Dreptul concurenţei. Înţelegere de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public. Restrângerea concurenţei prin obiect

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurenţă

Index alfabetic:

- Acord anticoncurenţial

- Practică concertată

- Schimbul de informaţii comerciale între concurenţi

- Restrângerea concurenţei prin obiect

- Obiect-efecte

- Caracter alternativ

Legea nr. 21/1996; art. 5 alin. (1)

 

Conduita de a schimba informaţii comerciale între concurenţi în vederea pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficient pentru a se dovedi existenţa unei practici concertate, sens în care nu este necesar să se demonstreze că aceşti concurenţi s-au angajat în mod formal să adopte un anumit comportament ori că şi-au stabilit în comun comportamentul viitor pe piaţă. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor unei reuniunii având un obiect anticoncurenţial nu este de natură să înlăture răspunderea sa pentru participarea la o înţelegere, cu excepţia cazului în care se distanţează public de conţinutul acesteia.

Pentru a intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, un acord trebuie să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei din România, iar termenii de „obiect” şi „efect” trebuie să fie interpretaţi alternativ, împrejurarea ce conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuşi obiectul acordului; astfel, în cazul în care obiectul anticoncurenţial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se cerceteze efectele sale asupra concurenţei.

Deşi întreruperea transportului public rutier de călători nu a intervenit, poziţiile exprimate public de către participanţi, în sensul încetării curselor începând cu o anumită dată, respectiv amânării suspendării curselor, au constituit un factor de presiune asupra decidenţilor implicaţi în procesul de emitere a licenţelor necesare prestării respectivului serviciu, dar şi un element de natură a amplifica nesiguranţa în rândul beneficiarilor serviciului de transport public.

Efectele produse de înţelegerea dintre întreprinderi nu trebuie asociate doar cu măsura în care a intervenit sau nu suspendarea în mod efectiv a transportului public de persoane, ci inclusiv cu modul în care instituţiile competente pentru licenţiere au procedat în contextul generat de conduita coordonată a întreprinderilor investigate.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5589 din 27 noiembrie 2024

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12.02.2021, sub dosar nr. x/2/2021 pe rolul Curții de Apel București – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:

a) în principal:  anularea Deciziei nr. 55 din 25.09.2020, privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea asociaţiei de întreprinderi Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (COTAR) şi a următoarelor întreprinderi: A. S.A., B. SRL, C. SRL, D. SRL, E. SRL, F. SRL, G. SRL, H. SRL, I. SRL, J. SRL, K. SRL, L. SRL, M. SRL, N. SRL, O. SRL, P. SRL, Q. SRL ŞI R. SRL; anularea amenzii în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019;

b) în subsidiar: anularea parţială a Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 descrisă la capătul de cerere nr. 1 în sensul reducerii amenzii în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019.

2. Soluţia instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 2000/2021 din 22 decembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti  – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei,  ca fiind neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2000/2021 pronunţate la 22 decembrie 2021 de Curtea de Apel Bucureşti  – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul A. S.R.L., în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C.proc.civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, după expunerea pe larg a stării de fapt și a aspectelor reținute în sentința recurată, recurenta-reclamantă a arătat că sentinţa recurată nr. 2000/2021, pronunţată la data de 22.12.2021 de către Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute de art. 5 din Legea nr.21/1996, cu modificările și completările ulterioare, a tuturor normelor de drept material prevăzute în actele normative invocate în acțiunea introductivă și în prezentul recurs, a normelor de drept material ce se regăsesc în Instrucțiunile privind  individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea  concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/ IO. 12.2019 al Consiliului Concurenței, modificate și completate prin Ordinul 1077/2020, inclusiv art. 63 indice 1 din aceste Instrucțiuni , motiv de recurs prevăzut de art.488 alin.l pct 8 Cod de Procedură Civilă.

Prima critică adusă soluției pronunțate de instanța de fond vizează faptul că, în mod greșit a apreciat că recurenta reclamantă a săvârșit fapta de încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1), lit. b) din Legea concurenței nr.21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare (...), prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov de către recurentă, având în vedere că această faptă nu există.

S-a arătat, în esență, că recurenta a obținut, în condiții concurențiale, în anul 2008, atribuirea traseelor de transport persoane, prin servicii regulate, dintre Municipiul Bucuresti și unitățile administrativ-teritoriale din județul Ilfov.

Prin Ordonanța Guvernului nr. 21/2011, aprobată și modificată prin Legea nr. 8/2012, a fost înființată AUTORITATEA METROPOLITANA DE TRANSPORT BUCURESTI - A.M.T.B., ca instituție publică desemnată să asigure politica privind planificarea, strategia, monitorizarea și avizarea activităților privind autorizarea, organizarea și controlul funcționării serviciilor de transport public de călători în zona metropolitană București, pentru transportul cu metroul, autobuze, microbuze, tramvaie, troleibuze, trenuri regionale și transport naval.

A.M.T.B. era singura instituție cu atribuții legale în ceea ce privește întocmirea Programului de transport și eliberarea licențelor de traseu pentru serviciile de transport public de persoane efectuat între Municipiul București și unitățile administrativ teritoriale din Județul Ilfov.

Recurenta a arătat că a depus întreaga documentație și a făcut investiții majore din punct de vedere financiar în vederea îndeplinirii criteriilor ce vizau obținerea atribuirii traseelor și implicit a licențelor de traseu. Astfel, societatea a încheiat contracte de leasing împovărătoare obligându-se să le execute pentru o perioadă îndelungată de timp, perioadă ce viza de fapt perioada programului de transport întocmit de A.M.T.B.

Se arată că au existat hotărâri judecătorești prin care s-a dispus reluarea procedurii de atribuire suspendate, însă Guvernul României, în pofida acestora, a emis Ordonanța de urgență nr. 35/2018 din 10 mai 2018 privind desființarea Autorității Metropolitane de Transport București din subordinea Ministerului Transporturilor, ordonanță ce a intrat în vigoare la data de 13 iunie 2018.

Cu toate acestea, au fost ignorate hotărârile judecătorești pronunțate și a fost adoptată OUG nr.35/2018, care prevede la art. 1 desființarea Autorității Metropolitane de Transport București.

Consiliul Concurenței a susținut că s-ar fi limitat prestarea serviciului public de transport în condițiile în care prestarea unui astfel de serviciu nu se poate efectua în conformitate cu Legea nr. 92/2007 decât în baza unor licențe de traseu.

Or, atât în conformitate cu art. 3 pct. 47 din OG nr.27/2011, cât și cu art. 16 și 17 din Legea nr.92/2007, Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competență în materia transportului public local. Toate competențele și atribuțiile privitoare la transportul public local între municipiul București și localitățile județului Ilfov aparțin în speța de față Asociației de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport Public București Ilfov - ADTPBI.

În acest act normativ conform celor susținute de Consiliul Concurenței, licențele de traseu „vor avea valabilitate până la data de 31.12.2020, dar nu mai târziu de data atribuirii de către asociația de dezvoltare intercomunitară pentru transport public.”

OUG nr.89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice I alin. (l) și (4) din OUG II/2011 privind comunicațiile electronice și modificarea unor acte normative a intrat în vigoare la data de 31 decembrie 2019.

Din cele de mai sus, rezultă că Consiliul Concurenței nu se referă la perioada octombrie-noiembrie 2018, singura perioadă de timp ce are  relevanță în cauza de față fiindcă în această perioadă recurenta ar fi săvârșit fapta anticoncurențială.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie-noiembrie 2018 când s-ar fi săvârșit fapta anticoncurențială, este OUG nr. 5/2017 pentru modificarea OUG nr. 63/2015 privind prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul București și localitățile județului Ilfov precum și pentru prelungirea valabilității licențelor de traseu și a programului de transport public județean sau a programului de transport public local de persoane.

La data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R. adresa incriminată 2661, societatea reclamantă nu mai avea licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din OUG nr. 5/2017 pentru modificarea OUG nr. 63/2015.

În condițiile în care a fost făcut public noul program de transport față de care recurenta era terț și în condițiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului București nr. 574/06.09.2018 și prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, societatea și toate celelalte societăți sancționate nu se mai regăseau din punct de vedere legal si obiectiv pe piața transportului public local între municipiul București și localitățile din județul Ilfov.

Rezultă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal și obiectiv titulară a vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Instanța de fond a ignorat starea de fapt expusă de reclamantă și interpretând în mod greșit OUG nr. 5/2017 a pronunțat o hotărâre judecătorească cu încălcarea și aplicarea greșită a acestui act normativ.

În plus, se arată faptul că la deliberările în urma cărora s-a emis decizia contestată a participat o persoană fără nicio calitate potrivit efectelor produse de Decizia Curții Constituționale a României nr. 58/2021, care a constatat neconstituționalitatea art.18 alin.3 din L 21/1996, decizie care nu era în vigoare la data emiterii deciziei Consiliului Concurenței nr. 55/2020;

A doua critică vizează modul de aplicare a dispozițiilor legale referitoare la individualizarea sancțiunii aplicate societății recurente.

