin intermediul a patru ordine de plată, de la nr. x la nr. y, toate din data de 29.12.2015.

Din documentele ridicate de la SC D. SRL a rezultat că rastelurile în valoare de. 45.900 RON achiziţionate de spital în baza facturii nr. x, au fost achiziţionate în prealabil de societatea D. SRL de la SC L. SRL, în baza facturii nr. x/02.12.2015, în schimbul sumei totale de 7.573,5 RON (inclusiv TVA).

Totodată, în perioada 02.06.2009 - 23.12.2015, unitatea de spital a efectuat achiziţii directe de bunuri şi servicii de la E. SRL în valoare totală de 342.874,40 RON, sumă decontată integral, în perioada 30.06.2009 - 29.12.2015, prin transferuri bancare.

Dintre achiziţiile astfel efectuate de spital în perioada sus-menţionată de la acest furnizor, relevantă cauzei este cea privind achiziţionarea unor frigidere în valoare de 151.587 RON, pentru care furnizorul a emis factura nr. x/23.12.2015, achitată de spital prin intermediul a două ordine de plată, nr. x şi nr. y, ambele din data de 29.12.2015.

Din documentele ridicate de la SC D. SRL a rezultat că frigiderele în valoare de. 151.587 RON achiziţionate de spital în baza facturii nr. x, au fost achiziţionate în prealabil de E. SRL de la SC L. SRL, în baza facturii nr. x/02.12.2015 în valoare de 49.535,28 RON.

Din probele administrate a rezultat că la procedura de identificare a SC L. SRL ca furnizor iniţial al produselor astfel achiziţionate de spital, la discuţiile privind livrarea produselor şi la cele privind stabilirea valorii supraevaluate de revânzare a acestor produse către unitatea de spital a participat în mod direct A., care a avut un rol principal, faptele fiind aşadar săvârşite în urma unei înţelegeri între H. şi fostul manager al spitalului (declaraţii martori CC. şi BB., Q., P., R. - menţinute şi în faţa instanţei de judecată).

Din documentele aflate la dosarul cauzei, puse la dispoziţie de Spitalul N. Malaxa (contracte, facturi, fişă cont furnizor, extrase de cont, ş.a.) a rezultat cu privire la procedura de achiziţie de la cele două societăţi comerciale, următoarele:

La data de 23.12.2015, între Spitalul clinic N. Malaxa în calitate de achizitor, reprezentat de A. în calitate de manager şi SC E. SRL, în calitate de furnizor, reprezentată H., s-a încheiat contractul de furnizare nr. x, având ca obiect achiziţia a 10 frigidere pentru valoarea totală de 122.248 RON fără TVA (151.587,52 RON cu TVA), caracteristicile acestora fiind individualizate în Anexa 1 la contract. Bunurile au fost achitate prin intermediul a două ordine de plată, nr. x şi nr. y, ambele din data de 29.12.2015.

Tot la data de 23.12.2015, între Spitalul clinic N. Malaxa în calitate de achizitor, reprezentant de A. în calitate de manager şi SC D., în calitate de furnizor, reprezentată de administrator H., s-a încheiat contractual de furnizare nr. x, având ca obiect achiziţia a 15 rasteluri de bucătărie pentru valoarea totală de 45.900 RON fără TVA, caracteristicile acestora fiind individualizate în Anexa 1 la contract. În executarea contractului, furnizorul a emis factura nr. x/23.12.2015 în valoare de 45.900 RON (fără TVA) ce a fost achitată integral de unitatea de spital, prin intermediul a patru ordine de plată, respective OP nr. x, toate din data de 29.12.2015.

S-a constatat, astfel, că cele două contracte au fost încheiate în aceeaşi zi, convenţiile având numere consecutive. Totodată, toate plăţile aferente celor două contracte au fost efectuate de spital tot în aceeaşi zi, respectiv 29.12.2015, prin ordine de plată consecutive.

Prin urmare, se poate trage concluzia că cele două achiziţii au fost fracţionate artificial, întrucât justificarea necesităţii achiziţiei, atât a rastelurilor, cât şi a frigiderelor s-a realizat prin întocmirea aceloraşi note de necesitate şi de fundamentare şi erau bunuri de aceeaşi natură, ce foloseau aceluiaşi scop (dotarea bucătăriei spitalului).

Mai mult, deşi contractul de achiziţie a frigiderelor s-a încheiat cu SC E. SRL, în realitate aceste bunuri au fost livrate tot de numitul H., administratorul SC D. SRL care a livrat pe această din urmă societate şi rastelurile de bucătărie, sens în care sunt relevante declaraţiile martorilor P., R., AA., CC., menţinute, de altfel, şi în faţa instanţei.

Deşi în documentele O.N.R.C., ca asociat unic şi administrator al SC E. SRL figurează AA., tatăl inculpatului H., în fapt, în semnarea contractului, societatea comercială a fost reprezentată de inculpatul H., cel care la aceeaşi dată de 23.12.2015 a semnat şi contractul dintre Spitalul Malaxa şi SC D. SRL, având ca obiect furnizarea de rasteluri.

Ca documente justificative pentru achiziţionarea acestor produse s-a identificat Nota de fundamentare cu nr. x/08.12.2015 şi Referatul de necesitate cu nr. x/08.12.2015 (ambele întocmite de S., angajat al spitalului pe funcţia de tehnician) prin care s-a propus achiziţia, în regim de urgenţă, a unor produse necesare bucătăriei spitalului, printre care şi rastelurile şi aparatele frigorifice.

Conform art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data faptelor), "autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv TVA pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii". De asemenea, potrivit art. 23 din acelaşi act normativ "autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică ..., cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice."

S-a constatat, aşadar, că prin divizarea ilicită a achiziţiei publice de bunuri necesare dotării bucătăriei în valoare totală de 168.148 RON (37.200 euro fără TVA, la cursul BNR din 23.12.2015) în două contracte distincte, cu valoare mai mică, fiecare sub plafonul de 30.000 de euro, prev. de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv:

1) contractul nr. x/23.12.2015, în valoare de 45.900 RON fără TVA;

2) contractul nr. x/23.12.2015, în valoare de 122.248 RON fără TVA, (151.587,52 RON cu TVA), s-au încălcat dispoziţiile art. 23 care impuneau pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică cu o valoare ce depăşeşte 30.000 de euro, fără TVA, obligaţia autorităţii contractante de a aplica una dintre procedurile prev. de art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (ex. licitaţie publică).

Această divizare a achiziţiei s-a făcut cu scopul de atribui direct aceste contracte către firmele deţinute de inculpatul H., prin evitarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Din documentele ridicate de la spital a rezultat, referitor la criteriile care au stat la baza alegerii ofertelor de preţ ale celor două societăţi, că nu s-a realizat nicio procedură de determinare a valorii reale a acestora, respectiv studii de piaţă, comparaţii de preţ de la diverşi furnizori sau alte asemenea metode. Totodată, nu s-a realizat o cerere de ofertă de la mai mulţi furnizori, nu s-a constituit o comisie de evaluare a ofertelor şi nici măcar nu s-a realizat o procedură de negociere a preţurilor.

Aceste împrejurări au condus la inexistenţa unor selecţii de oferte reale în condiţii de transparenţă şi concurenţă.

În acest mod s-au creat premisele supraevaluării preţurilor bunurilor şi deci a păgubirii patrimoniului spitalului cu diferenţa de preţ dintre valorile reale de achiziţie şi cele achitate efectiv de spital.

Aceste acţiuni constând în supraevaluarea preţurilor de vânzare a frigiderelor şi rastelurilor către spital au fost realizate în mod direct de inculpatul A., acesta implicându-se efectiv în activitatea de identificare a furnizorului iniţial al produselor, SC L. Ulterior, în conivenţă cu inculpatul H. a interpus în circuitul de achiziţie firmele reprezentate de acesta din urmă (SC E. SRL şi SC D. SRL) şi a stabilit preţurile de vânzare a produselor către spital, la valori mult mai mari celor reale.

Relevante sunt în acest sens declaraţiile martorilor P. şi R., Q., BB. şi CC. (reprezenanţii SC L. SRL), declaraţii menţinute şi în faţa instanţei, cu privire la aspectele esenţiale.

În declaraţia de la urmărire penală, P. a arătat că "... am cunoştinţă de faptul că aceste bunuri (frigidere şi rasteluri) au fost achiziţionate de la firma unei persoane de cetăţenie turcă cu sediul prin Şoseaua Colentina. Spun aceasta întrucât îmi amintesc ca în iarna anului 2015, a avut loc o întâlnire chiar la sediul acelei firme între patronul turc, A., KK., Q. şi H. În cadrul întâlnirii s-a discutat despre achiziţia frigiderelor, rastelurilor, cuptoare, plita, în mare despre dotarea bucătăriei spitalului. Întrucât atât Q. cât şi KK. şi ... deţineau societăţi comerciale, s-a stabilit că fiecare dintre aceştia să achiziţioneze bunuri de la firma turcului pe societăţile lor pe care să le revândă către spital la preţuri mult mai mari. Preţurile de livrare către spital au fost stabilite de A. aproape de maximul prevăzut de lege pentru atribuire directă, iar contractele de achiziţie s-au spart între societăţi. Precizez că eu am asistat personal la discuţiile dintre cei cinci referitoare la stabilirea preţurilor de livrare şi a firmelor pe care urmau a se factura bunurile necesare bucătăriei spitalului, întrucât am mers acolo la solicitarea lui A. care mi-a cerut să merg sa îl iau cu maşina ..."

Aceleaşi aspecte au fost relatate şi de martorul Q., dar şi de reprezenanţii SC L. şi sunt cunoscute şi de către martorul R., ce îndeplinea în acea perioadă funcţia de şef al Serviciului Administrativ din cadrul spitalului.

Doar martorul KK. a negat că a participat, în împrejurările descrise, la întâlnirea unde A. a negociat preţul produselor ce urmau a fi achiziţionate de spitalul Malaxa de la SC L., prin interpunerea societăţilor E. SRL şi SC D., deşi martorii P., Q., BB. şi CC. l-au indicat şi pe acesta ca participând la respectiva întâlnire. Pentru aceste motive, fiind singulară, declaraţia martorului KK. urmează a fi apreciată ca nesinceră şi înlăturată din cadrul ansamblului probator, aceasta necoroborându-se cu niciun alt mijloc de probă, fiind contrazisă de toate celelalte declaraţii date de martorii indicaţi.

Martorul Q., în declaraţia de martor, de la urmărire penală, a relatat, cu privire la achiziţia acestor produse, că: ..."În luna decembrie 2015 când Spitalul clinic Nicolae Malaxa a primit bani pentru investiţii, în contextul întâlnirilor pe care le aveam la spital cu A., la care mai participa uneori şi KK., acesta ne-a spus despre dorinţa de a achiziţiona utilaje pentru bucătăria spitalului şi achiziţionarea unor frigidere. Mai mult A. ne-a spus că are o cunoştinţă care vinde astfel de utilaje şi că urmează să ne întâlnim cu acea persoană pentru a stabilii detaliile. Totodată, A. a stabilit ca o parte din utilajele ce urmau a fi achiziţionate să fie vândute spitalului prin intermediul societăţilor comerciale deţinute de KK., iar o altă parte, respectiv utilajele frigorifice să fie achiziţionate de la o persoană pe care o cunosc sub numele de H. şi care din câte îmi amintesc deţinea sau controla o societate specializată în repararea şi mentenanţă la aparatele frigorifice, ce avea în denumire numele de "E.". Astfel în contextul celor stabilite la un moment dat A. mi-a solicitat mie, lui KK. să ne deplasăm împreună cu el la o persoana care putea vinde aceste bunuri, fiind o firmă specializată în comercializarea de utilaje pentru dotarea restaurantelor. Nu cunosc contextul în care A. îi cunoscuse pe reprezentanţii societăţii ce comercializa astfel de utilaje. Din câte îmi amintesc întâlnirea iniţială a avut loc după amiaza în jurul orei 18:00 la sediul societăţii care comercializa astfel de utilaje, situat undeva pe şos. x, în zona intersecţiei cu strada care duce spre Spitalul Fundeni. La acea întâlnire au mai participat doi reprezentanţi ai societăţii furnizoare a cărei denumire nu mi-o amintesc, fiind cetăţeni turci, din câte am observat erau tată şi fiu, în discuţii implicându-se mai mult fiul ... Nu îmi amintesc dacă la întâlnirea cu cei doi cetăţeni turci a participat şi reprezentantul firmei E., numitul H., însă este posibil să fi fost ... Cu ocazia celor două întâlniri A. a negociat cu cei doi cetăţeni turci preţurile utilajelor ce urmau a fi achiziţionate, la un moment dat îmi amintesc că el era nemulţumit că preţurile ofertate de cetăţenii turci sunt cam mari. În final A. s-a înţeles cu aceştia cu privire la preţurile cu care urmau a fi livrate utilajele către societăţile lui KK. şi H., astfel că ulterior la momentul în care s-a luat decizia achiziţionării lor de către spital, KK. şi cu H. au încărcat în SEAP produsele respective la alte preţuri mult mai mari decât cele negociate de A. cu cei doi cetăţeni turci, iar spitalul le-a achiziţionat prin procedură de achiziţie directă din SEAP. Nu cunosc modalitatea de stabilire a preţurilor utilajelor ofertate în SEAP de societăţile lui KK. şi H., însă având în vedere modalitatea în care A. s-a implicat direct în identificarea furnizorului iniţial al utilajelor (respectiv firma celor doi cetăţeni turci), şi ulterior organizarea procedurii de achiziţie directă şi atribuirea contractelor către firmele lui KK. şi H., aşa cum anterior stabilise de comun acord cu aceştia, este posibil să fi fost direct interesat material ca urmare a realizării acestei achiziţii. Cunosc doar faptul că A. a stabilit ca firmele lui KK. să livreze mese şi alte obiecte ce urmau a dota bucătăria spitalului, iar firma lui H. având în vedere specificul activităţii urma să livreze frigiderele pentru dotarea bucătăriei ..." Declaraţia a fost menţinută în totalitate în cursul judecăţii.

Implicarea directă a inculpatului A. în stabilirea preţurilor iniţiale de achiziţie a produselor prin firmele reprezentate de H., precum şi circumstanţele de loc şi de timp privind aceste acţiuni, rezultă şi din declaraţiile reprezentanţilor SC L., care au confirmat declaraţiile martorilor Q. şi P. şi au recunoscut pe A. şi H. ca fiind persoanele care au participat, în aceleaşi condiţii de loc şi timp, la stabilirea termenilor privind achiziţia produselor.

Evident este şi că societăţile deţinute sau controlate de inculpatul H. au fost interpuse de A. în procedura de achiziţie a acestor produse, în scopul de a supraevalua preţul de revânzare a acestora către Spitalul Malaxa, condus chiar de inculpat.

Faptul că aceste produse au fost achiziţionate urmare unei înţelegeri dintre inculpaţii A. şi H. a rezultat şi din declaraţiile martorului R. În declaraţia de la urmărire penală a precizat că:

"... Cu privire la achiziţia unor frigidere şi rasteluri de la cele două societăţi comerciale, precizez ca în toamna anului 2015 a avut loc la spital un control al DSP prin care s-au constatat neregularităţi la bucătărie şi ni s-a dat termen 60 zile pentru dotarea bucătăriei. În aceste condiţii ştiu că s-a obţinut de la Primăria Capitalei fonduri de aproximativ 100.000 euro pentru dotarea bucătăriei. Au fost achiziţionate aproximativ 10 frigidere şi 15 rasteluri de la societăţile SC D. SRL şi SC E. Cele două societăţi erau practic dirijate de aceeaşi persoană H., chiar dacă E. era deţinută în acte de tatăl acestuia. Ştiu că frigiderele şi rastelurile au fost achiziţionate de la magazinul unui arab. Precizez ca la magazinul arabului au mers pentru discutarea condiţiilor de cumpărare a bunurilor H. împreună cu A. Ştiu acest lucru chiar de la H. care la momentul când a livrat spitalului frigiderele şi rastelurile, mi-a spus că acestea au fost achiziţionate de la magazinul unui arab şi că managerul A. a mers şi el personal la acel magazin împreună cu el. Nu cunosc motivul pentru care au fost interpuse societăţile D. SRL şi SC E. în ce priveşte aceste livrări, adică de ce spitalul Malaxa nu a cumpărat direct de la magazinul arabului acele frigidere şi rasteluri ..."

Din declaraţia de martor a numitei T., angajată a spitalului în cadrul Serviciului Achiziţii, a rezultat că în scopul creării unei aparenţe de legalitate, s-a realizat formal şi o procedură de achiziţie directă prin programul electronic de achiziţii SEAP. A arătat martora că postarea ofertelor în sistemul electronic în numele celor două societăţii s-a făcut în incinta spitalului de P., angajat al spitalului în funcţia de specialist IT, de pe un dispozitiv laptop care aparţinea reprezentantului societăţilor H., iar selectarea ofertelor respectivelor două societăţi s-a realizat din dispoziţia managerului A., care a fost cel care a şi indicat preţurile ce au fost ofertate de cele două societăţi. Martora a relatat aceleaşi aspecte în depoziţia de la urmărire penală.

Fiind audiat cu privire la aceste aspecte, P. a confirmat intervenţia sa în SEAP în împrejurările arătate de T., dar a explicat în cuprinsul declaraţiei din 09.03.2020 că acea intervenţie a sa în SEAP, cu referire la ofertele de preţ postate de cele două societăţi comerciale, a constat în modificarea preţurilor de ofertare, în sensul că H. introdusese greşit preţurile, iar el fusese solicitat de A. să procedeze la modificarea acestora. Din declaraţia martorului P. reiese că H. era prezent în persoană la Spitalul Malaxa, cu laptopul personal pe care avea certificatul digital pentru logarea în SEAP, acest certificat dând dreptul unui utilizator unic de a accesa sistemul. H. a predat lui P. acest laptop pe care acesta din urmă a introdus preţurile ce i-au fost dictate de A.

Declaraţiile martorilor P. şi T. cu privire la aceste aspecte se coroborează şi cu declaraţiile martorului Q., care a precizat că era prezent personal la spital la momentul la care s-a realizat postarea în SEAP a ofertelor de preţ.

Mai mult decât atât, în sprijinul acestei acuzaţii penale este şi declaraţia inculpatului H. din faţa instanţei de judecată, acesta însuşindu-şi în totalitate fapta, aşa cum a fost descrisă în actul de acuzare. Or, participarea sa în calitate de complice la infracţiunea de abuz în serviciu, este evident că nu putea fi decât în sprijinul activităţii autorului acestei fapte penale, inculpatul A.

Pe cale de consecinţă, s-a reţinut că la data de 29.12.2015, inculpatul A., în calitate de manager al Spitalului clinic N. Malaxa şi ordonator de credite, a dispus:

- achitarea din fondurile spitalului a sumei totale de 45.900 RON în schimbul achiziţionării unor rasteluri de bucătărie de la societatea comercială D. SRL, în condiţiile în care societatea furnizoare achiziţionase în prealabil aceleaşi bunuri de la SC L. SRL în schimbul sumei totale de 7.573,5 RON;

- achitarea din fondurile spitalului a sumei totale de 151.587 RON în schimbul achiziţionării unor frigidere de la societatea comercială E. SRL, în condiţiile în care societatea furnizoare achiziţionase în prealabil aceleaşi bunuri de la SC L. SRL în schimbul sumei totale de 49.535,28 RON

În aceste condiţii, unitatea de spital:

- a plătit nejustificat suma de 38.326,5 RON, reprezentând diferenţa dintre preţul achitat efectiv de spital şi preţul de achiziţie a aceloraşi bunuri de către SC D. SRL; astfel, suma de 38.326,5 RON constituie pagubă cauzată Spitalului N. Malaxa şi în acelaşi timp, folos necuvenit obţinut de societatea comercială SC D. SRL

- a plătit nejustificat suma de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţul achitat efectiv de spital şi preţul de achiziţie a aceloraşi bunuri de către SC E. SRL; astfel, suma de 102.051,72 RON RON constituie pagubă cauzată spitalului N. Malaxa şi în acelaşi timp, folos necuvenit obţinut de E. SRL

Cu referire la destinaţia sumelor de bani încasate de cele două societăţi comerciale, din cuprinsul extrasului de cont bancar deschis la LL. al D. a rezultat că sumele încasate de la spital au fost în cea mai mare parte transferate din contul de Trezorerie x şi ulterior retrase numerar.

Totodată, cu privire la SC E. SRL din cuprinsul extrasului de cont bancar nr. x de la MM., rezultă că sumele încasate de la spital în contul de Trezorerie nr. x au fost transferate în contul bancar de la MM., de unde în cea mai mare parte au fost retrase numerar, folosite pentru achitarea unui sejur turistic, dar şi pentru achitarea frigiderelor achiziţionate de la L.

Având în vedere cele anterior expuse, instanţa de fond a concluzionat că şi în privinţa acestei acuzaţii reţinute, atât în sarcina inculpatului A., care a acţionat în calitate de autor, cât şi în sarcina inculpatului H., care a acţionat în calitate de complice, s-a constatat că există probe din care rezultă, fără dubiu, săvârşirea câte unei infracţiuni de abuz în serviciu, respectiv complicitate la abuz în serviciu.

4. SC F. SRL

În declaraţiile date în cursul urmăririi penale în Dosarul nr. x/2016 din care s-a disjuns prezenta cauză, martorii N., O., precizau că printre ilegalităţile săvârşite de A. în calitatea acestuia de manager al Spitalului N. Malaxa se regăseşte şi cea privind efectuarea unor plăţi în perioada 2015 - 2016 din fondurile spitalului către SC F. SRL pentru montarea de termopane la locuinţa personală a lui A. din str. x, Floreasca.

Aceste aspecte au fost confirmate ulterior şi de alţi angajaţi ai spitalului, printre care martorii P. şi R. Toţi martorii indicaţi anterior au relatat aceleaşi aspecte şi în declaraţiile date în faţa instanţei de judecată.

Potrivit documentelor (facturi, fişă analitică cont furnizor, extrase de cont), în perioada 10.01.2012 - 20.05.2016, SC F. a facturat către Spitalul clinic "Nicolae Malaxa", suma totală de 186.899,40 RON, înscrisă într-un număr total de 25 de facturi. Conform documentelor justificative de plată (extrase de cont) s-a constatat că, facturile emise de SC F. SRL în sumă totală de 186.899,40 RON au fost achitate integral prin transfer bancar de către Spitalul clinic "Nicolae Malaxa".

Din conţinutul informativ al facturilor emise de SC F. SRL către Spitalul clinic Nicolae Malaxa, s-a constatat că operaţiunile înscrise în facturi sunt de natura prestărilor de servicii (reparaţii tâmplărie, feronerie montaj, reparaţii termopan, prestări servicii conform contract).

Toate detaliile privind facturile astfel emise, respectiv data emiterii, valoare, detalii privind operaţiunile facturate, precum şi detaliile privind efectuarea plăţilor, se regăsesc în tabelul următor:

Din totalul sumei de 186.899,40 RON astfel facturată şi achitată de spital, martorul Z. a susţinut în declaraţiile date în cursul urmăririi penale, dar şi al judecăţii că suma de 40.000 de RON a fost achitată nelegal, această sumă fiind decontată din fondurile spitalului nu pentru servicii sau lucrări prestate în favoarea unităţii de spital, ci pentru servicii constând în acoperirea a două balcoane şi montarea de termopane la vila fostului manager A., situate în Bucureşti.

Z., este administrator unic şi asociat al SC F. SRL şi a arătat că din anul 2011 şi până în primăvara lui 2016 a efectuat diverse lucrări de reparaţii la Spitalul Clinic Nicolae Malaxa pe partea de tâmplărie PVC şi aluminiu, precum şi lucrări de finisaje (montat gresie, faianţă, rigips, vopsit). În primăvara anului 2016 însă, fostul manager al spitalului, A., i-a cerut să efectueze nişte reparaţii la tâmplăria PVC a imobilului său din Bucureşti, str. x, care era în construcţie la acel moment. A fost de acord, a început efectuarea lucrărilor în aceeaşi primăvară a anului 2016, lucrări constând în montarea unor termopane şi efectuarea unor modificări la acoperişul imobilului. Martorul a precizat că toate plăţile pentru lucrările efectuate la casa din Bucureşti, str. x, au fost efectuate de Spitalul Clinic Nicolae Malaxa prin ordine de plată în bancă, iar la momentul la care a aflat că imobilul îi aparţine personal fostului manager, martorul a abandonat lucrările, lăsându-le nefinalizate. Acesta a precizat că lucrările astfel efectuate la imobilul personal al fostului manager A., facturate şi decontate fără drept din patrimoniul Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, au însumat circa 40.000 RON, depunând ca documente justificative în aprecierea sumei facturile de achiziţie a bunurilor montate la casa fostului manager, chitanţele şi schiţele aferente lucrării executate în anul 2016 la imobilul lui A. din Bucureşti, str. x. În suma de 40.000 de RON intră, atât contravaloarea materialelor achiziţionate de el, personal, pentru efectuarea lucrărilor la vila fostului manager al spitalului, cât şi costul manoperei.

