Şedinţa publică din data de 10 septembrie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 20.05.2022 sub nr. x/2022, reclamanta SN Aeroportul Internaţional Mihail Kogalniceanu S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar Pentru Transport anularea Deciziei nr. 27/10.03.2022 emisă de către Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii (numit MTI) - Direcţia Generală Organismul Intermediar Pentru Transport (denumită în continuare DGOIT), anularea rapoartelor de neconformitate cu numerele RNC/537/02.02.2022; RNC/809/02.02.2022; RNC/808/02.02.2022; RNC/807/02.02.2022 şi a actelor subsecvente; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.
Prin sentinţa civilă nr. 1977/08.11.2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti s-a admis excepţia de necompetenţă teritorială, invocată din oficiu şi a fost declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x/2023 înregistrată la data de 29.11.2022.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 3/CA din 12 ianuarie 2023, Curtea de Apel Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea; a anulat actele administrative reprezentate de Decizia nr. 27/10.03.2022 şi rapoartele de neconformitate nr. RNC/537/02.02.2022, nr. RNC/809/02.02.2022, nr. RNC/808/02.02.2022 şi nr. RNC/807/02.02.2022 emise de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii-Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Transport (în prezent Direcţia Generală Programe Europene Transport) şi a obligat pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 50 RON reprezentând contravaloare taxă timbru.
3. Cererea de recurs formulată în cauză
Pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea in tot a sentinţei recurate, iar pe fond, respingerea acţiunii ca nefondata.
În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:
In susţinerea dispoziţiei de admitere a cererii de chemare in judecată a intimatului-reclamant, instanţa de fond a reţinut faptul ca o astfel de elaborare a documentaţiei de atribuire (de către intimatul-reclamant) nu încalcă regulile si principiile prezentate mai sus (legislaţia in domeniul achiziţiilor) si ca, urmare a aplicării dispoziţiilor OMT nr. 66/2008 privind "Utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile", autoritatea contractanta a impus criterii care "nu au favorizat si nu au dezavantajat in mod nejustificat anumiţi operatori economici" si care "nu au determinat restrângerea artificiala a concurentei".
Instanţa de fond nu s-a pronunţat in niciun fel cu privire la criteriul obligatoriu ce vizează anexarea la propunerea tehnică a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), dotat cu toate sculele şi dispozitivele necesare pentru asigurarea suportului tehnic în perioada de garanţie a echipamentului.
Raportat la obiectul cererii de chemare in judecata, instanţa de fond a reţinut aplicarea dispoziţiilor art. 1 al Legii nr. 554/2004 si a concluzionat in sensul ca se află in ipoteza refuzului nejustificat al unei autorităţi de a soluţiona o cerere; însă, fără lămuriri, aceasta a concluzionat ca emiterea Deciziei DGPET nr. 27/10.03.2022 s-ar fi făcut cu exces de putere, afirmaţii care nu au nici un suport real.
Recurentul a arătat că instanţa de fond a reţinut prin considerentele hotărârii conţinutul Notelor de fundamentare întocmite in vederea desfăşurării procedurii de achiziţie a echipamentelor aeronautice si a adus drept argumente o serie de date si informaţii de natura pur tehnică in susţinerea necesitaţii si oportunităţii achiziţiilor echipamentelor aeroportuare de către Aeroportul internaţional Mihail Kogălniceanu Constanta, deşi nimeni nu a contestat necesitatea si oportunitatea acestor achiziţii; în mod similar, argumentele aduse de către instanţa de fond in ceea ce priveşte excesul de putere sau definiţiile date de Legea nr. 21/2020 privind Codul Aerian nu au legătura cu cauza dedusa judecaţii si nici nu motivează in fapt si in drept măsura de admitere a acţiunii civile a intimatei reclamante.
In schimb, in ceea ce priveşte problemele efectiv deduse judecaţii prin cererea de chemare in judecata, instanţa de fond a omis să arate toate motivele pentru care unele din susţinerile părţilor au fost reţinute, iar altele au fost înlăturate, motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat alegaţiile părţilor.
Referitor la documentaţia de atribuire in ansamblul sau, instanţa de fond a consemnat in cuprinsul considerentelor faptul ca aceasta nu incalca principiile si regulile achiziţiilor publice, însă motivarea este străina de natura cauzei.
Instanţa de fond a interpretat in mod eronat faptul ca instituţia a redus cuantumul sancţiunilor aplicate pentru abaterile constatate de la 25 % la 10 %, ca pe o recunoaştere a unei presupuse greşeli, însa raţiunile care au stat la baza acestei reduceri sunt altele (specificitatea domeniului aeronautic, contextul general creat de pandemie, lipsa unor solicitări de clarificare/eliminare a cerinţelor sau a contestaţiilor din partea operatorilor economici, etc).
Nici faptul că niciunul dintre participanţii la procedura nu s-a considerat vătămat de condiţiile de participare impuse de autoritatea contractanta prin elaborarea documentaţiei de atribuire nu poate constitui motiv temeinic pentru acceptarea cererii intimatului reclamant la fond.
Asa după cum a arătat prin întâmpinarea de la fond, autoritatea contractanta a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale; principiul nediscriminării stabilit prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016.
Potrivit dispoziţiilor art. 191 alin. (1) si ale art. 192 lit. j) din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul sectorial/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. Dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnica se face prin prezentarea, după caz a unora sau mai multor informatii si documente enumerate la art. 179 din aceeaşi lege. Cu privire la echipamente, utilaje si instalaţii tehnice in ceea ce priveşte atribuirea contractelor de serviciu sau lucrări, la lit. j) se precizează ca e necesara o declaraţie cu privire la utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice la dispoziţia operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului.
Cu privire la contractele de furnizare la lit. l) din legea anterior menţionata, se precizează eşantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea entităţii contractante.
