Şedinţa publică din data de 26 septembrie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 13.04.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii-Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei MTI DGOIT nr. 86/04.11.2020 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de C.N.A.I.R. - S.A. împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergentă nr. 39247/22.08.2020, privind proiectul "Autostrada Transilvania - Secţiunea 3C, Subsecţiunea 3C3 Biharia-Bors, km. 59+100-km. 64+450", pentru care Autoritatea de Control a stabilit că valoarea creanţei bugetare (rezultata din aplicarea corecţiei 25% la valoarea plătită efectiv in contul proiectului, in cadrul contractului economic afectat de suspiciune) va fi de 16.821.027,09 RON, din care: contribuţie din fonduri UE (FEDR): 14.297.873,03 RON - 85%; cofinanţare eligibilă a Beneficiarului: 2.523.154,06 RON -15%.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii-Direcţia Generală Organismul Intermediar Pentru Transport, ca neîntemeiată.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, recurenta-reclamantă a considerat că instanţa de fond a pronunţat hotărârea recurată interpretând într-un mod particular şi restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situaţia de fapt.
Faţă de cele reţinute de prima instanţă, a aratat că înţelege să reitereze argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată.
Astfel, în ceea ce priveşte susţinerea sa în sensul că pârâta nu ar fi probat în concret că ar fi existat şi alţi ofertanţi, asa încât nu s-ar justifica constatarea echipei de control în sensul că "existenţa unui caiet de sarcini la momentul licitaţiei iniţiale, care să permită utilizarea soluţiei tehnice existente după modificarea nr. 1 ar fi oferit posibilitatea şi altor ofertanţi să liciteze şi să vină cu o propunere financiară mai avantajoasă pentru beneficiar", instanţa de fond reţine, în mod greşit, că este neîntemeiată.
Această reţinere a instanţei are un caracter pur subiectiv şi menţine punctul de vedere al echipei de control care menţionează că "modificarea realizată de către beneficiar a introdus condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială, ar fi condus la selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură". În această privinţă nu s-a ţinut cont nici măcar de faptul că toate preţurile noi care au intrat în componenţa Modificării nr. 1 au fost determinate în urma solicitării a trei oferte de preţ, alegându-se cel mai mic dintre acestea. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că, deşi în criteriul de atribuire componenta financiară avea ca pondere 50%, acesteia nu i-a fost adusă nicio atingere, valoarea de contract acceptată însumată cu valoarea modificării nr. 1 fiind mai mică decât valoarea ofertată de Ofertantul clasat pe locul al 2-lea.
Or, aşa cum a menţionat şi în cererea de chemare în judecată, întrucât clauzele contractuale cad sub incidenţa regulilor FIDIC, a solicitat şi punctul de vedere al experţilor BEI - PASSA, (adresa C.N.A.I.R. S.A. nr. 92/25825/12.04.2019 (Anexa 1). Solicitarea a fost făcută în luna aprilie 2019 anterior avizării Proiectului tehnic modificat (iunie 2019) şi prin urmare detaliile tehnice finale nu erau finalizate, astfel încât informaţiile furnizate BEI au fost la nivel principial, însă modificările efectuate ulterior au corespuns principiilor enunţate in scrisoarea adresată BEI (Anexa 2).
În ceea ce priveşte susţinerile echipei de control de la petitul nr. 10 al pct. 1 din Nota de constatare, a precizat faptul că afirmaţiile C.N.A.I.R. S.A. privind soluţia tehnică la poduri sunt făcute în baza experienţei acesteia ca investitor şi administrator al reţelei de drumuri naţionale şi autostrăzi, specificitatea podurilor de tip "cadru" fiind un aspect tehnic bine-cunoscut în domeniul construcţiilor de poduri, nefiind necesară consultarea pieţei pentru a concluziona faptul că execuţia podurilor în această soluţie este una mai restrictivă faţă de soluţia de tip "grindă simplu-rezemată".