Din analiza facturilor de achiziţie a materialelor pentru efectuarea lucrărilor la balcoanele şi acoperişul casei fostului manager A., rezultă că valoarea cumulată a bunurilor achiziţionate însumează suma de 15.040,87 RON (reprezentând tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea), sumă ce va reţinută ca reprezentând prejudiciu cauzat Spitalului clinic N. Malaxa şi totodată folos necuvenit obţinut de A., având în vedere că decontarea banilor a avut loc pentru servicii de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al bunurilor pentru care s-au realizat aceste plăţi din fondurile spitalului fiind A.

Prin urmare, instanţa a reţinut că declaraţiile martorului Z., administrator şi asociat unic al SC F. SRL se coroborează cu înscrisurile depuse de către acesta la dosar şi dovedesc, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că lucrările au fost efectuate în realitate la locuinţa inculpatului A. situată în Bucureşti, str. x, şi nu la Spitalul Clinic Malaxa astfel cum s-a menţionat în facturi. De asemenea, se concluzionează că sumele de bani indicate în facturile respective au fost achitate în integralitate de către spital, beneficiarul lucrărilor fiind, aşa cum s-a reţinut şi prin actul de sesizare, inculpatul A., care astfel, şi-a încălcat atribuţiile de serviciu, prejudiciind bugetul spitalului cu suma de 15.040,87 RON (reprezentând tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea).

5. G.

În actul de sesizare s-a reţinut că la data de 16.11.2016, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unei plăţi în cuantum de 25.000 RON din fondurile spitalului către Centrul Medical G. în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru servicii (intervenţii chirurgicale), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al acestei plăţi fiind numita M. - mătuşa concubinei din acea perioadă a inculpatului A.

Din probatoriul administrat (depoziţii martori, înscrisuri) rezultă că Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a achitat într-adevăr către G. suma de 25.000 RON, reprezentând contravaloarea facturii nr. x/15.11.2016 pentru prestarea unor servicii medicale de care a beneficiat persoana fizică M. Conform documentaţiei transmise de unitatea medicală prestatoare, a rezultat că serviciile medicale au reprezentat intervenţiile chirurgicale pentru numita M. Mai mult, Spitalul Monza a prezentat contractul de servicii medicale nr. x/15.11.2016 încheiat cu beneficiarul M., precum şi documentele aferente, respectiv "Acord suma plată pachet de servicii". În referire la această plată, reprezentanţii Spitalului clinic Malaxa nu au putut prezenta alte documente justificative, plata realizându-se în baza facturii sus menţionate, fără a exista contract de colaborare sau prestări servicii şi fără a exista o justificare medicală în acest sens.

Din conţinutul fişei de cont analitice pentru furnizorul SC G. SRL, depusă la dosarul cauzei de reprezentanţii Spitalului clinic Nicolae Malaxa, rezultă că, în data de 15.11.2016, acest furnizor a facturat către Spitalul clinic "Nicolae Malaxa", suma totală de 25.000 RON, înscrisă într-o singură factură emisă pentru servicii medicale, suma care a fost achitată în data de 16.11.2016 prin ordin de plată.

NN. nu a dorit să dea declaraţii în cauză în cursul urmăririi penale în calitate de martor, prevalându-se de dreptul conferit de art. 117 din C. proc. pen. corob. cu Decizia CCR nr. 562/2017.

M. a fost audiată în calitate de martor în cursul urmăririi penale, dar şi în cursul judecăţii. Aceasta a arătat că în anul 2016, în condiţiile în care avea unele probleme de sănătate, prin intermediul nepoatei sale NN., s-a internat la spitalul Malaxa din Bucureşti pentru o perioadă de o săptămână, unde a făcut mai multe investigaţii medicale. Întrucât nu i s-a pus un diagnostic clar de către medicii de la spitalul Malaxa şi în continuare se simţea rău, nepoata sa, NN., a internat-o la Centrul Medical Policlinica di Monza din Bucureşti, unde a beneficiat de o intervenţie chirurgicala - triplu bypass, urmată de internare pentru o perioada de 7 zile.

De asemenea, în depoziţia de la urmărire penală, aceasta a arătat că nu a achitat niciun ban în schimbul acestor servicii medicale. Mai mult, martora a precizat că nici nu ştia că aceste servicii erau contra cost şi nu ştie nici dacă altă persoană sau spitalul Malaxa a achitat contravaloarea serviciilor de care a beneficiat. Nici către Spitalul Malaxa martora nu a restituit nicio sumă de bani pentru internarea şi intervenţia chirurgicală de care a beneficiat şi pentru care spitalul de stat a plătit către Centrul Medical Policlinica di Monza suma de 25.000 RON.

În depoziţia dată în faţa instanţei de judecată, martora M. a declarat faptul că în cursul anului 2016 a fost internată la Spitalul Malaxa timp de o săptămână. Deoarece se simţea rău a fost internată la Spitalul Monza unde a fost operată, fiindu-i montat triplu bypass. Ştie că la Spitalul Monza a fost plătită o sumă de bani al cărei cuantum nu îl poate preciza de către fiica şi nepoata sa, Cristina. Fiica sa locuieşte în Germania. A precizat martora că în luna august 2021 fiica va veni în ţară. I-a solicitat acesteia să îi aducă chitanţa în care a fost menţionată suma plătită pentru intervenţia de la Spitalul Monza. Este posibil ca la urmărire penală să nu fi fost întrebată cu privire la aceste aspect.

În cursul judecăţii, inculpatul A., prin apărător ales, a depus în fotocopie, conform cu originalul, un număr de 5 chitanţe reprezentând "plată spitalizare M. Monza, plăţi în cuantum de câte 5000 RON fiecare, plăţi ce au fost efectuate de către numita OO., fiica martorei M. Plăţile au fost efectuate în intervalul 18 - 24.11.2016.

Analizând probele administrate în cauză în ceea ce priveşte această infracţiune de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, instanţa de fond a constatat că nu sunt întrunite elementele de tipicitate ale infracţiunii, nefiind produsă urmarea cerută de disp. art. 297 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea 78/2000. Instanţa a constatat că lipseşte unul dintre elementele laturii obiective ale infracţiunii, urmarea imediată, constând în producerea unei pagube unităţii spitaliceşti. Astfel, deşi este fără dubiu că plata iniţială a serviciilor medicale prestate de G. în beneficiul martorei M., a fost făcută de Spitalul Clinic Nicolae Malaxa prin ordinul de plată din data de 16.11.2016, ulterior, la doar câteva zile, fiica martorei M., numita OO., a achitat întreaga sumă de 25.000 RON către Spitalul Malaxa, fiind emise 5 chitanţe în cuantum de câte 5000 RON fiecare, în intervalul 18.11 - 24.11.2016. Chiar dacă aceste plăţi au fost făcute după ce deja plătise Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, această împrejurare nu este de natură a concluziona că fapta de abuz în serviciu se consumase, prejudiciul fiind deja produs unităţii spitaliceşti, câtă vreme plăţile au fost efectuate la un interval de timp foarte scurt după plata efectuată de Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, iar sesizarea din oficiu a organului de urmărire penală este una ulterioară, în data de 28.11.2016. Pe cale de consecinţă, în lipsa unei pagube aduse părţii civile, instanţa a constatat ca fiind incident cazul de achitare prev. de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen.

Aşa cum s-a reţinut şi anterior, inculpatul H. a recunoscut în totalitate fapta imputată, astfel cum a fost descrisă în actul de sesizare, în privinţa sa fiind aplicabile dispoziţiile art. 396 alin. (10) din C. proc. pen. În schimb, inculpatul A. a uzat de dreptul la tăcere, însă apărarea sa a fost în sensul că nu se face vinovat de săvârşirea vreunei infracţiuni, aducând în apărarea sa o serie de înscrisuri, înscrisuri care nu înlătură însă starea de fapt prezentată în actul de sesizare care se fundamentează pe un probatoriu complex, constând în depoziţii martori, înscrisuri, expertiză tehnică fiscal contabilă. Se impune a fi subliniat încă o dată, având în vedere modul în care a acţionat inculpatul A., că deosebit de relevante pentru dovedirea situaţiei de fapt, în concret a faptelor de abuz în serviciu de la pct. 1 - 4, sunt aspectele relatate de martori, întrucât aceştia au perceput în mod direct dacă respectivele operaţiuni constând în prestări servicii, lucrări reparaţii, etc., au fost sau nu executate în beneficiul Spitalului Clinic Nicolae Malaxa sau în beneficiul inculpatului A. sau al unor terţe persoane, fiind mai puţin relevant, din punct de vedere probator, că acestea au fost sau nu însoţite de documente justificative, câtă vreme acolo unde au fost totuşi întocmite, au avut doar rolul de a crea o aparenţă de legalitate şi realitate pentru efectuarea operaţiunilor indicate în cuprinsul lor.

În drept:

Faptele inculpatului A., constând în aceea că:

- în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012, în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea a 6 plăţi în cuantum total de 18.025 RON din fondurile Spitalului clinic "N. Malaxa" către PFA C., aferente unui număr de 6 facturi, ce atestau operaţiuni comerciale nereale (reparaţii/lucrări/servicii conform contract), cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 18.025 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit PFA C. de aceeaşi valoare, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (6 acte materiale), fiecare cu aplic. art. 5 din C. pen.,

- în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum total de 449.749,18 RON din fondurile spitalului către SC B. SRL, aferent unui număr de 12 facturi ce atestau operaţiuni comerciale nereale, cauzând un prejudiciu spitalului N. Malaxa în valoare de 449.749,18 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru SC B. SRL de aceeaşi valoare, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, în formă continuată, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) din C. pen. (7 acte materiale ce corespund celor 7 plăţi dispuse de suspectul A. pentru cele 12 facturi emise în numele B. SRL).

- în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, în lipsa unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă, la data de 29.12.2015, a dispus efectuarea unor plăţi din fondurile spitalului în cuantum total de 45.900 RON către SC D. SRL pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 7.537,5 RON; în lipsa unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă, la aceeaşi dată de 29.12.2015 a dispus efectuarea unor plăţi din fondurile spitalului în cuantum total de 151.587 RON către SC E. pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 49.535,28 RON, cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare totală de 140.378,22 şi în mod corelativ, obţinerea unor foloase necuvenite pentru SC D. SRL în valoare de 38.326,5 RON şi pentru SC E. în valoare de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţurile efectiv achitate de cele două societăţi comerciale furnizoare pentru achiziţia bunurilor şi cele de revânzare a aceloraşi bunuri către Spitalul N. Malaxa, urmare a inexistenţei unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep.

- în perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum de 15.040,87 RON din fondurile spitalului către SC F. SRL, în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru bunuri (tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al bunurilor pentru care s-au realizat aceste plăţi fiind A., cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 15.040,87 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru A. de aceeaşi valoare, având în vedere că sus-numitul a fost beneficiarul real şi final al bunurilor decontate de spital, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep.

Fapta inculpatului H., constând în aceea că a înlesnit, cu intenţie, activitatea managerului Spitalului Clinic Nicolae Malaxa din Bucureşti - A., de prejudiciere a patrimoniului spitalului menţionat cu suma totală de 140.378,22 RON, prin facturarea unor produse la preţuri supraevaluate valorilor reale, respectiv prin aceea că:

- în calitate de reprezentant de facto al SC E., la data de 23.12.2015 a emis factura nr. x către Spitalul clinic N. Malaxa în valoare de 151.587, factură decontată integral de spital la data de 29.12.2015, aferentă livrării unor frigidere achiziţionate în prealabil de societatea comercială la preţul de 49.535,28 RON de la SC L., întruneşte elementele constitutive ale unei complicităţi la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 48 din C. pen. rap. la art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep.

Instanţa de fond a constatat că întregul material probator administrat pe parcursul procesului penal dovedeşte, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că inculpaţii au săvârşit infracţiunile pentru care au fost trimişi în judecată, cu excepţia infracţiunii descrise la pct. 5, pentru care s-a dispus achitarea inculpatului A. în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. Tribunalul a avut în vedere în acest sens, probele administrate pe parcursul urmăririi penale şi al judecăţii, prezentate detaliat şi analizate anterior.

Astfel, constatând că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii A. şi H., cu excepţia infracţiunii prezentate la pct. 5 (intervenţia chirurgicală de la G.), fiind îndeplinite condiţiile răspunderii penale ale acestora, în temeiul art. 396 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., instanţa a dispus condamnarea lor, la individualizarea pedepselor urmând a fi avute în vedere criteriile prevăzute de art. 74 din C. pen. pentru ambii inculpaţi şi cele ale art. 396 alin. (10) din C. proc. pen. pentru inculpatul H.

Instanţa a avut în vedere criteriile de individualizare a pedepsei, enumerate de art. 74 alin. (1) din C. pen., respectiv împrejurările şi modul de comitere a infracţiunilor, precum şi mijloacele folosite, starea de pericol creată pentru valorile ocrotite, natura şi gravitatea rezultatului produs ori a altor consecinţe ale infracţiunilor, motivul săvârşirii infracţiunilor şi scopul urmărit, natura şi frecvenţa infracţiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului, conduita după săvârşirea infracţiunii şi în cursul procesului penal, nivelul de educaţie, vârsta, starea de sănătate, situaţia familială şi socială.

Astfel, la stabilirea naturii şi duratei pedepselor şi a modalităţii de executare s-a ţinut seama de modul de comitere a faptelor descris anterior la pct. 1 - 4, dar şi de starea de pericol pentru valorile sociale ocrotite - faptele prezintă un grad sporit de pericol social, atât abstract, ilustrat de natura şi limitele de pedeapsă prevăzute de lege pentru aceste infracţiuni (închisoarea de la 2 ani şi 8 luni la 9 ani şi 4 luni), cât şi concret, având în vedere modalitatea în care au acţionat, pe parcursul unui interval de timp de mai mulţi ani, ceea ce denotă perseverenţă din partea inculpatului A., acestuia fiindu-i imputat un cumul de infracţiuni de abuz în serviciu (cinci), unele dintre ele în formă continuată. De asemenea, instanţa a avut în vedere şi cuantumul ridicat al prejudiciului cauzat Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, precum şi împrejurarea că acesta nu a fost acoperit integral până în prezent.

În ceea ce priveşte circumstanţele personale ale inculpaţilor, instanţa a reţinut că inculpatul A. este în vârstă de 57 ani, nu este cunoscut cu antecedente penale, fiind la primul conflict cu legea penală, are studii universitare, este încadrat în muncă, divorţat, doi copii minori.

Inculpatul H. este în vârstă de 41 ani, studii superioare, este încadrat în muncă, nu a recunoscut fapta în cursul urmăririi penale, însă a uzat de procedura recunoaşterii învinuirii în cursul judecăţii, nu este cunoscut cu antecedente penale, a achitat la data de 17.01.2022 suma de 10.000 RON reprezentând prejudiciu cauzat Spitalului Clinic Nicolae Malaxa.

Raportat la criteriile analizate, instanţa a apreciat că pedeapsa închisorii pentru fiecare infracţiune este necesară pentru a asigura atingerea scopului sancţiunilor penale.

La stabilirea pedepselor cu închisoarea, instanţa a avut în vedere dispoziţiile art. 396 alin. (10) din C. proc. pen. pentru inculpatul H., în condiţiile în care judecata s-a desfăşurat conform procedurii simplificate.

La stabilirea cuantumului pedepselor instanţa a avut în vedere şi că inculpaţii s-au prezentat la toate termenele de judecată şi îşi câştigă existenţa în prezent prin desfăşurarea de activităţi licite, ambii inculpaţi fiind încadraţi în muncă.

În raport cu natura şi gravitatea faptelor săvârşite, dar şi cu prevederile art. 297 alin. (1) din C. pen., instanţa a aplicat ambilor inculpaţi pedepsele complementare prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. şi, implicit, pedepsele accesorii în conformitate cu art. 65 alin. (1) din C. pen.

În ceea ce priveşte modalitatea de executare a pedepselor, instanţa de fond s-a orientat către stabilirea executării pedepselor în regim de detenţie, având în vedere cuntumul pedepselor rezultante, dar şi gravitatea deosebită a acestor fapte în ceea ce îl priveşte pe inculpatul A.

În schimb, în privinţa inculpatului H., instanţa s-a orientat către stabilirea executării pedepsei cu suspendarea sub supraveghere a acesteia, apreciind, motivat de persoana inculpatului şi circumstanţele reale ale cauzei, că scopul sancţionator al pedespei, dar şi de reeducare a inculpatului va putea fi atins cu acesta aflat sub supravegherea organelor abilitate, prin atitudinea lui şi celelalte elemente care îl caracterizează, inculpatul dând dovadă că a înţeles că trebuie să se conformeze normelor sociale şi să nu aducă atingere valorilor sociale ocrotite de legea penală.

În ceea ce priveşte latura civilă, instanţa de fond a constatat că prin faptele lor inculpaţii au adus un prejudiciu Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, după cum urmează:

- prin faptele descrise la pct. 1 - 4 inculpatul A. a prejudiciat Spitalului Clinic Nicolae Malaxa cu suma totală de 623193,27 RON, din suma de 648193,27 RON cu care s-a constituit parte civilă Spitalul Clinic Nicolae Malaxa fiind scăzută suma de 25.000 RON având în vedere soluţia de achitare pronunţată pentru fata de la pct. 5.

- prin fapta descrisă la pct. 3 inculpatul H. a prejudiciat Spitalului Clinic Nicolae Malaxa cu suma de 140378,22 RON.

Inculpatul H. a achitat la data de 17.01.2022 către Spitalul Clinic Nicolae Malaxa suma de 10.000 RON, reprezentând prejudiciu.

Având în vedere şi cererea de constituire parte civilă a Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, instanţa a constatat întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale prev. de art. 1357 din C. civ. şi cele ale art. 1370 din C. civ., considerente pentru care a admis în parte acţiunea civilă exercitată de partea civilă şi a obligat inculpatul A. la plata sumei de 482815,05 RON, reprezentând prejudiciu pentru faptele de abuz în serviciu descrise la pct. 1,2 şi 4 şi, de asemenea, a obligat inculpaţii A. şi H. la plata în solidar către partea civilă a sumei de 130378,22 RON, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu, suma de 140378,22 RON indicată prin cererea de constituire parte civilă şi care reprezintă prejudiciu pentru fapta de la pct. 3, fiind diminuată cu suma de 10.000 RON achitată de inculpatul H. la data de 17.01.2022.

II. Hotărârea instanţei de apel.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel, în termenul legal, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpaţii H. şi A.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie a criticat sentinţa pentru greşita achitare a inculpatului A. pentru infracţiunea de abuz în serviciu - efectuarea unei plăţi în cuantum de 25.000 RON din fondurile spitalului către Centrul Medical G. şi pentru greşita individualizare a pedepselor principale aplicate aceluiaşi inculpat.

S-a apreciat, în esenţă, că, deşi, în cazul acestei fapte, instanţa de fond, pentru a ajunge la concluzia ca nu sunt întrunite elementele de tipicitate ale infracţiunii, face o serie de aprecieri lipsite de fundament logic şi juridic, respectiv ignorarea caracterului nejustificat al revenirii martorei M. asupra aspectelor esenţiale menţionate în faza de urmărire penală, în sensul că a şi răspuns că nu a făcut vreo plată pentru serviciile medicale de care a beneficiat, nici către Spitalul Malaxa şi nici către Spitalul Monza, a acceptat ca mijloc de probă, fără a face o verificare proprie a conformităţii cu originalul - copiile xerox ale unor presupuse chitanţe şi a conferit acestor copii xerox valoare probantă în contextul în care nu se coroborează cu niciun alt mijloc de probă, fiind depuse nu de martora M., ci de inculpatul A., pentru a dovedi efectuarea unei plăţi de 2500 RON, care potrivit legii se face prin virament bancar, a ignorat împrejurarea că Spitalul clinic Nicolae Malaxa a achitat prin încălcarea dispoziţiilor legale, către G. suma de 25.000 RON, reprezentând contravaloarea facturii nr. x/15.11.2016, pentru prestarea unor servicii medicale de care nu a beneficiat Spitalul Malaxa, ci persoana fizică M., iar la momentul plăţii fapta a atins momentul consumativ, iar achitarea ulterioară, chiar dacă ar fi reală, acestui moment de către beneficiarul serviciilor medicale - nu poate avea semnificaţia dată de instanţă, respectiv lipsa tipicităţii infracţiunii, ci doar acoperirea ulterioară a prejudiciului deja produs, precizând că este evident ca presupusele plaţi parţiale succesive ce ar reprezenta plata sumei de 25000 RON, în mod legal, ar fi trebuit efectuată prin virament bancar - suma minimă acceptată fiind cea de 5000 de RON, iar dacă intenţia reală ar fi fost de a efectua plata serviciilor medicale de la G., este imposibil de justificat de ce plata nu s-a făcut de către beneficiar către furnizorul acestora, respectiv G., ci s-a procedat în sensul că, data de 15.11.2016, acest furnizor a facturat către Spitalul clinic "Nicolae Malaxa", suma totală, înscrisă într-o singură factură emisă pentru servicii medicale, suma care a fost achitată în data de 16.11.2016 prin ordin de plată, că achitarea sumei de 25.000 RON nu a fost făcută de către persoana beneficiară a serviciilor medicale, nici la acel moment şi nici ulterior - însă, în scopul eludării răspunderii penale, procedând la crearea aparenţei unei fracţionări artificiale a sumei facturate, şi efectuarea unor plăţi succesive făcute în numerar, apreciindu-se că pentru a conferi o valoare probantă, instanţa ar fi trebuit să solicite originalul respectivelor înscrisuri (inculpatul nu a prezentat instanţei originalul), iar ulterior, dacă ar fi constatat existenţa şi veridicitatea înscrisurilor originale, pentru a corobora cu alt mijloc de proba, ar fi trebuit sa confrunte această presupusă plată cu documentele contabile relevante (bilanţul contabil şi registrul de casă - prin dispunerea unei expertize contabile cu acest obiectiv) ale Spitalul clinic Nicolae Malaxa, în caz contrar, presupusa achitare ulterioară către Spitalul Malaxa a respectivelor servicii medicale furnizate de G. fiind contrazisă de modalitatea de săvârşire a faptei şi lipsită de orice fundament probator.

S-a apreciat ca procesul logico juridic, de apreciere şi de interpretare a materialului probator făcut de instanţă, este superficial şi are la bază lipsa unei analize coroborate şi sistematice a întregului material probator, din probele administrate în cauză, rezultând dincolo de orice dubiu că în mod nelegal s-a achitat suma de 25.000 RON, în numele şi beneficiul numitei M., de către Spitalul clinic N Malaxa către G. S.R.L, inculpatul A. în calitate de manager al Spitalului Malaxa, dispunând şi aprobând efectuarea plăţii pentru servicii de care unitatea de spital nu a beneficiat niciun moment, beneficiarul final şi real al serviciilor achitate de Spitalul N. Malaxa fiind în fapt persoana fizică M., mătuşa concubinei sale din acea perioadă - NN.

Raportat la cuantumul pedepselor aplicate inculpatului A., s-a considerat că instanţa de fond nu a atribuit semnificaţia cuvenită şi nu a evaluat în mod corespunzător criteriile specifice de individualizare prevăzute de art. 74 alin. (1) din C. pen. şi a a stabilit pedepse orientate spre minimul special, deşi a precizat că forma continuată şi pluralitatea actelor materiale relevă un grad sporit de gravitate, fără să dea eficienţă tuturor criteriilor prevăzute de lege, solicitând instanţei de apel să ţină cont de funcţia deţinută de A. - de rolul important în activitatea infracţională, de numărul persoanelor implicate, de maniera în care inculpatul a înţeles să şi exercite atribuţiile de serviciu, de pluralitatea actelor şi perseverentă infracţională, de întinderea în timp a activităţilor infracţionale şi de cuantumul ridicat al prejudiciului.