In ceea ce priveşte cerinţa obligatorie impusa de către intimatul reclamant operatorilor care participă la procedura de achiziţie ca la depunerea ofertei, să prezinte specificaţiile tehnice ale echipamentelor ofertate, avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008 privind "Utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile", instanţa de fond a apreciat eronat dispoziţiile ordinului anterior menţionat. Instanţa de fond recunoaşte caracterul restrictiv al criteriilor impuse prin Caietul de sarcini de către intimatul reclamant si face referire la noţiunea de "preluare" in sensul explicat prin întâmpinarea formulată in cauza.
Intimatul reclamant si-a motivat introducerea cerinţei obligatorii a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei pe o interpretare eronată a dispoziţiilor OMT nr. 66/2008 susţinând faptul că, în materia achiziţiilor publice, transmiterea proprietăţii operează anterior încheierii Contractului şi pe faptul că, lipsa avizului AACR face ca oferta să fie neconformă, urmând a fi respinsă ca atare. La rândul său, instanţa de fond a definit termenul de "preluare" ca fiind predarea sau preluarea efectiva a bunurilor si apreciază faptul că momentul preluării echipamentelor este ulterior încheierii celor patru contracte de achiziţii sectoriale de produs şi menţionează ca: Avizul prevăzut la art. 1 (avizul acordat de AACR) se acordă, la cererea agenţilor aeronautici civili, anterior preluării pe orice cale legală a echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene.
Depunerea unei oferte într-o procedură de atribuire a unui contract de furnizare nu echivalează cu preluarea produsului care face obiectul achiziţiei publice, ci reprezintă voinţa clară a operatorului economic de a obţine încheierea contractul de achiziţie publică. Contractul de furnizare încheiat ca urmare a desemnării câştigătorului reprezintă asumarea de către operatorul economic a obligaţiei principale de a livra produsul care face obiectul contractului în termenul prevăzut şi cu respectarea tuturor obligaţiilor asumate atât prin contract cât şi prin Ofertă. Preluarea echipamentelor/instalaţiilor operează în mod evident ulterior încheierii Contractului şi implicit, ulterior desemnării ofertei câştigătoare.
Or, un asemenea punct de vedere al instanţei de judecata ca cel anterior expus, împreună cu recunoaşterea caracterului restrictiv al criteriilor impuse prin caietul de sarcini răstoarnă întregul raţionament prezentat de către reclamanta intimata in cererea de chemare in judecata si chiar raţionamentul instanţei de fond si soluţia pronunţată de către aceasta, deoarece concluzia logico-juridica a unui astfel de raţionament ar fi fost in sensul respingerii acţiunii intimatului, iar nu in sensul in care a decis instanţa de fond.
Instanţa de fond nu a stabilit toate împrejurările de fapt esenţiale în speţă, punând in imposibilitate instanţa de control judiciar in a realiza un examen efectiv al hotărârii recurate.
In drept, obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ. are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.
Este evident faptul ca instanţa de fond a făcut o confuzie majora intre criteriul impus de autoritatea contractanta si obligativitatea avizării echipamentelor aeronautice civile de către AACR. Niciuna dintre parti nu a contestat obligativitatea avizării echipamentelor aeronautice civile de către AACR, dimpotrivă, prin chiar întâmpinarea formulata la fond de către instituţia recurentă a arătat faptul că obligaţia avizării specificaţiilor tehnice este prevăzută de dispoziţiile OMT nr. 66/2008 al ministrului transporturilor, fiind aplicabile atât persoanelor juridice române cât şi celor străine.
În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.
4. Apărările formulate în cauză
Împotriva recursului promovat de pârât, a formulat întâmpinare intimata -reclamantă Societatea Naţională Aeroportul Internaţional Mihail Kogălniceanu, în cadrul căreia a solicitat, în principal, a se constata nulitatea recursului, pe considerentul că motivele invocate nu sunt de natură a se încadra în motivele de recurs invocate şi, în subsidiar, în măsura în care se va respinge excepţia nulităţii recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat.
În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:
Se susţine faptul că hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cuprinde numai motive contradictorii şi străine de natura cauzei, acesta fiind primul motiv de recurs.
Susţinerile dezvoltate de către recurentă nu sunt de natură a se încadra în acest motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.. Viciile motivării unei hotărâri pot fi încadrate în trei categorii: lipsa motivării, motivarea inexactă şi motivarea insuficientă, casarea intervenind în cazul în care există contradicţie între considerente şi dispozitiv, când cuprinde considerente contradictorii, precum şi în cazul în care lipseşte motivarea soluţiei din dispozitiv sau în cazul în care motivarea este superficială sau cuprinde numai considerente străine de natura cauzei.
Recurenta, în susţinerea motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., expune, de fapt, argumente ce exprimă nemulţumirea acesteia cu privire la soluţia instanţei de fond, din perspectiva situaţiei de fapt reţinute de aceasta.
Totodată, recurenta face o eronată interpretare şi aplicare a acestui motiv de casare, deoarece în cazul sentinţei recurate nu există contradicţii între considerente şi dispozitiv şi nici în interiorul/cuprinsul considerentelor.
Din lecturarea sentinţei instanţei de fond, se constată faptul că au fost examinate argumentele relevante ale ambelor părţi şi există o expunere amplă a raţionamentului logico-juridic care a fundamentat soluţia pronunţată.
Considerentele dezvoltate sunt în legătură cu obiectul cererii de chemare în judecată şi soluţia adoptată, fiind detaliate în mod corespunzător obligaţiei legale de motivare a hotărârii pronunţate şi nu cuprinde motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, astfel încât un astfel de motiv de casare nu este incident. Instanţa de judecată nu este obligată legal să răspundă oricărui argument de fapt şi de drept invocat de parte, ci să analizeze chestiunea litigioasă, sens în care poate să analizeze global argumentele respective, printr-un raţionament juridic de sinteză, astfel că sumarizarea unui anumit argument sau a unei afirmaţii a uneia din părţi nu deschide calea recursului, pentru nemotivare.