Constatând că la emiterea Notei de constatare finale, cât şi a Deciziei nr. 86/04.11.2020, echipa de control nu a ţinut cont de niciun argument al C.N.A.I.R. S.A., înţelege să reitereze argumentele privind modificarea contractului, pe care a solicitat ca instanţa de recurs să le analizeze în context practic şi să aibă în vedere în această privinţă faptul că interpretarea prevederilor contractuale şi legislative care reglementează modificarea contractului, prezentată în Nota de constatare, fac inaplicabilă procedura de modificare a unui contract, din orice motiv.
Modificarea soluţiei la poduri nu este una mai permisivă, care dacă ar fi fost admisă în mod explicit la iniţierea procedurii de achiziţie, ar fi permis şi altor ofertanţi să participe, deoarece, din punct de vedere tehnic, soluţia adoptată este de o complexitate inginereasca mai mare, fiind indubitabil una mai restrictivă. Situaţia în care documentaţia de atribuire prevedea în mod imperativ structuri de tip cadru, iar pe parcursul implementării contractului, aceasta soluţie s-ar fi modificat în proiectarea unor structuri cu grinzi simplu rezemate, putea fi una de natura celei menţionate, în sensul că, ar fi putut atrage şi alţi participanţi la procedura de atribuire. În cazul de faţă, această concluzie este lipsită de suport real.
Din punct de vedere tehnic, noile soluţii tehnice propuse de către Antreprenor prin Modificarea nr. 1 reprezintă, în fapt, lucrările necesar a fi realizate pentru o eficientizare a procesului de implementare a contractului. Modificarea nr. 1 a fost întocmită în conformitate cu prevederile legislaţiei aplicabilă şi contractului, fiind o modificare "nesubstanţială", întrucât aceasta îndeplineşte toate condiţiile solicitate de Lege pentru a fi încadrată astfel.
Totodată, se observă şi faptul că Beneficiarul a acţionat în acord cu opinia BEI-PASSA formulată în baza contractului "Servicii de Asistenţă Tehnică pentru Proiecte TA2016056 RO PMM". Pe lângă aceasta, analiza Beneficiarului este una specifică, iar interpretarea modificărilor în raport cu prevederile legislative este făcută aplicat, ţinând cont şi de avantajele cumulate pe care le aduce, şi de îmbunătăţirea calităţii lucrărilor.
De asemenea, recurenta a reiterat şi faptul că aprecierea autorităţii de control referitoare la faptul că modificarea nr. 1 ar fi introdus condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură, este neîntemeiată.
Pe cale de consecinţă, având în vedere cele mai sus menţionate, în opinia sa, rezultă faptul că prin eliminarea din calcul a celor doi factori de evaluare nu s-a schimbat clasamentul procedurii de atribuire, nefiind alterat rezultatul procedurii, Asocierea A. S.A. - B., a.s. - C. S.A. - D. S.R.L. - E. S.R.L. continuând să aibă cel mai mare punctaj şi în acest context (96 puncte), chiar şi în condiţiile în care ar fi primit 0 puncte atât pentru factorul de evaluare "Perioada de garanţie a aparatelor de reazem" cât şi pentru factorul de evaluare "Perioada de garanţie a dispozitivelor de acoperire a rosturilor de dilataţie".
Referitor la cea de-a doua abatere, a susţinut că prima instanţă a reţinut că autoritatea, prin decizie, a răspuns adecvat considerând că atunci când în specificaţiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea ar trebui să fie însoţite de menţiunea "sau echivalent".