Inculpatul A. a criticat hotărârea primei instanţe pentru nelegalitate şi netemeinicie, pentru următoarele motive: a intervenit prescripţia răspunderii penale pentru cele 4 infracţiuni de abuz în serviciu prevăzute de art. 297 din C. pen. pentru care a fost condamnat; în cauză nu sunt probe certe, sigure, complete referitoare la vinovăţia sa şi există îndoială cu privire la vinovăţia sa astfel că devine aplicabilă regula "in dubio pro reo" îndoială ce operează în favoarea sa, iar această îndoială este echivalentă cu "o probă pozitivă de nevinovăţie" instanţa de fond i-a încălcat dreptul la apărare şi la un proces echitabil prin respingerea cererii de încuviinţare a probei cu martori şi a probei cu expertiză financiar-contabilă pentru stabilirea de către un specialist, neutru a existenţei prejudiciului, a întinderii acestuia şi dacă prejudiciul este real şi exigibil; lipsa calităţii procesuale de a fi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, întrucât în perioada de referinţă 2009 - 2016 avea calitatea de manager, ceea ce înseamnă că nu deţinea funcţie, în sensul dreptului administrativ, ci exercita atribuţii strict civile pe bază de contract, contractul de management fiind acordul dintre o persoană juridică ce desfăşoară o activitate economică, în calitate de proprietar în acest caz Primăria Generală a Municipiului Bucureşti şi un manager, în persoana sa căreia i-au fost încredinţate organizarea, gestionarea şi conducerea activităţii pe baza unor criterii de performanţă medicală şi contabilă în schimbul unei remuneraţii, managerul neintrând în categoria persoanelor care deţin funcţii de conducere în cadrul unei instituţii, context în care fapta săvârşită nu este prevăzută de legea penală, întrucât nu are calitatea prevăzută de lege pentru a fi subiect la infracţiunea de abuz în serviciu, fapt ce impune în baza art. 16 lit. e) din C. proc. pen., încetarea procesului penal; eventualele prejudicii produse prin faptele sale afectează bugetul Primăriei Generale a Municipiului Bucureşti, fiind încălcat dreptul acesteia de a fi informată că este parte civilă în procesul penal, ceea ce a atras încălcarea tuturor celorlalte drepturi, organele de urmărire penală şi instanţa de fond necomunicând Primăriei Generale a Municipiului Bucureşti, drepturile pe care le are şi le poate exercita în cursul urmăririi penale sau la instanţa de fond - în condiţiile în care Curtea de Conturi dar şi în sesizarea ANAF este indicată Primăria Generală a Municipiului Bucureşti ca parte civilă, fiind încălcat art. 177 alin. (1) din C. proc. pen., iar prin această conduită a organelor judiciare, părţii civile i-a fost încălcat grav şi efectiv dreptul la apărare, fiind pusă în imposibilitatea de a-şi face apărări vizând existenţa şi întinderea unui prejudiciu din gestiunea Spitalului Malaxa pe care îl avea în subordine şi finanţare şi totodată, de a-şi desemna un expert parte care să participe la efectuarea expertizei, iar în aceste condiţii, este mai mult decât evident că operează nulitatea relativă prevăzută de art. 282 alin. (1) din C. proc. pen. a actelor de urmărire penală şi ale instanţei de fond efectuate cu încălcarea dreptului la apărare al părţii civile, astfel că vătămarea produsă nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea actelor întocmite cu încălcarea legii, ceea ce înseamnă pentru motivele invocate mai sus, restituirea cauzei la instanţa de fond.

A arătat, în esenţă, în motivarea căii de atac exercitate că, potrivit Deciziei nr. 5 din 11 februarie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, termenul de prescripţie pentru infracţiunile de abuz în serviciu începe să curgă de la data comiterii primei pagube, astfel că, în cauză, având în vedere că prima pagubă s-a produs la 27.11.2009, când s-au plătit din fondurile spitalului contravaloarea unor facturi către SC B. SRL şi că, în cazul infracţiunii prevăzute de art. 297 din C. pen., termenul de prescripţie prevăzut de art. 154 lit. c) din C. pen. este de 8 ani, termen care, calculat de la data de 27.11.2009, s-a împlinit la data de 27.11.2017, ceea ce înseamnă că, atât la data începerii urmăririi penale în rem prin ordonanţa din 14.09.2017, care nu i-a fost comunicată, cât şi la data de 27.07.2020 când i s-a adus la cunoştinţă calitatea de inculpat, faptele de abuz în serviciu erau prescrise, iar, dacă se ia în calcul că infracţiunea prevăzută de art. 297 din C. pen. se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi se aplică prevederile art. 308 alin. (2) din C. pen., prin reducerea limitelor speciale cu o treime, procedură obligatoriu de urmat potrivit deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pronunţată la 19.01.2015, obligatorie de la data publicării în Monitorul Oficial şi pe care judecătorul fondului nu a respectat-o, limita de pedeapsă maximă se reduce sub 5 ani, astfel că termenul de prescripţie prevăzut de art. 154 din C. pen. este de 5 ani, ceea ce duce la concluzia că faptele de abuz în serviciu petrecute în perioada 2009 - 2015 s-au prescris.

Totodată, având în vedere că pretinsele fapte infracţionale de abuz în serviciu reţinute în sarcina sa prin hotărârea de condamnare au fost săvârşite în perioada 2009 - 2016 şi, având în vedere că actualul C. pen. a intrat în vigoare la data de 01.02.2014, iar potrivit disp. art. 154 lit. c) din C. pen., termenul de prescripţie este de 8 ani, respectiv că până în prezent nu a intervenit niciun caz de întrerupere a prescripţiei, rezultă faptul că dispoziţiile art. 154 îi sunt mai favorabile, întrucât în cauză s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale, motiv pentru care în raport cu deciziile Curţii Constituţionale nr. 297/2018 şi nr. 358/2002, nu există, în perioada sus amintită, niciun caz de întrerupere a prescripţiei prevăzut de art. 155 din C. pen., cu consecinţa încetării procesului penal.

De asemenea, a arătat că nu se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, pentru că mandatul său a fost în perioada 2007 - 2016 când, într-o singură zi, primarul general de la acea dată a dispus un audit, a obţinut în 2 ore şi o confirmare de la ASSMB, structură care coordona spitalul, inclusiv Spitalul Malaxa, după care a emis şi dispoziţia de destituire din funcţie, precizând că la momentul respectiv exista un control al Camerei de Conturi care verifica activitatea Spitalului Malaxa, având obiective clare şi certe, însă managerul a fost extras din această chestiune, nemaiavând acces la documente şi nici posibilitatea să ofere vreo explicaţie, ca probatoriile pe care le-a considerat necesare cauzei, nu au fost niciun moment analizate în faza de urmărire penală şi au fost eliminate fără o explicaţie corectă de către instanţa de fond, că proba esenţială a dosarului, procedurile operaţionale şi de sistem, în temeiul cărora se poate aprecia dacă se face vinovat de săvârşirea vreunei infracţiuni în cauză, lipsesc de la dosar, că expertiza ce a fost efectuată de către experţii DNA a avut obiective care nu corespund cauzei, pentru că nu pot să stabilească infracţiunea şi cu atât mai mult prejudiciul în cauză, că a făcut dovada faptului că prin Decizia nr. 97/2007 a instituit procedura ALOP, care este o adaptare a legii contabilităţii şi prin care se arată care sunt etapele ordonanţării la plată, precizând ca nu răspunde şi nu putea să răspundă niciun moment de verificarea actelor îndeplinite de funcţionarii cu atribuţii specifice în domeniu în cadrul ordonanţării la plată, că era persoana care, în baza documentaţiei puse la dispoziţie de către personalul cu atribuţii specifice, în baza programului anual de achiziţii şi a bugetului anual de achiziţii, ordonanţează la plată ceea ce era necesar şi util în desfăşurarea activităţii spitalului, că a făcut dovada faptului că, în anul 2009, Spitalul Malaxa s-a extins şi a preluat Spitalul Caritas, inclusiv medicii şi personalul medical de specialitate, aspect ce confirmă necesitatea şi utilitatea îmbunătăţirilor şi investiţiilor care s-au făcut în spital, pentru că Spitalul Malaxa era un spital distrus, că la momentul preluării Spitalului Caritas, în cadrul Spitalului Malaxa s-au efectuat modernizări, extinderi, ce au avut loc cu girul Primăriei Generale care bugeta această activitate, pentru că spitalul era în subordinea Primăriei Generale şi a ASSMB, aşa încât ceea ce s-a făcut ca şi cheltuială necesară şi utilă s-a realizat, respectiv extinderea telefoniei, lucrări curente, investiţii în dotări etc., că a dovedit cu înscrisuri că prejudiciul cert nu există, că Spitalul Malaxa era înregistrat ca spital internaţional, cu colaborări internaţionale, din cele 400 de spitale din ţară fiind superdotat şi pus la punct, că nu se poate reţine în sarcina sa existenţa unui prejudiciu pentru nişte rafturi de bucătărie, pentru că, în primul rând, nu răspunde de achiziţia publică, că achiziţia s-a făcut prin SEAP, iar faptul că raftul este mai mare sau mai mic nici parchetul nu poate să stabilească, cum nu poate să stabilească nici producerea unui prejudiciu prin faptul că inculpatul ... a răscumpărat bunurile de la o altă firmă, că exista activitate bugetată şi că ceea ce s-a cumpărat pentru bucătărie corespundea bugetului aprobat pentru Spitalul Malaxa de către Primăria Capitalei, această operaţiune fiind legală, utilă, necesară şi s-a încadrat în bugetul aprobat de către Primăria Capitalei, care era ordonatorul principal de credite, că nu există nicio dispoziţie legală care să indice că cineva nu are dreptul că achiziţioneze un bun şi să-l revândă la alt preţ, fiind un act de comerţ şi nici dovada suplimentară că la momentul achiziţiei exista o ofertă publică pe piaţă, alta decât firma de la care Spitalul Malaxa a achiziţionat bunul cu preţul bugetat de către Primăria Capitalei, aşa încât nu există prejudiciu, de vreme ce preţul aprobat de către primărie pe baza planului de achiziţii anual, aprobat de către primărie, este unul şi acelaşi cu preţul de achiziţie de la firma coinculpatului ..., că în momentul în care semnează contractul de management, automat se încheie contracte de administrare cu şefii de secţie şi cu toţi coordonatorii de activitate, aceştia fiind cei care propun managerului şi Consiliului de Administraţie spre aprobare necesarul, bugetul de activitate, respectiv ceea ce este necesar şi util, iar, mai departe, se pleacă cu acest proiect la Consiliul Primăriei Capitalei pentru a-i aproba programul de achiziţii, ce este necesar şi util, că nu puteau să-şi desfăşoare activitatea în condiţiile unui abuz în serviciu săvârşit de unul singur, în primul rând, ope legis, nu putea, pentru că intervenea procedura ALOP şi legea contabilităţii, iar în al doilea rând, în fapt, nu putea, pentru că spitalul nu ar fi fost funcţional, că, la dosar, există înscrisuri ce emană de la diferite entităţi de control, precum DSP, Camera de Conturi şi Primăria Capitalei - Serviciul de Audit, care vin să confirme că existau proceduri operaţionale şi de sistem, că activitatea s-a desfăşurat în mod corect şi că bunurile indicate ca prejudiciu există faptic.

În consecinţă, raportat la aceste aspecte, a solicitat achitarea sa pentru că nu poate răspunde decât în baza legii contabilităţii, pentru că nu există prejudiciu cert şi sigur, nici ANAF şi nici Camera de Conturi nestabilind existenţa vreunei contravenţii în ce priveşte activitatea Spitalului Malaxa.

Inculpatul H. pentru a înlătura orice dubiu cu privire la cuantumul prejudiciului pe care trebuie să îl achite a solicitat să se menţioneze în mod expres că acesta este obligat în solidar cu inculpatul A. la plata sumei de 130.378,22 RON către partea civilă, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu, având în vedere plata de 10.000 RON făcută pe parcursul judecării cauzei.

Argumentele invocate în susţinerea căilor de atac exercitate sunt pe larg menţionate în motivele scrise depuse la dosarul cauzei şi în încheierea de consemnare a dezbaterilor din data de 09.01.2023.

Cu ocazia judecării apelurilor a fost audiată martora M. şi au fost depuse înscrisuri.

Prin Decizia penală nr. 934/A din data de 8 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de inculpaţii A. şi H. împotriva Sentinţei penale nr. 375 din data de 14.04.2022, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2020.

S-a desfiinţat, în parte, sentinţa penală atacată şi rejudecând, în fond:

S-a descontopit pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului A. şi s-au repus în individualitatea lor pedepsele componente.

În temeiul art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., art. 154 alin. (1) alin. (1) lit. c) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen. s-a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale.

În temeiul art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., art. 154 alin. (1) alin. (1) lit. c) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen. s-a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată(6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la pct. 2), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale.

În temeiul art. 38 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 39 alin. (1) lit. b) din C. pen. şi art. 45 alin. (3) lit. a) din C. pen. s-au contopit pedepsele aplicate inculpatului A., urmând ca acesta să execute pedeapsa principală cea mai grea de 2 ani şi 9 luni închisoare sporită cu 11 luni închisoare, în final pedeapsa principală de 3 ani şi 8 luni închisoare în regim de detenţie şi pedeapsa complementară constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen. pe o durată de 2 ani.

În temeiul art. 397 alin. (1) din Codul de procedură penală raportat la art. 1357 din C. civ. şi art. 1370 din C. civ. au fost obligaţi inculpaţii A. şi H. la plata în solidar către partea civilă Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a sumei de 140 378,22 RON, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu.

S-a constatat că din suma de 140.378,22 RON, inculpatul H. a achitat suma de 10.000 RON la data de 17.01.2022.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen. a fost respins, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

În temeiul art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel, analizând actele şi lucrările dosarului şi sentinţa penală atacată, în conformitate cu dispoziţiile art. 408 şi urm. din C. proc. pen., Curtea a constatat următoarele:

I. Cu privire la soluţia de achitare dispusă în cauză, criticată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, Curtea a constatat ca sunt nefondate criticile formulate, pentru următoarele considerente:

Curtea a avut în vedere în sensul celor arătate ca, prin rechizitoriul nr. x/2017 din data de 15.09.2020 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep., constând în aceea că, la data de 16.11.2016, inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite, cu intenţie, a dispus efectuarea unei plăţi în cuantum de 25.000 RON din fondurile spitalului către Centrul Medical G. în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru servicii (intervenţii chirurgicale), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al acestei plăţi fiind numita M. - mătuşa concubinei din acea perioadă a inculpatului A.

Din probele administrate a rezultat că martora M. a suferit o intervenţie chirurgicală în cadrul Centrului medical G., fiind încheiat contractul de servicii medicale nr. 84/15.11.2016 cu beneficiarul M.

La data de 15.11.2016, G. a facturat către Spitalul clinic Nicolae Malaxa, suma totală de 25.000 RON, înscrisă într-o singura factură emisă pentru servicii medicale.

La data de 16.11.2016 Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a achitat într-adevăr către G. suma de 25.000 RON, reprezentând contravaloarea facturii nr. x/15.11.2016, pentru prestarea unor servicii medicale de care a beneficiat persoana fizică M., fără a exista contract de colaborare sau prestări servicii şi fără a exista o justificare medicală în acest sens.

Fiind audiată în calitate de martor, M. a declarat că în anul 2016, în condiţiile în care avea unele probleme de sănătate, prin intermediul nepoatei sale NN., s-a internat în Spitalul Malaxa din Bucureşti pentru o perioadă de o săptămână, unde a făcut mai multe investigaţii medicale, ca, întrucât se simţea foarte rău, nepoata sa, NN., a internat-o la Centrul Medical Policlinica di Monza din Bucureşti, unde a beneficiat de o intervenţie chirurgicală - triplu bypass, urmată de internare pentru o perioadă de 7 zile, precizând în cursul urmăririi penale că nu a achitat niciun ban în schimbul acestor servicii medicale, că nici nu ştia că aceste servicii erau contra cost şi nu ştie nici dacă altă persoană sau Spitalul Malaxa a achitat contravaloarea serviciilor de care a beneficiat, iar în faţa primei instanţe că la Spitalul Monza a fost plătită o sumă de bani al cărei cuantum nu îl poate preciza de către fiica şi nepoata sa, Cristina, ca fiica sa locuieşte în Germania, iar în luna august 2021 fiica va veni în ţară, solicitându-i acesteia să îi aducă chitanţa în care a fost menţionată suma plătită pentru intervenţia de la Spitalul Monza, fiind posibil ca la urmărire penală să nu fi fost întrebată cu privire la aceste aspect.

Martora M. a fost audiată şi de instanta de apel, ocazie cu care a arătat că îşi menţine declaraţia dată la fond, că nu a ştiut despre plata intervenţiei, ca după ce a fost audiată a întrebat-o pe fiica sa care i-a spus să stea liniştită pentru că ea a plătit spitalul.

În cursul judecăţii în fond, inculpatul A. a depus în fotocopie, conform cu originalul, un număr de 5 chitanţe, reprezentând plată spitalizare M. Monza, în cuantum total de 25 000 RON.

Aceste chitanţe atestă efectuarea a cinci plăţi în cuantum de câte 5000 RON fiecare, de către numita OO., fiica martorei M., în perioada 18.11.2016 - 24.11.2016.

Curtea a constatat, în acord, cu prima instanţă, că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep.

Este adevărat că Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a achitat, în mod greşit, nelegal, la data de 16.11.2016 suma de 25 000 RON către G., reprezentând contravaloarea cheltuielilor de spitalizare şi intervenţia chirurgicală efectuată martorei M., fără a exista contract de colaborare sau prestări servicii şi fără a exista o justificare medicală în acest sens.

Însă martora M. a fost iniţial internată în Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, iar datorită stării de sănătate a fost ulterior internată la G.

De asemenea, deşi G. a încheiat contractul de servicii medicale nr. 84/15.11.2016 cu beneficiarul M., a facturat către Spitalul clinic Nicolae Malaxa, suma totală de 25.000 RON.

Ulterior, după numai două zile, în perioada 18.11.2016 - 24.11.2016, fiica martorei M. a achitat către Spitalul Clinic Nicolae Malaxa suma de 25.000 RON.

În contextul celor arătate, Curtea a apreciat că nu se poate reţine în sarcina inculpatului A. săvârşirea infracţiunii sus-menţionate, nefiind, în fapt, produs niciun prejudiciu părţii civile Spitalul Clinic Nicolae Malaxa.

Cât priveşte chitanţele depuse la dosarul cauzei de apelantul intimat inculpat, Curtea a constatat că sunt în copie, conform cu originalul, procurorul necontestând veridicitatea acestora şi nici nu rezultă că s-a sesizat pentru săvârşirea infracţiunii de fals, critica sa vizând împrejurarea că instanţa de fond nu a efectuat demersuri pentru a fi depuse în original, neavând nicio relevanţă ca suma de 25.000 RON a fost achitată cash, în tranşe de câte 5000 RON.

II. Cu privire la soluţiile de condamnare adoptate de prima instantă, criticate de apelantul intimat A., Curtea a constatat următoarele:

Cu titlu prealabil, Curtea a menţionat că nu a constatat încălcarea dreptului inculpatului A. la apărare şi la un proces echitabil, fiind administrate probele necesare justei soluţionări a cauzei şi aflării adevărului, fiind respectate dispoziţiile art. 349 alin. (1) din C. proc. pen., conform cu care instanţa de judecată soluţionează cauza dedusă judecăţii cu garantarea respectării drepturilor subiecţilor procesuali şi asigurarea administrării probelor pentru lămurirea completă a împrejurărilor cauzei în scopul aflării adevărului, cu respectarea deplină a legii.

În ceea ce priveşte cadrul procesual, acesta a fost corect stabilit, Spitalul Clinic Nicolae Malaxa având calitatea de parte civilă, în raport cu dispoziţiile art. 84 alin. (1) din C. proc. pen. şi art. 79 din C. proc. pen., fiind persoana care, prin activitatea infracţională desfăşurată de inculpat, în calitate de manager şi ordonator terţiar de credite a suferit o pagubă materială, fiind prejudiciat patrimoniul acesteia.

Contrar susţinerilor şi argumentelor invocate de inculpatul A., prin calea de atac exercitată, Curtea a apreciat că în prezenta cauză nu este incident niciunul dintre cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. a) - d) din C. proc. pen. în care se dispune achitarea inculpatului raportat la faptele reţinute în sarcina acestuia.

Instanta de fond a acordat semnificaţia cuvenită tuturor datelor relevate de actele dosarului şi a stabilit corect situaţia de fapt, încadrarea juridică şi vinovăţia inculpatului A.

Procedând la propria evaluare a materialului probator administrat în prezenta cauză, şi la care s-a făcut referire şi în hotărârea atacată, Curtea a constatat că din probele administrate a rezultat cu certitudine că inculpatul A., în calitate de funcţionar public - manager al Spitalului Clinic N. Malaxa şi ordonator terţiar de credite:

- în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012, cu intenţie, a dispus efectuarea a 6 plăţi în cuantum total de 18.025 RON din fondurile Spitalului clinic "N. Malaxa" către PFA C., aferente unui număr de 6 facturi, ce atestau operaţiuni comerciale nereale (reparaţii/lucrări/servicii conform contract), cauzând un prejudiciu spitalului N. Malaxa în valoare de 18.025 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit PFA C. de aceeaşi valoare;

- în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, cu intenţie, a dispus efectuarea a 7 plăţi în cuantum total de 449.749,18 RON din fondurile spitalului către SC B. SRL, aferent unui număr de 12 facturi ce atestau operaţiuni comerciale nereale, cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 449.749,18 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru SC B. SRL de aceeaşi valoare;

- la data de 29.12.2015, cu intenţie, în lipsa unei proceduri de selecţii de oferte reale în condiţii de concurenţă şi transparenţă, a dispus efectuarea unor plăţi din fondurile spitalului în cuantum total de 45.900 RON către SC D. SRL pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 7.537,5 RON şi de 151.587 RON către SC E., pentru achiziţia unor bunuri ce au fost achiziţionate în prealabil de societatea comercială furnizoare de la SC L. în schimbul sumei totale de 49.535,28 RON, cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare totală de 140.378,22 şi în mod corelativ, obţinerea unor foloase necuvenite pentru SC D. SRL în valoare de 38.326,5 RON şi pentru SC E. în valoare de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţurile efectiv achitate de cele două societăţi comerciale furnizoare pentru achiziţia bunurilor şi cele de revânzare a aceloraşi bunuri către spitalul N. Malaxa;

- în perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, cu intenţie, a dispus efectuarea unor plăţi în cuantum de 15.040,87 RON din fondurile Spitalului către SC F. SRL, în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru bunuri (tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al bunurilor pentru care s-au realizat aceste plăţi fiind A., cauzând un prejudiciu Spitalului N. Malaxa în valoare de 15.040,87 RON şi în mod corelativ, obţinerea unui folos necuvenit pentru A. de aceeaşi valoare.

Potrivit art. 297 din C. pen. constituie infracţiunea de abuz în serviciu fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice şi se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Conform art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Potrivit art. 175 din C. pen. funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Din interpretarea dispoziţiilor legale sus-menţionate a rezultat ca subiectul activ nemijlocit al infracţiunii de abuz în serviciu este circumstanţiat, putând fi numai un funcţionar public, în înţelesul dispoziţiilor art. 175 alin. (1) din C. pen. sau o persoană care, potrivit art. 175 alin. (2) din C. pen. exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autorităţile publice sau care este supusă controlului sau supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Această calitate trebuie să existe la momentul sau pe durata comiterii faptei de abuz în serviciu

Elementul material al infracţiunii de abuz în serviciu constă, fie în neîndeplinirea unui act, fie în îndeplinirea în mod defectuos a acestuia, termenul act având noţiunea de operaţiune ce trebuie efectuată de subiectul activ al infracţiunii, iar prin îndeplinirea în mod defectuos se înţelege efectuarea operaţiunii astfel decât trebuia efectuată.

Prin cauzarea unei pagube se înţelege producerea unei pierderi materiale persoanei fizice sau juridice, subiect pasiv al infracţiunii, generată de actul abuziv al funcţionarului public sau al persoanei care exercită un serviciu de interes public.

Sub aspectul laturii subiective forma de vinovăţie este intenţia directă sau indirectă

Curtea Constituţională a României prin Decizia nr. 405/2016 a constatat că dispoziţiile art. art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În contextul celor arătate, în opinia Curţii, derularea activităţii infracţionale desfăşurate de inculpatul A. se circumscrie infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum a fost reţinută în mod corect de instanta de fond.

În acord cu prima instantă, Curtea a considerat că faptele sus-menţionate, comise de inculpatul A. în modalitatea descrisă în hotărârea apelată, întrunesc pe deplin, atât sub aspectul laturii obiective, cât şi sub aspectul laturii subiective, elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu.