Simplul fapt că acele considerente nu concordă modului în care apreciază recurenta că trebuia motivată hotărârea, nu determină incidenţa motivului de casare în discuţie.
Astfel, se susţine faptul că instanţa de fond nu s-a pronunţat în niciun fel cu privire la criteriul obligatoriu ce visează anexarea la propunerea tehnică, a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României.
Se invocă de către reclamantă pagina 27 ultimul paragraf din hotărârea recurată, unde instanţa de fond se pronunţă tocmai cu privire la acest aspect, având la baza chiar constatările recurentei din RNC finale, D.G.O.I.T apreciind că în ceea ce priveşte rata reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile se vor primi în parte motivele invocate de Autoritatea contractantă, urmând a se proceda la o nouă încadrare a abaterilor constatate. Această nouă încadrare s-a materializat în rapoartele de neconformitate finale, concluzia fiind aceea a menţinerii constatărilor privind săvârşirea abaterilor astfel cum au fost consemnate, insă corecţia financiară aplicată a fost mai mică, respectiv în cuantum de 10 % pentru fiecare contract în parte.
Pe de altă parte, menţinerea constatărilor nu are la bază alte argumente în afara celor iniţiale, or din moment ce s-au primit de către DGOIT apărările sale, rezultă un refuz nejustificat al soluţionării cererii sale.
Instanţa de fond a apreciat atât în raport de apărările reclamantei, dar si în raport de probatoriu. Cerinţa nu a fost aceea de a se face dovada deţinerii în proprietate a atelierului mobil; argumentele DGOIT sunt contradictorii: prin RNC finale li se impută că nu ar fi trebuit să solicite dovada deţinerii atelierului mobil pe teritoriul României, iar prin Decizie că nu ar fi trebuit sa solicite dovada deţinerii în proprietate a atelierului mobil. Or, cele două noţiuni sunt distincte, DGOIT îşi contrazice propriile susţineri atât în RNC, cât şi în decizia nr. 27/10.03.2022, susţinând faptul că a fost restrânsă în mod artificial concurenţa, în condiţiile în care la procedură au participat 3 ofertanţi în total, niciunul nefiind respins în raport de această cerinţă.
Cerinţa referitoare la dovada deţinerii pe teritoriul României a unui atelier mobil, nu este discriminatorie si nu înseamnă deţinerea in proprietate. Cerinţa este solicitata pentru asigurarea serviciilor de întreţinere/mentenanta/reparatii in perioada de garanţie pentru echipamentul furnizat. Aşa cum rezultă din textul cerinţei, reclamanta nu a menţionat faptul că operatorii economici care vor participa la procedura de atribuire trebuie să fie proprietarii unui astfel de atelier mobil, ci să îl deţină (acest termen comportând mai multe valenţe, inclusiv din punct de vedere semantic verbul a deţine însemnând "păstrare, posesiune, stăpânire a unui lucru - sursa: dexonline").
Recurenta apreciază că motivarea instanţei de fond este străină de natura cauzei, şi în acest sens argumentează prin aceea că reducerea cuantumului sancţiunilor aplicate pentru abaterile constatate, de la 25 % la 10 % ar fi fost interpretată ca fiind recunoaşterea unei greşeli din partea recurentei.
În ceea ce priveşte rata reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile, prima instanţă a arătat că se vor primi în parte motivele invocate de Autoritatea contractantă, urmând a se proceda la o nouă încadrare a abaterilor constatate.
Totodată, din lecturarea hotărârii recurate, rezultă fără echivoc faptul că argumentul recurentei, potrivit căruia motivarea este străina de natura cauzei, este unul greşit invocat.
În ceea ce priveşte cealaltă cerinţă, avizul AACR pentru echipamentele ce urmau a fi achiziţionate, instanţa de fond oferă de asemenea o motivare punctuală.
În mod corect a stabilit instanţa de fond că niciunul din participanţii la procedură nu s-a considerat vătămaţi de condiţiile de participare impuse de reclamanta ca autoritate contractantă. Or, acest argument sub nicio formă nu poate fi apreciat ca neavând legătură cu natura cauzei, aşa cum susţine recurenta, din moment ce tocmai aceasta este baza sancţiunii aplicată reclamantei, pretinsa vătămare a potenţialilor ofertanţi.
Depunerea unei oferte este o opţiune a operatorilor economici care presupune o procedură de evaluare a posibilităţilor tehnico-financiare de a participa la o procedură de achiziţie, şi nu poate fi considerată ca fiind urmarea exclusivă a cerinţelor impuse de autoritatea contractantă pentru calificarea şi selecţia ofertelor. Este de reţinut în acest context faptul că pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale operatorilor economici, legislaţia specifică reglementează procedura de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă în cursul unei proceduri de atribuire, fiind posibilă contestarea criteriilor de atribuire şi de selecţie în termenele şi condiţiile prevăzute de actele normative.
Faptul că niciun operator economic nu a solicitat clarificări cu privire la aspectele relevate în actele de control, şi nici nu au uzat de dreptul de a formula contestaţie, indică faptul că nu s-au considerat lezaţi de cerinţele de calificare şi selecţie iar nedepunerea ofertei s-a datorat alor cauze. Considerentele de mai sus relevă neîndeplinirea cumulativă a condiţiilor pentru a se reţine în sarcina reclamantei existenţa vreunei nereguli reale, dar şi o interpretare eronată a abaterii pentru care s-a aplicat reducerea procentuală.
Or, este evidentă din cele de mai sus, dar şi din faptul că menţinerea sancţiunilor nu are la baza o motivare concretă, împrejurarea că Decizia nr. 27/10.03.2022 este una arbitrară în contextul relevat.
Instanţa de fond stabileşte că momentul preluării este acela care intervine ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică sau cel mult odată cu încheierea contractului, într-o accepţiune logico-juridică. Aici intervine însă raţionamentul greşit al recurentei, care omite a avea în vedere faptul că instanţa de fond, având la baza dispoziţiile OMT nr. 66/2008, în mod corect a concluzionat asupra faptului că avizul AACR trebuie obţinut anterior momentului preluării echipamentelor, argument exprimat în paragraful anterior celui care defineşte termenul de preluare.