Dacă instanța ar reține în sarcina sa fapta anticoncurențială imputată, atunci

solicită individualizarea sancțiunii conform Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.55 din Legea nr.21/1996 aprobate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.077/2020, urmând a fi aplicabilă legea contravențională mai favorabilă, motiv pentru care a depus un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat, în conformitate cu dispozițiile art.63 ind 1 din Instrucțiunile menționate.

Fapta anticoncurențială, în opinia Consiliului Concurenței, a fost săvârșită

în perioada august — noiembrie 2018, iar Decizia de sancționare a fost emisă la 25 septembrie 2020.

Cu privire la Instrucțiunile de individualizare a sancțiunilor, la stabilirea amenzii de către Consiliul Concurenței s-au avut în vedere criteriile aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 al Președintelui Consiliului Concurenței, în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancționare.

Se invocă, argumentat, aplicarea legii contravenționale mai favorabile reprezentate de Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr.1077/2020, în locul celor reținute de intimată, aprobate prin Ordinul nr.1037/2019.

În plus, se solicită motivat, reindividualizarea sancțiunii aplicate, prin invocarea în plus de cele reținute de Consiliul Concurenței, a altei circumstanțe atenuante: comportamentul anticoncurențial al operatorilor de transport a fost influențat în mod decisiv de autoritățile publice și de Asociatia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport Public București - Ilfov —ADTPBI, circumstanță pentru care solicită reducerea amenzii cu 10%.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin  care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, s-a susținut că în ceea ce privește inexistența faptei anticoncurențiale, sunt reluate aceleași susțineri relatate și în fața instanței de fond prin cererea introductivă.

Prin Hotărârea Consiliului Director al A.D.T.P.B.I. nr. 52/20.12.2018, A.R.R. a prelungit valabilitatea licenţelor de traseu în baza cărora se efectuau serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov pentru anul 2019.

La solicitarea ADITPBI din data de 20.12.2018, ARR a prelungit, din nou, până la data de 31.12.2019, valabilitatea licenţelor de traseu operatorilor de transport care deţineau licenţe de traseu valabile, la cererea acestora. Pe respectivele licenţe de traseu a fost aplicată menţiunea "Licenţa de traseu prelungită până la data de 31.12.2019. În situaţia în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport Bucureşti-Ilfov, licenţa de traseu îşi pierde valabilitatea".

Se arată că în mod corect prima instanță a reținut că din perspectiva ADITPBI şi, implicit, a A.R.R., condiţia reprezentată de „finalizarea procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport" pentru ca valabilitatea licenţelor de traseu să înceteze, nu a fost îndeplinită, motiv pentru care, în perioada încălcării, licenţele de traseu ale operatorilor privaţi erau valabile şi susceptibile de prelungire. In caz contrar, nu s-ar mai fi justificat demersurile întreprinse de A.D.I.T.P.B.I. către A.R.R. în vederea prelungirii licenţelor operatorilor privaţi care aveau licenţe valabile în cursul anului 2018.

 Contractul de delegare a gestiunii încheiat cu STB nu conferă drepturi exclusive STB pe ruta Bucureşti-localităţile judeţului Ilfov si nu presupune îndeplinirea condiţiei prevăzute de OUG nr. 5/2017, respectiv „finalizarea procedurilor de atribuire cuprinse în următorul program de transport".

Cu privire la contractul încheiat în data de 17.09.2018 între ADITPBI şi STB, acţiune ce, în viziunea recurentei, a condus la anularea „de drept" a licenţelor sale, aspect în justificarea inexistenței faptei sale anticoncurențiale, se arată că pe durata contractului de delegare STB SA nu beneficiază de drept exclusiv pe traseele atribuite pe raza judeţului Ilfov, acesta fiind şi unul din motivele pentru care autoritatea de concurenţă a avizat delegarea directă către STB SA prin Avizul nr. 11865/11.09.201832.

Consideră că recurenta se află în eroare când afirmă faptul că ADITBI a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, anterior faptei anticoncurenţiale. Contractul încheiat cu STB SA a fost încheiat în regim de urgenţă, pe perioadă determinată, în temeiul unui Program interimar de transport, valabilitatea licenţelor de traseu astfel cum au fost prelungite de A.R.R. depinzând de implementarea Programului Integrat de transport Bucureşti - Ilfov şi finalizarea procedurilor de atribuire competitivă publicate în JOUE în noiembrie 2018.

În acest context, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, nici susţinerile recurentei referitoare la faptul că ar fi fost un terţ faţă de noul program de transport nu pot fi primite.

Aşadar, aşa cum susţine şi recurenta, în perioada săvârşirii faptei anticoncurenţiale, era în vigoare O.U.G. 5/2017, iar pentru că nu se finalizaseră procedurile de atribuire, s-a prelungit programul de transport al ARR. şi valabilitatea licenţelor de traseu acordate potrivit acestui program.

Chiar dacă s-ar considera că la momentul săvârşirii faptei întreprinderile nu aveau licenţe de traseu valabile, faptul că ulterior epuizării acesteia au beneficiat de reînnoirea licenţei, acestea pot fi calificate ca fiind competitori potenţiali la data înţelegerii anticoncurenţiale.

Totodată, în ipoteza în care reclamanta nu ar fi deţinut licenţe de traseu valabile la data încălcării, pentru traseele din regiunea Bucureşti-Ilfov, aşa cum de altfel susţine în cererea de anulare a Deciziei CC nr. 55/2020, rezultă că ar fi obţinut venituri din activitatea de transport persoane pe aceste trasee fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege, ceea ce constituie o activitate comercială ilicită.

Instanţa de fond, în mod corect a constatat faptul că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenței, limitarea comercializării fiind o restricţie gravă pentru care nu se aplică această excepţie, aspect statuat în mod expres de art. 7 alin. (4) din Legea concurenței.

În ceea ce priveşte pragul cotei de piaţă de 10% stipulat la art. 7 din Legea concurenţei, când practicile anticoncurenţiale privesc limitarea comercializării, în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări, acestea nu sunt exceptate nici în cazul în care se înregistrează cote de piaţă cumulate de sub 10% (ceea ce, oricum, nu este cazul, aşa cum s-a demonstrat în cuprinsul Deciziei). Prin urmare, întrucât în cazul de faţă, prin decizie s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (I) lit. b) din Legea concurentei prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, în situaţia practicilor de acest fel, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, acestea nu pot beneficia de excepţia de la aplicarea Legii concurenţei.

Susţinerile recurentei în sensul schimbării încadrării juridice a faptei din perspectiva gravităţii, din gravitate mare în gravitate medie sau mică, sunt neîntemeiate, instanţa de fond, în mod corect reţinând caracterul de gravitate mare al faptei săvârşite de societatea SC A. SRL.

Decizia contestată concluzionează, la art. 3, că în ceea ce priveşte gravitatea faptei, aceasta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, cuantumul decis pentru această componentă a nivelului de bază al amenzii fiind de 4% din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre părţile implicate.

În ceea ce priveşte gravitatea faptei, recurenta a solicitat şi în cadrul procedurii administrative reconsiderarea încadrării înţelegerii în categoria celor mai grave încălcări ale legii.

Consiliul Concurenţei a analizat şi a motivat, inclusiv în cuprinsul deciziei contestate, faptul că fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina întreprinderii recurente este reprezentată de limitarea comercializării, aceasta fiind una dintre cele mai grave tipuri de încălcări ale legislaţiei în domeniul concurenţei.

În acest sens, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăd expres că restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din Legea concurenţei, printre care se regăseşte şi limitarea comercializării, reprezintă fapte de gravitate mare, motiv pentru care solicitarea întreprinderii în sensul calificării acestei fapte ca fiind de gravitate medie sau mică nu poate fi primită.

Aşadar, se circumscriu sferei faptelor de gravitate mare, potrivit Legii concurenţei [art. 7 alin. (4) lit. a)], precum şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor [pct. 11 lit. c)], restricţionările pe orizontală, respectiv acordurile care conţin restricţii grave calificate, de regulă, ca fiind ”prin obiect".

La nivel european, potrivit Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003, acordurile orizontale de stabilire a preţurilor, de împărţire a pieţelor şi de limitare a producţiei, care sunt în general secrete, se numără, prin însăşi natura lor, printre restrângerile cele mai grave ale concurenţei. În temeiul politicii din domeniul concurenţei, acestea trebuie să fie sever sancţionate.