Curtea a avut în vedere, în sensul celor arătate, că din actele dosarului rezultă că inculpatul A. a deţinut funcţia de manager al Spitalului clinic "Nicolae Malaxa" de la data de 30.03.2007 până la data de 29.11.2016, fiind numit în această calitate, în condiţiile legii, având şi calitatea de ordonator terţiar de credite, potrivit art. 21 alin. (4) din Legea finanţelor publice locale nr. 273/2006.

Spitalul Clinic Nicolae Malaxa este o instituţie publică cu personalitate juridică, care începând cu data de 01.05.2009 a trecut în subordinea Administraţiei Spitalelor şi Serviciilor Medicale din cadrul Primăriei Municipiului Bucureşti (ASSMB), în baza O.U.G. nr. 162/2008, privind transferul ansamblului de atribuţii şi competenţe exercitate de Ministerul Sănătăţii către autorităţile administraţiei publice locale şi a H.G. nr. 56/29.01.2009, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acestei ordonanţe, fiind finanţat, atât din surse proprii, cât şi de la bugetul de stat şi bugetul Municipiului Bucureşti, potrivit Legii nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sanitar.

Potrivit dispoziţiilor legale în materie şi contractelor de management încheiate de inculpatul A. şi Ministerul Sănătăţii (în subordinea căruia s-a aflat Spitalul Clinic Nicolae Malaxa până la data de 01.05.2009), respectiv Primăria Municipiului Bucureşti, atribuţiile aferente funcţiei de manager al spitalului, au constat în organizarea, conducerea şi administrarea spitalului N. Malaxa, precum şi gestionarea patrimoniului şi a mijloacelor materiale băneşti ale acestuia, pe baza principiilor privind echitatea, necesitatea, eficacitatea, calitatea şi eficienţa.

Conform art. 21 alin. (4) din Legea finanţelor publice locale nr. 273/2006 conducătorii instituţiilor publice cu personalitate juridică, cărora li se alocă fonduri din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) (bugetelor instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetele locale, după caz) sunt ordonatori secundari sau terţiari de credite, după caz,iar potrivit art. 22 alin. (şi (3) din acelaşi act normativ ordonatorii terţiari de credite utilizează creditele bugetare ce le-au fost repartizate numai pentru realizarea sarcinilor unităţilor pe care le conduc, potrivit prevederilor din bugetele aprobate şi în condiţiile stabilite prin dispoziţiile legale.

De asemenea, conform art. 23 din Legea nr. 273/2006 ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale.

Ordonatorii de credite răspund de:

a) elaborarea şi fundamentarea proiectului de buget propriu;

b) urmărirea modului de realizare a veniturilor;

c) angajarea, lichidarea şi ordonanţarea cheltuielilor în limita creditelor bugetare aprobate şi a veniturilor bugetare posibil de încasat;

d) integritatea bunurilor aflate în proprietatea sau în administrarea instituţiei pe care o conduc;

e) organizarea şi ţinerea la zi a contabilităţii şi prezentarea la termen a situaţiilor financiare asupra situaţiei patrimoniului aflat în administrare şi a execuţiei bugetare;

f) organizarea sistemului de monitorizare a programului de achiziţii publice şi a programului de investiţii publice;

g) organizarea evidenţei programelor, inclusiv a indicatorilor aferenţi acestora;

h) organizarea şi ţinerea la zi a evidenţei patrimoniului, conform prevederilor legale;

i) alte atribuţii stabilite de dispoziţiile legale.

1. SC B. SRL

Curtea a constatat ca din materialul probator administrat rezulta că B. a fost înfiinţată în data de 02.07.2009, având număr înregistrare x, CUI x, sediul social declarat în Bucureşti, strada x, nr. 9, corp C, etaj P+demisol, apt. 1, principalul său obiect de activitate fiind "comerţ cu ridicata al produselor farmaceutice".

Iniţial societatea a avut ca asociat unic pe martorul V. şi administrator pe martorul X., iar ulterior începând cu data de 04.02.2010 a avut ca asociaţi pe EE. şi Y., funcţia de administrator fiind îndeplinită de martorul EE.

În perioada 19 noiembrie 2009 - 04 decembrie 2013, Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a efectuat achiziţii de la B. în cuantum total de 449.749,18 RON, constând în materiale de curăţenie, servicii de reparaţii oxigeneratoare şi servicii de consultanţă în protecţia contra riscurilor, fiind emise un număr de 12 facturi.

Au fost întocmite documente justificative privind procedura de atribuire a contractelor (referate de necesitate, note de fundamentare, contracte) numai cu privire la un număr de 6 facturi, pentru restul de 6 facturi neexistând niciun fel de documente justificative.

Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a achitat suma de 449.749,18 RON către SC B. SRL, prin 7 plăţi, din care 6 transferuri bancare efectuate în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, şi o operaţiune în numerar, prin casieria spitalului, pentru suma de 2.910,96 RON, aferentă facturii nr. x din 07.05.2010.

Curtea a constatat că din probele administrate rezulta că persoana care coordona, în fapt, SC B. S.R.L era inculpatul A. care a şi fost, de altfel, beneficiarul real a unei părţi din suma de 449.749,18 RON, în condiţiile în care suma menţionată încasată de SC B. SRL nu a avut la bază furnizarea unor bunuri sau servicii reale, plăţile realizate de partea civilă către B. SRL fiind efectuate în mod nelegal.

Relevante în sensul celor arătate sunt declaraţiile martorilor V., X., Y., W. şi P.

Astfel, martorul V. a declarat că până la momentul cesionării societăţii singura tranzacţie pe care a făcut-o cu Spitalul Malaxa a fost livrarea unor perne pe care le-a cumpărat din PP., fiind emise mai multe facturi pentru pernele cumpărate şi livrate către Spitalul Malaxa, că nu are cunoştinţă de celelalte facturi emise de societate, că înainte de a închide firma, martorul W. i-a relatat că inculpatul A. este interesat să preia firma, că la biroul său s-a prezentat inculpatul A. împreună cu două persoane şi a întocmit actele de cesiune către cele două persoane.

Martorul Y., având funcţia de lăcătuş mecanic în cadrul Spitalului Malaxa, a precizat în declaraţiile date că a fost rugat de inculpatul A. să cumpere firma împreună cu o altă persoană pe care o cunoştea din vedere, asigurându-l că totul o sa fie în regulă, că personal nu a avut acces la actele societăţii, nu cunoaşte ce afaceri s-au derulat prin intermediul acesteia, nu a desfăşurat activităţi comerciale în numele acestei societăţi, nu a eliberat facturi, că după întocmirea actelor, de către alte persoane, respectiv P. sau secretara inculpatului, actele i se dădeau spre semnare, că l-a deranjat faptul că trebuie sa semneze acte al căror conţinut nu îl cunoştea, însă inculpatul A. i-a spus că dacă nu îi convine să îşi caute de lucru în altă parte, că în urma primirii unei somaţii de la ANAF, inculpatul A. l-a trimis împreună cu P. la ANAF unde acesta din urmă a achitat o sumă de bani primită de la inculpatul A., că a semnat pentru cumpărarea pe firmă a unui autoturism ... condus de inculpatul A., precizând că EE. era un om fără posibilităţi materiale, fără locuinţă în Bucureşti, că nu cunoaşte niciun detaliu legat de activităţile firmei, inculpatul A. fiind cel care coordona activitatea firmei.

Martorul W. a declarat că inculpatul A. este naşul de cununie şi de botez al copiilor săi, a înfiinţat SC B. SRL împreună cu martorul V., ca în acea perioadă era director administrativ la Spitalul Malaxa, ca întrucât firma nu a mai avut activitate s-au decis să o vândă, că persoanele care au cumpărat firma se numesc EE. şi Y. care lucrau la spital, întrucât îi vedea foarte des, că a existat o livrare de perne către Spitalul Malaxa achiziţionate de V., ca după cesionarea firmei, întrucât rămăsese împuternicit pe conturile acesteia a efectuat retrageri în numerar de mai multe ori la rugămintea inculpatului A. care îl anunţa că trebuie să ridice bani din contul firmei, iar sumele de bani au fost duse la adresa unde locuieşte inculpatul A. şi îi lasă acolo pe o masa în prezenţa acestuia, că s-a ocupat şi după cesionarea firmei de transmiterea actelor contabile către contabila societăţii, ca în cazul facturilor solicitate de contabila societăţii, întrucât erau încasări pe firmă a luat legătura cu inculpatul A. care i-a spus că o să se ocupe de furnizarea facturilor, că a acceptat să se ocupe în continuare de firmă pe relaţia contabilitate şi unităţi bancare la rugămintea inculpatului A..

Martorul P., angajat al Spitalului Malaxa la compartimentul IT, a precizat, de asemenea, că firma B., deşi oficial era deţinută de Y. şi EE., în realitate era a inculpatului A., că pe această societate era înmatriculat şi autoturismul x cu numărul de înmatriculare x condus de inculpat, că toate documentele erau la inculpatul A. care lua şi deciziile.

Curtea a constatat că declaraţiile martorilor V., W., Y. şi P., date în cursul urmăririi penale şi menţinute cu ocazia cercetării judecătoreşti se coroborează cu înscrisurile existente la dosarul cauzei şi dovedesc, fără dubiu, fictivitatea serviciilor şi bunurilor facturate către Spitalul Clinic Malaxa de SC B. SRL în perioada 9 noiembrie 2009 - 04 decembrie 2013.

SC B. SRL era coordonată şi controlată, în fapt, de inculpatul A., managerul Spitalului Malaxa în acea perioadă, EE. şi Y. fiind, în mod evident, formal asociaţi/administratori ai acestei societăţi.

În acest context, inculpatul A. a dispus plata de către Spitalul Malaxa a sumei totale de 449.749,18 RON, către B., în baza unor operaţiuni de prestării servicii sau livrări bunuri nereale, facturile şi documentele justificative aferente fiind întocmite doar pentru crearea unei aparenţe de legalitate a plăţilor nelegale efectuate în conturile bancare ale societăţii.

Inculpatul A. a controlat şi coordonat, prin interpuşi, activitatea SC B. SRL în perioada vizată (2009 - 2013), iar în acest mod şi-a încălcat atribuţiile de serviciu, cu consecinţa prejudicierii bugetului Spitalului Clinic Nicolae Malaxa, fiind, totodată, dovedit, că sumele de bani plătite acestei societăţi comerciale de către unitatea spitalicească au ajuns în realitate la inculpat.

În contextul celor arătate, Curtea a constatat că, în mod corect, prima instantă a reţinut încălcarea de către inculpatul A., în calitate de manager al Spitalului Clinic Nicolae Malaxa şi, în raport, cu atribuţiile sale de serviciu, a următoarelor prevederi legale din legislaţia primară:

- art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 conform cu care conducătorii entităţilor publice, precum şi persoanele care gestionează fonduri publice şi/sau patrimoniu public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în desfăşurarea activităţii.

- art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, conform cu care ordonatorii de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor şi destinaţiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale.

- art. 51 alin. (3) din Legea nr. 273/2006, conform cu care efectuarea cheltuielilor bugetare se face numai pe bază de documente justificative, care să confirme angajamentele contractuale, primirea bunurilor materiale, prestarea serviciilor, executarea de lucrări, plata salariilor şi a altor drepturi băneşti, plata obligaţiilor bugetare, precum şi a altor obligaţii.

- art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 conform cu care instrumentele de plată trebuie să fie însoţite de documentele justificative. Aceste documente trebuie să certifice exactitatea sumelor de plată, recepţia bunurilor, executarea serviciilor şi altele asemenea, conform angajamentelor legale încheiate. Instrumentele de plată se semnează de către contabil şi şeful compartimentului financiar-contabil.

2. PFA C.

Curtea a constatat că din înscrisurile existente la dosarul cauzei, menţionate în hotărârea apelată, în perioada 18.05.2012 - 31.10.2012, PFA C. a facturat către Spitalul clinic Nicolae Malaxa suma totală de 18.025 RON, pentru efectuarea unor reparaţii/lucrări/servicii.

Suma de 18.025 RON a fost achitată în totalitate de partea civilă, prin 6 viramente bancare, în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012.

Din probele administrate atât în cursul urmăririi penale, cât şi în faza de cercetare judecătorească, rezulta că serviciile facturate de PFA C. către Spitalul clinic Nicolae Malaxa nu au fost în realitate prestate, în fapt martorul C. fiind remunerat de managerul spitalului A. pentru servicii pe care acesta le presta în calitate de şofer, atât pentru pentru inculpat şi membrii familiei sale, cât şi pentru angajaţi ai spitalului, cu ocazia unor deplasări ocazionate de soluţionarea unor probleme de serviciu.

Curtea a avut în vedere în sensul celor arătate declaraţiile martorilor C., HH., P., R.

Astfel, martorul C. a declarat că a lucrat în calitate de şofer, în perioada 2013 - 2014, că inculpatul A. i-a spus că trebuie să înfiinţeze un PFA pentru a primi sumele de bani, întrucât pe statul de plată al spitalului nu era prevăzută o astfel de funcţie, iar modul în care era remunerat consta în încheierea unor contracte de lucrări/servicii/reparaţii pe care în realitate nu le-a realizat, că uneori realiza transport în interesul personal al inculpatului A., respectiv îi ducea copii la şcoală sau la alte locaţii sau în excursii cu familia acestuia.

Martorul P. a precizat, în depoziţiile date, că martorul C. era şoferul personal al inculpatului A. şi avea un contract de prestări servicii cu Spitalul Malaxa pe PFA C., că acesta se ocupa şi de treburile spitalului, o dată pe săptămână, în rest ducea şi lua de la şcoală copii inculpatului A. şi rezolva alte treburi pentru acesta, că C. nu venea zilnic la spital şi nu efectua alte servicii pentru spital cu excepţia celor de transport, C. fiind plătit din fondurile spitalului, în baza unui raport de activitate, exclusiv pentru serviciile pe care le oferea ca şofer, neefectuând niciodată alte servicii sau lucrări în cadrul spitalului fiindu-i viraţi bani de cei de la contabilitate din dispoziţia inculpatului A., menţionând ca această modalitate de remuneraţie a lui C., prin facturarea către PFA C. a unor servicii fictive către spital. A fost stabilită de inculpatul A.

Aceste aspecte sunt confirmate şi de martorul R. care a menţionat că Spitalul Malaxa nu avea prevăzută funcţia de şofer în ştatul de funcţii, ca C. şi-a făcut un PFA, fiind şoferul personal al inculpatului A., efectuând cel mai des activităţi de transport şi pentru familia acestuia, că martorul C., în realitate, nu a prestat efectiv lucrări de reparaţii la Spitalul Malaxa, era plătit de Spitalul Malaxa prin serviciul contabilitate care emitea facturi în cuantum de 4000 - 5000 RON care au fost plătite de spital, că era mai mult pe hârtie comisia de recepţie a lucrărilor efectuate de PFA C., întrucât în realitate PFA C. nu efectua lucrările care se regăseau pe hârtii, că lucrările pe care trebuia să le efectueze PFA C. erau realizate SC F. SRL, că această modalitate de remunerare a fost stabilită de managerul A. pentru serviciile de şofer.

De asemenea, din declaraţiile martorei HH. rezulta că C. era folosit, în calitate de şofer, atât de angajaţii spitalului pentru treburile spitalului, cât şi de inculpatul A., că acesta nu era angajat efectiv pe statul de funcţii al Spitalului Malaxa, fiind plătit de spital pentru serviciile sale de transport prin decontarea unor servicii de achiziţii de la PFA C., care a emis facturi către spital, având ca obiect prestarea de servicii către spital, facturi decontate.

Martora U., secretara inculpatului A. în cadrul Spitalului Malaxa, a precizat că martorul C. nu era angajat la Spitalul Malaxa ca şofer, ci îşi oferea aceste servicii prin PFA C., fiind plătit pe baza unor facturi emise lunar de PFA C.

Martorul S., angajat al Spitalului clinic Nicolae Malaxa a declarat că ştia că C. era şoferul spitalului şi că nu l-a văzut vreodată pe acesta să efectueze lucrări de reparaţii la spital.

Curtea a constatat că declaraţiile martorilor menţionaţi, înscrisurile existente la dosarul cauzei şi constatările şi concluziile expertizei judiciare financiar - contabile efectuată în Dosarul nr. x/2019 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie dovedesc, fără dubiu, că martorul C. presta numai servicii de şofer mai mult în interesul personal al inculpatului şi a membrilor familiei acestuia şi doar, uneori, pentru spital şi nicidecum reparaţii/lucrări/servicii conform contractului, context în care este evident că efectuarea de plăţi de către Spitalul clinic Nicolae Malaxa în baza facturilor emise de PFA C., având ca obiect prestarea unor "reparaţii/lucrări/servicii conform contract", a sumei de 18.025 RON, a fost nelegală.

Inculpatul A. a încălcat, în acest mod, în calitate de manager al Spitalului clinic Nicolae Malaxa şi în raport cu atribuţiile sale de serviciu, a următoarelor prevederi legale din legislaţia primara:

3. SC D. SRL şi SC E.

Curtea a constatat că din actele dosarului rezulta ca SC D. SRL, reprezentată de inculpatul H. a achiziţionat rasteluri (rafturi) de bucătărie de la SC L. SRL, în baza facturii nr. x/02.12.2015, în schimbul sumei totale de 7.573,5 RON (inclusiv TVA).

La data de 23.12.2015, între Spitalul clinic Nicolae Malaxa în calitate de achizitor, reprezentant de A. în calitate de manager şi SC D., în calitate de furnizor, reprezentată de administrator H., s-a încheiat contractual de furnizare nr. x, având ca obiect achiziţia a 15 rasteluri de bucătărie dintre cele sus-menţionate pentru valoarea totală de 45.900 RON.

Urmare încheierii acestui contract, Spitalul clinic Nicolae Malaxa a emis factura nr. x/23.12.2015 în valoare de 45.900 RON, ce a fost achitată integral de partea civilă, prin intermediul a patru ordine de plată, respective OP nr. x, nr. 2591, nr. 2592, nr. 2593, din data de 29.12.2015.

De asemenea, E. SRL, reprezentată tot de inculpatul H. a achiziţionat frigidere tot de la SC L. SRL, în baza facturii nr. x din data de 02.12.2015, în valoare de 49.535,28 RON.

La data de 23.12.2015, între Spitalul clinic Nicolae Malaxa în calitate de achizitor, reprezentat de A. în calitate de manager şi SC E. SRL, în calitate de furnizor, reprezentată H., s-a încheiat contractul de furnizare nr. x, având ca obiect achiziţia a 10 frigidere dintre cele sus-menţionate pentru valoarea totală de 151.587,52 RON cu TVA.

Suma de 151.587,52 RON a fost achitată de partea civilă Spitalul clinic Nicolae Malaxa prin intermediul a două ordine de plată, nr. 2594 şi nr. 2595, ambele din data de 29.12.2015, în baza facturii nr. x/23.12.2015 emisă de partea civilă.

Curtea a apreciat, în acord cu prima instanţă, că achiziţia rastelurilor (rafturi) de bucătărie şi a frigiderelor necesare dotării bucătăriei, în valoare totală de 168.148 RON fără TVA (37.200 euro la cursul BNR din 23.12.2015), s-a realizat în aceeaşi zi, respectiv 29.12.2015, de la societăţi comerciale reprezentate de aceeaşi persoană, inculpatul H., a fost în mod artificial divizată în două contracte distincte, cu valoare sub plafonul de 30.000 de euro, prevăzut de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, cu scopul evident de a eluda prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi de a atribui în mod direct aceste contracte către firmele reprezentate de inculpatul H. la preţuri supraevaluate, în condiţiile în care justificarea necesităţii achiziţiei, atât a rastelurilor, cât şi a frigiderelor s-a realizat prin întocmirea aceloraşi note de necesitate şi de fundamentare şi erau bunuri de aceeaşi natură, ce foloseau aceluiaşi scop (dotarea bucătăriei spitalului).

Au fost astfel încălcate dispoziţiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data faptelor), conform cu care autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ şi ale art. 23 din acelaşi act normativ, care prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante, în raport, cu anumite praguri valorice.

Astfel, a fost cauzat un prejudiciu Spitalului Nicolae Malaxa în valoare totală de 140.378,22 RON şi în mod corelativ, obţinerea unor foloase necuvenite pentru SC D. SRL în valoare de 38.326,5 RON şi pentru SC E. în valoare de 102.051,72 RON, reprezentând diferenţa dintre preţurile efectiv achitate de cele două societăţi comerciale furnizoare pentru achiziţia bunurilor şi cele de revânzare a aceloraşi bunuri către partea civilă.

Curtea a constatat că din probele administrate a rezultat cert că faptele s-au săvârşit urmare unei înţelegeri prealabile între inculpaţii A. şi H., că inculpatul A. s-a implicat personal, în mod direct, în identificarea SC L., stabilirea acestei firme ca furnizor iniţial, interpunerea celor două societăţi comerciale reprezentate de inculpatul H. şi stabilirea preţurilor de revânzare către spital, mult mai mari decât cele reale, evident fără realizarea vreunei proceduri de determinare a valorii reale a acestora, a unei proceduri de negociere a preţurilor fără solicitarea unor cereri de ofertă de la mai mulţi furnizori.

Relevante, în acest sens, sunt în opinia Curţii, declaraţiile inculpatului H. şi declaraţiile martorilor QQ. x, Q., P., T. şi R..

Inculpatul H. a recunoscut în faţa primei instanţe faptele reţinute în sarcina sa prin actul de sesizare a instanţei, în condiţiile art. 374 alin. (4) din C. proc. pen. şi art. 375 din C. proc. pen.

Martorul QQ. x a declarat că a venit la magazinul sau inculpatul A. care s-a interesat de aparatura frigorifică şi au purtat discuţii despre produsele pe care le comercializează, că după cca. o oră s-a reîntors însoţit de 2 - 3 bărbaţi, care au făcut solicitări pentru diverse aparate, că în luna decembrie persoanele respective care deţineau societăţi comerciale au cumpărat mai multe bunuri pe care le-au achitat în aceeaşi lună.

Din declaraţiile martorului Q. rezultă, cu privire la achiziţia acestor produse, că în luna decembrie 2015 inculpatul A. a spus despre dorinţa de a achiziţiona utilaje pentru bucătăria spitalului şi achiziţionarea unor frigidere şi a stabilit că o parte din utilajele ce urmau a fi achiziţionate de la o persoană pe care o cunoaşte sub numele de H. şi care deţinea sau controla o societate specializată în repararea şi mentenanţa la aparatele frigorifice, ce avea în denumire numele de "E.", că s-au deplasat la sediul societăţii care comercializa astfel de utilaje, situat undeva pe Şos. x, în zona intersecţiei cu strada care duce spre Spitalul Fundeni, iar cu ocazia celor două întâlniri inculpatul A. a negociat cu cei doi cetăţeni turci preţurile utilajelor ce urmau a fi achiziţionate, că ulterior la momentul în care s-a luat decizia achiziţionării lor de către spital, H. a încărcat în SEAP produsele respective la alte preţuri mult mai mari decât cele negociate de A. cu cei doi cetăţeni turci, iar spitalul le-a achiziţionat prin procedură de achiziţie directă din SEAP, că inculpatul A. a stabilit că firma lui H. având în vedere specificul activităţii să livreze frigiderele pentru dotarea bucătăriei.

Martorul P., angajat în perioada de referinţă în cadrul Spitalului Malaxa la compartimentul IT, a declarat, de asemenea, că la începutul lunii decembrie inculpaţii A. şi ... care se cunoşteau de mult timp au mers la un magazin ce aparţinea unor cetăţeni arabi pentru a cumpăra aparatura frigorifică şi de bucătărie, că ştie că au cumpărat astfel de produse pe firma inculpatului ..., produsele fiind vândute ulterior către Spitalul Malaxa la sume mult mai mari, supraevaluate, de 7 - 8 ori decât preţul iniţial de achiziţie, fiind făcut acest lucru la sfârşitul anului, întrucât spitalul avea fonduri care trebuiau cheltuite, că preţurile de achiziţie ale produselor frigorifice au fost stabilite în acel magazin, iar preţurile supraevaluate au fost stabilite de inculpaţii A. şi ... încă de la momentul achiziţiei, precizând că a auzit discuţiile dintre cei menţionaţi, un frigider cumpărat cu 1300 RON, fiind revândut Spitalului Malaxa cu suma de 8000 RON.