În mod greşit reclamă recurenta argumentarea excesivă a instanţei de fond în ceea ce priveşte oportunitatea şi necesitatea achiziţiei echipamentelor aeronautice şi cu faptul că procedura de achiziţie vizează o piaţă restrânsă şi cu invocarea situaţiei pandemice.
Respectivele considerente trebuie avute în vedere în raport de întregul ansamblu al motivării, dat fiind că nu există nicăieri în hotărârea recurată, acreditarea ideii că achiziţia a fost un excepţională. Instanţa de fond s-a raportat întocmai la situaţia prezentată de către părţi, simpla nemulţumire a recurentei cu privire la faptul că instanţa de fond a primit apărările reclamantei nu se poate constitui într-un motiv de nelegalitate a hotărârii pronunţată la fondul cauzei.
Raportat la susţinerile privind obligaţia prezentării Avizul pe specificaţia tehnica a echipamentului ofertat, emis de AACR s-a solicitat in baza OMT nr. 66/2008 privind utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor si mijloacelor tehnice de aerodrom si de protecţie a navigaţiei aeriene in desfăşurarea activităţilor aeronautice civile", in vigoare, din care reiese obligaţia utilizării echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene ale căror specificaţii tehnice sunt avizate de AACR, in desfăşurarea activităţilor aeronautice, ca fiind conforme cu cerinţele normelor tehnice naţionale şi cu standardele internaţionale în domeniu, având starea tehnică şi de întreţinere corespunzătoare asigurării celui mai înalt grad de siguranţă a activităţilor si fiind deservite de personal calificat şi autorizat. Avizul se acorda anterior preluării pe orice ca ie legală a echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene.
În ceea ce priveşte legislaţia specifică, Ordinul nr. 275 din 13 aprilie 2021 pentru aprobarea Reglementării aeronautice civile române privind certificarea furnizorilor de servicii de handling la sol, RACR-AD-FSH (care abrogă Ordinul nr. 1.236 din 17 noiembrie 2015 şi implicit reglementarea aeronautică anterioară), vine cu o explicitare a momentului avizării de către AACR a specificaţiilor tehnice:
"3.4.3. Specificaţiile tehnice ale echipamentelor trebuie avizate de AACR înainte de achiziţionarea acestora".
Or, momentul achiziţionării este momentul desemnării ofertantului câştigător şi al atribuirii contractului, restul demersurilor reprezentând o formalizare scrisă a rezultatului procedurii. Astfel, este evidentă intenţia legiuitorului de a impune ca avizarea să aibă loc înainte de momentul achiziţionării, atât în norma legată actuală cât şi în cea anterioară, structura logică a acestui raţionament neputând fi înlăturată, odată ce dispoziţiile legii beneficiază de o interpretare sistematică.
Concluzionând, cerinţa nu este preferenţială, deoarece reclamanta a realizat aplicarea legii speciale in materia echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene. Totodată, în lipsa respectării acestei reglementări, echipamentele ce ar urma să fie achiziţionate s-ar dovedi a fi inutilizabile raportat la normele speciale cerinţa nu este nejustificată, dat fiind că aşa cum a arătat, justificarea rezidă din cadrul legal specific aplicabil. Astfel, dispoziţiile Anexei 2) punctul 10) din H.G. nr. 519/2014 nu sunt aplicabile, dat fiind faptul ca cerinţa isi găseşte justificare in legislaţia naţională.
Pe de alta parte, nu este în dreptul şi în competenţa DGOIT de a aprecia asupra posibilităţilor operatorilor economici de a obţine sau nu avizul AACR în timp util, organismul de control neavând atribuţii legale cu privire la monitorizarea procedurii de avizare a echipamentelor aeroportuare de către Autoritatea Aeronautică Civilă. Totodată, DGOIT nu are competenta legală de a aprecia asupra capacităţii tehnice a potenţialilor ofertanţi, astfel încât în mod evident Decizia nr. 27/10.03.2022 a fost emisă cu încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege, situaţie ce presupune existenţa noţiunii de exces de putere.
Reclamanta a respectat principiile prevăzute de Legea nr. 99/2016, solicitând ofertanţilor îndeplinirea unor cerinţe minime care au menirea să garanteze că ofertantul câştigător este în măsură să execute contractul ce-i este atribuit, in condiţiile prevăzute.
Potrivit Directivei nr. 18/2004/CE, autorităţile contractante pot solicita ofertanţilor să îndeplinească anumite niveluri de capacitate, raportat la legislaţie, obiect al contractului şi la nevoile autorităţii contractante.
În cauză nu este argumentată nelegalitatea aplicării respectivelor criterii, deoarece nu este dovedit faptul că acestea nu ar avea o legătură directă şi evidentă cu obiectul contractului sau că reclamanta nu ne-am îndeplinit obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii.
Faţă de definiţia dată de legiuitor principiului proporţionalităţii în O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, proporţionalitatea nu este doar o chestiune faptică, teoretică (filosofica), fără incidenţă în practica instanţelor judecătoreşti şi a organelor administrative, ci reprezintă un principiu al dreptului, flexibil, inclusiv al dreptului constituţional, iar instanţele judecătoreşti de drept comun de contencios administrativ sau Curtea Constituţională îl pot invoca pentru a sancţiona excesul de putere. De aceeaşi manieră şi organele executive vor aplica principiul în momentul emiterii unui act administrativ. Aplicarea principiului proporţionalităţii a fost adesea criticată pentru că este atât de strictă încât ar lăsa loc puterii discreţionare a administraţiei. Principiul proporţionalităţii asigură o cenzură a excesului de putere. Astfel, orice măsură luată de o autoritate publică care afectează drepturile persoenlor fizice şi/sau juridice, trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi, în acelaşi timp. cea mai rezonabilă.