Autoritatea de concurenţă a realizat evaluarea gravităţii faptei atât prin raportare la tipul de încălcare, dar şi prin prisma tuturor împrejurărilor relevante ale cazului. În acest sens, pentru recurentă, precum şi pentru celelalte întreprinderi sancţionate, s-a reţinut procentul minim de 4%, având în vedere că:

- înţelegerea anticoncurenţială nu a prezentat mecanisme de verificare a respectării înţelegerii, respectiv de sancţionare a membrilor în cazul nerespectării acesteia;

- intenţia întreprinderilor de a opri/suspenda transportul nu a fost implementată, în sensul că transportul dintre Municipiul Bucureşti şi localităţile Judeţului Ilfov nu a fost, până la urmă, efectiv oprit.

Totodată, individualizarea sancţiunii aplicate cu reținerea unei cote procentuale de 2,6% din cifra de afaceri totală a societăţii înregistrată în anul 2019 (în cuantum de 117.234,39 lei), reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporţionalităţii amenzii cu gravitatea faptei săvârşite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenţei, precum şi a algoritmului de calcul al sancţiunii detaliat în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

Cu privire la aspectele invocate de recurentă privind o posibilă incidenţă a prevederilor art. 8 din Legea concurentei, instanţa de fond, în mod corect, a demonstrat netemeinicia și lipsa de relevanţă a acestor susțineri.

Aplicarea art. 5 din Legea concurenţei (pentru a cărui încălcare a fost sancţionată reclamanta) este independentă de aplicarea art. 8 din acelaşi act normativ şi vizează alt tip de entităţi juridice: art. 5 se aplică înţelegerilor anticoncurenţiale realizate de întreprinderi, iar art. 8 se aplică autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile.

Astfel, nici chiar în ipoteza în care ar fi existat suficient temei de fapt şi de drept pentru a putea fi declanşată o investigaţie privind posibila încălcare a art. 8 din Legea concurenţei de către ADITPBI, acest lucru nu ar fi putut justifica o individualizare diferită a sancţiunii aplicate sau o diminuare a gravităţii faptei anticoncurenţiale realizate de recurenta reclamantă.

Instanţa de fond, în mod corect, a arătat faptul că circumstanţele atenuante invocate de recurentă nu sunt incidente prin raportare la situaţia de fapt și de drept reţinută faţă de aceasta.

Deşi recurenta susţine faptul că s-ar impune în mod imperativ individualizarea sancţiunii conform circumstanţelor atenuante definite de Instrucţiunile în materie, solicită reţinerea anumitor circumstanţe care exced acestui cadru legal, care nu corespund situaţiei de fapt reţinute faţă de aceasta şi în privinţa cărora nu se dezvoltă o minimă argumentaţie care să justifice incidenţa acestora-colaborarea cu autoritățile, nepunerea în practică a încălcării imputate şi   renunţarea publică la orice formă de protest, situaţia economică gravă a societăţii, aceasta fiind afectată într-un mod profund de situaţia epidemiologică determinată de răspândirea coronavirusului SARS-COV-2,  lipsa unui beneficiu din practica anticoncurenţială imputată,     actele anticoncurenţiale care se impută întreprinderii nu au avut niciun impact asupra pieţei şi nu au afectat consumatorii, comportamentul anticoncurenţial al operatorilor a fost influenţat în mod decisiv de autorităţile publice şi de ADTPBI, care împreună au nesocotit ceea ce puterea judecătorească a statornicit şi care au licenţiat STB, cât şi alţi operatori fără ca licenţele emise să fie rezultatul atribuirii;

În cursul procedurii administrative, recurenta nu a solicitat acordarea acestei din urmă circumstanţe atenuante. O astfel de solicitare a fost formulată de o altă întreprindere, context în care autoritatea de concurenţă a analizat incidenţa acesteia în speţă şi a respins-o prin decizie.

Chiar şi în ipoteza în care recurenta ar fi fost nedreptăţită de anumite autorităţi ale statului, soluţia nu era încălcarea dispoziţiilor altei legi (în speţa de faţă, Legea concurenţei) în încercarea de a-şi susţine punctul de vedere, având la dispoziţie mijloace legale prin care pot solicita remedierea situaţiei respective şi, eventual, obţinerea de daune morale şi/sau materiale (acţiunea în instanţă, plângeri penale etc).

Prin prisma considerentelor expuse anterior, apreciază faptul că nu pot fi reţinute, faţă de recurentă, circumstanţele atenuante invocate de către aceasta, şi, pe cale de consecinţă, nu poate opera o reducere a cuantumului amenzii pentru aceste motive, astfel cum, în mod corect, a reţinut şi instanţa de fond.

Or, având în vedere toate aceste criterii de individualizare, precum şi împrejurările concrete ale speţei, Curtea a apreciat că doar aplicarea unei amenzi în cuantumul stabilit era necesară pentru atingerea scopurilor sancţionării.

Pe de altă parte, instanţa de fond, în mod corect, a concluzionat în sensul că recurenta nu a făcut dovada faptului că Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii, modificate prin Ordinul nr. 1077/2020 reprezintă lege contravenţională mai favorabilă.

  Cu privire la solicitarea recurentei de acordare a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta cauză, în eventualitatea în care instanţa va dispune acordarea unor cheltuieli de judecată, trebuie să se ţină cont de prevederile art. 451 alin.2 C.proc.civ., potrivit cărora instanţa poate chiar şi din oficiu să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020 s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, fiind sancţionate 18 întreprinderi, printre care şi recurenta reclamantă A. SRL.

Recurenta-reclamantă a fost sancţionată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei cu amendă în cuantum de 117.234,39 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.

Investigaţia a fost declanşată din oficiu, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1335/31.10.2018, în contextul publicării de către COTAR a unui comunicat de presă în care se anunţa că transportul public de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov va fi suspendat începând cu 31 octombrie 2018, dat fiind faptul că Primăria Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov au anunţat că vor introduce un sistem public de transport integrat şi un bilet unic pe 67 de linii noi preorăşeneşti, începând cu 1 ianuarie 2019.

Pornind de la indiciile care au stat la baza declanşării investigaţiei, în urma efectuării de inspecţii inopinate la sediile şi punctele de lucru ale unei părţi a întreprinderilor vizate de investigaţie, autoritatea de concurenţă a obţinut documente probatorii din care a rezultat faptul că cele 18 întreprinderi implicate împreună cu asociaţia COTAR au realizat o înţelegere anticoncurenţială, luând decizia de a suspenda prestarea serviciului de transport rutier public local pe traseele dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

Autoritatea de concurenţă, prin Decizia nr. 55/2020, a reținut existenţa unei înțelegeri anticoncurenţiale realizate în cursul anului 2018, în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, cu caracter unic, ce a avut ca obiect limitarea prestării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

De asemenea, documentele aflate la dosarul investigației, au probat participarea întreprinderii A. O la înțelegerea anticoncurențială reținută prin decizia autorității de concurență, fiind reținut că societatea este semnatara Adresei nr. 2661/1 8.10.2018 prin care operatorii de transport au decis, în esență, suspendarea curselor regulate, începând cu data de 01.11 .2018, pe ruta București- Ilfov.

Împrejurările susținute în recurs în legătură cu participarea la acea ședință a d-lui S. reprezintă aspecte de fapt care au condus la interpretarea probatoriului, constituind aspecte de temeinicie a sentinței,  care nu pot face obiectul verificărilor din recurs, care vizează exclusiv aspecte de nelegalitate.

Pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, recurenta reclamantă a fost sancţionată cu amendă reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reţinându-se o încălcare de gravitate mare şi acordându-se următoarele circumstanţe atenuante:

-în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%,

-situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%.

Instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată, reținând existența faptei anticoncurențiale și aplicarea corectă de către autoritate a dispozițiilor legale incidente sub aspectul individualizării sancțiunii.

1. Astfel, sub un prim aspect, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate criticile recurentei reclamante cu privire la greșita apreciere a primei instanțe în ce privește existența fapta reclamantei de încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Criticile aduse sentinței recurate din această perspectivă vizeză greșita reținere a faptei anticoncurențiale, deoarece recurenta-reclamantă nu ar mai fi avut licențe de traseu valabile, acestea încetându-și valabilitatea sub imperiul legii, conform art.1 din OUG nr.5/2017, pentru modificarea OUG nr.63/2015.

Totodată, din punctul de vedere al recurentei reclamante, își încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia recurenta reclamantă și celelalte societăți sancționate prestau servicii regulate de transport rutier între municipiul București și localitățile județului Ilfov.

Recurenta a arătat că din momentul în care a fost făcut public noul program de transport în raport de care recurenta este un terț, și în condițiile în care a fost realizată atribuirea directă prin HCGMB nr.574/2018 și prin încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, recurenta reclamantă nu se mai regăsea din punct de vedere legal pe piața transportului public local menționat anterior.

De asemenea, recurenta reclamantă arată că nu sunt incidente dispozițiile art.5 alin.1 din Legea concurenței, întrucât se aplică art. 7 alin.1 din lege, solicitând înlăturarea dispozițiilor art.7 alin.4  reținute de intimata pârâtă ca justificare pentru neaplicarea art.7 alin.1.