Martorul R. a precizat în declaraţiile date că ştie că au fost achiziţionate pe firma D. SRL mai multe frigidere, rasteluri, plite şi un sistem de absorbţie a gazelor de bucătărie care ulterior au fost revândute către spital.

Martora T., referent în cadrul Biroului Achiziţii al Spitalului clinic Nicolae Malaxa a declarat că societăţile SC D. SRL şi SC E. aparţineau inculpatului H. şi au livrat bunuri pentru dotarea bucătăriei spitalului, fiind făcute achiziţii directe, ca societăţile de la care urmau să fie achiziţionate bunurile erau selectate de inculpatul A., care a calculat şi preţurile de achiziţie.

Probele administrate anterior menţionate se coroborează cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei şi dovedesc, în opinia Curţii, cu certitudine săvârşirea faptelor deduse judecăţii de inculpatul A., în modalitatea reţinută şi descrisă în hotărârea apelată.

Este mai mult decât evidentă implicarea directă a inculpatului A., la acea dată manager al Spitalului clinic Nicolae Malaxa, în identificarea furnizorului iniţial al utilajelor (respectiv firma celor doi cetăţeni turci), stabilirea preţurilor iniţiale de achiziţie, în achiziţionarea bunurilor de către SC D. SRL şi SC E., societăţi reprezentate de inculpatul H. cu care se cunoştea foarte bine, de la SC L. SRL şi revânzarea aceloraşi bunuri de cele două societăţi comerciale, în conivenţă infracţională cu inculpatul H., la preţuri supraevaluate către partea civilă Spitalului clinic Nicolae Malaxa, prin atribuire directă şi încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Societăţile deţinute sau controlate de inculpatul H. au fost interpuse de inculpatul A. în procedura de achiziţie a acestor produse, tocmai în scopul de a supraevalua preţul de revânzare a acestora către Spitalul Malaxa, în cadrul căruia inculpatul A. avea calitatea de manager.

În contextul celor arătate, Curtea a apreciat că, în mod corect, prima instantă a reţinut săvârşirea de către inculpatul A. a infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rep.

Inculpatul A., în exercitarea atribuţiilor de serviciu prevăzute de art. 21 alin. (4) şi de art. 22 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 273/2006, a încălcat a următoarelor prevederi legale din legislaţia primară:

- art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data faptelor), conform cu care autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ şi ale art. 23 din acelaşi act normativ care prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante, în raport, cu anumite praguri valorice.

4. SC F. SRL

Din înscrisurile existente la dosarul cauzei rezultă că, în perioada 10.01.2012 - 20.05.2016, SC F. a facturat către Spitalul clinic "Nicolae Malaxa", suma totală de 186.899,40 RON.

Suma totală de 186.899,40 RON a fost achitată integral prin transfer bancar de Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, conform celor 25 de facturi emise de SC F., operaţiunile înscrise în facturi fiind de natura prestărilor de servicii (reparaţii tâmplărie, feronerie montaj, reparaţii termopan, prestări servicii conform contract).

Curtea a constatat că din probele administrate în cauză, respectiv declaraţii martori şi înscrisuri, rezulta, fără dubiu, că din totalul sumei de 186.899,40 RON, astfel facturată şi achitată de partea civilă, suma de 15.040,87 RON a fost achitată nelegal din fondurile spitalului către SC F. SRL, întrucât lucrările au fost efectuate în realitate la locuinţa inculpatului A. situată în Bucureşti, str. x şi nu la Spitalul Clinic Malaxa, sumele de bani indicate în facturile respective fiind plătite în integralitate de către spital, în condiţiile în care decontarea banilor a avut loc pentru bunuri (tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea), de care unitatea de spital nu a beneficiat niciodată, beneficiarul real şi final al bunurilor pentru care s-au realizat aceste plăţi fiind inculpatul A.

Relevante în acest sens sunt declaraţiile martorilor Z., T., P., R., U. şi O.

Martorul Z. a declarat că a înfiinţat societatea comercială F. SRL în anul 2005, că a efectuat lucrări de mentenanţă la Spitalul Nicolae Malaxa în perioada 2011 - 2016, că într-o zi a fost chemat în biroul său de inculpatul A. care i-a spus să facă reparaţii la locuinţa din Floreasca la tâmplăria PVC, că a efectuat aceste lucrări, precum şi la balcoane şi la acoperiş la sfârşitul anului 2015, începutul anului 2016, că a emis facturi pentru lucrările efectuate la casa inculpatului A., că toate încasările pentru lucrările efectuate au fost decontate de Spitalul Nicolae Malaxa prin ordin de plată.

Martorul P. a precizat că ştie că SC F. SRL a efectuat lucrări la vila inculpatului A. unde a montat termopane.

Martorul R. a confirmat, de asemenea, că firma SC F. SRL a efectuat lucrări la casa inculpatului A., precizând că ştie acest lucru întrucât la un moment dat reprezentantul societăţii i-a spus că nu poate veni să repare plase de tânţari la spital, deoarece este la şefu acasă.

Martora T. a declarat ca SC F. SRL a efectuat, în realitate, aproximativ 20 - 30% din totalul lucrărilor facturate, că documentaţia aferentă acestor facturi o completa la solicitarea inculpatului A. şi cuprindea aspecte care nu corespundeau realităţii, că inculpatul A. îi solicita să întocmească documentaţia retroactiv pentru aceste servicii şi lucrări, precizând că aşa se proceda de obicei, în sensul că facturile veneau înainte, erau plătite, după care i se solicita să întocmească documentaţia de achiziţie.

Martora O., angajata Spitalului clinic Nicolae Malaxa, în cadrul Biroului Contabilitate a precizat că societatea F. SRL a efectuat unele lucrări la spital, dar nu în măsura sumelor din facturi şi că se vorbea la nivelul biroului unde îşi desfăşura activitatea că au fost realizate lucrări şi la locuinţa inculpatului A., aceste lucrări fiind plătite din banii spitalului.

Declaraţiile martorelor T. şi O. au fost confirmate şi de martora U., secretara inculpatului A. din anul 2011 în cadrul Spitalului clinic Nicolae Malaxa, care a precizat că unele servicii prestate de societatea F. SRL erau fictive, realizând acest lucru întrucât facturile care îi parveneau erau antidatate, precum şi din discuţiile cu colegii.

Curtea a constatat că declaraţiile martorilor Z., T., P., R., U. şi O. şi înscrisurile existente la dosarul cauzei, menţionate în hotărârea apelată, dovedesc cu certitudine că lucrări în valoare de 15.040,87 RON (reprezentând tâmplărie PVC, feronerie şi cherestea) efectuate de SC F. SRL şi plătite de Spitalul Clinic Nicolae Malaxa au fost, în fapt, realizate la locuinţa inculpatului A. situată în Bucureşti, str. x şi nu la Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, astfel cum s-a menţionat în facturi.

Este evident că inculpatul A., în calitate de manager al Spitalului clinic Nicolae Malaxa a produs o pagubă părţii civile în exercitarea atribuţiilor de serviciu prevăzute de art. 21 alin. (4) şi art. 22 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 273/2006, încălcând următoarele prevederi legale din legislaţia primară, cum, în mod corect, a reţinut prima instanţă:

Curtea a apreciat în contextul celor arătate, că activităţile astfel desfăşurate de inculpatul A. se circumscriu infracţiunilor de abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 297 alin. (1) din C. pen., astfel cum, în mod justificat, au fost reţinute de prima instanţă.

În ceea ce priveşte prescripţia răspunderii penale, Curtea a constatat că s-a împlinit termenul general de prescripţie, în raport, cu dispoziţiile actualului C. pen., lege penală evident mai favorabilă din acest punct de vedere, numai în ceea ce priveşte infracţiunile de abuz în serviciu comise de inculpatul A. în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 (vizând SC B. SRL) şi în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 (vizând PFA C.).

Conform art. 153 alin. (1) din C. pen. prescripţia înlătură răspunderea penală.

Potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) din C. pen., termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 8 ani, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depăşeşte 10 ani.

În prezenta cauză, în raport, cu dispoziţiile legale sus-menţionate şi limitele de pedeapsă prevăzute de dispoziţiile art. 297 alin. (1) din C. pen., Curtea a constatat că termenul general de prescripţie este de 8 ani în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, prevăzute de art. 297 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, reţinute în sarcina inculpatului A.

Prin Decizia nr. 297 din data de 26 aprilie 2018 publicată în Monitorul Oficial nr. 518 din 25.06.2018 Curtea Constituţională a constatat că soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză", din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituţională.

Prin decizia Curţii Constituţionale nr. 358 din 26 mai 2022 publicată în Monitorul Oficial nr. 565 din 09.06.2022 s-a constatat că dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen. sunt neconstituţionale.

Curtea a constatat că, în condiţiile stabilirii naturii juridice a Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 ca decizie simplă/extremă, în absenţa intervenţiei active a legiuitorului, obligatorie potrivit art. 147 din Constituţie, pe perioada cuprinsă între data publicării respectivei decizii şi până la intrarea în vigoare a unui act normativ care să clarifice norma, prin reglementarea expresă a cazurilor apte să întrerupă cursul termenului prescripţiei răspunderii penale, fondul activ al legislaţiei nu conţine vreun caz care să permită întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale.

Prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 publicată în Monitorul Oficial nr. 531 din 30 mai 2022 s-a intervenit şi s-a statuat că: la articolul 155 din Legea nr. 286/2009 privind C. pen., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările şi completările ulterioare, alin. (1) se modifică şi va avea următorul cuprins: "Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului."

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 67 din data de 25 octombrie 2022, a stabilit că normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse din perspectiva aplicării lor în timp principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 din C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 5 din C. pen.

Conform art. 5 din C. pen. în cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.

Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituţionale, precum şi ordonanţelor de urgenţă aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziţii penale mai favorabile.

Potrivit art. 154 alin. (2) din C. pen. termenele prevăzute în prezentul articol încep să curgă de la data săvârşirii infracţiunii. În cazul infracţiunilor continue termenul curge de la data încetării acţiunii sau inacţiunii, în cazul infracţiunilor continuate, de la data săvârşirii ultimei acţiuni sau inacţiuni, iar în cazul infracţiunilor de obicei, de la data săvârşirii ultimului act.

Conform art. 43 alin. (8) din decretul Preşedintelui României nr. 195 din 16 martie 2020, privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României, publicat în Monitorul Oficial la data de 16.03.2020, pe durata stării de urgenţă, în cauzele în care nu se efectuează acte de urmărire penală sau procesul penal este suspendat potrivit prezentului decret, prescripţia răspunderii penale se suspendă.

În prezenta cauza, din actele dosarului de urmărire penală rezultă pe durata stării de urgenţă că nu au fost efectuate acte de urmărire penală, conform dispoziţiilor decretul Preşedintelui României nr. 195 din 16 martie 2020.

Conform art. 156 din C. pen., cursul termenului prescripţiei răspunderii penale este suspendat pe timpul cât o dispoziţie legală sau o împrejurare de neprevăzut ori de neînlăturat împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale sau continuarea procesului penal.

Prescripţia îşi reia cursul din ziua în care a încetat cauza de suspendare.

În prezenta cauză, în contextul celor arătate, în raport cu dispoziţiile art. 156 din C. pen. şi dispoziţiile decretului Preşedintelui României nr. 195 din 16 martie 2020, cursul termenului de prescripţie a fost suspendat între 16.03.2020 şi 14.05.2020.

În contextul celor arătate, Curtea, având în vedere deciziile nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022 pronunţate de Curtea Constituţională, Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum şi dispoziţiile legale sus-menţionate a constatat că termenul general de prescripţie a răspunderii penale în prezenta cauză pentru infracţiunile de abuz în serviciu comise de inculpatul A. în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 (vizând SC B. SRL) şi în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 (vizând PFA C.) a început să curgă la data de 19.12.2013, respectiv la data de 09.11.2012 şi s-a împlinit, în raport, cu prevederile art. 154 alin. (2) din C. pen., la data de 18.02.2022, respectiv la data de 08.01.2021.

Referitor la celelalte infracţiuni de abuz în serviciu comise de inculpatul A. la data de 29.12.2015 (vizând SC D. SRL şi SC E. SRL) şi în perioada 08.04.2016 - 26.05.2016 (vizând SC F. SRL) pentru care termenul general de prescripţie este tot de 8 ani, Curtea a constatat că, în raport, cu deciziile nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022 pronunţate de Curtea Constituţională, Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum şi dispoziţiile legale sus-menţionate a început să curgă la data de 29.12.2015, respectiv la data de 26.05.2016 şi nu s-a împlinit.

III. Cu privire la individualizarea pedepselor aplicate inculpatului A.:

Curtea a apreciat, în ceea ce priveşte pedepsele principale, că se impune menţinerea pedepsei aplicate inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, (fapte din 29.12.2015 în legătură cu plăţile către SC D. SRL şi SC E. - descrise la pct. 3), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 de 2 ani şi 9 luni şi a pedepsei aplicate aceluiaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, (faptă din perioada 08.04.2016 - 26.05.2016, în legătură cu plăţile către SC F. SRL, descrisă la pct. 4), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, de 2 ani şi 9 luni închisoare.

Pedeapsa este o măsură de constrângere cu caracter strict personal şi se aplică persoanei infractorului cu scopul de a împiedica comiterea de noi infracţiuni din partea acestuia, persoana infractorului fiind aceea asupra căruia trebuie să acţioneze pedeapsa prin funcţiile sale.

Pentru realizarea scopului pedepsei este necesar ca aceasta să fie conformă din punct de vedere calitativ şi cantitativ situaţiei concrete date, respectiv gradului de pericol social pe care îl reprezintă infracţiunea comisă, circumstanţelor materiale sau personale care o însoţesc.

Curtea a apreciat că pedepsele stabilite de prima instanţă corespund, atât sub aspectul duratei, cât şi a modalităţii de executare, gravităţii în concret a faptelor comise şi periculozităţii inculpatului A., ambele în suficientă măsură relevate de probele dosarului.

Curtea a avut în vedere, în sensul celor arătate natura şi gravitatea faptelor comise, activitatea infracţională desfăşurată în concret de inculpat, scopul urmărit, precum şi urmarea produsă, respectiv un prejudiciu de 140.378,22 RON în cazul SC D. SRL şi SC E. şi de 15.040,87 RON în cazul SC F. SRL.

De asemenea, Curtea a ţinut cont că, deşi inculpatul A. s-a prezentat la termenele de judecată, inclusiv în faţa instanţei de apel, nu a recunoscut comiterea faptelor, neasumându-şi, în pofida unui material probator consistent, răspunderea pentru prejudicierea părţii civile prin faptele sale, în condiţiile în care unităţile spitaliceşti se confruntă cu lipsuri materiale care, în mod evident, se răsfrâng asupra calităţii actului medical şi, pe cale de consecinţă, asupra pacienţilor.

Totodată, Curtea nu a putut ignora datele ce caracterizează favorabil persoana inculpatului A. care nu este cunoscut cu antecedente penale, are studii superioare, fiind medic.

În opinia Curţii, împrejurările de fapt menţionate, cert rezultate din actele dosarului sunt în măsură să justifice aplicarea pedepselor principale sus-menţionate şi executarea pedepsei rezultante în regim de detenţie.

Aptitudinea funcţională a pedepsei depinde de măsura în care aceasta corespunde persoanei infractorului, la stabilirea ei trebuind să se ţină seama de periculozitatea socială a acestuia, exprimat de gradul de înapoiere a conştiinţei sale, de măsura în care sunt înrădăcinate în conştiinţa sa mentalitatea şi deprinderile antisociale şi deci de probabilitatea că în viitor el să săvârşească fapte socialmente periculoase, de trăsăturile specifice de temperament şi de caracter ale infractorului, care determină un anumit mod de a reacţiona sub influenţa pedepsei, iar o pedeapsă necorespunzătoare acestor particularităţi ale persoanei infractorului pierde din aptitudinea ei funcţională, putând duce la rezultate contrare celor urmărite prin aplicarea şi executarea ei.

Pedeapsa nu-şi poate îndeplini integral funcţiile, nu-şi poate realiza scopul decât dacă este adaptată cazului individual concret, adică gradului de pericol social al faptei şi al făptuitorului şi necesităţilor reale de îndreptare şi reeducare a acestuia.

Curtea a apreciat că aceste pedepse, exprimă gradul de pericol social concret pe care îl reprezintă faptele săvârşite de inculpatul A. şi asigură o justă sancţionare a acestora şi o eficientă folosire a sancţiunii aplicate.

Curtea a considerat, având în vedere gradul de instrucţie al inculpatului A., că aceste pedepse sunt în măsură să conducă la reeducarea acestuia şi la prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni.

Referitor la inculpatul H., Curtea a constatat că nu a criticat prin calea de atac exercitată latura penală a cauzei.

Curtea, procedând la examinarea cauzei, nu a identificat aspecte de nelegalitate şi netemeinicie, situaţia de fapt, încadrarea juridică şi vinovăţia inculpatului H. fiind corect stabilite de prima instanţă, iar pedeapsa a fost just individualizată, sub aspectul duratei şi modalităţii de executare.

IV. Cu privire la latura civilă a cauzei:

Curtea a constatat că instanţa de fond a stabilit în mod corect cuantumul prejudiciului cauzat părţii civile Spitalul Clinic Nicolae Malaxa, prin faptele deduse judecăţii în prezenta cauză, astfel cum au fost reţinute în sarcina fiecăruia dintre inculpaţii A. şi H., raportat la materialul probator administrat, anterior menţionat.

În mod justificat, având în vedere constituirea de parte civilă, prima instanţă l-a obligat pe inculpatul A. la plata sumei de 482815,05 RON, reprezentând prejudiciul pentru faptele de abuz în serviciu descrise la pct. 1,2 şi 4.

În ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, săvârşită la data de 29.12.2015 în legătură cu plăţile către SC D. SRL şi SC E. - descrise la pct. 3, instanta de fond trebuia sa îi oblige pe inculpaţii A. şi H. la plata în solidar către partea civilă Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a sumei de 140.378,22 RON, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu şi să se constate că din suma de 140.378,22 RON, inculpatul H. a achitat suma de 10 000 RON la data de 17.01.2022.

Ca atare, pentru considerentele arătate, Curtea, neidentificând alte aspecte de nelegalitate şi netemeinicie, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelurile declarate de inculpaţii A. şi H. împotriva Sentinţei penale nr. 375 din data de 14.04.2022, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, în Dosarul nr. x/2020.

S-a desfiinţat, în parte, sentinţa penală atacată şi rejudecând, în fond:

S-a descontopit pedeapsa rezultantă aplicată inculpatului A. şi a repus în individualitatea lor pedepsele componente.

În temeiul art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1), lit. f) din C. proc. pen., art. 154 alin. (1), alin. (1), lit. c) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen. a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale.

În temeiul art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1), lit. f) din C. proc. pen., art. 154 alin. (1), alin. (1), lit. c) din C. pen., cu aplicarea art. 5 din C. pen. a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată(6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la pct. 2), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale.

În temeiul art. 38 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 39 alin. (1), lit. b) din C. pen. şi art. 45 alin. (3), lit. a) din C. pen. a contopit pedepsele aplicate inculpatului A., urmând ca acesta să execute pedeapsa principală cea mai grea de 2 şi 9 luni ani închisoare sporită cu 11 luni închisoare, în final pedeapsa principală de 3 ani şi 8 luni închisoare în regim de detenţie şi pedeapsa complementară constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1), lit. a), b) şi g) din C. pen. pe o durată de 2 ani.

În temeiul art. 397 alin. (1) din Codul de procedură penală raportat la art. 1357 din C. civ. şi art. 1370 din C. civ. a obligat inculpaţii A. şi H. la plata în solidar către partea civilă Spitalul Clinic Nicolae Malaxa a sumei de 140 378,22 RON, reprezentând prejudiciu pentru fapta descrisă la pct. 3 din rechizitoriu.

S-a constatat că din suma de 140 378,22 RON, inculpatul H. a achitat suma de 10 000 RON la data de 17.01.2022.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen. a respins, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

La adoptarea acestei soluţii, Curtea a avut în vedere motivele de apel invocate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi considerentele anterior menţionate.

De asemenea, se impune a fi menţionat că procurorul de şedinţă, cu ocazia dezbaterilor, a solicitat lăsarea neaplicată a Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale şi a Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, întrucât dispoziţiile naţionale privind termenul general de prescripţie în lumina Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale, interpretată prin decizia 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, împiedică aplicarea de sancţiuni disuasive şi efective şi creează un risc sistemic de impunitate la nivel naţional pentru toate infracţiunile, cu excepţia celor imprescriptibile şi aplicarea directă a dreptului Uniunii Europene, care impune stabilirea de sancţiuni disuasive şi efective în materie de corupţie şi asimilate tocmai raportat la răspunsul oferit de Curte în hotărârile anterior pronunţate - cauza euro Box Promotion şi alţii, Hotărârea Akerberg Fransson, Hot Costa, Taricco I, Taricco II Ordonanţa Curţii din 07 noiembrie 2022 (doctrina actului clar).

În temeiul art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina statului.

III. Recursul în casaţie

Împotriva deciziei instanţei de apel a declarat recurs în casaţie Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie invocând cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen. cu privire la greşita încetare a procesului penal faţă de inculpatul A.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casaţie, aflate la dosarul Înaltei Curţi, procurorul a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate în principiu a cererii de recurs în casaţie, potrivit art. 434 - 438 din C. proc. pen., astfel că Decizia penală nr. 934 din 8 mai 2023 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti face parte dintre hotărârile ce pot fi supuse recursului în casaţie, conform art. 434 alin. (1) din C. proc. pen. recursul a fost formulat în termenul prevăzut de art. 435 din C. proc. pen. recursul a fost formulat de persoana îndreptăţită conform prev. de art. 436 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. motivul de recurs în casaţie invocat se încadrează în prevederile art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen., respectiv acela că în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal, întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale, atâta vreme cât nu era împlinit termenul de prescripţie specială a răspunderii penal.

Procurorul a făcut un scurt istoric al cauzei cu privire la soluţiile dispuse prin hotărârile pronunţate de instanţe.

În ceea ce priveşte motivul invocat s-a considerat că instanţa a procedat în mod greşit apreciind ca obligatorie aplicarea în cauză a interpretării date de considerentele Deciziei CCR nr. 358/2022 prevederilor privind prescripţia răspunderii penale, ca lege mai favorabilă, fără a avea în vedere că în cazul prescripţiei răspunderii penale Curtea Constituţională a României a pronunţat două decizii contradictorii (nr. 297/2018 şi nr. 358/2022), iar principiul supremaţiei dreptului Uniunii Europene impune instanţei naţionale să asigure efectul deplin al cerinţelor acestui drept, lăsând neaplicată, dacă este necesar, din oficiu, orice reglementare sau practică naţională, chiar şi ulterioară, care este contrară unei dispoziţii de drept al Uniunii.

În consecinţă, pentru respectarea acestui principiu, având în vedere că infracţiunile ce fac obiectul cauzei sunt infracţiuni de corupţie, instanţa trebuia să facă aplicarea directă a prevederilor dreptului european, având în vedere prescripţia răspunderii penale, în interpretarea dată prin prisma Deciziei nr. 297/2018 a CCR (doctrina actului clar).

Din jurisprudenţa Curţii Constituţionale privitoare la aplicarea retroactivă a normelor prin care anumite infracţiuni au fost declarate imprescriptibile (Deciziile nr. 511/2013 şi 341/2014) rezultă că, în cazul normelor privitoare la prescripţie, principiul aplicării legii penale mai favorabile poate fi pus în balans cu cerinţele echităţii substanţiale.

Curtea Europeană a Dreptului Omului distinge, cu privire la aplicarea art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privitoare la principiul neretroactivităţii legii penale mai favorabile, între normele privind prescripţia şi cele care definesc infracţiunile şi pedepsele care le sancţionează. Dacă în discuţie nu este reapariţia posibilităţii de a sancţiona fapte cu privire la care termenul de prescripţie a răspunderii penale s-a împlinit, neaplicarea celei mai favorabile interpretări a legii privitoare la prescripţie nu pune probleme din perspectiva art. 7 din Convenţie (decizia din data de 22 septembrie 2015 din cauza Borcea c. României, par. 64 - 67).