Pentru a demonstra că instanţa de fond, în mod greşit, a considerat adecvat răspunsul echipei de control, a făcut trimitere la următoarele acte normative:
§ Legea nr. 163 din 24 iunie 2015 privind standardizarea naţională şi Legea nr. 10/1995,
§ SR EN-urile reprezintă adoptarea română a standardelor europene de referinţă care trebuie obligatoriu să fie puse în aplicare sub forma unui standard naţional identic - în ceea ce priveşte conţinutul tehnic şi prezentarea, cu anularea tuturor standardelor naţionale conflictuale (SR 1000-9 Principiile şi metodologia standardizării. Partea 9: Adoptarea şi redactarea documentelor europene ca standarde române); Elementele naţionale ale SR EN se adaugă în aşa fel încât, dacă sunt îndepărtate, standardul european, de la pagina de titlu şi până la ultima pagină (inclusiv eventualele anexe) să rămână neschimbat, în preambul fiind precizate informaţiile necesare înţelegerii exacte a modului de aplicare a standardului european, precum şi standardele române care sunt înlocuite de standardul european adoptat; modificările tehnice majore faţă de standardele înlocuite parţial sau total; lista standardelor europene sau/şi internaţionale indicate în standardul european ca referinţe normative precum şi standardele române corespondente;
§ Standardele române cuprinse în specificaţii nu sunt conflictuale normelor europene (EN/NE), având în vedere că toate standardele româneşti conflictuale au fost retrase. F., cu atribuţie principală de gestionare a fondului documentar naţional de standardizare, a urmărit aplicarea prevederilor Articolului 8, alin. (6) si Articolului 17 al Regulamentului (UE) nr. 305/2011 al Parlamentului European şi al Consiliului, din 9 martie 2011, de stabilire a unor condiţii armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcţii, retrăgând standardele naţionale conflictuale, respectiv anulând automat valabilitatea tuturor dispoziţiilor naţionale aflate în conflict.
A susţinut că standardele sunt însoţite de simbolul "IDT-identic" sau de simbolul "MOD - modificat", dacă este cazul utilizării standardelor internaţionale, conform standardului de terminologii "SR 10000-8" care exprimă/reprezintă gradul de echivalenţă - astfel nu consideră ca oportună aplicarea unei corecţii bazată exclusiv pe neutilizarea unei sintagme, respectiv "sau echivalent", standardele având calitatea de "identic".
In Directiva 2004/18/CE se menţionează că atunci când în specificaţiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea "ar trebui" să fie însoţite de menţiunea "sau echivalentul" - deci nu se subliniază şi nu reiese caracterul obligatoriu/imperativ al acestei menţiuni din cadrul Directivei.
Faţă de cele precizate, CNAIR, ca beneficiar al contractelor, a considerat că trimiterea la standarde în specificaţiile tehnice ale caietelor de sarcini nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse, conform prevederilor Legii 98/2016, art. 156, alin. (2), iar prezentarea altor soluţii tehnice/echivalente de către ofertanţi ar fi în contradicţie cu precizarea că Autoritatea Contractantă - CNAIR nu a optat pentru depunerea de oferte alternative, fiind dificil, atât din punct de vedere al competenţelor tehnice cât şi al atribuţiilor legale a membrilor comisiilor de evaluare, să analizeze echivalenţa soluţiei tehnice ofertate.
În concluzie, conform celor menţionate, CNAIR S.A., în cadrul caietelor de sarcini, a cuprins cerinţe tehnice care fac trimitere la reglementări tehnice, norme, standarde şi legislaţie aplicabilă domeniului infrastructurii de transport rutier din România şi consideră că nu avea obligaţia legală de a introduce şi menţiunea "sau echivalent" în Caietele de Sarcini.
De asemenea, instanţa de fond a reţinut ca irelevantă lipsa impactului financiar, raportat la definiţia neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, situaţie cu care nu poate fi de acord.
În opinia sa, organele de control nu au dovedit că prin aşa-zisă neregulă s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau/şi bugetului de stat sau posibilitatea prejudicierii, prin încasarea de către beneficiar a unor sume "plătite necuvenit" şi nici un impact potenţial financiar pentru a se putea reţine în sarcina C.N.A.I.R. S.A. o creanţă bugetară în cuantum de 16.821.027,09 RON, din care: contribuţia din fonduri UE(FEDR):14.297.873,03 RON -85%; cofinanţarea eligibilă a Beneficiarului:2.523.154,06 RON-15%.