Înalta Curte reține că prima instanță, Curtea de Apel București a realizat o corectă analiză din perspectiva dispozițiilor legale evocate, cu luarea în considerare a standardului de probă în materie de concurenţă şi a poziţiilor exprimate de părţi.

Astfel, după o expunere amplă a întregii stări de fapt, instanța fondului a realizat o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale incidente în cauză, criticile aduse în recurs reluând susținerile realizate în fața instanței de fond, care relevă propria interpretare a stării de fapt și a normelor de drept de către recurenta reclamantă.

În primul rând, Înalta Curte subliniază că prima instanță a lămurit corect starea de fapt la care apoi a aplicat dispozițiile legale corespunzătoare, iar unele din criticile formulate în recurs vizează chestiuni de interpretare a probatoriului și de netemeinicie, aspect care nu pot face obiectul analizei în calea de atac, care este limitată doar la aspecte de nelegalitate strict specificate la art.488 din C.proc.civilă.

Cu toate acestea, pentru a verifica aplicarea corectă de către prima instanță a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte a urmărit raționamentul acesteia, grefat pe reținerea unei stări de fapt corespunzătoare.

Astfel, din perspectiva criticilor readuse în discuție și în faza recursului, dar punctate doar pentru lămurirea corectei aplicări a normelor de drept, s-a reținut că recurenta reclamantă a semnat adresa nr.2661/18.10.2018 alături de alte 17 întreprinderi, prezenți la o întâlnire de la sediul COTAR, prin care s-a stabilit că transportul între municipiul București și localitățile din județul Ilfov urma să fie oprit.

Ulterior, după întâlnirea cu autoritățile locale implicate în procesul de eliberare a licențelor, ce a avut loc la data de 30.10.2018, conducerea COTAR a anunțat în presă că operatorii de transport care acoperă traseele dintre București și Ilfov nu își mai suspendă cursele începând cu data de 31.10.2018, așa cum anunțaseră anterior, dar ar putea să decidă acest lucru începând cu jumătatea lunii noiembrie, dacă până atunci nu se vor înțelege cu autoritățile locale asupra modului în care se va desfășura transportul în zona metropolitană.

Pe de altă parte, recurenta reclamantă a susținut atât în fața autorităților, al instanței de fond cât și în recurs că nu ar fi deținut licențe de traseu valabile în perioada în care i se reproșează practica anticoncurențială, ceea ce ar lipsi contravenția de un element esențial.

În mod corect prima instanță a realizat o analiză a apărărilor formulate, pe baza înscrisurilor aflate la dosar, în limitele învestirii care nu a fost făcută în contradictoriu cu autoritățile emitente ale licențelor de transport.

Instanța fondului, pe baza materialului probator administrat, a reținut în esență ca fiind dovedit, că pe traseele în discuție, în perioada 2017-2019 (luna august, când s-a răspuns autorității de concurență), ”nu au survenit modificări în ceea ce privește graficele orare de circulație și nici în ceea ce privește capetele de traseu”, că reclamanta a înregistrat cifră de afaceri în anul 2018, iar în anul 2019, aceasta a solicitat Autorității Rutiere Române să îi fie prelungite licențele de traseu în regiunea București-Ilfov.

Totodată, înscrisurile oficiale eliberate de autorități atestă faptul că recurenta reclamantă deținea licențe de traseu valabile, inclusiv la data înțelegerii anticoncurențiale, acestea fiind valabile de la 01.01.2018 până la 31.12.2019, purtând mențiunea ”licență de transport prelungită până la 31.12.2019. În situația în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor  cuprinse în Programul Integrat de Transport București-Ilfov, licența de traseu își pierde valabilitatea”.

Se reține și faptul că toate prelungirile acordate în perioada 2019-2021 cuprind această mențiune, or, în ipoteza susținută de recurenta reclamantă, potrivit căreia s-ar fi definitivat procedurile de atribuire, astfel încât licența sa de traseu și-a pierdut valabilitatea ope legis, încă din perioada înțelegerii anticoncurențiale,  nu s-ar mai fi justificat o astfel de prelungire a licențelor.

Recurenta reclamantă și-a întemeiat apărarea pe susținerea finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport București-Ilfov cel puțin până la sfârșitul anului 2018, însă nu a putut justifica în aceste condiții, emiterea actelor normative care să permită prelungirea licențelor operatorilor privați, precum și continuarea prestării de către această parte a serviciilor de transport.

Pe de altă parte, nu s-a reținut din contractul încheiat de ADITPBI și S.T.B., că S.T.B. ar beneficia de un drept exclusiv de transport  pe traseele atribuite pe raza județului Ilfov, care să înlăture pe ceilalți deținători de licențe, iar acest contract a fost încheiat pentru o perioadă determinată.

Însă cel mai important aspect reținut de instanța fondului din perspectiva existenței faptei anticoncurențiale este acela potrivit căruia procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunț de intenție în JOUE la data de 06.11.2018 nu s-a finalizat, fiind continuat programul de transport elaborat de A.R.R. în 2008, iar prin adresa nr.265/20.12.2018, ADITPBI a solicitat A.R.R. sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licențelor de traseu deținute de operatorii privați pe traseele București-Ilfov, deci și pentru recurenta-reclamantă, și finalizarea procedurilor de atribuire competitive  începute în luna noiembrie 2018.

Așadar, din această documentație rezultă faptul că la momentul realizării înțelegerii anticoncurențiale din 18.10.2018 Programul Integrat de Transport era în curs de implementare, Contractul de delegare a gestiunii încheiate cu STB SA era încheiat pe perioadă determinată în temeiul unui Program Interimar de transport, iar pentru regiunea București — Ilfov aceasta nu avea drepturi exclusive, Procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunț de intenție în JOUE la 06.11.2018 nu s-a finalizat, Programul de transport elaborat de ARR în 2008 a continuat, ADITPBI a solicitat A.R.R., prin Adresa nr. 265/20.12.2018, sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licențelor de traseu deținute de operatorii privați pe traseele București-llfov, până la implementarea Programului Integrat de Transport București — Ilfov și finalizarea procedurilor de atribuire competitivă începute în luna noiembrie 2018, se constată că în mod corect a reținut prima instanță că licența sa de traseu a recurentei-reclamante la momentul indicat era încă valabilă, astfel încât aceasta făcea parte din categoria subiectelor de drept în materia concurenței.

Recurenta reclamantă nu a probat o altă stare de fapt, contrară celei reținute în sentința recurată, astfel încât dispozițiile legale au fost aplicate pornind de la această bază factuală, motiv pentru care Înalta Curte va proceda la o analiză care va viza exclusiv aspectele de pretinsă nelegalitate a sentinței recurate.

Din această perspectivă, ceea ce este relevant de stabilit, aspect realizat corect de prima instanță, este mecanismul aplicării dispozițiilor art.5 alin.1 prin raportare la art.7 alin.4 din Legea nr.21/1996, cu excluderea aplicării dispozițiilor de excepție prevăzute la art.7 alin.1 din lege.

Potrivit art.5 alin.1 din Legea concurenţei nr.21/1996 republicată „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: … b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile”.

Analizând textul de lege menţionat reiese că pentru aplicarea sa este necesară întrunirea cumulativă a unor condiții, respectiv: (i) existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; (ii) existența unei înțelegeri între întreprinderi, o decizie a unei asociații de întreprinderi sau o practică concertată; (iii) înțelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

Referitor la prima condiție, privind existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi, se reține că aceasta este îndeplinită, recurenta reclamantă participând alături de alte 17 societăţi şi de Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (COTAR) la realizarea unei înţelegeri, în sensul Legii nr.21/1996.

Aşa cum reiese din conţinutul adresei nr.2661/18.10.2018, semnată şi ştampilată inclusiv de reprezentantul reclamantei la întâlnirea ce a avut loc la data respectivă, participantele au convenit ca, începând cu 01.11.2018, operatorii de transport persoane care efectuează curse regulate pe traseele care fac legătura între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov nu vor mai efectua curse pe traseele respective; or, unul dintre motivele ce a determinat decizia respectivă constă în delegarea de gestiune prefigurată către o entitate publică a serviciului public de transport rutier de persoane, inclusiv pentru traseele utilizate de respectivele societăţi.

Referitor la cea de-a doua condiție, privind existența unei înțelegeri/acord sau a unor decizii ale întreprinderilor şi asociațiilor de întreprinderi, Înalta Curte reține că pentru aceasta este necesar și suficient ca întreprinderile în cauză să își fi exprimat voința comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Astfel, conduita de a schimba informații comerciale între concurenți în vederea pregătirii unui acord anticoncurențial este suficientă pentru a dovedi existența unei practici concertate, sens în care nu este necesar să se demonstreze că acești concurenți s-au angajat în mod formal să adopte un comportament sau altul ori că și-au stabilit în comun comportamentul viitor pe piață. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor unei reuniuni având un obiect anticoncurențial nu este de natură să înlăture răspunderea sa pentru participarea la o înțelegere, cu excepția cazului în care se distanțează în mod public de conținutul acesteia.