În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8) din Codul de procedură civilă, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. În susţinerea motivului de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta tinde la o cenzurare a aprecierii date de instanţă situaţiei de fapt şi la o nouă judecată a fondului, ceea ce este incompatibil cu calea de atac extraordinară a recursului, dat fiind că în realitate nu sunt indicate normele de drept material greşit aplicate. Recurenta tinde, aşadar, sa obţină o nouă verificare a susţinerilor sale, cu toate că legea recunoaşte doar dublul grad de jurisdicţie şi căile extraordinare de atac.
În drept, au fost invocate Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi Legea nr. 99/2016 a achiziţiilor sectoriale.
5. Răspunsul la întâmpinare
Recurentul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii a depus răspuns la întâmpinarea formulata de SN Aeroportul Internaţional Mihail Kogălniceanu S.A., prin care a solicitat să se constate ca susţinerile intimatului cu privire la neîncadrarea in motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) din C. proc. civ. sunt pur formale, rezumându-se la simple afirmaţii care nu sunt susţinute prin argumente eficiente.
In raport de celelalte susţineri din întâmpinare, se arată că cerinţă obligatorie a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, deoarece această cerinţă restricţionează participarea la procedură a operatorilor economici, atât români cât şi străini. Cerinţă obligatorie a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei nu rezultă din dispoziţiile legale aplicabile în materie, după cum susţine Aeroportul Internaţional "Mihait Kogălniceanu" Constanţa.
Prevederile art. 2 din OMT nr. 66/2008 privind "Utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile", invocate de reclamantă, menţionează că avizarea specificaţiilor tehnice ale echipamentelor/utilajelor se face anterior preluării pe orice cale legală a echipamentelor instalaţiilor.
Referitor la dovada deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), dotat cu toate sculele şi dispozitivele necesare pentru asigurarea suportului tehnic în perioada de garanţie a echipamentului, în documentaţia de atribuire se specifică clar că ofertantul va face dovada că deţine pe teritoriul României un atelier mobil. Or, prin impunerea anexării la propunerea tehnică, în mod obligatoriu, a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata Contractului, autoritatea contractantă a exclus din capul locului pe acei ofertanţi care nu deţin un atelier mobil, ci îl au închiriat sau se află în posesia acestuia sub orice altă formă prevăzută de lege pe toată durata derulării Contractului şi în perioada de garanţie însă, îl pot pune oricând la dispoziţia autorităţii contractante în condiţiile prezentate de către reclamantă în cererea de chemare în judecată. Mai mult chiar, au fost excluşi şi acei operatori economici care nu au asemenea ateliere înmatriculate în România.
Obligaţia de a anexa la propunerea tehnică, în mod obligatoriu, dovada deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României exclude participarea de la procedura de achiziţie în principal, a ofertanţilor străini şi o condiţionează de deţinerea unui vehicul în România. Se creează ca urmare, o situaţie dezavantajoasă pentru toţi operatorii anterior enumeraţi, aceştia fiind excluşi de la procedură. Astfel, prin impunerea cerinţei obligatorii la care a făcut referire în paragraful anterior au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (2), lit. a) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice. Totodată au fost încălcate prevederile art. 191 alin. (1) şi ale art. 192 lit. j) din Legea nr. 99/2016, fiind încălcat principiul nediscriminării.
6. Procedura de soluţionare a recursului
La termenul de azi, 10 septembrie 2024, a fost respinsă excepţia nulităţii, invocată de intimată în cadrul întâmpinării, pentru considerentele reţinute în practicaua prezentei decizii.
7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.
7.1. Elemente de fapt şi de drept relevante reţinute de prima instanţă
Potrivit Raportului de neconformitate x/02.02.2022 se indică faptul că, prin Raportul procedurii nr. x/01.09.2020 a fost desemnată câştigătoare singura ofertă admisă după verificarea propunerilor tehnice, cu un preţ al ofertei în cuantum de 410.500 RON fără TVA şi termen de livrare de 6 luni. A fost comunicat rezultatul procedurii către ofertantul câştigător A. S.R.L. prin adresa nr. x/01.09.2020 şi către ofertantul respins B. S.R.L., prin adresa nr. x/01.09.2020. Se menţionează faptul că nu a fost formulată contestaţie la raportul procedurii.
Ca urmare a verificării efectuate au fost identificate 2 abateri.
Prima abatere a constat în solicitarea de cerinţe preferenţiale la nivel naţional nejustificate, respectiv, depunerea odată cu oferta a dovezii de deţinere a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României. Abaterea constatată încalcă dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 99/2016-principiul nediscriminării. Abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare sunt reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 Anexa nr. 1 şi Anexa nr. 2; în speţă pârâta a considerat aplicabile prevederile Anexei nr. 2, abaterea fiind încadrată în Anexa nr. 2, lit. A), pct. 10. Potrivit Anexei nr. 2 la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea constată este prevăzută în Anexa nr. 2, pct. A-Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire pct. 10.
A doua abatere a constat în solicitarea de cerinţe care nu sunt discriminatorii dar care restricţionează accesul operatorilor economici, respectiv, prezentarea la depunerea ofertei de către operatorii economici a specificaţiilor tehnice ale echipamentelor ofertate, avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008 privind "Utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile". Abaterea constatată încalcă dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 99/2016 -principiul proporţionalităţii. Abaterea constată este prevăzută în Anexa 2 pct. A-Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire pct. 11 la H.G. nr. 519/2014.