Curtea Europeană de Justiţie consideră că neutralizarea efectului temporal al întreruperii termenului de prescripţie poate crea un risc sistemic de impunitate în cauzele privind infracţiunile de corupţie. În acest caz, instanţa internă trebuie să lase neaplicată legea internă privind reducerea termenului prescripţiei speciale, cu excepţia cazului în care neaplicarea legii interne mai favorabile determină o încălcare a principiului legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, din cauzei unei lipse de precizie a legii aplicabile sau pentru motivul aplicării retroactive a unei legislaţii care impune condiţii de incriminare mai severe decât cele în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii. Faptul că legiuitorul naţional prelungeşte un termen de prescripţie cu aplicare imediată, inclusiv unor fapte imputate care nu sunt încă prescrise, nu aduce, în principiu, atingere principiului legalităţii infracţiunilor şi pedepselor - deciziile din cauzele C-105/14 (Taricco I) şi C-42/17 (Taricco II).

Deşi prescripţie răspunderii penale este o instituţia de drept material, instituţia întreruperii termenului de prescripţie este o instituţie preponderent de drept procedural. Ea reprezintă în esenţă unul dintre efectele actelor de procedură, acte realizate în cursul procesului penal de către organele judiciare. Acest fapt rezultă inclusiv din aceea că în cuprinsul Deciziei nr. 358/2022 (part. 67), Curtea Constituţională tratează în mod distinct cele două instituţii. Având în vedere natura ei, întreruperea termenului de prescripţie a răspunderii penale este guvernată de principiul aplicării imediate a legii care guvernează actele de procedură. Ca urmare, orice act de procedură întocmit în intervalul de timp situat până la data de 25 iunie 2018 (data publicării Deciziei nr. 297/2018) a produs efectul juridic prevăzut de dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen. de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale.

S-a mai arătat că inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea în perioada 2009 - 2016 a mai multor fapte de corupţie (abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată).

La data săvârşirii primelor două fapte, vechiul C. pen., art. 122 lit. b) şi c) prevedea un termen general de prescripţie de 10 ani pentru abuz în serviciu.

Termenul special de prescripţie în accepţiunea vechiul C. pen. prevedea depăşirea termenului general cu încă jumătate (art. 124), ajungându-se astfel la un termen de prescripţie maxim de 15 ani.

De asemenea, tot potrivit vechiul C. pen., termenul putea fi întrerupt printr-un act care trebuia comunicat învinuitului sau inculpatului.

În cauză au fost îndeplinite numeroase acte de întrerupere a cursului termenului general de prescripţie în conformitate cu legea în vigoare la data faptelor, precum şi cu legea în vigoare până la apariţia Deciziilor CCR nr. 297 publicată în 26 aprilie 2018 şi respectiv nr. 358 publicată în 09.06.2022.

Prin noul C. pen. intrat în vigoare la 1 februarie 2014 s-a prevăzut că termenul general de prescripţie se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură.

Prin Decizia nr. 297/2018, Curtea Constituţională a României a decis că noua reglementare nu este constituţională pentru că este lipsită de previzibilitate şi contrară principiului legalităţii incriminării pentru că suspectul şi inculpatul nu pot cunoaşte că a fost întrerupt cursul termenului prescripţiei răspunderii penale.

În considerente s-a arătat că reglementarea din vechiul C. pen. satisfăcea toate exigenţele de constituţionalitate.

Ulterior Deciziei nr. 297/2018 textul prevedea în continuare posibilitatea întreruperii cursului prescripţiei, iar practica judiciară, în conformitate cu jurisprudenţa C.E.D.O. a clarificat gradual regulile răspunderii penale, a înlăturat dubiile cu privire la interpretarea art. 155 din C. pen. şi s-a uniformizat în sensul că întreruperea cursului prescripţiei se produce prin îndeplinirea unui act care trebuie comunicat suspectului sau inculpatului.

Prin Decizia nr. 358/2022, Curtea Constituţională a României a declarat textul neconstituţional încă o dată considerând că este imprevizibil, întrucât cauzele de întrerupere a cursului prescripţiei au fost stabilite de practica judiciară şi nu de legiuitor. De asemenea, în ciuda practicii judiciare constante în sens contrar, Curtea Constituţională a României a arătat, în considerentele hotărârii, că între 2018 şi 2022 în legislaţie nu ar fi fost prevăzut vreun caz de întrerupere a cursului prescripţiei.

Înainte de publicarea Deciziei Curţii Constituţionale a României 358/2022 în Monitorul Oficial nr. 565 din 09 iunie 2022, prin O.U.G. nr. 71/2022 publicată în Monitorul Oficial nr. 531 din 30 mai 2022 s-a modificat art. 155 alin. (1) din C. pen. în sensul că termenul de prescripţie a răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului, adică exact în sensul art. 124 din C. pen. din 1969, a celor statuate de Curtea Constituţională a României prin Decizia nr. 297/2018 şi conform interpretării constante şi unanime date de instanţa supremă timp de aproape 4 ani (de la data publicării Deciziei nr. 297/2018, până la pronunţarea Deciziei nr. 358/2022).

S-a invocat conţinutul art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţia României.

Aşa cum se poate observa O.U.G. nr. 71/2022 a fost publicată anterior publicării deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 358/2022, deci anterior ca această decizie să poată produce efecte.

Din considerentele Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale a României rezultă că în perioada 26.06.2018 - 30.05.2022 nu ar mai fi existat prescripţia specială în legislaţia română, deoarece parlamentul nu a pus în acord în termen de 45 de zile C. pen. cu Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 297/2018. Instituţia întreruperii termenului de prescripţie este considerată de Curtea Constituţională o instituţie de drept penal material.

În consecinţă, termenul general de prescripţie pentru aceste infracţiuni deduse judecăţii este conform C. pen. în vigoare şi a Deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 358/2022 de 8 ani.

În urma şi ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 358/2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost chemată să decidă asupra acestei controverse prin intermediul unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, cu privire la natura normelor referitoare la întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale şi a modului de aplicare în timp a acestora.

Prin Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022 pronunţată în Dosarul nr. x/2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală - a admis sesizările instanţelor de judecată şi a decis următoarele:

1. Normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse din perspectiva aplicării lor în timp principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 din C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 5 din C. pen.

2. Instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297/26.04.2018 şi nr. 358/26.05.2022, nu poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii.

În conformitate cu art. 4771 din C. proc. pen., dispoziţiile legale care au generat problema de drept dezlegată, astfel cum au fost interpretate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin această hotărâre prealabilă, pot fi supuse ulterior controlului de constituţionalitate al Curţii Constituţionale.

În motivele de recurs în casaţie, procurorul a menţionat consecinţele Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale a României şi a Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Înlăturarea termenului special de prescripţie, ca urmare a Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale a României, precum şi aplicarea retroactivă a normelor legale privind întreruperea cursului termenelor de prescripţie a răspunderii penale, ca urmare a Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate la nivele naţional şi nu doar pentru infracţiunile de corupţie şi asimilate acestora, infracţiunile îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracţiunile de evaziune fiscală, ci a tuturor infracţiunilor cu excepţia celor imprescriptibile.

Procedurile penale referitoare la infracţiunile de corupţie, precum cea în cauză, implică anchete complexe şi greoaie, mai ales datorită faptului că organele judiciare sunt sesizate după mulţi ani de la data săvârşirii unor asemenea fapte.

Durata procedurii în faţa tuturor instanţelor este de aşa natură, în acest tip de cauze, încât impunitatea de fapt nu ar constitui în România un caz excepţional, ci regula.

S-a menţionat că această înlăturare a termenului special de prescripţie nu reprezintă voinţa legiuitorului constituant sau delegat (de altfel legiuitorul delegat a acţionat imediat după pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale a României şi anterior publicării ei), ci ar putea fi o consecinţă a Deciziei Curţii Constituţionale a României, instituţie situată în afara sistemului judiciar, ai cărei membrii sunt numiţi în proporţie de 2/3 de puterea legislativă şi 1/3 de preşedintele ţării.

S-a făcut trimitere la cele statuate deja de C.J.U.E. în cauza euro Box Promotion şi alţii (C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19) a treia întrebare:

"Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia ca dreptul naţional să garanteze independenţa Curţii Constituţionale menţionate în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii. În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi decizia menţionată trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale potrivit căreia orice nerespectare a deciziilor curţii constituţionale naţionale de către judecătorii naţionali de drept comun este de natură să angajeze răspunderea lor disciplinară."

Legătura cauzei cu dreptul U.E. este dată de obiectul acesteia, respectiv săvârşirea unor infracţiuni de corupţie, pe care România s-a obligat să le combată prin tratatele la care a devenit parte odată cu aderarea la Uniunea Europeană.

În acest sens, în cauza euro Box Promotion şi alţii (C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19) C.J.U.E. a statuat că "în ceea ce priveşte România, obligaţia de combatere a corupţiei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, aşa cum rezultă din articolul 325 alin. (1) TFUE, este completată de angajamentele specifice pe care acest stat membru şi le-a asumat la încheierea negocierilor de aderare la 14 decembrie 2004. Într-adevăr, în conformitate cu punctul I (4) din anexa IX la Actul de aderare, statul membru menţionat s-a angajat printre altele să "accelereze considerabil lupta împotriva corupţiei, în special împotriva corupţiei la nivel înalt, prin asigurarea unei aplicări riguroase a legislaţiei anticorupţie." Acest angajament specific a fost concretizat ulterior prin adoptarea Deciziei 2006/928, prin care au fost stabilite obiective de referinţă în vederea remedierii deficienţelor constatate de Comisie înainte de aderarea României la Uniune, în special în domeniul luptei împotriva corupţiei. Astfel, anexa la această decizie, în care sunt expuse respectivele obiective de referinţă, prevede la punctul 3 obiectivul "continuării unor cercetări profesioniste şi imparţiale cu privire la acuzaţiile de corupţie de nivel înalt", şi la punctul 4, obiectivul "adoptării unor măsuri suplimentare de prevenire şi combatere a corupţiei, în special în cadrul administraţiei locale." (par. 188).

Totodată, C.J.U.E. a mai arătat în par. 169 că "obiectivele de referinţă pe care România s-a angajat astfel să le atingă au caracter obligatoriu pentru acest stat membru, în sensul că acesta este supus obligaţiei specifice de a atinge obiectivele respective şi de a lua măsurile adecvate în vederea realizării lor în cel mai scurt timp. De asemenea, statul membru menţionat are obligaţia de a se abţine să pună în aplicare orice măsură care ar risca să compromită atingerea aceloraşi obiective. Or, obligaţia de a lupta în mod efectiv împotriva corupţiei şi în special a corupţiei la nivel înalt, care decurge din obiectivele de referinţă prezentate în anexa la Decizia 2006/928 coroborate cu angajamentele specifice ale României, nu se limitează doar la cazurile de corupţie care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii."

Necesitatea interpretării dreptului Uniunii Europene rezultă din imposibilitatea de a asigura respectarea obiectivelor de referinţă pe care România s-a obligat să le atingă (la care s-a făcut referire mai sus) în contextul aplicării Deciziei nr. 297/2018 în modalitatea impusă de Decizia nr. 358/2022 şi Deciziei nr. 297/2018 în modalitatea impusă de Decizia nr. 358/2022 şi interpretată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 67/2022, fapt care ar conduce la crearea unui risc sistemic de impunitate în toate cauzele penale, inclusiv în cele de corupţie.

Totodată, în Hotărârea din 15 iulie 1964, Costa (6/64, EU:C:1964:66, p. 1158 - 1160), Curtea a stabilit principiul supremaţiei dreptului comunitar, înţeles în sensul în care consacră prevalenţa acestui drept asupra dreptului statelor membre. În această privinţă, Curtea a constatat că instituirea prin Tratatul CEE a unei ordini juridice proprii, acceptată de statele membre pe bază de reciprocitate, are drept corolar imposibilitatea statelor menţionate de a face să prevaleze, împotriva acestei ordini juridice, o măsură unilaterală ulterioară sau de a opune dreptului născut din Tratatul CEE norme de drept naţional, indiferent de natura acestora, altfel existând riscul că acest drept să îşi piardă caracterul comunitar şi ca fundamentul juridic al Comunităţii înseşi să fie pus în discuţie.

Or, în acest context faptic şi normativ, este evident că se impunea a cunoaşte dacă o eventuală neaplicare a Deciziei nr. 358/2022 a CCR şi a Deciziei nr. 67/2022 a ÎCCJ ar fi conformă dreptului comunitar şi dacă lăsarea neaplicată a prevederilor naţionale în materie de prescripţie aduce atingere art. 49 paragraful 1 teza ultimă din Cartea drepturilor fundamentale.

Acest lucru cu atât mai mult cu cât prin răspunsul formulate la întrebările nr. 2 şi 3 în cauza euro Box Promotion, C.J.U.E, a arătat că:

2) Articolul 325 alin. (1) TFUE coroborat cu articolul 2 din Convenţia elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, semnată la Luxemburg la 26 iulie 1995, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia hotărârile în materie de corupţie şi de fraudă în domeniul taxei pe valoarea adăugată (TVA) care nu au fost pronunţate, în primă instanţă, de completuri de judecată specializate în această materie sau, în apel, de completuri de judecată ai căror membri au fost desemnaţi toţi prin tragere la sorţi sunt lovite de nulitate absolută, astfel încât cauzele de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-lui în discuţie trebuie, dacă este cazul, în urma unei căi extraordinare de atac împotriva unor hotărâri definitive, să fie rejudecate în primă instanţă şi/sau în apel, în măsura în care aplicarea acestei reglementări sau a acestei practici naţionale este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate a faptelor ce constituie infracţiuni grave de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general. Obligaţia de a se asigura că astfel de infracţiuni fac obiectul unor sancţiuni penale care au un caracter efectiv şi disuasiv nu scuteşte instanţa de trimitere de verificarea respectării necesare a drepturilor fundamentale garantate la articolul 47 din Cartea drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, fără ca această instanţă să poată aplica un standard naţional de protecţie a drepturilor fundamentale care să implice un asemenea risc sistemic de impunitate.

3) Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia că dreptul naţional să garanteze independenţa curţii constituţionale menţionate în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii. În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi decizia menţionată trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale potrivit căreia orice nerespectare a deciziilor curţii constituţionale naţionale de către judecătorii naţionali de drept comun este de natură să angajeze răspunderea lor disciplinară.

România trebuie să prevadă sancţiuni efective şi disuasive nu doar în cazurile de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, ci şi în cazurile de corupţie, în special la nivel înalt (paragraful 190 - 192 din aceeaşi decizie).

Totodată, în cauzele conexate C-859/19, C-926/19 şi C-929/19, prin Ordonanţa Curţii din data de 7 noiembrie 2022 s-au decis următoarele:

1) Articolul 325 alin. (1) TFUE coroborat cu articolul 2 din Convenţia elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, semnată la Bruxelles la 26 iulie 1995, precum şi Decizia nr. 2006/928/CE a Comisiei din 13 decembrie 2006 de stabilire a unui mecanism de cooperare şi de verificare a progresului realizat de România în vederea atingerii anumitor obiective de referinţă specifice în domeniul reformei sistemului judiciar şi al luptei împotriva corupţiei trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia hotărârile în materie de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-ului care nu au fost pronunţate, în primă instanţă, de complete de judecată specializate în această materie sau, în apel, de complete de judecată ai căror membri au fost desemnaţi toţi prin tragere la sorţi sunt lovite de nulitate absolută, astfel încât cauzele de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-ului în discuţie trebuie, dacă este cazul în urma unei căi extraordinare de atac împotriva unor hotărâri definitive, să fie rejudecate în primă instanţă şi/sau în apel, în măsura în care aplicarea acestei reglementări sau a acestei practici naţionale este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate a faptelor ce constituie infracţiuni grave de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general.

Obligaţia de a asigura că astfel de încălcări fac obiectul unor sancţiuni penale care au un caracter efectiv şi disuasiv nu scuteşte instanţa de trimitere de verificarea respectării necesare a drepturilor fundamentale garantate la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

Cerinţele care decurg din respectivul articol 47 al doilea paragraf prima teză nu împiedică neaplicarea unei asemenea reglementări sau practici naţionale atunci când aceasta este de natură să creeze un atare risc sistemic de impunitate.

2) Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia nr. 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia ca dreptul naţional să garanteze independenţa curţii constituţionale respective în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii.

În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că se opune unei reglementări naţionale potrivit căreia orice nerespectare a deciziilor curţii constituţionale de către judecătorii naţionali de drept comun este de natură să angajeze răspunderea lor disciplinară.

4) Principiul supremaţiei dreptului Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia instanţele naţionale de drept comun sunt ţinute de deciziile curţii constituţionale naţionale şi nu pot, din acest motiv şi cu riscul săvârşirii unei abateri disciplinare, să lase neaplicată din oficiu jurisprudenţa rezultată din deciziile menţionate atunci când consideră, în lumina unei hotărâri a Curţii, că această jurisprudenţă este contrară articolului 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, articolului 325 alin. (1) TFUE sau Deciziei 2006/928.

Faţă de considerentele învederate, procurorul a apreciat că în cauză, având în vedere doctrina actului clar, nu se impunea constatarea încetării procesului penal motivat de împlinirea termenului general de prescripţie, întrucât, dând prevalenţă principiului supremaţiei dreptului Uniunii Europene, instanţa trebuia să facă aplicarea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. proc. pen. privind întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale prin acte de procedură care au fost comunicate suspecţilor/inculpaţilor şi să constate că termenul de prescripţie specială nu s-a împlinit în prezenta cauză.

Principiul supremaţiei impune instanţei naţionale însărcinate cu aplicarea dispoziţiilor dreptului Uniunii, obligaţia, în cazul în care nu poate să procedeze la o interpretare a reglementării naţionale care să fie conformă cu cerinţele dreptului Uniunii, să asigure efectul deplin al cerinţelor acestui drept în litigiul cu care este sesizată, lăsând neaplicată, dacă este necesar, din oficiu, orice reglementare sau practică naţională, chiar şi ulterioară, care este contrară unei dispoziţii de drept al Uniunii care are efect direct, fără a trebui să solicite sau să aştepte eliminarea prealabilă a acestei reglementări sau practici naţionale pe care legislativă sau prin orice alt procedeu constituţionale (ÎCCJ - D. p. nr. 41/7.04.2022, ds. x/2018).

Şi tot din jurisprudenţa Curţii reiese că art. 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, art. 325 alin. (1) TUE, precum şi obiectivele de referinţă enunţate în anexa la Decizia 2006/928 - care se aplică în prezenta cauză - sunt formulate în termeni clari şi precişi şi nu sunt însoţite de nicio condiţie, astfel încât ele au efect direct (paragraf 253 cauza euro Box Promotion şi alţii).

Potrivit Curţii, efectele asociate principiului supremaţiei dreptului Uniunii se impun tuturor organelor unui stat membru, fără ca dispoziţiile interne, inclusiv de ordin constituţionale, să poată împiedica acest lucru. (paragraf 245 - 252 cauza euro Box Promotion şi alţii).

Curtea a reiterat recent acest aspect în jurisprudenţa sa, statuând explicit şi categoric prin Hotărârea pronunţată în cauza C-430/21 la 22.02.2022 că art. 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE coroborat cu art. 2 şi cu art. 4 alin. (2) şi (3) TUE, cu art. 267 TFUE, precum şi cu principiul supremaţiei dreptului Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naţionale în virtutea căreia instanţele de drept comun ale unui stat membru nu au abilitarea să examineze compatibilitatea cu dreptul Uniunii a unei legislaţii naţionale pe care curtea constituţională a acestui stat membru a constatat-o ca fiind conformă cu o dispoziţie constituţională naţională care impune respectarea principiului supremaţiei dreptului Uniunii.

În acest context, instanţelor naţionale le revine sarcina de a da efect deplin obligaţiilor ce decurg din articolul 325 alin. (1) TFUE, precum şi din Decizia 2006/928 şi de a lăsa neaplicate dispoziţiile interne care împiedică aplicarea unor sancţiuni efective şi disuasive pentru a combate astfel de infracţiuni (part. 193 - 194 din decizie).

Constatarea contrarietăţii efectelor Deciziei 358/2022 a Curţii Constituţionale şi Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu dispoziţiile de drept a Uniunii, ce instituie obligaţii formulate în termeni clari şi precişi, care nu sunt însoţite de nicio condiţie, este suficientă, prin ea însăşi, pentru ca instanţa să dea efect direct obiectivelor de referinţă enunţate în anexa la Decizia 2006/928 şi să lase neaplicată hotărârea instanţei de contencios constituţionale.

Aşadar, aplicarea Deciziei 358/2022 a Curţii Constituţionale a României creează un risc serios de impunitate în ce priveşte pedepsirea infracţiunilor de corupţie, infracţiunile de evaziune fiscală care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii, jurisprudenţa CJUE fiind clară în sensul că niciun principiu din Cartă nu ar fi încălcat prin lăsarea ca neaplicate a regulilor naţionale în materie de prescripţie izvorâte din această decizie.

Faţă de aspectele menţionate, în temeiul dispoziţiilor art. 448 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. şi art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen. procurorul a solicitate admiterea recursului în casaţie şi casarea deciziei penală ne. 934/08.05.2023 pronunţată în apel de Curtea de Apel Bucureşti cu privire la încetarea procesului penal - faţă de inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1 rechizitoriu), prevăzută de art. 297 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C. - descrisă la pct. 2 rechizitoriu), prevăzută de art. 297 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen.

La dosarul curţii de apel, fila x au fost depuse concluzii scrise de către intimata partea civilă Spitalul Clinic "Nicolae Malaxa" solicitând să se ţină cont de Recomandarea făcută în cauza x sus-menţionată în sensul că: O reglementare şi o jurisprudenţă naţionale care privesc întreruperea termenelor de prescripţie a răspunderii penale care ar avea drept consecinţă ca un număr considerabil de fapte care constituie o fraudă gravă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii să rămână nepedepsite încalcă, în principiu, articolul 325 alin. (1) TFUE şi Decizia 2006/928/CE a Comisiei din 13 decembrie 2006 de stabilire a unui mecanism de cooperare şi de verificare a progresului realizat de România în vederea atingerii anumitor obiective de referinţă specifice în domeniul reformei sistemului judiciar şi al luptei împotriva corupţiei.

Instanţa naţională nu este obligată să lase neaplicate această reglementare şi această jurisprudenţă naţionale în cazul în care acestea sunt justificate de aplicarea principiului retroactivităţii legii penale mai favorabile, consacrat la articolul 49 alin. (1) ultima teză din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene sau, în lipsa acesteia, de un standard naţional mai ridicat de protecţie a acestui principiu, prevăzut de dreptul naţional.

Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale care permite angajarea răspunderii disciplinare a unui judecător naţional pentru orice nerespectare a deciziilor curţii constituţionale naţionale sau ale instanţei supreme naţionale. Acestea nu se opun însă angajării unei astfel de răspunderi disciplinare în cazurile excepţionale ale unor comportamente grave şi total impardonabile din partea judecătorilor, care ar consta în încălcarea deliberată şi cu rea-credinţă sau dintr-o neglijenţă deosebit de gravă şi de goriseiră a normelor de drept naţional şi de drept al Uniunii a căror respectare trebuie să o asigure.

Articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE coroborat cu articolul 2 şi cu articolul 4 alin. (2) şi (3) TUE, cu articolul 267 TFUE, precum şi cu principiul supremaţiei dreptului Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naţionale care permite angajarea răspunderii disciplinare a unui judecător naţional pentru motivul că aceasta a aplicat dreptul Uniunii, astfel cum a fost interpretat de Curte, îndepărtându-se de o jurisprudenţă a curţii constituţionale incompatibilă cu principiul supremaţiei dreptului Uniunii."

Judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent desemnat în cauză, în vederea discutării admisibilităţii cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. proc. pen., până la data de 28 septembrie 2023.

În raportul întocmit aflat la dosarul Înaltei Curţi, aflat la dosarul Înaltei Curţi, magistratul asistent a concluzionat că cererea de recurs în casaţie a fost formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie şi a fost declarată în termenul prevăzut de art. 435 din C. proc. pen.

Decizia recurată face parte din categoria hotărârilor împotriva cărora se poate formula recurs în casaţie, iar calea de atac a fost exercitată de către Ministerul Public, fiind astfel îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 434 alin. (1) şi art. 436 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen.

De asemenea, cererea de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen., în cuprinsul acesteia fiind menţionate numele şi prenumele procurorului care exercită recursul în casaţie, precum şi organul judiciar din care acesta face parte; hotărârea care se atacă; cazul de casare şi motivarea, respectiv semnătura celui care a exercitat calea de atac.

În ceea ce priveşte cerinţa prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., se constată că, în cuprinsul motivelor de recurs, a fost indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen.

Concluzionând, magistratul asistent opinează că cererea de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva Deciziei penale nr. 934 din data de 08 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală în Dosarul nr. x/2020 a fost declarată în termen legal şi îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute de art. 434, art. 436 alin. (1) lit. b) şi art. 437 rap. la art. 438 din C. proc. pen.