Curtea a reţinut ca fiind nefondată şi critica reclamantei în sensul că decizia pârâtei nu ar fi motivată din perspectiva constatării neregulii, arătând că în mod legal şi temeinic autoritatea a stabilit faptul că neîndeplinirea obligaţiei reclamantei reprezintă o neregulă, astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
În ceea ce priveşte menţinerea prin Decizia nr. 86/04.11.2020 a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 39247/22.09.2020, recurenta a învederat că MTI- DGOIT nu a motivat temeinic Decizia sa, deşi în mod legal avea această obligaţie, în acest sens fiind reglementarea cuprinsă în art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.
4. Apărările formulate în recurs
Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, în opinia sa, motivele expuse prin memoriul de recurs fiind invocate în mod formal.
În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute, nefiind susceptibilă de criticile formulate.
5. Procedura de soluţionare a recursului
În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.
În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea cauzei, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea dosarului de recurs la data de 12 septembrie 2024, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.
II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare şi prin raportare la dispoziţiile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte va admite excepţia nulităţii recursului invocată prin întâmpinare de intimatul-pârât şi va constat că recursul formulat este nul.
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
Instanţa de control judiciar aminteşte că potrivit art. 487 alin. (1) C. proc. civ., recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, iar conform art. 489 alin. (1) din acelaşi act normativ, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazurilor prevăzute la alin. (3), care statuează că motivele de casare de ordine publică pot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, care însă este obligată să le pună în dezbatere părţilor.
Astfel, deşi există formal o declaraţie de recurs, nu se indică explicit, raportat la textul invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - care sunt motivele de nelegalitate a hotărârii recurate, analiza de nelegalitate a hotărârii instanţei de fond fiind astfel imposibil de realizat, exprimarea nemulţumirii faţă de soluţia pronunţată, fără indicarea unor motive concrete de nelegalitate care să poată fi analizate fie şi prin prisma dispoziţiilor art. 489 alin. (3) C. proc. civ., neputând echivala cu motivarea recursului.
Înalta Curte constată că în declaraţia scrisă de recurs, înregistrată la dosar, recurenta nu evidenţiază care sunt motivele concrete de nelegalitate ce ar putea fi încadrate în motivul de casare antereferit, chiar dacă aceastea au fost invocate expres.
Aşa cum s-a arătat elocvent în practica judiciară, pe baza principiului echivalenţei actelor juridice, motivarea recursului nu poate fi făcută prin trimitere/reiterare a apărărilor de la fond, deoarece, fiind întocmite anterior pronunţării hotărârii atacate, acestea reprezintă poziţia părţii faţă de drepturile şi obligaţiile în discuţie, iar nu critici aduse unei hotărâri, care nu fusese încă pronunţată.
Mai mult, pentru a conduce la casarea hotărârii, recursul nu se poate limita la o simplă indicare de formă a textelor legale şi la prezentarea circumstanţelor factuale ale cauzei, ci condiţia legală a dezvoltării motivelor implică determinarea greşelilor anume imputate, o minimă argumentare a criticilor în fapt şi în drept, precum şi indicarea probelor şi raţionamentelor pe care se bazează.
În acest context, aşa cum s-a relevat mai sus, recurenta a indicat expres art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Se reţine că prin art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sunt vizate situaţiile în care instanţa de fond evocă norme de drept substanţial incidente situaţiei în cauză, dar le încalcă în litera sau spiritul lor ori le aplică greşit, consecinţă a unei interpretări eronate a legii. Or, niciuna dintre aceste ipoteze nu a fost afirmată şi dezvoltată ca atare pentru ca, în mod real, recursul să poată fi încadrat în textele de lege menţionate.