Pârâta a apreciat că noţiunea de nivel minim de concurenţă poate fi interpretată diferit în cauză şi, în concluzie, s-a apreciat că nivelul ratei de reducere poate fi diminuat astfel: de la 25% la 10% pentru abaterea privind solicitarea de cerinţe preferenţiale la nivel naţional nejustificate, respectiv, depunerea odată cu oferta a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României la pct. 10 din Anexa nr. 2, lit. A)-Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din H.G. nr. 519/2014; de la 10 % la 5% pentru abaterea privind solicitarea de cerinţe care nu sunt discriminatorii, dar care restricţionează accesul operatorilor economici, respectiv, prezentarea la depunerea ofertei, de către operatorii economici, a specificaţiilor tehnice ale echipamentelor ofertate, avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008. Abaterea constată încalcă dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 99/2016 - principiul proporţionalităţii la pct. 11 din Anexa nr. 2, lit. A)-Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din H.G. nr. 519/2014.
Potrivit art. 6 alin. (3)4 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/de concesiune de lucrări şi servicii verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexe, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse. Prin aplicarea acestei dispoziţii legale, pârâta a stabilit o valoare a reducerii procentuale aplicate de 10%.
În acest sens au fost emise şi Rapoartele de neconformitate finale nr. RNC/809/02.02.2022, nr. RNC/808/02.02.2022, nr. RNC/807/02.02.2022.
Împotriva acestor patru Rapoarte de neconformitate, autoritatea contractantă SN Aeroportul Internaţional Mihai Kogălniceanu-Constanţa a formulat contestaţie la emitentul acestora reprezentat de Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Transport (DGOIT) din cadrul Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii, transformată în prezent în Direcţia Generală Programe Europene Transport (DGPET), prin care a solicitat a se constata că aceasta nu a încălcat dispoziţiile legale în materie de achiziţii publice, să se dispună anularea acestor rapoarte de neconformitate precum şi a corecţiei financiare în cuantum de 10 %.
Ca urmare a acestei contestaţii, Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Transport (DGOIT) a emis Decizia nr. 27/10.03.2022, prin care s-a dispus respingerea acesteia ca neîntemeiată şi menţinerea rapoartelor de neconformitate nr. RNC/537, 807, 808 şi 809/02.02.2022 ca fiind întemeiate.
Cu privire la cerinţa obligatorie ca la depunerea ofertei, aceea ca furnizorul să prezinte specificaţiile tehnice ale echipamentelor ofertate, avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008, s-a reţinut că încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016; de asemenea, cerinţa obligatorie prin care autoritatea contractată condiţionează participarea ofertanţilor de deţinerea unui atelier mobil pe teritoriul României încalcă principiul nediscriminării stabilit prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016, măsura fiind corect dispusă.
S-a motivat, în cadrul deciziei, faptul că procedura de avizare a specificaţiilor tehnice durează între 2 şi 21 zile în funcţie de complexitatea specificaţiilor tehnice ale echipamentului/utilajului şi presupune anumite costuri. Toate acestea creează o sarcină excesivă operatorilor economici, descurajându-i să participe la procedura de atribuire. Obligaţia avizării specificaţiilor tehnice este prevăzută de OMT nr. 66/2008 fiind aplicată atât persoanelor juridice române cât şi celor străine. Cu toate acestea art. 2 specifică în mod clar că momentul de la care este obligatorie avizarea specificaţiilor tehnice ale echipamentelor/utilajelor şi anume anterior preluării pe orice cale legală a echipamentelor, instalaţiilor. Depunerea unei oferte într-o procedură de atribuire a unui contract de furnizare nu echivalează cu preluarea produsului care face obiectul achiziţie publice, ci reprezintă voinţa clară a operatorului economic de a obţine încheierea contractului de achiziţie publică. Comisia de soluţionare a contestaţiei apreciază faptul că contractul de furnizare încheiat ca urmare a desemnării câştigătorului reprezintă asumarea de către operatorul economic a obligaţiei principale de a livra produsul care face obiectul contractului, în termenul prevăzut şi cu respectarea tuturor obligaţiilor asumate, atât prin contract cât şi prin ofertă. Preluarea echipamentelor, în sensul dispoziţiilor legale enunţate este ulterioară desemnării ofertei câştigătoare, respectiv a încheierii contractului.
S-a mai reţinut, cu privire la dovada deţinerii unui atelier mobil, comisia de soluţionare a contestaţiei a considerat că această cerinţă încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 precum şi cel al nediscriminării prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din lege. În ce priveşte utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice în ceea ce priveşte atribuirea contractelor de servicii sau lucrări, lit. j) precizează, o declaraţie cu privire la utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice la dispoziţia operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului, iar cu privire la contractele de furnizare, lit. l) arată că, eşantioanele, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea autorităţii contractante. S-a apreciat că în cazul contractului de furnizare de produse, prin simetrie cu dispoziţiile aplicabile contractelor se servicii şi lucrări, ofertanţii vor face dovada echipamentelor tehnice necesare îndeplinirii contractului prin depunerea odată cu oferta a unei declaraţii privind disponibilitatea acestora şi nicidecum dovada deţinerii lor în proprietate. De asemenea, obligaţia ca service-ul mobil să fi înmatriculat în România este în opoziţie cu dispoziţiile Legii nr. 99/2016 care subliniază lipsa condiţionărilor referitoare la teritorialitate. Impunerea unei astfel de obligaţii le creează ofertanţilor o sarcină excesivă prin suportarea unor costuri şi obligarea de a efectua proceduri speciale în România, nejustificate, în condiţii de incertitudine privind rezultatul atribuirii contractului, consecinţa majoră fiind restricţionarea accesului la procedura de atribuire a contractului.
7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât şi a apărărilor intimatului-reclamant
7.2.1. Motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.
7.2.1.1. Recurentul-pârât a invocat nepronunţarea primei instanţe cu privire la criteriul obligatoriu ce vizează anexarea la propunerea tehnică a dovezii deţinerii cel puţin a unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), dotat cu toate sculele şi dispozitivele necesare pentru asigurarea suportului tehnic în perioada de garanţie a echipamentului.
Înalta Curte constată că prin dispozitivul sentinţei recurate, prima instanţă a admis cererea în integralitate şi a anulat actele administrative atacate, dar într-adevăr, din motivarea sentinţei lipsesc considerentele ataşate soluţiei de anulare cu privire la cea de-a doua neregulă.