În consecinţă, magistratul asistent propune admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie.

Prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din 28 septembrie 2023 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, aflată la dosarul Înaltei Curţi, completul, în baza art. 440 alin. (4) din C. proc. pen. a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie, împotriva Deciziei penale nr. 934/A din data de 8 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală.

S-a trimis cauza Completului C10, în vederea judecării cererii de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie, s-a fixat termen la data de 26 octombrie 2023, pentru când se vor cita părţile şi se va desemna apărător din oficiu pentru inculpaţi.

Pentru a se dispune astfel, completul a reţinut în sinteză ceea ce au reţinut prima instanţă şi instanţa de apel, precum şi aspectele mai sus menţionate din raportul magistratului asistent.

Verificând îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie, Înalta Curte constată următoarele:

În conformitate cu dispoziţiile art. 440 alin. (2) din C. proc. pen., în cazul în care, cu ocazia examinării admisibilităţii în principiu, se constată că cererea nu este făcută în termenul prevăzut de lege sau că nu s-au respectat dispoziţiile art. 434 (ce stabilesc hotărârile supuse acestei căi extraordinare de atac), art. 436 alin. (1) şi (6) din C. proc. pen. (privind persoanele îndreptăţite a promova recursul în casaţie), art. 437 (referitor la conţinutul cererii) şi art. 438 din C. proc. pen. (ce reglementează cazurile în care se poate face recurs în casaţie), instanţa respinge, prin încheiere definitivă, cererea de recurs în casaţie.

Pe de altă parte, potrivit art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., în cazul în care instanţa constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 434 din C. proc. pen. - art. 438 din C. proc. pen., dispune prin încheiere admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie şi trimite cauza în vederea judecării căii extraordinare de atac.

Deopotrivă, art. 438 din C. proc. pen. prevede că "Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: 1.în cursul judecăţii nu au fost respectate dispoziţiile privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente; 7. inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; 8.în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal; 11. nu s-a constatat graţierea sau în mod greşit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost graţiată; 12. s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege."

Din coroborarea acestor dispoziţii rezultă că recursul în casaţie este supus unei verificări prealabile judecării în fond a acestuia, etapă în care instanţa este obligată să examineze admisibilitatea în principiu a cererii.

Verificând cererea de recurs în casaţie sub aspectul întrunirii condiţiilor de admisibilitate, Înalta Curte a constatat că aceasta îndeplineşte cerinţa prevăzută de art. 434 din C. proc. pen., Decizia penală nr. 934/A din data de 08 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală fiind susceptibilă de a fi atacată cu această cale extraordinară de atac.

Totodată, s-a constatat că recursul în casaţie a fost promovat şi motivat în termenul legal prevăzut de art. 435 din C. proc. pen., de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, DNA, care se numără printre titularii acestei căi extraordinare de atac, enumeraţi în cuprinsul art. 436 alin. (1) din C. proc. pen. Deopotrivă, este îndeplinită şi condiţia prevăzută de art. 436 alin. (6) din C. proc. pen., având în vedere că prin decizia instanţei de apel a fost admisă calea ordinară de atac promovată de inculpat şi, în rejudecare, s-a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva acestuia.

Cererea de recurs în casaţie întruneşte şi cerinţele de formă prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi d) din C. proc. pen., întrucât cuprinde numele şi prenumele procurorului care a exercitat recursul în casaţie, organul judiciar din care acesta face parte, hotărârea atacată, precum şi semnătura procurorului care a întocmit-o.

În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., s-a constatat că a fost invocat cazul de casare reglementat de art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen., cu argumentarea că, activitatea infracţională a inculpatului s-a derulat în perioada 2009 - 2013, astfel că, în mod greşit, Curtea de Apel Bucureşti a dispus încetarea procesului penal, în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen. faţă de inculpat, motivat de împlinirea termenului general de prescripţie a răspunderii penale, apreciind ca obligatorie aplicarea, în cauză, a interpretării date de considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 358/2022 prevederilor privind prescripţia răspunderii penale, ca lege mai favorabilă, fără a avea în vedere că în cazul prescripţiei răspunderii penale Curtea Constituţională a României a pronunţat două decizii contradictorii (nr. 297/2018 şi nr. 358/2022), iar principiul supremaţiei dreptului Uniunii Europene impune instanţei naţionale să asigure efectul deplin al cerinţelor acestui drept, lăsând neaplicată, dacă este necesar, din oficiu, orice reglementare sau practică naţională, chiar şi ulterioară, care este contrară unei dispoziţii de drept al Uniunii.

În consecinţă, s-a susţinut că pentru respectarea acestui principiu, având în vedere că infracţiunile ce fac obiectul cauzei sunt infracţiuni de corupţie, instanţa trebuia să facă aplicarea directă a prevederilor dreptului european, având în vedere prescripţia răspunderii penale, în interpretarea dată prin prisma Deciziei nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale (doctrina actului clar).

În acest sens, s-au avut în vedere că, din jurisprudenţa Curţii Constituţionale privitoare la aplicarea retroactivă a normelor prin care anumite infracţiuni au fost declarate imprescriptibile (Deciziile nr. 511/2013 şi nr. 341/2014) rezultă că, în cazul normelor privitoare la prescripţie, principiul aplicării legii penale mai favorabile poate fi pus în balans cu cerinţele echităţii substanţiale.

Totodată, Curtea Europeană a Drepturilor Omului distinge, cu privire la aplicarea art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privitoare la principiul neretroactivităţii legii penale mai favorabile, între normele privind prescripţia şi cele care definesc infracţiunile şi pedepsele care le sancţionează. Dacă în discuţie nu este reapariţia posibilităţii de a sancţiona fapte cu privire la care termenul de prescripţie a răspunderii penale s-a împlinit, neaplicarea celei mai favorabile interpretări a legii privitoare la prescripţie nu pune probleme din perspectiva art. 7 din Convenţie (decizia din data de 22 septembrie 2015 din cauza Borcea c. României, par. 64 - 67).

Curtea Europeană de Justiţie consideră că neutralizarea efectului temporal al întreruperii termenului de prescripţie poate crea un risc sistemic de impunitate în cauzele privind infracţiunile de corupţie. În acest caz, instanţa internă trebuie să lase neaplicată legea internă privind reducerea termenului prescripţiei speciale, cu excepţia cazului în care neaplicarea legii interne mai favorabile determină o încălcare a principiului legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, din cauza unei lipse de precizie a legii aplicabile sau pentru motivul aplicării retroactive a unei legislaţii care impune condiţii de incriminare mai severe decât cele în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii. Faptul că legiuitorul naţional prelungeşte un termen de prescripţie cu aplicare imediată, inclusiv unor fapte imputate care nu sunt încă prescrise, nu aduce, în principiu, atingere principiului legalităţii infracţiunilor şi pedepselor - deciziile din cauzele C-105/14 (Taricco I) şi C-42/17 (Taricco II).

În acest sens, s-a susţinut că, deşi prescripţia răspunderii penale este o instituţie de drept material, instituţia întreruperii termenului de prescripţie este o instituţie preponderent de drept procedural, reprezentând, în esenţă, unul dintre efectele actelor de procedură, acte realizate în cursul procesului penal de către organele judiciare, acest fapt rezultând inclusiv din aceea că, în cuprinsul Deciziei nr. 358/2022 (par. 67) Curtea Constituţională tratează în mod distinct cele două instituţii.

În continuare, s-a susţinut că, având în vedere natura ei, întreruperea termenului de prescripţie a răspunderii penale este guvernată de principiul aplicării imediate a legii care guvernează actele de procedură. Ca urmare, orice act de procedură întocmit în intervalul de timp situat până la data de 25 iunie 2018 (data publicării Deciziei nr. 297/2018) a produs efectul juridic prevăzut de dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen. de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale.

Cu referire la termenele de prescripţie din prezenta cauză, Ministerul Public a arătat că inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea în perioada 2009 - 2016 a mai multor fapte de corupţie (abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată). La data săvârşirii primelor două fapte, C. pen. anterior [art. 122 lit. b) şi c)] prevedea un termen general de prescripţie de 10 ani pentru abuz în serviciu, iar termenul special de prescripţie, în accepţiunea C. pen. anterior prevedea depăşirea termenului general cu încă jumătate (art. 124), ajungându-se astfel la un termen de prescripţie maxim de 15 ani.

De asemenea, tot potrivit C. pen. anterior, termenul putea fi întrerupt printr-un act care trebuia comunicat învinuitului sau inculpatului.

S-a mai susţinut că, în cauză, au fost îndeplinite numeroase acte de întrerupere a cursului termenului general de prescripţie în conformitate cu legea în vigoare la data faptelor, precum şi cu legea în vigoare până la apariţia Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 publicată în 26 aprilie 2018 şi respectiv nr. 358 publicată în 09.06.2022.

În continuare, a fost prezentat un scurt istoric al reglementărilor şi Deciziilor Curţii Constituţionale privind prescripţia, expunându-se că, prin Noul C. pen., intrat în vigoare la 1 februarie 2014, s-a prevăzut că termenul general de prescripţie se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedară, iar prin Decizia nr. 297/2018, Curtea Constituţională a decis că noua-reglementare nu este constituţională pentru că este lipsită de previzibilitate şi contrară principiului legalităţii incriminării pentru că suspectul şi inculpatul nu pot cunoaşte că a fost întrerupt cursul termenului prescripţiei răspunderii penale, în considerente arătându-se că reglementarea din C. pen. satisfăcea toate exigenţele de constituţionalitate.

Totodată, s-a arătat că Noul C. pen., intrat în vigoare la 1 februarie 2014 s-a prevăzut că termenul general de prescripţie se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedară.

Prin Decizia nr. 297/2018, Curtea Constituţională a decis că noua-reglementare nu este constituţională pentru că este lipsită de previzibilitate şi contrară principiului legalităţii incriminării pentru că suspectul şi inculpatul nu pot cunoaşte că a fost întrerupt cursul termenului prescripţiei răspunderii penale.

În considerente s-a arătat că reglementarea din C. pen. anterior satisfăcea toate exigenţele de constituţionalitate oricărui act de procedură în cauză care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului, adică exact în sensul art. 124 din C. pen., a celor statuate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 297/2018 şi conform interpretării constante şi unanime date de instanţa supremă timp de aproape 4 ani (de la data publicării Deciziei nr. 297/2018, până la pronunţarea Deciziei nr. 358/2022).

Conform art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţia României: (1) Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept. (...) (4) Deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.

Aşa cum se poate observa O.U.G. nr. 71/2022 a fost publicată anterior publicării deciziei CCR nr. 358/2022, deci anterior ca această decizie să poată produce efecte.

Din considerentele Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale rezultă că în perioada 26.06.2018 - 30.05.2022 nu ar mai fi existat prescripţia specială în legislaţia română, deoarece Parlamentul nu a pus în acord în termen de 45 de zile

C. pen. cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 297/2018. Instituţia întreruperii termenului de prescripţie este considerată de Curtea Constituţională o instituţie de drept penal material.

În consecinţă, Ministerul Public a apreciat că termenul general de prescripţie pentru aceste infracţiuni deduse judecăţii este conform C. pen. în vigoare şi Deciziei Curţii Constituţionale nr. 358/2022, de 8 ani.

În urma şi ca efect al Deciziei CCR nr. 358/2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost chemată să decidă asupra acestei controverse prin intermediul unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, cu privire la natura normelor referitoare la întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale şi a modului de aplicare în timp a acestora, iar prin Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022, pronunţată în Dosarul nr. x/2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală - a admis sesizările instanţelor de judecată şi a decis următoarele:

1. Normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse din perspectiva aplicării lor în timp a principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 din C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 5 din C. pen.

2. Instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297/26.04.2018 şi nr. 358/26.05.2022, nu poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii.

În conformitate cu art. 477 din C. proc. pen., dispoziţiile legale care au generat problema de drept dezlegată, astfel cum au fost interpretate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin această hotărâre prealabilă, pot fi supuse ulterior controlului de constituţionalitate al Curţii Constituţionale

Cu referire la consecinţele Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale şi ale Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi s-a susţinut că înlăturarea termenului special de prescripţie, ca urmare a Deciziei nr. 358/2022 a instanţei de contencios constituţional, precum şi aplicarea retroactivă a normelor legale privind întreruperea cursului termenelor de prescripţie a răspunderii penale, ca urmare a Deciziei nr. 67/2022 a instanţei supreme este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate la nivel naţional şi nu doar pentru infracţiunile de corupţie şi asimilate acestora, infracţiunile îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracţiunile de evaziune fiscală, ci a tuturor infracţiunilor cu excepţia celor imprescriptibile.

Durata procedurii în faţa tuturor instanţelor este de aşa natură, în acest tip de cauze, încât impunitatea de fapt nu ar constitui în România un caz excepţional, ci regula.

S-a menţionat şi că această înlăturare a termenului special de prescripţie nu reprezintă voinţa legiuitorului constituant sau delegat (de altfel legiuitorul delegat a acţionat imediat după pronunţarea deciziei CCR şi anterior publicării ei), ci ar putea fi o consecinţă a Deciziei CCR. instituţie situată în afara sistemului judiciar, ai cărei membrii sunt numiţi în proporţie de 2/3 de puterea legislativă şi 1/3 de preşedintele ţării.

În acest sens s-a făcut trimitere la cele statuate deja de C.J.U.E. în cauza euro Box Promotion şi alţii (C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19) a treia întrebare: "Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementari sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia ca dreptul naţional să garanteze independenţa Curţii Constituţionale menţionate în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii. În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi decizia menţionată trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale.

Cu referire la legătura cauzei cu dreptul U.E., s-a arătat că este dată de obiectul acesteia, respectiv săvârşirea unor infracţiuni de corupţie, pe care România s-a obligat să le combată prin tratatele la care a devenit parte odată cu aderarea la Uniunea Europeană, în acest sens, în cauza euro Box Promotion şi alţii (C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19) C.J.U.E. statuând că "În ceea ce priveşte România, obligaţia de combatere a corupţiei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, aşa cum rezultă din articolul 325 alineatul (l) TFUE, este completată de angajamentele specifice pe care acest stat membru şi le-a asumat la încheierea negocierilor de aderare la 14 decembrie 2004. Într-adevăr, în conformitate cu punctul I (4) din anexa IX la Actul de aderare, statul membru menţionat s-a angajat printre altele să "accelereze considerabil lupta împotriva corupţiei, în special împotriva corupţiei de nivel înalt, prin asigurarea unei aplicări riguroase a legislaţiei anticorupţie". Acest angajament specific a fost concretizat ulterior prin adoptarea Deciziei 2006/928, prin care au fost stabilite obiective de referinţă în vederea remedierii deficienţelor constatate de Comisie înainte de aderarea României la Uniune, în special în domeniul luptei împotriva corupţiei. Astfel, anexa la această decizie, în care sunt expuse respectivele obiective de referinţă, prevede la punctul 3 obiectivul continuării unor cercetări profesioniste şi imparţiale cu privire la acuzaţiile de corupţie de nivel înalt", şi la punctul 4, obiectivul "adoptării unor măsuri suplimentare de prevenire şi combatere a corupţiei, în special în cadrul administraţiei locale"(par. 188).

În ceea ce priveşte necesitatea interpretării dreptului Uniunii Europene, s-a arătat că aceasta rezultă din imposibilitatea de a asigura respectarea obiectivelor de referinţă pe care România s-a obligat să le atingă (la care s-a făcut referire mai sus) în contextul aplicării Deciziei nr. 297/2018 în modalitatea impusă de Decizia nr. 358/2022 şi interpretată prin Decizia ÎCCJ nr. 67/2022, fapt care ar conduce la crearea unui risc sistemic de impunitate în toate cauzele penale, inclusiv în cele de corupţie.

Totodată, în Hotărârea din 15 iulie 1964, Costa (6/64, EU:C: 1964:66, p. 1158 - 1160), Curtea a stabilit principiul supremaţiei dreptului comunitar, înţeles în sensul în care consacră prevalenţa acestui drept asupra dreptului statelor membre. În această privinţă, Curtea a constatat că instituirea prin Tratatul CEE a unei ordini juridice proprii, acceptată de statele membre pe bază de reciprocitate, are drept corolar imposibilitatea statelor menţionate de a face să prevaleze, împotriva acestei ordini juridice, o măsură unilaterală ulterioară sau de a opune dreptului născut din Tratatul CEE norme de drept naţional, indiferent de natura acestora, altfel existând riscul ca acest drept să îşi piardă caracterul comunitar şi ca fundamentul juridic al Comunităţii înseşi să fie pus în discuţie.

Acest lucru cu atât mai mult cu cât prin răspunsul formulat la întrebările nr. 2 şi 3 în cauza euro Box Promotion, C.J.U.E. a arătat că:

2) Articolul 325 alin. (1) TFUE coroborat cu articolul 2 din Convenţia elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, semnată la Luxemburg la 26 iulie 1995, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia hotărârile în materie de corupţie şi de fraudă în domeniul taxei pe valoarea adăugată (TVA) care nu au fost pronunţate, în primă instanţă, de completuri de judecată specializate în această materie sau, în apel, de completuri de judecată ai căror membri au fost desemnaţi toţi prin tragere la sorţi sunt lovite de nulitate absolută, astfel încât cauzele de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-ului în discuţie trebuie, dacă este cazul, în urma unei căi extraordinare de atac împotriva unor hotărâri definitive, să fie rejudecate în primă instanţă şi/sau în apel, în măsura în care aplicarea acestei reglementări sau a acestei practici naţionale este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate a faptelor ce constituie infracţiuni grave de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general. Obligaţia de a se asigura că astfel de infracţiuni fac obiectul unor sancţiuni penale care au un caracter efectiv şi disuasiv nu scuteşte instanţa de trimitere de verificarea respectării necesare a drepturilor fundamentale garantate la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, fără ca această instanţă să poată aplica un standard naţional de protecţie a drepturilor fundamentale care să implice un asemenea risc sistemic de impunitate.

3) Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia ca dreptul naţional să garanteze independenţa curţii constituţionale menţionate în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii. În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi decizia menţionată trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale potrivit căreia orice nerespectare a deciziilor curţii constituţionale naţionale de către judecătorii naţionali de drept comun este de natură să angajeze răspunderea lor disciplinară.

Ca atare, România trebuie să prevadă sancţiuni efective şi disuasive nu doar în cazurile de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, ci şi în cazurile de corupţie, în special la nivel înalt (paragraful 190 - 192 din aceeaşi decizie).

Totodată, s-a expus faptul că, în cauzele conexate C-859/19, C-926/19 şi C-929/19, prin Ordonanţa Curţii din data de 7 noiembrie 2022 s-au decis următoarele:

l) Articolul 325 alin. (1) TFUE coroborat cu articolul 2 din Convenţia elaborată în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană, privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, semnată la Bruxelles Ia 26 iulie 1995, precum şi Decizia nr. 2006/928/CE a Comisiei din 13 decembrie 2006 de stabilire a unui mecanism de cooperare şi de verificare a progresului realizat de România în vederea atingerii anumitor obiective de referinţă specifice în domeniul reformei sistemului judiciar şi al luptei împotriva corupţiei trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia hotărârile în materie de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-ului care nu au fost pronunţate, în primă instanţă, de complete de judecată specializate în această materie sau, în apel, de complete de judecată ai căror membri au fost desemnată toţi prin tragere la sorţi sunt lovite de nulitate absolută, astfel încât cauzele de corupţie şi de fraudă în domeniul TVA-ului în discuţie trebuie, dacă este cazul în urma unei căi extraordinare de atac împotriva unor hotărâri definitive, să fie rejudecate în primă instanţă şi/sau în apel, în măsura în care aplicarea acestei reglementări sau a acestei practici naţionale este de natură să creeze un risc sistemic de impunitate a faptelor ce constituie infracţiuni grave de fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general.

Obligaţia de a se asigura că astfel de încălcări fac obiectul unor sancţiuni penale care au un caracter efectiv şi disuasiv nu scuteşte instanţa de trimitere de verificarea respectării necesare a drepturilor fundamentale garantate la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

2)Articolul 2 şi articolul 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, precum şi Decizia nr. 2006/928 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia deciziile curţii constituţionale naţionale sunt obligatorii pentru instanţele de drept comun, cu condiţia ca dreptul naţional să garanteze independenţa curţii constituţionale respectiv în special faţă de puterile legislativă şi executivă, astfel cum este impusă de aceste dispoziţii.

În schimb, aceste dispoziţii din Tratatul UE şi Decizia 2006/928 trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale potrivit căreia, orice nerespectare a deciziilor Curţii Constituţionale de către judecătorii naţionali de drept comun este de natură să angajeze răspunderea lor disciplinară.

3)Principiul supremaţiei dreptului Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naţionale potrivit căreia instanţele naţionale de drept comun sunt ţinute de deciziile curţii constituţionale naţionale şi nu pot, din acest motiv şi cu riscul săvârşirii unei abateri disciplinare, să lase neaplicată din oficiu jurisprudenţa rezultată din deciziile menţionate atunci când consideră, în lumina unei hotărâri a Curţii, că această jurisprudenţă este contrară articolului 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, articolului 325 alin. (1) TFUE sau Deciziei 2006/928.

Faţă de considerentele învederate, s-a apreciat că, în cauză, având în vedere doctrina actului clar, nu se impunea constatarea încetării procesului penal motivat de împlinirea termenului general de prescripţie, întrucât, dând prevalenţă principiului supremaţiei dreptului Uniunii Europene, instanţa trebuia să facă aplicarea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. proc. pen. privind întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale prin acte de procedură care au fost comunicate suspecţilor/inculpaţilor şi să constate că termenul de prescripţie specială nu s-a împlinit în prezenta cauză.

S-a arătat că principiul supremaţiei impune instanţei naţionale însărcinate cu aplicarea dispoziţiilor dreptului Uniunii, obligaţia, în cazul în care nu poate să procedeze la o interpretare a reglementării naţionale care să fie conformă cu cerinţele dreptului Uniunii, să asigure efectul deplin al cerinţelor acestui drept în litigiul cu care este sesizată, lăsând neaplicată, dacă este necesar, din oficiu, orice reglementare sau practică naţională, chiar şi ulterioară, care este contrară unei dispoziţii de drept al Uniunii care are efect direct, fără a trebui să solicite sau să aştepte eliminarea prealabilă a acestei reglementări sau practici naţionale pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional (ÎCCJ - D. p. nr. 41/7.04.2022, ds. x/2018), în acest sens fiind şi jurisprudenţa Curţii, din care reiese că art. 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE, art. 325 alin. (1) TUE, precum şi obiectivele de referinţă enunţate în anexa la Decizia 2006/928 - care se aplică în prezenta cauză - sunt formulate în termeni clari şi precişi şi nu sunt însoţite de nicio condiţie, astfel încât ele au efect direct (paragraf 253 cauza euro Box Promotion şi alţii).

Curtea a arătat că, în exercitarea competenţei sale exclusive de a furniza interpretarea definitivă a dreptului Uniunii, acesteia îi revine sarcina de a preciza întinderea principiului supremaţiei dreptului Uniunii, în raport, cu dispoziţiile relevante ale acestui drept, întinderea menţionată neputând depinde nici de interpretarea unor dispoziţii ale dreptului naţional, nici de interpretarea unor dispoziţii de drept al Uniunii reţinută de o instanţă naţională, care nu corespund interpretării Curţii. Potrivit Curţii, efectele asociate principiului supremaţiei dreptului Uniunii se impun tuturor organelor unui stat membru, fără ca dispoziţiile interne, inclusiv de ordin constituţional, să poată împiedica acest lucru, (paragraf 245 - 252 cauza euro Box Promotion şi alţii).

Curtea a reiterat recent acest aspect în jurisprudenţa sa, statuând explicit şi categoric prin Hotărârea pronunţată în cauza C -430/21 la 22.02.2022 că art. 19 alin. (1) al doilea paragraf TUE coroborat cu art. 2 şi cu art. 4 alin. (2) şi (3) TUE, cu art. 267 TFUE, precum şi cu principiul supremaţiei dreptului Uniunii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naţionale în virtutea căreia instanţele de drept comun ale unui stat membru nu au abilitarea să examineze compatibilitatea cu dreptul Uniunii a unei legislaţii naţionale pe care curtea constituţională a acestui stat membru a constatat-o ca fiind conformă cu o dispoziţie constituţională naţională care impune respectarea principiului supremaţiei dreptului Uniunii.