Înalta Curte reţine că sunt date în competenta instanţei de control judiciar exclusiv chestiunile care ţin de legalitatea soluţiei instanţei de fond, mai precis de corecta aplicare a prevederilor legale incidente, cu referire directă în cauza de faţă la prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reţinute ca temei al recursului.
Conform art. 483 alin. (3) şi (4) C. proc. civ. recursul este o cale extraordinară de atac menită să asaneze eventualele greşeli de judecată anume imputate de către recurent prin prisma motivelor de casare expres şi limitativ prevăzute de lege în art. 488 C. proc. civ., per a contrario, aspectele de fapt şi critici în legătură cu stabilirea stării de fapt nu pot face obiectul recursului.
În lumina dispoziţiilor legale antereferite şi a considerentelor teoretice expuse, instanţa de control judiciar constată că, în partea introductivă a memoriului de recurs, recurenta a susţinut că instanţa de fond a pronunţat hotărârea recurată interpretând într-un mod particular şi restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situaţia de fapt, arătând că, faţă de cele reţinute de prima instanţă, înţelege să reitereze argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată.
Or, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
În ceea ce priveşte criticile ce privesc prima abatere, în condiţiile în care reclamanta a susţinut că echipa de control s-a rezumat la a considera doar prima parte a analizei reclamantei C.N.A.I.R. S.A., cea privind încadrarea ca modificare "nesubstanţială - prag valoric", considerând că din raţionamentul reclamantei ar reieşi că este permisă orice modificare contractuală atât timp cât nu este una de tip "nesubstanţială - prag valoric", indicând în acest sens o contradicţie cu "art. 13, alin. (2)- (2)" din Instrucţiunea ANAP nr. 3/2017 care prevede altceva. Reclamanta susţine că articolul indicat face referire la modalitatea de interpretare a "condiţiilor iniţiale ale competiţiei", dezvoltând situaţia unei "modificări - adaptare la context practic", articolul anterior - art. 12, precum şi alin. (1) al art. 13 precizând explicit aceasta, instanţa de fond a apreciat că această critică este nefondată, pârâta nerezumându-se la prima parte a analizei reclamantei, ci chiar reţinând în concret faptul că, indiferent de caracterul substanţial ori nesubstanţial al modificării, reclamanta a încălcat prin aceasta acordul contractual privind graficul de plăţi, respectiv art. 13.2 ultimul paragraf: "pe durata de valabilitate a Contractului, părţile contractante nu vor modifica Graficul de Plăţi prevăzut în Contract".
Aşadar, nu s-a făcut o analiză trunchiată a apărărilor reclamantei, însă s-a constatat inclusiv lipsa de relevanţă din această perspectivă în condiţiile în care s-a constata nerespectarea unor clauze contractuale de către reclamantă, indiferent de calificarea modificării ca substanţială/nesubstanţială. Greşita aplicare a dispoziţiilor art. 13 alin. (2) din Instrucţiunea ANAP nr. 3/2017 este de asemenea nefondată. Astfel, autoritatea a constatat aplicabilitatea acestei norme legale ulterior constatării caracterului substanţial al modificării, nesusţinând vreodată că art. 13 alin. (2) s-ar fi aplicat în cazul în care modificarea ar fi fost nesubstanţială.