 Potrivit jurisprudenței naţionale şi europene în materia dreptului concurenței, indicate în cuprinsul sentinței recurate, pentru ca o înțelegere să existe în sensul art. 101 (1) din TFUE, este suficient ca întreprinderile să-și fi exprimat intenţia comună de a se comporta într-un anume mod pe piaţă, nefiind relevantă forma pe care o îmbracă această intenţie (scrisă sau verbală).

Mai mult, mai reţine Înalta Curte că  potrivit jurisprudenţei instanţelor europene, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, acestea pot fi trase la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în cazul în care comportamentul lor ulterior pe piaţă nu respectă comportamentul comun convenit.( Cauza T-334/94 Sarrió v Commission).

 S-a reţinut în hotărârile pronunţate în cauzele T-141/89 Tréfileurope Sales v Commission,  T7/89 Hercules Chemicals v Commission, cauza T-25/95 Cimenteries CBR v Commission  că „faptul că o întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un vădit scop anticoncurenţial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a distanţat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri”

În cauza Cauza T-329/01 Archer Daniels v Commission s-a arătat că această distanţare ar trebui să ia forma unui anunţ prin care întreprinderea respectivă se delimitează de obiectivele cartelului şi de metodele ce vor fi utilizate pentru implementarea acelor obiective.

Ca atare, în absenţa unei asemenea distanţări publice, care nu a fost probată în speţă, existența unei înțelegeri a recurentei reclamante cu ceilalți concurenți este demonstrată.

Cea de-a treia condiție pentru aplicarea art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996 presupune ca înțelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.

În cauză s-a reținut existența unei restrângeri a concurenței prin obiect.

Restrângerile concurenței prin obiect sunt cele care, prin însăși natura lor, au capacitatea de a restrânge concurența, nefiind necesar să se examineze efectele reale sau potențiale ale unui acord asupra pieței odată ce a fost stabilit obiectul său anticoncurențial.

Potrivit jurisprudenței naţionale şi europene în materie, termenii de „obiect” și „efect” trebuie să fie interpretați alternativ. Pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute la art.5 alin.1 din Legea nr.21/1996, un acord trebuie să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței din România.

 În acest context, caracterul alternativ amintit, conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuși obiectul acordului; astfel, în cazul în care obiectul anticoncurențial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se cerceteze efectele sale asupra concurenței. Anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurență spre a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, întrucât anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

În ceea ce privește efectele practicii anticoncurențiale imputate recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că prima instanță  a reținut în mod justificat din ansamblul probator administrat, că discuțiile purtate în data de 18.10.2018 în cadrul întâlnirii de la sediul COTAR, prin care s-a stabilit faptul că transportul public rutier de călători între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov urma să fie oprit, și emiterea adresei comune nr.2661/18.10.2018, au avut o influență clară asupra  întreprinderilor participante, sancționate prin decizia ce face obiectul cauzei de faţă.

Chiar dacă întreruperea transportului public rutier de călători între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov nu a intervenit în cele din urmă, totuşi poziţiile exprimate public de către participanţi au fost în sensul încetării curselor începând cu 01.11.2018, respectiv amânării suspendării curselor până la jumătatea lunii noiembrie, toate acestea constituind un factor de presiune asupra decidenţilor implicaţi în procesul de emitere a licenţelor necesare prestării serviciului respectiv, dar şi ca un element de natură a amplifica nesiguranţa în rândul beneficiarilor serviciilor de transport public, respectiv consumatorii.

În cauza de faţă a fost demonstrată nu doar aptitudinea înţelegerii respective de a produce efecte, ci chiar efectele produse, ce nu trebuie asociate doar cu măsura în care a intervenit sau nu suspendarea în mod efectiv a serviciul de transport public de persoane, ci inclusiv cu modul în care instituţiile competente pentru licenţiere au procedat în contextul generat de conduita coordonată a întreprinderilor investigate.

Semnarea adresei nr.2661/2018 prezintă efectul încălcării art.5 alin.1 lit.b) din Legea nr.21/1996, cu atragerea răspunderii contravenţionale corespunzătoare.

Recurenta reclamantă a susținut că în cauză ar fi trebuit aplicate dispozițiile de excepție ale art.7 alin. 1 din Legea nr.21/1996, care au fost greșit înlăturate de autoritate și instanță, prin reținerea art.7 alin.4 din lege.

Potrivit art.7 alin.(1) din Legea nr.21/1996, ”prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii:

a).în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;”

Totodată, potrivit art.7 alin.4 din lege, ” Prevederile alin. (1) –

(3) nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave:

a) în ceea ce priveşte acordurile dintre concurenţi, astfel cum sunt

definite la alin. (1), restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect:

1. fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi;

2. limitarea producţiei sau a vânzărilor;

3. împărţirea pieţelor sau a clienţilor;

Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate criticile recurentei- reclamante potrivit cărora „prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu se aplică deoarece cota cumulată deținută de societăţile care ar fi săvârșit așa-zisa înțelegere nu depășește 10% pe piața relevantă „afectată de înțelegere".

Curtea observă că paragrafele (38) (83) din decizia contestată tratează piața relevantă și modul în care întreprinderile sancționate concurează. Sintetizând, în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante", piața relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurență se determină prin analiza atât a pieței relevante a produsului, cât și a pieței relevante geografice.           

Conform acelorași Instrucțiuni, „piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora". Piața relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea și oferta de produse sau servicii, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de concurență diferă în mod apreciabil în respectivele zone.      

Astfel, aplicând aceste concepte, piața pe care a avut loc încălcarea anticoncurențială ce face obiectul deciziei contestate este definită ca fiind piața serviciilor de transport rutier public de persoane dintre municipiul București și localitățile județului Ilfov.

De asemenea, în paragraful (61) din decizie se reține că: „Având în vedere că practica investigată este o încălcare prin obiect, iar într-un astfel de caz, efectul dăunător asupra concurenței este prezumat, nu este necesară analiza aprofundată a pieţei relevante și a efectelor în piață. Cu toate acestea, piața relevantă identificată a fost analizată și au fost prezentate mecanismele de funcționare ale acesteia pentru a fi înţeles specificul activității părților implicate și al modului în care acestea acționează pe piaţă.”

În ceea ce privește pragul cotei de piață de 10% stipulat la art. 7 din Legea nr.21/1996, Înalta Curte reține că, atunci când practicile anticoncurențiale privesc limitarea comercializării, în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări, acestea nu sunt exceptate nici în cazul în care se înregistrează cote de piață cumulate de sub 10%, acesta fiind motivul pentru care a fost înlăturat de către intimata-pârâtă de la aplicare art.7 alin.1 din Legea nr.21/1996.

Rezultă, deci, că, întrucât în cazul de față, prin decizie, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei prin realizarea unei înțelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul București şi localităţile judeţului Ilfov, în situația practicilor de acest fel, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a excepției, respectiv încadrarea în cota de piață, acestea nu pot beneficia de prevederile de excepție datorită caracterului grav al încălcării.

Se constată așadar, corecta aplicare de către prima instanță a dispozițiilor art.5 alin.1 lit.b, fără reținerea disp.art.7 alin.1, având în vedere dispozițiile art.7 alin.4 din L 21/1996.

În ceea ce privește critica potrivit căreia la deliberările în urma cărora s-a emis decizia contestată a participat o persoană fără nicio calitate potrivit efectelor produse de Decizia Curții Constituționale a României nr. 58/2021, care a constatat neconstituționalitatea art.18 alin.3 din L 21/1996, Înalta Curte constată că acest motiv de nelegalitate a deciziei este invocat direct în recurs, în condițiile în care sentința recurată a fost pronunțată la data de 22.12.2021, iar decizia CCR este din data de 4.05.2021, reclamanta putând invoca acest motiv chiar în fața instanței de fond.

Or, având în vedere dispozițiile art. 494 – potrivit cărora „dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă şi în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune” – precum şi dispoziţiile art. 389 din acelaşi cod – conform cărora „dezbaterile procesului poartă asupra împrejurărilor de fapt şi temeiurilor de drept, invocate de părţi în cererile lor sau, după caz, ridicate de către instanţă din oficiu”, dar și ale art.478 alin.2 din C.proc.civilă ” Părţile nu se vor putea folosi înaintea instanţei de apel de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi decât cele invocate la prima instanţă sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare. Instanţa de apel poate încuviinţa şi administrarea probelor a căror necesitate rezultă din dezbateri”, Înalta Curte subliniază că în calea de atac a recursului nu pot fi invocate motive noi de nelegalitate a actului litigios.