În acest context, s-a susţinut că instanţelor naţionale le revine sarcina de a da efect deplin obligaţiilor ce decurg din articolul 325 alin. (1) TFUE, precum şi din Decizia nr. 2006/928 şi de a lăsa neaplicate dispoziţiile interne care împiedică aplicarea unor sancţiuni efective şi disuasive pentru a combate astfel de infracţiuni (par 193 - 194 din decizie).

Constatarea contrarietăţii efectelor Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale şi Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu dispoziţiile de drept a Uniunii, ce instituie obligaţii formulate în termeni clari şi precişi, care nu sunt însoţite de nicio condiţie, este suficientă, prin ea însăşi, pentru ca instanţa să dea efect direct obiectivelor de referinţă enunţate în anexa la Decizia 2006/928 şi să lase neaplicată hotărârea instanţei de contencios constituţional.

Aşadar, procurorul a considerat că aplicarea Deciziei nr. 358/2022 a Curţii Constituţionale creează un risc serios de impunitate în ce priveşte pedepsirea infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor de evaziune fiscală care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii, jurisprudenţa CJUE fiind clară în sensul că niciun principiu din Cartă nu ar fi încălcat prin lăsarea ca neaplicate a regulilor naţionale în materie de prescripţie izvorâte din această decizie.

Concluzionând, în temeiul dispoziţiilor art. 448 pct. 2 lit. b) din C. proc. pen. şi art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen., Ministerul Public a solicitat admiterea recursului în casaţie şi casarea deciziei penală nr. 934/08.05.2023 pronunţată în apel de Curtea de Apel Bucureşti cu privire la încetarea procesului penal - faţă de inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1 rechizitoriu), prevăzută de art. 297 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C. -

descrisă la pct. 2 rechizitoriu), prevăzută de art. 297 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen.

Relativ la cele ce precedă, Înalta Curte, judecătorul de filtru, a constatat că, din punct de vedere formal, pot fi supuse examinării instanţei, prin prisma dispoziţiilor art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen., criticile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie, în sensul că, în mod greşit, instanţa de apel a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva inculpatului A., sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale, respectiv (6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la pct. 2), prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., întrucât a intervenit prescripţia răspunderii penale.

Faţă de cele ce preced, în temeiul art. 440 alin. (4) din C. proc. pen., Înalta Curte a dispus admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva Deciziei penale nr. 934/A din data de 08 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală.

S-a fixat termen de judecată, în şedinţă publică, la data de 26 octombrie 2023, pentru când se vor cita părţile şi s-a desemnat apărător din oficiu pentru inculpaţi.

La termenul de judecată de la 26 octombrie 2023, Înalta Curte, având în vedere că dosarul se află la primul termen de judecată în recurs în casaţie, după parcurgerea procedurii de filtru, conform art. 357 alin. (1) raportat la art. 356 alin. (3) din C. proc. pen., art. 10 din C. proc. pen. şi art. 6 CEDO a încuviinţat cererea formulată de intimatul inculpat A., de amânare a judecării cauzei în vederea angajării unui apărător ales şi faţă de lipsa de apărare a intimatului inculpat H. a amânat cauza şi a fixat termen de judecată la data de 9 noiembrie 2023, pentru când intimatul inculpat H. a primit termen în cunoştinţă, conform dispoziţiilor art. 353 alin. (2) din C. proc. pen., urmând a nu mai fi citat, citarea intimatului inculpat A. şi intimata parte civilă Spitalul Clinic "Nicolae Malaxa", ca în precedent, s-a pus în vedere intimatului inculpat A. să ia legătura cu apărătorul ales pentru ca acesta să depună împuternicirea avocaţială la dosar până la data de 1 noiembrie 2023, urmând să-şi asigure substituirea, în situaţia în care s-ar afla în imposibilitate de prezentare la termenul fixat, s-a pus în vedere apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat H., avocat RR., să se prezinte la termenul acordat, sub sancţiunea amenzii în caz de neprezentare, cu menţinerea delegaţiilor apărătorilor desemnaţi din oficiu. S-a întocmit un referat de către grefierul de şedinţă că după strigarea cauzei şi acordarea noului termen s-a prezentat doamna avocat RR., apărător desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat H., care a depus la dosar delegaţia pentru asistenţă judiciară obligatorie, precum şi că preşedintele completului de judecată i-a adus la cunoştinţă faptul că dosarul a fost amânat la data de 9 noiembrie 2023, punându-i în vedere să se prezinte la termenul stabilit, aspecte ce rezultă din încheierea de şedinţă de la termenul menţionat, aflată la dosarul Înaltei Curţi.

La termenul de judecată de la 9 noiembrie 2023, reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul, în concluziile orale, în dezbateri, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) lit. b) raportat la art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen., a solicitat admiterea recursului în casaţie, cu consecinţa casării Deciziei penale nr. 934 din 08.05.2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, în ceea ce priveşte soluţia de încetare a procesului penal dispusă faţă de inculpatul A. pentru săvârşirea a două infracţiuni de abuz în serviciu în formă continuată, respectiv fapta comisă în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013, în legătură cu plăţile efectuate către SC B., descrisă la pct. 1 din rechizitoriu şi cea de a doua infracţiune de abuz în serviciu comisă în perioada 23.05.2002 - 12.11.2012, în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., faptă descrisă la pct. 2 din rechizitoriu, ambele fapte fiind încadrate juridic în dispoziţiile art. 297 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea dispoziţiilor art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În opinia Ministerului Public, soluţia de încetare a procesului penal ca efect al aplicării deciziilor Curţii Constituţionale din 2018 şi 2022 nu este corectă, apreciind că instanţa ar fi trebuit avută în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, dezvoltată pe larg în motivele scrise ale recursului în casaţie, pe care, a învederat că le susţine, în totalitate.

Având în vedere că anterior pronunţării primei decizii a Curţii Constituţionale în 2018, în cauză, au existat numeroase acte întreruptive ale prescripţiei răspunderii penale, a considerat că soluţia de încetare a procesului penal este greşită, motiv pentru care, a solicitat admiterea recursului în casaţie astfel cum acesta a fost formulat.

Concluziile orale din dezbateri ale apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat A., ale apărătorului ales al intimatului inculpat H., precum şi poziţiile din ultimul cuvânt ale recurentului inculpat A. şi ale intimatului inculpat H. au fost consemnate în detaliu în partea introductivă a prezentei decizii.

Examinând recursul în casaţie formulat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva deciziei instanţei de apel, în raport, cu motivul invocat ce se va analiza prin prisma cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1)

pct. 8 din C. proc. pen., Înalta Curte constată recursul declarat de parchet ca fiind nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta.

Prealabil analizei recursului în casaţie al parchetului se impun a fi făcute câteva scurte consideraţii de ordin teoretic cu privire la natura juridică a recursului în casaţie şi referitor la cazul de recurs în casaţie invocat, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen.

Astfel, prin C. proc. pen. intrat în vigoare la 1 februarie 2014, recursul în casaţie a devenit o cale de atac extraordinară, având ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Altfel spus pe calea recursului în casaţie nu se poate remedia o greşită apreciere a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare, nu se judecă procesul propriu-zis, ci se verifică numai dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Cazul de casare prevăzut la art. 438 alin. (1) pct. 8 din C. proc. pen. este incident când în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal.

Potrivit art. 396 alin. (6) raportat la art. 16 alin. (1) lit. e) - j) din C. proc. pen. încetarea procesului penal se pronunţă în următoarele cazuri: lipseşte plângerea prealabilă, autorizarea sau sesizarea organului competent ori o altă condiţie prevăzută de lege, necesară pentru punerea în mişcare a acţiunii penale; a intervenit amnistia sau prescripţia, decesul suspectului ori al inculpatului persoană fizică sau s-a dispus radierea suspectului ori inculpatului persoană juridică; a fost retrasă plângerea prealabilă, în cazul infracţiunilor pentru care retragerea acesteia înlătură răspunderea penală, a intervenit împăcarea ori a fost încheiat un acord de mediere în condiţiile legii; există o cauză de nepedepsire prevăzută de lege; există autoritate de lucru judecat; a intervenit un transfer de proceduri cu un alt stat, potrivit legii.

Pentru a constata acest motiv de nelegalitate, respectiv existenţa sau nu a cauzei de încetare a procesului penal se apreciază prin raportare la datele existente la momentul pronunţării hotărârii definitive atacate.

Din analiza criticii formulate în recurs în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că, în contextul adoptării Deciziei nr. 67 din 25 octombrie 2022 a instanţei supreme - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 1141 din 28 noiembrie 2022, aceasta nu este fondată.

Prin hotărârea prealabilă adoptată în mecanismul de unificare a practicii judiciare prevăzut de art. 475 din C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit cu caracter obligatoriu că normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse, din perspectiva aplicării lor în timp, principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 din C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată şi art. 5 din C. pen.

În considerentele hotărârii prealabile s-a arătat, printre altele, că dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen., în forma anterioară Deciziei nr. 297/2018, constituie o normă de drept penal material, iar nu o normă de procedură penală.

Or, date fiind argumentele expuse în Decizia nr. 265/2014 a Curţii Constituţionale (publicată în Monitorul Oficial Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014), în cauzele pendinte nu pot fi combinate dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen., în forma anterioară Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018, prin considerarea că actul de procedură a produs un efect întreruptiv al cursului prescripţiei, cu dispoziţiile art. 155 alin. (1) din C. pen. ulterioare publicării deciziei menţionate, care înlătură un asemenea efect, după cum s-a arătat în Decizia Curţii Constituţionale nr. 358/2022. Aceasta deoarece o eventuală combinare a dispoziţiilor legale ar însemna ca organele judiciare să aplice două acte normative referitoare la aceeaşi instituţie juridică, exercitând un atribut care nu le revine şi intrând în sfera de competenţă constituţională a legiuitorului.

Înalta Curte a reţinut, de asemenea, că revine fiecărei instanţe de judecată învestite cu soluţionarea cauzelor pendinte să determine caracterul mai favorabil sau nu al dispoziţiilor legale incidente în raport cu particularităţile fiecărei situaţii în parte, respectând însă cerinţele ce decurg din interdicţia generării unei lex tertia.

Dezlegarea obligatorie a problemei de drept astfel enunţate, referitoare la natura dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen., în general, şi a întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale, în special, este incidentă şi în speţa de faţă.

În faza judecării apelului, Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală a valorificat incidenţa prescripţiei generale a răspunderii penale, ca efect al adoptării Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297/2018 şi nr. 358/2022, interpretând şi aplicând normele de drept penal pertinente în concordanţă cu dezlegarea obligatorie a problemei de drept ce a făcut obiectul hotărârii prealabile anterior menţionate.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziei pronunţate în dezlegarea unei chestiuni de drept şi situaţia factuală definitiv reţinută prin hotărârea instanţei de apel şi care nu mai poate fi cenzurată de instanţa de casaţie, în contextul celor arătate, s-a reţinut de către curtea de apel că, în raport, cu dispoziţiile art. 156 din C. pen. şi dispoziţiile decretului Preşedintelui României nr. 195 din 16 martie 2020, cursul termenului de prescripţie a fost suspendat între 16.03.2020 şi 14.05.2020.

Totodată, instanţa de apel a constatat că, având în vedere deciziile nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022 pronunţate de Curtea Constituţională, Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, că termenul general de prescripţie a răspunderii penale în prezenta cauză pentru infracţiunile de abuz în serviciu comise de inculpatul A. în perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 (vizând SC B. SRL) şi în perioada 23.05.2012 - 09.11.2012 (vizând PFA C.) a început să curgă la data de 19.12.2013, respectiv la data de 09.11.2012 şi s-a împlinit, în raport, cu prevederile art. 154 alin. (2) din C. pen., la data de 18.02.2022, respectiv la data de 08.01.2021.

De vreme ce, subsecvent deciziilor luate în contenciosul constituţional, legea penală mai favorabilă, astfel cum a fost identificată de instanţa de apel, respectiv, C. pen. în vigoare în perioada 25 iunie 2018 - 30 mai 2022, nu a inclus cazuri de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale, rezultă că termenul de prescripţie generală s-a împlinit, în cauză, pentru infracţiunile de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (7 acte materiale - faptă din perioada 27.11.2009 - 19.12.2013 în legătură cu plăţile efectuate către SC B. SRL - descrisă la pct. 1 din rechizitoriu) prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., şi respectiv pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut, pentru sine sau pentru altul, un folos necuvenit, în formă continuată (6 acte materiale - faptă din perioada 23.05.2012 -09.11.2012 în legătură cu plăţile efectuate către PFA C., descrisă la pct. 2 din rechizitoriu) prevăzută de art. 297 din C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. şi art. 5 din C. pen., în condiţiile mai sus arătate, în concret.

Referitor la solicitarea Ministerului Public de a lăsa neaplicate Deciziile Curţii Constituţionale nr. 297/2018 şi nr. 358/2022, precum şi Decizia nr. 67 din 25 octombrie 2022, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Înalta Curte reţine că prin cererea de recurs în casaţie s-a solicitat aceasta în considerarea hotărârii pronunţate de Curtea Europeană de Justiţie, Marea Cameră, la data de 21 decembrie 2021, în cauzele conexate C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19.

Înalta Curte mai menţionează faptul că hotărârea Curţii Europene de Justiţie, Marea Cameră, în cauza C-107/23 PPU a fost pronunţată la data de 24 iulie 2023, iar prin raportare la situaţia concretă din prezenta cauză, rezultă că aceasta este ulterioară rămânerii definitive, deciziei instanţei de apel, care a avut loc la data de 8 mai 2023 şi declarării prezentului recurs în casaţie de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie la data de 23 mai 2023.

Cu privire la această situaţie nu s-ar putea susţine că această din urmă hotărâre preliminară s-ar circumscrie unui argument suplimentar în contextul criticilor privind aplicarea deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297/2018 şi nr. 358/2022, precum şi a Deciziei nr. 67 din 25 octombrie 2022, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală şi, ca atare, s-ar încadra în limitele devolutive conturate de art. 442 alin. (2) din C. proc. pen., potrivit căruia instanţa de recurs este îndrituită să examineze cauza numai în limitele motivelor de casare invocate în cererea de recurs în casaţie.

Cu privire la acest argument, reamintim că, dată fiind natura juridică a recursului în casaţie, aceea de cale extraordinară de atac de anulare, al cărei scop este, potrivit art. 433 din C. proc. pen. acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, constatarea nelegalităţii deciziei date în apel sub aspectul intervenirii cauzei de încetare, nu poate fi raportată decât la fondul legislativ existent la momentul pronunţării hotărârii recurate, pentru modificările intervenite după pronunţarea hotărârii definitive, C. proc. pen. prevede alte remedii procesuale, cum ar fi contestaţia la executare sau contestaţia în anulare.

Cu alte cuvinte, din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 8, pentru a se constata acest motiv de nelegalitate, existenţa cauzei de încetare a procesului penal se apreciază prin raportare la datele existente la momentul pronunţării hotărârii definitive atacate atât sub aspect factual, cât şi legislativ. Astfel, în cazul prescripţiei răspunderii penale, analiza de legalitate se limitează la verificarea împlinirii sau nu a termenului, pornind de la limitele de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului, în raport cu încadrarea juridică a faptei şi legea penală mai favorabilă, stabilite, cu caracter definitiv, de instanţa de apel, având în vedere eventuala incidenţă a unor cauze de suspendare sau de întrerupere a cursului acestui termen în raport de cadrul normativ şi interpretativ existent la data pronunţării deciziei.

Or, hotărârea Curţii Europene de Justiţie, Marea Cameră, în cauza C-107/23 PPU, a fost pronunţată la data de 24 iulie 2023, ulterior deciziei atacate, aşadar, legalitatea soluţiei de încetare din data de 8 mai 2023 nu poate fi analizată în raport de această decizie.

Astfel, la momentul pronunţării deciziei atacate, calificarea în dreptul naţional a instituţiei prescripţiei ca fiind o instituţie de drept substanţial, chestiune asupra căreia a statuat cu caracter obligatoriu instanţa supremă prin decizia amintită, atrăgea incidenţa principiului legii penale mai favorabile, iar elementele de interpretare oferite prin Hotărârea pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie, Marea Cameră, la data de 21 decembrie 2021, în cauzele conexate C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19, cât şi prin Hotărârea din 5 decembrie 2017, în cauza C-42/17, nu ofereau argumente pentru o eventuală înlăturare a jurisprudenţei obligatorii menţionate, dimpotrivă.

În acest sens, este relevantă statuarea din cuprinsul paragrafului 209 din hotărârea pronunţată la data de 21 decembrie 2021, euro Box Promotion, în cuprinsul căreia Curtea precizează expres că, în cauzele în care s-a dispus sesizarea prealabilă, sunt antamate cerinţele care decurg din articolul 47 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, privind dreptul la un proces echitabil, situaţie în care nu poate fi opus un standard naţional de protecţie a drepturilor fundamentale care să implice un risc sistemic de impunitate, instanţa naţională având obligaţia de a se asigura că infracţiunile ce intră în domeniul dreptului Uniunii fac obiectul unor sancţiuni penale care au un caracter efectiv şi disuasiv. Curtea a subliniat, însă, că, în drept, ipoteza este distinctă de situaţia în care instanţa naţională ajunge să considere că obligaţia de a lăsa neaplicate dispoziţiile naţionale în cauză se loveşte de principiul legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, astfel cum este consacrat la articolul 49 din Cartă, situaţie în care nu este ţinută să se conformeze acestei obligaţii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 decembrie 2017, M. A. S. şi M. B., C-42/17, EU:C:2017:936, punctul 61).

Or, în speţă, în raport, cu deciziile obligatorii amintite, era incidentă tocmai ipoteza avută în vedere de Curtea de Justiţie la pronunţarea Hotărârii din 5 decembrie 2017, M. A. S. şi M. B., C-42/17, (Taricco 2), prin care s-a statuat în sensul că "Articolul 325 alin. (1) şi (2) TFUE trebuie interpretat în sensul că impune instanţei naţionale ca, în cadrul unei proceduri penale având ca obiect infracţiuni privind taxa pe valoarea adăugată, să lase neaplicate dispoziţii interne în materie de prescripţie care intră sub incidenţa dreptului material naţional şi care se opun aplicării unor sancţiuni penale efective şi disuasive într-un număr considerabil de cazuri de fraudă gravă aducând atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene sau care prevăd termene de prescripţie mai scurte pentru cazurile de fraudă gravă aducând atingere intereselor respective decât pentru cele aducând atingere intereselor financiare ale statului membru în cauză, cu excepţia cazului în care o astfel de neaplicare determină o încălcare a principiului legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, din cauza unei lipse de precizie a legii aplicabile sau pentru motivul aplicării retroactive a unei legislaţii care impune condiţii de incriminare mai severe decât cele în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii.".

De altfel, acest raţionament este reluat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi în considerentele Hotărârii pronunţate în cauza C-107/23 PPU, (paragrafele 95 - 125), Curtea concluzionând că instanţele române nu sunt obligate să lase neaplicate deciziile instanţei de contencios constituţional amintite, în pofida existenţei unui risc sistemic de impunitate a unor infracţiuni de fraudă gravă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, în măsura în care deciziile se întemeiază pe principiul legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, astfel cum este protejat în dreptul naţional, sub aspectul cerinţelor acestuia referitoare la previzibilitatea şi la precizia legii penale, inclusiv a regimului de prescripţie referitor la infracţiuni.

Elementul de noutate în interpretarea articolului 325 alin. (1) TFUE şi articolul 2 alin. (1) din Convenţia PIF a constat în aceea că aplicarea de către o instanţă naţională a standardului naţional de protecţie care repune în discuţie întreruperea termenului de prescripţie a răspunderii penale prin acte de procedură intervenite înainte de 25 iunie 2018, data publicării Deciziei nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale, trebuie considerat ca fiind de natură să compromită supremaţia, unitatea şi efectivitatea dreptului Uniunii, în sensul jurisprudenţei amintite (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 decembrie 2021, euro Box Promotion şi alţii, C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 şi C-840/19, punctul 212).

Cât priveşte obligativitatea deciziei menţionate care impune instanţei naţionale să lase neaplicat un standard naţional de protecţie referitor la principiul aplicării retroactive a legii penale mai favorabile (lex mitior) care permite repunerea în discuţie a întreruperii termenului de prescripţie a răspunderii penale în astfel de procese prin acte de procedură intervenite înainte de pronunţarea Deciziei nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale, aceasta operează exclusiv în cauzele pendinte la data pronunţării acesteia în contextul în care legea procesual penală în vigoare nu reglementează un remediu pentru situaţia în care o hotărâre se dovedeşte a fi incompatibilă cu o interpretare a dreptului Uniunii reţinută de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ulterior datei la care aceasta a rămas definitivă.

În privinţa importanţei pe care o are principiul autorităţii de lucru judecat, atât în ordinea juridică europeană, cât şi în sistemele juridice naţionale, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat constant asupra necesităţii ca hotărârile judecătoreşti definitive să nu mai poată fi puse în discuţie (Hotărârea din 30 septembrie 2003, Kobler, în cauza C-224/01), cu excepţia situaţiei în care normele de procedură interne aplicabile autorizează reexaminarea (Hotărârea din 13 ianuarie 2004, Kuhne & Heitz, în cauza C-453/00 şi Hotărârea din 10 iulie 2014, Impresa Pizzarotti & C. Spa, în cauza C-213/13).

Mai mult, Curtea a statuat în sensul că, principiul cooperării nu impune unei instanţe naţionale să înlăture norme de procedură internă în vederea reexaminării unei hotărâri judecătoreşti care a dobândit autoritate de lucru judecat şi să o anuleze, atunci când se constată că este contrară dreptului Uniunii (Hotărârea din 1 iunie 1999, Eco Swiss, cauza C-126/97, Hotărârea din 16 martie 2006, Rosmarie Kapferer, cauza C-234/04) şi că principiile echivalenţei şi efectivităţii nu se opun "ca o instanţă naţională să nu aibă posibilitatea de a revizui o hotărâre judecătorească definitivă pronunţată în cadrul unei acţiuni de natură civilă, în cazul în care această hotărâre se dovedeşte a fi incompatibilă cu o interpretare a dreptului Uniunii reţinută de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ulterior datei la care hotărârea menţionată a rămas definitivă, chiar dacă o astfel de posibilitate există în ceea ce priveşte hotărârile judecătoreşti definitive incompatibile cu dreptul Uniunii pronunţate în cadrul unor acţiuni de natură administrativă" (Hotărârea din 6 octombrie 2015, Dragoş Constantin Târşia, C-69/14).

Această din urmă cauză a avut în vedere chiar reglementarea procesuală naţională, întrebarea preliminară adresată Curţii de Tribunalul Sibiu, respectiv dacă "Articolele 17, 20, 21 şi 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, articolul 6 [TUE], articolul 110 [TFUE], principiul securităţii juridice tras din dreptul [Uniunii] şi jurisprudenţa [Curţii] pot fi interpretate ca opunându-se unei reglementări precum articolul 21 alin. (2) din Legea [contenciosului administrativ], care prevede posibilitatea revizuirii hotărârilor judecătoreşti interne pronunţate exclusiv în materia contenciosului administrativ în ipoteza încălcării principiului priorităţii dreptului [Uniunii] şi nu permit[e] posibilitatea revizuirii hotărârilor judecătoreşti interne pronunţate în alte materii decât contenciosul administrativ (civile, penale) în ipoteza încălcării aceluiaşi principiu al priorităţii dreptului [Uniunii] prin aceste din urmă hotărâri?", fiind relevantă mutatis mutandis şi în cauza de faţă.

În concluzie, analiza privind cazul de recurs în casaţie se raportează, potrivit legii procesual penale române, la regulile de drept existente la data pronunţării deciziei în apel, instanţa nefiind abilitată să reexamineze pe această cale hotărârea atacată prin prisma compatibilităţii acesteia cu interpretarea dreptului Uniunii reţinută de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene ulterior datei la care aceasta a rămas definitivă.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva Deciziei penale nr. 934/A din data de 8 mai 2023 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea recursului în casaţie declarat de Ministerul Public vor rămâne în sarcina statului.

Potrivit art. 275 alin. (6) din C. proc. pen. onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat A., în cuantum de 680 RON şi onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat H., în cuantum de 170 RON, se vor suporta din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie împotriva Deciziei penale nr. 934/A din data de 8 mai 2023 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I penală.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea recursului în casaţie declarat de Ministerul Public rămân în sarcina statului.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat A., în cuantum de 680 RON şi onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat H., în cuantum de 170 RON, se suportă din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi, 9 noiembrie 2023.

GGC - ED

High Court of Cassation and Justice

scj