În ceea ce priveşte interpretarea dată de reclamantă art. 13 alin. (2) din Instrucţiune, Curtea de apel a reţinut că aceasta este greşită, prin raportare la dispoziţiile art. 12 şi 13 alin. (1) şi (2) din Instrucţiune. Aşadar, prin interpretarea sistematică a acestora, s-a constatat că dispoziţiile art. 13 alin. (1) şi (2) reglementează procedura de urmat în cazul în care are loc modificare substanţială a unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate (art. 13 alin. (1), modificarea determinată conform art. 12 alin. (1) de necesitatea adaptării la contextul practic. Or, nu este relevantă exclusiv stabilirea modificării ca fiind nesubstanţială - prag valoric, în mod justificat autoritatea pârâtă stabilind că este relevantă întreaga analiză a modificării, nu doar valorice, iar aceasta încalcă şi alte prevederi contractuale. Astfel, s-a stabilit de pârâtă în temeiul art. 221 alin. (1) lit. c) alin. (1i) şi alin. (11) şi art. 2 alin. (4) din Instrucţiunea nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale că "pentru a fi încadrată în categoria de tip nesubstanţial, modificarea ar fi trebuit să nu aducă atingere caracterului general/naturii generale a contractului, modificarea ar fi trebuit să fie necesară pentru eficientizarea procesului de implementare a contractului fără însă a schimba echilibrul contractual în favoarea contractantului, pentru nu fi afectate condiţiile iniţiale ale competiţiei (a nu se înţelege doar cele referitoare la preţ, ci şi cele referitoare la alte elemente, precum: caracteristicile lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora, procesul tehnologic).".
În acest context, s-a apreciat de judecătorul fondului că argumentele critice ale reclamantei apar ca nefondate.
S-a mai reţinut că reclamanta a arătat că "echipa de control se află în confuzie, considerând că C.N.A.I.R. S.A. a încălcat prevederile anunţului de participare prin faptul că nu a permis prezentarea de oferte alternative conform art. 162 din Legea nr. 98/2016, iar apoi a aprobat Modificarea nr. 1", susţinând că "acest raţionament este evident nefundamentat, luarea în considerare a acestuia conducând automat la lipsa aplicării clauzelor de modificare a contractului, care îşi au originea chiar în Legea nr. 98/2016". Pârâta a răspuns însă acestei critici prin decizie (pct. 4 - pag. 6) arătând că "autoritatea contractantă a arătat că nu permite variante de optimizare/modificare, în fapt, a permis o modificare a soluţiei tehnice, justificându-şi acţiunea prin "eficientizarea procesului de implementare a contractului". Aşadar, s-a reţinut faptul că, deşi iniţial, prin caietul de sarcini, reclamanta a stabilit clar faptul că nu sunt permise variante de optimizare/modificare, ulterior, pe timpul derulării contractului, a permis aceasta, situaţie de fapt necontestată în concret de reclamantă din moment ce nu sunt indicate clar prevederile caietului de sarcini în sensul contrar.
În privinţa susţinerii reclamantei în sensul că pârâta nu ar fi probat în concret că ar fi existat şi alţi ofertanţi, astfel că nu s-ar justifica constatarea echipei de control în sensul că "existenţa unui caiet de sarcini la momentul licitaţiei iniţiale, care să permită utilizarea soluţiei tehnice existente după modificarea nr. 1 ar fi oferit posibilitatea şi altor ofertanţi să liciteze, si să vină cu o propunere financiară mai avantajoasă pentru beneficiar", instanţa de fond a apreciat, de asemenea, că este neîntemeiată. S-a constatat că, în mod corect, pârâta reţine prin decizie (pct. 5 - pag 6) faptul că echipa de control nu este ţinută să dovedească: "că ar fi licitat şi alţi ofertanţi", fiind suficient ca modificarea, prin specificul ei, să fie susceptibilă de a genera, în perspectivă, aceste consecinţe, pentru a fi considerată modificare substanţială, concluzia fiind justificată prin interpretarea dispoziţiilor art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, simpla posibilitate ca alţi candidaţi să fi fost selectaţi ori alţi participanţi să fi fost atraşi este suficientă, nefiind necesară probarea unei situaţii concrete constatate, care de altfel ar fi aproape imposibilă. Ceea ce interesează este riscul apărut din această perspectivă şi nu faptul că o astfel de situaţie s-a produs efectiv.
Curtea de apel a reţinut că este astfel nefondată pentru acelaşi considerente deja arătate susţinerea privind faptul că ar fi existat trei oferte de preţ şi că nu s-ar fi modificat componenta financiară rămânând cu aceeaşi pondere de 50%, acestea apărând ca nerelevante în raport de constatarea existenţei riscului apărut.