Pe de altă parte, Înalta Curte reține că la momentul emiterii deciziei contestate nr.55/2020 de către Consiliul Concurenței, erau în vigoare dispozițiile art.18 alin.3 din L 21/1996, declarate ulterior neconstituționale, iar decizia Curții Constituționale nu produce efecte retroactive.

2. În ceea ce privește criticile referitoare la individualizarea amenzii contravenţionale aplicate în sarcina recurentei reclamante.

Legea nr.21/1996 prevede la art.55 alin.1 şi art.57 în sensul „Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art.5 ;” (art.55 alin.1), respectiv „(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. … 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora. (2) În cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 alin. 1, dacă întreprinderea recunoaşte, în mod expres, înainte de audieri, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenţei poate aplica o reducere a amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat conform instrucţiunilor adoptate potrivit prevederilor alin. 1. În cazul acordării reducerii pentru recunoaşterea faptei, nivelul amenzii va fi diminuat inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege, fără ca amenda aplicată să fie mai mică de 0,2% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancţionării.”.

Or, aplicarea sancțiunii a pornit deja de la 4% din cifra de afaceri a reclamantei, care s-a încadrat în limitele de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, astfel cum prevăd dispozițiile legale invocate; Mai mult, autoritatea de concurență a pornit chiar de la minimul nivelului de bază, având în vedere că dispozițiile pct.11 din Instrucțiuni de referă la faptul că „În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată. În funcţie de gravitate, aceste fapte se împart în 3 categorii: … c) fapte de gravitate mare”

În această categorie se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. 4 lit. a) din lege, respectiv cartelurile în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei.

Cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului (…);

În aprecierea acestui cuantum mimim de pornire, de 4%, astfel cum s-a explicat în decizia de sancționare, s-a avut în vedere faptul că înțelegerea anticoncurențială nu a prezentat mecanisme de verificare a respectării înțelegerii, adică de sancționare a membrilor în cazul nerespectării acesteia, iar intenția de suspendare a transportului nu a fost implementată, acesta nefiind până la urmă oprit, acestea fiind expuse atât în decizia contestată, cât și în cadrul întâmpinării la recurs.

Prin urmare, o parte din circumstanțele invocate de recurenta reclamantă au fost deja valorificate cu ocazia stabilirii cuantumului minim de pornire, de 4%.

Pornind de la această limită, autoritatea de concurență a mai reținut două circumstanțe atenuante, ținând cont de împrejurările săvârșirii faptei, una legată de cifra de afaceri relativ redusă, de până la 20%, realizată în perioada de încălcare, din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurențiale, motiv pentru care a aplicat o reducere de 25% la nivelul de bază, și alta de 10%, ținând cont de situația economică a întreprinderilor ce activează  în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologic de la momentul respectiv.

În final, amenda aplicată a fost redusă prin reținerea celor două circumstanțe atenuante, de la 4% (la care s-a aplicat reducerea de 0,4 plus 1) la 2,6% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, care a fost, așa cum a reținut și Consiliul Concurenței, de 4.509.015 lei, conform rap expertiză vol I fond , dar și Deciziei 55 fila 221vol I fond.

  Recurentul reclamant a susținut însă că solicită aplicarea Instrucțiunilor din 2020 ca fiind normă contravențională mai favorabilă, motiv pentru care a depus, în conformitate cu dispozițiile art.492 din C.proc.civilă, un raport raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat și a subliniat că dorește reținerea în plus a circumstanței atenuante prevăzute de pct.22 lit.e din Instrucțiunile din 2020.

Astfel, s-a solicitat reținerea circumstanței atenuante referitoare la ”comportamentul anticoncurențial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autoritățile publice ori de legislația existentă”, dar și alte circumstanțe, printre care și cea referitoare la nepunerea în practică a înțelegerii, situația economică gravă în perioada pandemiei, neobținerea de beneficii, absența impactului asupra pieței.

În primul rând, în ceea ce privește reținerea legii contravenționale mai favorabile, Înalta Curte apreciază este necesar să se determine care reglementare era mai favorabilă contravenientei din perspectiva amenzii finale rezultate, fără a putea crea o lex tertia prin combinarea beneficiilor prevăzute în diferite instrucțiuni.

Înalta Curte nu va reține apărările intimatei care a arătat că la momentul emiterii Deciziei contestate, noile Instrucțiuni nu erau în vigoare, astfel încât nu pot fi avute în vedere, deoarece tocmai acesta este sensul aplicării legii contravenționale mai favorabile, prin similitudine cu legea penală mai favorabilă.

 Noţiunea de lege contravenţională mai favorabilă se regăseşte în art. 12 din O.G. nr. 2/2001, care reglementează două ipoteze distincte, dezincriminarea faptei, respectiv prevederea unei sancţiuni mai uşoare. Astfel, legea arată că dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ. De asemenea, dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară, se va aplica aceasta, iar în cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai gravă, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia.

A doua situaţie reglementată de text se referă la cazul în care legea nouă prevede în continuare fapta respectivă ca şi contravenţie, însă, stabileşte o sancţiune mai uşoară, această lege contravenţională mai favorabilă urmând a fi aplicată chiar dacă ea nu era în vigoare la momentul săvârşirii faptei.

Legea contravenţională mai favorabilă, împrumută un sens asemănător celui din legea penală, fiind în strânsă legătură cu norma substanţială care reglementează o anumită sancţiune pentru fapta săvârşită.

Din această perspectivă, Decizia nr.267/2021 a Curții Constituționale se referă la aplicarea principiului legii contravenționale mai favorabile, făcând o analogie cu legea penală: par.16: ”Prin Decizia nr. 197 din 9 aprilie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 438 din 3 iunie 2019, Curtea a reţinut că aplicarea sancţiunilor contravenţionale, respectiv sancţionarea propriu-zisă a subiectului de drept pentru nesocotirea normelor de drept contravenţional, are loc potrivit unor principii, similar sancţiunilor de drept penal. În acest context, observând modalitatea în care este reglementată aplicarea legii penale mai favorabile potrivit Codului penal, Curtea învederează că în art. 5 din Codul penal legiuitorul a statuat că: "În cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă." De asemenea, potrivit art. 6 din acelaşi cod, legiuitorul a reglementat posibilitatea aplicării legii penale mai favorabile şi în cazul pedepselor aplicate de instanţele de judecată, prin hotărâri rămase definitive şi deci executorii.

19.În contextul celor mai sus menţionate, Curtea reţine că potrivit art. 47 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012, dispoziţiile acestui act normativ se completează, din punctul de vedere al dreptului material, cu Codul penal. Trimiterea la Codul penal atestă originea penală a contravenţiei, aceasta făcând parte, ab originem, din sfera trihotomică a ilicitului penal, care cuprindea crime, delicte şi contravenţii. Aceste aspecte converg către faptul că dreptul contravenţional este apropiat dreptului penal, diferenţa esenţială dintre cele două ramuri fiind gravitatea mult redusă a faptelor, ce are consecinţe importante asupra procedurii aplicabile în constatarea şi sancţionarea faptelor.

 Aşa fiind, Curtea observă că în temeiul art. 47 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, dreptul contravenţional, ca ramură a dreptului public, se va completa cu dispoziţiile Codului penal în materie de drept material, acesta fiind genul său proxim, contravenţiile nefiind altceva decât acele fapte antisociale pe care legiuitorul le consideră de o gravitate care nu implică o răspundere penală, însă care trebuie să fie sancţionate pentru ca valorile sociale ocrotite să nu cadă în derizoriu sau să fie eventual ocrotite doar pe cale civilă.

20. Aşa fiind, având în vedere modalitatea în care legiuitorul a reglementat aplicarea legii penale mai favorabile, inclusiv în situaţia în care o asemenea lege a intervenit după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, care poate să îl surprindă pe cel condamnat definitiv în situaţia în care nu a început executarea pedepsei ori se află în curs de executare, curtea apreciază că în aplicarea art. 47 din ordonanţa guvernului nr. 2/2001, mutatis mutandis cu cele statuate de legiuitor în codul penal, şi în domeniul contravenţional revine instanţei de judecată să aprecieze cu privire la incidenţa şi aplicabilitatea legii contravenţionale mai favorabile în faza executării sancţiunii.

În legătură cu critica referitoare la încălcarea principiului aplicării legii penale mai favorabile, Curtea reţine că orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, care are efecte şi asupra raporturilor juridice penale sau contravenţionale născute anterior intrării sale în vigoare.

În același sens, prin Deciziile nr.932/2006, nr. 1470/2011 și nr. 228/2007 ale Curții Constituționale s-a subliniat faptul că efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor contravenționale aplicate și neexecutate până la data intrării în vigoare-ceea ce reprezintă tocmai situația litigiului de față, supus analizei.