Ca urmare, nu este incidentă o eventuală completare a sentinţei, prima instanţă soluţionând cauza în integralitate, ci în mod corect au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. referitoare la nemotivarea sentinţei pe aspectul celei de a doua abateri.
Apărarea intimatului, în sensul că de fapt prima instanţă s-a pronunţat la pagina 27 din considerente, prin constatarea reducerii procentului corecţiei financiare de la 25 la10 % în cadrul procedurii administrative, este eronată.
Înalta Curte are în vedere împrejurarea că prin emiterea unor R.N.C. - draft, în sarcina reclamantei a fost iniţial stabilită o corecţie financiară mai mare, în cuantum de 25 %. Ca urmare a punctului de vedere exprimat de reclamantă, D.G.O.I.T. a apreciat că în ceea ce priveşte rata reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile se vor primi în parte motivele invocate de autoritatea contractantă, urmând a se proceda la o nouă încadrare a abaterilor constatate; această nouă încadrare s-a materializat în rapoartele de neconformitate finale, concluzia fiind aceea a menţinerii constatărilor privind săvârşirea abaterilor astfel cum au fost consemnate, însă corecţia financiară aplicată a fost mai mică, respectiv în cuantum de 10 % pentru fiecare contract în parte.
Ca urmare, reducerea procentului nu s-a datorat înlăturării celei de a doua nereguli, cum în mod eronat susţine intimatul, ci împrejurărilor mai sus menţionate; astfel se constată lipsa totală a motivării sentinţei sub aspectul neregulii constând în anexarea la propunerea tehnică a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), ceea ce impune constatarea caracterului fondat al acestui motiv de casare, cu necesitatea trimiterii cauzei spre rejudecare din această perspectivă.
7.2.1.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă raportat la modalitatea de motivare a sentinţei cu privire la cerinţa obligatorie impusa operatorilor care participă la procedura de achiziţie ca la depunerea ofertei să prezinte specificaţiile tehnice ale echipamentelor ofertate, avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008 privind "Utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile", Înalta Curte constată că este nefondat.
Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.
Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din Codul de procedură civilă, sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.
Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.
Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.
Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.
De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea sau motivarea insuficientă nu pot fi reţinute raportat la sentinţa atacată.
Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea; astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:
"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."
Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.
Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. raportat la soluţia dată cu privire la neregula constând în solicitarea ca specificaţiile tehnice ale echipamentelor ofertate să fie avizate de AACR conform OMT nr. 66/2008, este nefondat.
7.2.2. Motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă
Înalta Curte constată că sunt însă fondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. raportat la aceeaşi neregulă.
Reclamanta în calitate de autoritate contractantă a elaborat documentaţia de atribuire în care specificaţiile tehnice impun ca obligaţie pentru ofertanţi să prezinte avizul pe specificaţia tehnică a echipamentului ofertat, emis de AACR.
Recurentul-pârât a invocat faptul că intimatul-reclamant a motivat introducerea cerinţei obligatorii a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei pe o interpretare eronată a dispoziţiilor OMT nr. 66/2008 susţinând faptul că, în materia achiziţiilor publice, transmiterea proprietăţii operează anterior încheierii Contractului şi pe faptul că lipsa avizului AACR face ca oferta să fie neconformă, urmând a fi respinsă ca atare.
Procedura de achiziţie publică desfăşurată în prezenta cauză priveşte furnizarea de echipamente aeroportuare, iar în discuţie se află Ordinul OMT nr. 66/2008, act normativ publicat în Monitorul Oficial Nr. 67 din 29 ianuarie 2008, care priveşte utilizarea echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene în desfăşurarea activităţilor aeronautice civile.
Conform art. 1, 2, 3 şi 4 din acest ordin:
"Art. 1 - În desfăşurarea activităţilor aeronautice civile, agenţii aeronautici civili sunt obligaţi să utilizeze numai echipamente, instalaţii, utilaje şi mijloace tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene ale căror specificaţii tehnice sunt avizate de Regia Autonomă "Autoritatea Aeronautică Civilă Română", denumită în continuare AACR, ca fiind conforme cu cerinţele normelor tehnice naţionale şi cu standardele internaţionale în domeniu, având starea tehnică şi de întreţinere corespunzătoare asigurării celui mai înalt grad de siguranţă a activităţilor şi fiind deservite de personal calificat şi autorizat.
Art. 2 - Avizul prevăzut la art. 1 se acordă, la cererea agenţilor aeronautici civili, anterior preluării pe orice cale legală a echipamentelor, instalaţiilor, utilajelor şi mijloacelor tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene.
Art. 3 - Utilizarea echipamentelor de control de securitate aeronautică de către agenţii aeronautici civili se face numai cu respectarea prevederilor secţiunii 13 din anexa la Regulamentul (CE) al Parlamentului European şi al Consiliului nr. 2.320/2002 care stabileşte regulile comune în domeniul securităţii aviaţiei civile şi ale secţiunii 13 din anexa la Regulamentul (CE) al Comisiei Europene nr. 622/2003 care stabileşte măsurile de aplicare a standardelor de bază comune în domeniul securităţii aviaţiei civile.
Art. 4 - AACR, aeroporturile civile din România, Regia Autonomă "Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian - ROMATSA" şi agenţii aeronautici civili care utilizează echipamente, instalaţii, utilaje şi mijloace tehnice de aerodrom şi de protecţie a navigaţiei aeriene vor duce la îndeplinire prevederile prezentului ordin."
În dezbatere contradictorie este termenul de "preluare", recurentul invocând faptul că depunerea unei oferte într-o procedură de atribuire a unui contract de furnizare nu echivalează cu preluarea produsului care face obiectul achiziţiei publice, ci reprezintă voinţa clară a operatorului economic de a obţine încheierea contractului de achiziţie publică.