S-a observat că s-a răspuns, de asemenea, de pârâtă prin decizie şi critici privinţa paşii nerespectaţi de reclamantă în scopul modificării, aceasta arătând că "nu au fost respectate prevederile contractuale privind modificarea graficului de plăţi şi dispoziţiile legale potrivit cărora contractul putea fi modificat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire dacă ar fi fost îndeplinite în mod cumulativ prevederile art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016" (pct. 2 - pag 4 din decizie).
În concluzie, fiind încălcate clauzele contractuale şi nefiind îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 arătat, care ar fi presupus că nu este necesară organizarea unei noi proceduri de atribuire, este de la sine înţeles că "paşii nerespectaţi" constau în organizarea acestei proceduri deoarece modificarea a fost una substanţială. Critica privind faptul că modificarea soluţiei la poduri nu ar fi fost de natură substanţială nu poate fi analizată de instanţă din punct de vedere tehnic, nefiind depuse dovezi în sensul susţinerilor reclamantei în sensul că această soluţie nu ar fi una mai permisivă cum susţine pârâta. Simpla susţinere contrară constatării pârâtei, constatare argumentată suficient prin actele contestate, nu este suficientă pentru a forma convingerea instanţei în sensul dorit de reclamantă.
Referitor la critica privind cea de-a doua abatere, curtea de apel a reţinut că aceasta este în sensul că reclamanta nu avea obligaţia legală de a introduce şi menţiona "sau echivalent" în caietele de sarcini potrivit normelor legale invocate în cererea sa. Or, acesteia i s-a răspuns adecvat de către autoritate prin decizie, aceasta arptând faptul că "Prin raportul final de audit transmis prin SFC2014 cu adresa nr. Ares (2020)1625280/18.03.2020, auditorii CE au constatat că au fost încălcate prevederile articolului 23 alin. (2) şi (3) din Directiva 2004/18/CE şi articolului 34 alin. (3) din Directiva 2004/18/CE care menţionează că, fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de drept intern, atunci când în specificaţiile tehnice se utilizează trimiteri la standarde acestea ar trebui să fie însoţite de menţiunea "sau echivalent". Prevederi similare sunt incluse şi în noile directive privind achiziţiile publice emise în 2014. Cerinţele din cadrul procedurii de atribuire trebuie să respecte diversitatea soluţiilor tehnice, astfel încât specificaţiile tehnice, în termeni de performanţe, de cerinţe funcţionale şi în raport cu standardele europene, să se poată baza şi pe alte soluţii, echivalente. Pentru a demonstra echivalenţa, ofertanţii trebuie să poată utiliza orice dovadă, după cum, la rândul ei, autoritatea contractantă ar trebui să-şi să poată motiva orice decizie care conduce la lipsa echivalenţei. Împrejurarea că în cazul unor contracte, cum ar fi cele de "proiectare şi execuţie" Autoritatea contractantă poate stabili contractual, în detaliu, modul în care pot fi făcute "chiar şi în absenţa unor trimiteri la standardele aplicabile pe teritoriul României obligaţia de a respecta legislaţia în vigoare din România să fie de necontestat"- nu exonerează autoritatea contractantă de obligaţia de a respecta pe deplin dispoziţiile directivelor în materie de achiziţii publice.".
Cu privire la aceste motive, prima instanţă a constatat că nu au fost contestate în concret de reclamantă. Mai mult, susţinerea privind lipsa impactului financiar este irelevantă raportat la definiţia neregulii prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Aşadar, doar prin existenţa unui risc în acest sens, fără a exista o dovadă că s-ar fi produs, se poate constata îndeplinirea condiţiei. Susţinerea reclamantei în sensul că prezentarea unor soluţii tehnice echivalente ar fi fost dificilă din punctul de vedere al competenţelor tehnice şi al atribuţiilor legale ale membrilor comisie de evaluare a ofertelor confirmă constatarea pârâtei în sensul că lipsa sintagmei "sau echivalent" a produs riscul de a restrânge oferta/numărul ofertanţilor (risc nu numai acceptat de reclamantă, dar urmărit de aceasta conform susţinerii sale).