Așadar, Înalta Curte reține admisibilitatea apărării privind aplicarea legii contravenționale mai favorabile reclamantei, urmând a face verificări pentru a determina dacă noua reglementare prezintă această caracteristică.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că reclamanta este îndreptățită pentru a-i fi reţinută circumstanţa atenuantă invocată, față de cele deja reținute de autoritatea de concurență.

Astfel, în ce privește circumstanța potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al reclamantei a fost influenţat, de o manieră importantă, de conduita autorităţilor publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, inclusiv conduita Asociaţiei de Dezvoltare Intracomunitară pentru Transport Public Bucureşti-Ilfov (ADTPBI), se rețin următoarele aspecte.  

Înalta Curte apreciază că, totuşi, conduita autorităţilor publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, inclusiv conduita Asociaţiei de Dezvoltare Intracomunitară pentru Transport Public Bucureşti-Ilfov (ADTPBI), au fost de natură să influenţeze comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante.

Astfel, în condiţiile în care, anterior AMTB a procedat la organizarea atribuirii licenţelor pentru traseele/grupele de trasee cuprinse în programul de transport public cu autobuze, prin servicii regulate, efectuate  între  Municipiul Bucuresti şi unitățile administrativ-teritoriale din Judetul Ilfov, iar recurenta-reclamantă a depus întreaga documentaţie şi a făcut investiţii majore din punct de vedere financiar în vederea îndeplinirii criteriilor ce vizau obţinerea atribuirii traseelor şi implicit a licenţelor de traseu, inclusiv încheierea unor contracte de leasing pentru parcul auto, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă avea o așteptare legitimă ca interesele sale şi investiţiile efectuate în resurse de transport  să-i fie protejate în mod rezonabil de către autorităţile publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, ceea ce nu s-a întâmplat decât după săvârşirea contravenţiei deduse judecăţii în prezenta cauză.

Aceasta în condițiile în care utilizarea optimă şi rezonabilă a tuturor resurselor de transport existente pe piaţă era de natură să servească în mod vădit unui interes public, respectiv asigurarea unui serviciu public de transport în comun de calitate superioară.

De altfel, după apariția comunicatului de presă sub antetul COTAR, semnat şi de reprezentantul reclamantei, autoritățile statului cu competenţe în domeniu au inițiat discuții cu asociația.

Pe de altă parte, Înalta Curte poate aprecia că în speță există elemente obiective care impun reţinerea acestei circumstanţe atenuante .

Astfel, comportament anticoncurenţial al recurentei reclamante a fost influenţat în mod decisiv de autorităţile publice şi de Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Transport Public Bucureşti - Ilfov – ADTPBI, acesta intervenind ca o reacție față de atitudinea de eludare a aspectelor stabilite prin hotărâri judecătorești definitive, prin adoptarea unor acte normative.

Se reține faptul că atât Ordinul Ministerului Transporturilor nr.1430/20.11.2013, cât și documentația ce viza atribuirea licențelor pentru traseele/ grupele de trasee în speță au fost inițial anulate, prin Sentința 3456/16.12.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, în dosarul nr. x/2/2014, iar procedura a fost suspendată.

Prin Decizia definitivă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal nr. 496/2017 pronunțată în dosarul nr. x/2/1014, a fost casată parțial această sentință, instanța reținând că ”OMT nr. 1430/2013 corespunde scopului urmărit prin dispozițiile legale pe care le pune în aplicare, prin emitere asigurându-se funcționarea efectivă a Autorității Metropolitane de Transport București", dar și că ”soluția primei instanțe de a anula integral Calendarul de atribuire și celelalte documente care au urmat emiterii Ordinului nr . 1430 2013 este bazată pe un formalism excesiv și nu asigură prevalența interesului public al menținerii acestor acte, în raport cu interesul privat.”

De asemenea, reluarea procedurii suspendate de către A.M.T.B. a fost dispusă și prin Sentința civilă nr. 3269/2018, ce a făcut obiectul dosarului nr. x/3/2018 al Tribunalului București, definitivă prin nerecurare, astfel încât AMTB și implicit Ministerul Transporturilor în a cărui subordine se afla această instituție aveau obligația legală de a finaliza procedura de atribuire începută, atâta vreme cât documentația ce viza atribuirea a fost confirmată ca fiind legală de către Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia definitivă nr.496/15.02.2017.

Deși existau aceste hotărâri judecatorești, a fost adoptată OUG nr.35/2018, care prevede la art. 1 desființarea Autorității Metropolitane de Transport București, atribuțiile acesteia urmând a fi preluate de către Consiliul General al Municipiului București și Consiliul Județean Ilfov, acestea fiind urmate de încheierea contractului de delegare de gestiune către STB SA.

Cu toate că Înalta Curte reține faptul că există diverse forme de valorificare a drepturilor recunoscute prin aceste hotărâri judecătorești, acestea constituind calea prevăzută de lege în cazul nerespectării lor, și că este dreptul organelor statului de a emite actele normative pe care le consideră oportune, nu poate ignora totuși consecințele produse asupra activității și așteptărilor legitime ale recurentei reclamante-operator privat de transport de persoane- decizia de a atribui direct un contract de delegare a gestiunii pentru același serviciu de transport public local pe aceleași trasee către un operator de transport cu capital de stat, decizie avizată de Consiliul Concurenței cu o lună înainte de intervenirea înțelegerii anticoncurențiale.

Aceasta în condițiile în care, după o perioadă îndelungată de procese, finalizate în favoarea operatorilor de transport privați, autoritățile locale și centrale par a ignora aspectele relevate anterior.

Nu poate fi astfel negat faptul că a existat un concurs obiectiv de împrejurări cu potențial cert de reducere a activității recurentei-reclamante, mergând până la eliminarea sa de pe piața acestui tip de transport, chiar în condițiile în care contractul de delegare către STB era încheiat pe o perioadă determinată, de 2 ani și această societate nu beneficia pe durata contractului de un drept exclusiv pe aceleași trasee pe care își desfășura activitatea și recurenta-reclamantă.

Astfel, modalitatea de a proceda a autorităților, în condițiile în care pare că ar fi favorizat în detrimental recurentei-reclamante o întreprindere care primește subvenții importante pentru transport și beneficiază de finanțări europene nerambursabile pentru înnoirea parcului auto, spre deosebire de recurenta reclamantă, întreprindere privată, precum și încălcarea așteptării legitime a acesteia de a putea presta în continuare serviciile pentru care a investit și pentru care se afla în posesia unor hotărâri judecătorești definitive, ignorate de autorități, chiar dacă sub o formă legală, poate fi reținută în contextul general al individualizării sancțiunii ca fiind o presiune economică asupra recurentei reclamante, ce poate fi valorificată prin reținerea circumstanței atenuante reglementate la art.22 lit.e din Instrucțiuni.

Prin reținerea acestei circumstanțe atenuante, prevăzute de pct.22 lit.e din Instrucțiuni, se va reduce amenda deja aplicată recurentei reclamante cu 10%, reprezentînd 0,4 din procentul de 4% din cifra de afaceri din anul 2019.

Sunt avute în vedere dispozițiile pct.20 din Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr.1037/2019, potrivit cărora ” Nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă agravantă ori atenuantă reţinută, cu excepţia circumstanţei agravante prevăzute la pct. 21 lit. a) şi a circumstanţei atenuante prevăzute la pct. 22 lit. c),” dispoziții care au fost menținute prin noile Instrucțiuni aprobate în 2020.

  Pentru individualizarea sancțiunii în conformitate cu dispozițiile art.63 ind.1 din Instrucțiunile din 2020 a fost depus de către recurenta reclamantă un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat.

  Potrivit dispozițiilor legale menționate, este necesar ca acest raport să stabilească media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România de reclamantă pe perioada încălcării-august-noiembrie 2018  (nu pe întregul an)  din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea, în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancționată.

  Intimata a susținut că raportul de expertiză nu analizează veniturile realizate de reclamantă la nivel național în legătură cu serviciile respective,(existând astfel o legătură directă între activitatea desfășurată de reclamantă la nivel național-în ce privește transportul de persoane-și încălcarea sancționată prin Decizia nr. 55/20220. nu doar limitat la zona București-Ilfov) ;

  Pentru susținerea acestui aspect, însă, Înalta Curte reține că nu s-a făcut dovada faptului că reclamanta a desfășurat astfel de activități la nivel național în perioada de referință, și nu doar în zona București-Ilfov, faptul că recurenta reclamantă este o societate de transport la nivel național, nefiind suficient pentru a se aprecia că aceasta a și obținut venituri din activitatea de transport național.

  În absența acestor dovezi, Înalta Curte reține că raportul economico-financiar depus la dosar îndeplinește condițiile prevăzute de art.63 ind.1 din Instrucțiunile din 2020.

  Acest raport a fost depus întrucât recurenta reclamantă a invocat aplicarea legii contravenționale mai favorabile, apreciind că aceasta este reprezentată de Instrucțiunile din anul 2020.