Astfel, invocă recurentul, nu era necesară condiţia avizării la momentul depunerii ofertelor, ci preluarea echipamentelor/instalaţiilor operează în mod evident ulterior încheierii Contractului şi implicit, ulterior desemnării ofertei câştigătoare.
Intimatul a arătat că, având la baza dispoziţiile OMT nr. 66/2008, avizul AACR trebuie obţinut anterior momentului preluării echipamentelor, argument exprimat în paragraful anterior celui care defineşte termenul de preluare.
Înalta Curte constată că ceea ce i-a imputat pârâtul reclamantului a fost solicitarea acestei cerinţe obligatorii atât operatorilor economici, cât şi străini, deoarece procedura de avizare a specificaţiilor tehnice durează între 2 şi 21 de zile în funcţie de complexitatea specificaţiilor tehnice ale echipamentului/utilajului şi presupune anumite costuri; toate acestea creează o sarcină excesivă operatorilor economici, descurajându-i să participe la procedura de atribuire. S-a mai reţinut că identificarea cerinţei ca fiind restrictivă ţine de momentul la care operatorii economici trebuie să prezinte avizul tehnic, iar nu cerinţa în sine. În mod evident, legislaţia specifică trebuie respectată, dar avizarea tehnică a echipamentelor ar fi putut fi prezentată înaintea semnării contractului şi doar de către operatorul clasat pe locul 1, nu de către toţi operatorii economici şi nu obligatoriu la depunerea ofertei, sub sancţiunea respingerii acesteia. Astfel, caracterul restrictiv/discriminatoriu este reprezentat de momentul la care trebuie prezentate aceste avizări, nicidecum de solicitarea în sine, atâta timp cât este necesară respectarea unei legislaţii naţionale.
De altfel, instanţa de fond a definit termenul de "preluare" ca fiind predarea sau preluarea efectiva a bunurilor si a apreciat faptul că momentul preluării echipamentelor este ulterior încheierii celor patru contracte de achiziţii sectoriale de produs, aspect care susţine cele invocate de către recurent şi nu explică soluţia de admitere a acţiunii.
Prin constatarea neregulii, nu se contestă aplicabilitatea legislaţiei naţionale care impune obligativitatea avizului AACR, ci faptul că acest a fost cerut într-o fază incipientă a procedurii de achiziţie, în care poate determinarea intimidarea/blocarea ofertanţilor ca urmare a creării de condiţii restrictive.
Faptul că cerinţa incriminată ca fiind restrictivă nu a fost atacată de potenţialii ofertanţi care s-au considerat vătămaţi de aceasta nu reprezintă un motiv de nulitate a neregulii, deoarece principiilor nediscriminării, al tratamentului egal şi al proporţionalităţii impune verificarea în abstract a modului de funcţionare a cerinţelor, respectiv dacă un ofertant putea în mod teoretic, încrezându-se pe cerinţa amintită, să considere că participarea sa este admisibilă, fără a avea relevanţă faptul că în realitate unii dintre ofertanţi au participat efectiv şi au fost admişi. Cu alte cuvinte, verificarea respectării acestor principii trebuie făcută in abstracto, iar nu in concreto, pentru că ceea ce trebuie verificat este dacă cerinţa ca atare respectă aceste principii, indiferent de modul de punere în aplicare a acesteia de câtre autoritate.
Or, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a legii, reţinând neîncălcarea de către autoritatea contractanta a principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi a principiului nediscriminării stabilit prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 99/2016.
Cerinţa obligatorie a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei încalcă principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 99/2016, deoarece această cerinţă restricţionează participarea la procedură a operatorilor economici, atât români cât şi străini. De altfel, autoritatea contractantă are la îndemână posibilitatea impunerii unor standarde tehnice minime prin intermediul cerinţelor tehnice din Caietul de sarcini astfel încât produsul/produsele să corespundă scopului pentru care acesta/acestea urmează a fi achiziţionat/achiziţionate. Astfel, operatorii economici care au participat la procedura de achiziţie dar nu au câştigat, nu sunt obligaţi la efectuarea unor demersuri inutile sau la cheltuieli care nu sunt necesare. Rezulta fara echivoc faptul că cerinţa Autorităţii contractante ca avizarea de către AACR a specificaţiilor tehnice ale echipamentelor să fie realizată de operatorii economici interesaţi a participa la procedură, odată cu depunerea ofertei, este excesivă şi contravine dispoziţiilor legale în materie.
Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod greşit a constatat prima instanţă ca fiind fondate criticile reclamantului întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. referitoare la inexistenţa neregulii constând în impunerea cerinţei obligatorii a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei.
7.2.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului
Având în vedere şi reţinerea ca fiind fondat motivul de casare întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. referitor la criteriul obligatoriu ce vizează anexarea la propunerea tehnică a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), Înalta Curte constată că se impune, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., admiterea recursului formulat de pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, casarea sentinţei civile recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cu respectarea considerentelor prezentei decizii.
Astfel, instanţa de rejudecare va proceda la reanalizarea criticilor formulate de reclamant cu privire la neregula constând în impunerea cerinţei ce vizează anexarea la propunerea tehnică a dovezii deţinerii a cel puţin unui atelier mobil pe teritoriul României pentru toată durata contractului (inclusiv perioada de garanţie), iar ca urmare a acestei rejudecări, în funcţie de soluţia adoptată, va analiza eventual şi necesitatea reindividualizării sancţiunii (dacă va fi cazul, în ipoteza teoretică a înlăturării acestei din urmă nereguli); instanţa de rejudecare este ţinută, din perspectiva prev. art. 501 din C. proc. civ., de considerentele prezentei decizii care au menţinut existenţa neregulii referitoare la impunerea cerinţei obligatorii a prezentării avizului AACR odată cu depunerea ofertei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii împotriva sentinţei civile nr. 3/CA din 12 ianuarie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa civilă recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cu respectarea considerentelor prezentei decizii.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 10 septembrie 2024.