Curtea de apel a apreciat că este, de asemenea, nefondată şi critica reclamantei în sensul că decizia pârâtei nu ar fi fost motivată din perspectiva constatării neregulii şi a aplicării în acest scop a dispoziţiei art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Astfel, în mod legal şi temeinic autoritatea a stabilit faptul că neîndeplinirea obligaţiei reclamante reprezintă o neregulă, astfel cum este aceasta definitivă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, definiţie arătată mai sus. Or, s-a reţinut de autoritate prin nota de constatare foarte clar şi detaliat (motivare redată în parte şi în cuprinsul prezentei hotărâri) faptul că s-au încălcat normele legale în vigoare şi prevederile contractuale dintre părţi, constatându-se existenţa a două abateri de la legalitate atât în raport cu dispoziţiile naţionale cât şi cu cele europene, abateri ce rezultă prima dintr-o acţiune, iar a doua dintr-o inacţiune a beneficiarului reclamant (modificarea substanţială fără efectuarea unei noi proceduri de achiziţie şi nemenţionarea sintagmei prin echivalent în caietele de sarcini), şi care sunt susceptibile de a prejudicia bugetul UE.
Susţinerea reclamantei în sensul că trebuia probat de autoritate modul în care a fost prejudiciat bugetul de stat şi implicit că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale, este nefondată în raport de normele naţionale şi europene în materie. Deşi definiţia neregulii include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efectul se referă la existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, astfel că nu era necesară dovedirea de către pârâtă a producerii unui prejudiciu concret prin faptele reclamantei. În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. Prin urmare, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.
De asemenea, Curtea de apel a concluzionat în sensul că, prin decizia de soluţionare a contestaţiei, pârâta a analizat toate criticile invocate de reclamantă prin contestaţia administrativă, astfel că nu se justifică susţinerea reclamantei privind nemotivarea deciziei sub toate aspectele relevante, critica fiind nefondată.
În fine, s-a reţinut că nici susţinerea din răspunsul la întâmpinare privind aplicabilitatea dispoziţiilor Instrucţiunii ANAP nr. 1/8.01.2021 nu este fondată, norma legală nefiind în vigoare la data relevantă, respectiv la data modificării contractului.
Aşadar, aceste argumente ar fi trebuit să fie combătute de către recurentă prin calea de atac declarată, însă aceasta nu a formulat nicio critică concretă de nelegalitate în privinţa motivării reţinute, nearătând modul în care au fost interpretate sau aplicate greşit prevederile legale incidente în cauză, prin argumentele invocate prin memoriul de recurs, preluând motivele din acţiune fără a fi corelate cu argumentele instanţei de fond, care a răspuns motivat la susţinerile reclamantei.
Aşa fiind, instanţa de control judiciar constată că aspectele reţinute de către instanţa de fond în justificarea soluţiei de admitere a acţiunii privind anularea actelor administrative în discuţie nu au fost contestate, pe calea recursului, de către reclamantă.
Din această perspectivă, aşa cum s-a constatat în precedent, recursul declarat în cauză este inform din punct de vedere procedural şi, ca atare, nu satisface exigenţele pentru validarea sa.
În concluzie, reţinând că recursul promovat nu este explicit în vreo critică compatibilă cu materia recursului, având în vedere şi faptul că, în speţă, nu este prezent nici un motiv de recurs de ordine publică, Înalta Curte va constata nulitatea recursului.
2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Faţă de toate aceste considerente, în temeiul art. 489 alin. (1) din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va admite excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât şi va constata nulitatea recursului formulat de reclamantă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport, prin întâmpinare.
Constată nulitatea recursului formulat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere împotriva sentinţei civile nr. 687 din 1 aprilie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 26 septembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.