Din această perspectivă apar dispozițiile art. 631 din Instrucțiunile puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.077/2020 cu condiția ca dovada să fie făcută cu un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat, din care să reiasă media aritmetică a ponderilor anuale deținute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancționată.

  Pondere venituri din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală    Reducere

  Între 0 şi 1%   Peste 75%, dar nu mai mult de 90%

  De la 1% până la 5%  75%

  De la 5% până la 10%            45%

  De la 10% până la 20%          25%

Dat fiind acest context general reținut, Înalta Curte va reveni la analizarea legii contravenționale mai favorabile, a cărei admisibilitate de aplicare a fost reținută anterior și va realiza o simulare a incidenței celor două reglementări în ce privește situația recurentei reclamante.

1.Reclamantei i s-au aplicat de autoritatea de concurență Instrucțiunile din 2019, reținându-se următoarele circumstanțe atenuante:

-10% pentru situația economică în contextul epidemiologic;

-25% pentru ponderea redusă a cifrei de afaceri

Aceste circumstanțe se raportează la nivelul de 4% stabilit inițial de autoritatea de concurență, astfel:  10% din 4  este 0,4; 25% din 4 este 1; 1 plus 0,4 este 1,4; așadar, 4-1,4 este 2,6 % din cifra de afaceri.

Cum cifra de afaceri este 4.509.015 lei, conform rap expertiză vol. I fond, dar și Deciziei 55 fila 221vol. I fond, aplicând 2,6% rezultă amenda de 117.234,39 lei.

Dacă s-ar reține Instrucțiunile din 2020, reclamantei nu i s-ar mai aplica reducerea de 25% pentru ponderea redusă a cifrei de afaceri, pentru că noile norme au abrogat acest text din Instrucțiunile anterioare;

Prin urmare, se reține doar circumstanța atenuantă pentru situația epidemiologică, ce determină o reducere de 10%.

De asemenea, la această reducere se mai adaugă încă o reducere de 10% pentru culpa autorității solicitată de reclamantă și reținută de Înalta Curte.

Aceste circumstanțe se raportează la nivelul de 4% stabilit inițial de autoritatea de concurență, astfel:  10% din 4  este 0,4; 10% din 4 este 0,4.

4-0,8 este 3,2 % din cifra de afaceri, deci amenda este 3,2% din 4.509.015 lei, respectiv 144.288,48 lei, care la rândul său se reduce cu 25% conform art.63 indice 1 din Instrucțiunile din 2020, ceea ce reprezintă 36.072,12 lei, rămânând astfel o amendă de 108.216,36 lei.

Astfel, potrivit acestor simulări, se constată că față de amenda inițială, conform Instrucțiunilor din 2019, de 117.234,39 lei, amenda care rezultă potrivit calculelor ca urmare a Instrucțiunilor din 2020 este mai mică cu 9018 lei- așadar, norma cea nouă îi este mai favorabilă reclamantei.

De menționat este faptul că recurenta reclamantă nu a solicitat reținerea circumstanței atenuante determinată de culpa autorităților prin raportare la Instrucțiunile din anul 2019, ci a solicitat doar reținerea acestei circumstanțe în contextul aplicării Instrucțiunilor din anul 2020, iar Înalta Curte se va limita la respectarea principiului disponibilității părții.

Se reține că noile Instrucțiuni prevăd în continuare posibilitatea reținerii aproape în totalitate a acelorași circumstanțe atenuante menționate în Instrucțiunile din 2019, circumstanțe pe care recurenta reclamantă a dorit să le valorifice, invocându-le și în cadrul memoriului de recurs.

Astfel, în ceea ce privește reținerea în plus și a altor circumstanțe atenuante, Înalta Curte reține că reclamanta a beneficiat deja de reducerea cuantumului nivelului de bază al amenzii cu 25% în temeiul unei circumstanțe atenuante (respectiv, în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii), care a fost însă abrogată prin intrarea în vigoare a instrucțiunilor puse în aplicare prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 1.077/2020, astfel că această circumstanță nu va mai putea fi avută în vedere, pentru că altfel, recurenta reclamantă ar beneficia de o lex tertia, ceea ce nu este posibil.

În ce privește circumstanțele atenuante care s-au menținut și în noua reglementare;

Astfel, cu referire la circumstanța atenuantă  privind atitudinea cooperantă pe parcursul investigației, se rețin următoarele aspecte.

Înalta Curte va avea în vedere că, potrivit pct. 22 din Instrucțiunile din 2019, care au fost menținute și de cele din anul 2020, pentru valorificarea acestei circumstanțe se impune a se proba că ”d) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera”.

În speță, cum corect a observat instanța de fond și cum a arătat și intimatul în întâmpinare, cooperarea recurentei s-a manifestat în transmiterea datelor și informațiilor solicitate de către autoritatea de concurență, în termenele stabilite de către aceasta. Însă, un astfel de comportament este impus chiar de dispozițiile Legii concurenței, fiind așadar o obligație legală, tot astfel cum buna-credinţă materializată în sinceritatea de care reprezentantul legal al societăţii a data dovadă, reprezintă o manifestare a unui comportament adoptat în limitele legii. Pe cale de consecință, în mod legal instanța de fond a apreciat că nu poate fi vorba despre o cooperare ”dincolo de obligațiile legale de cooperare”.

O altă circumstanță, pretins nevalorificată de instanța de fond, se referă la faptul că nu a pus în executare înțelegea anticoncurențială și s-ar fi dezis în mod public de aceasta.

Referitor la acest aspect, Înalta Curte va avea în vedere că, potrivit jurisprudenței europene constante, netranspunerea în practică a unei clauze ce are ca obiect restrângerea concurenței nu este suficientă pentru a scoate fapta de sub incidența art. 101 alin. 1 din TFUE. Totodată, încetarea definitivă a participării la înțelegere se poate reține, potrivit aceleiași jurisprudențe, doar din distanțarea publică de conținutul acordului anticoncurențial, ceea ce în speță nu este probat.(a se vedea par. 372 – Hotărârea din cauza T-566/08 Total Raffinage Marketing v. Cornisia.).

După cum s-a arătat anterior, în speță, relevanță prezintă faptul că transmiterea adresei din 18.10.2018 a avut consecințe și a produs efecte, în sensul în care s-a exercitat în acest mod presiuni asupra autorităților statului și au condus la organizarea de întâlniri cu operatorii privați. De asemenea, în urma înțelegerii anticoncurențiale, COTAR a emis în data de 29.10.2018 un comunicat de presă în care a anunţat că transportul public de persoane între Bucureşti şi Ilfov va fi suspendat.

Așadar, în mod legal a apreciat intimatul Consiliul Concurenței că astfel de împrejurări nu pot opera în beneficiul întreprinderilor implicate, în sensul valorificării lor ca circumstanțe atenuante, în scopul reducerii cuantumului amenzii.

Mai apoi, Înalta Curte va observa că, faptul că intenția de suspendare a activității de transport nu a mai fost implementată a fost deja avut în vedere la stabilirea nivelului de bază, cu ocazia determinării gravității faptei anticoncurențiale, fiind unul dintre motivele pentru care întreprinderii i s-a aplicat procentul minim de 4%.

În ceea ce privește dezicerea în mod public de comportamentul anticoncurențial, se constată că aceasta nu s-a produs. În realitate, prin comunicarea de către COTAR, la data de 29.10.2018, a intenției de suspendare a serviciilor de transport public de persoane între București și localitățile județului Ilfov, întreprinderile participante la înțelegere şi-au făcut cunoscut public comportamentul viitor pe piață.

În ceea ce privește situația economică dificilă a societății, invocată drept circumstanță atenuantă, va reține Înalta Curte că prin Decizia nr. 55/2020 aceasta a beneficiat deja de reducerea nivelului de bază cu 10%, prin aplicarea circumstanței atenuante referitoare la situația economică a întreprinderilor participante și la contextul economic general, în contextul epidemiei de Covid 19, astfel că nu se impune aplicarea unei noi reduceri procentuale, pentru aceleași circumstanțe.

Referitor la lipsa impactului asupra pieței și faptul că nu au fost afectate interesele consumatorilor, invocate drept circumstanțe atenuante, Înalta Curte va avea în vedere că înțelegerile anticoncurențiale prin obiect nu necesita demonstrarea efectelor/ a consecințelor pe care le-au produs sau le-ar fi putut produce pe piața relevantă, iar sancționarea participării la o astfel de înțelegere nu este condiționată de producerea unui prejudiciu cert asupra consumatorilor, astfel că în cauză nu poate fi valorificată, în beneficiul recurentei, lipsa impactului asupra pieței relevante, fapta sancționată fiind deja calificată drept restricționare prin obiect a concurenței, având deci aptitudinea de a produce prin ea însăși efectele sancționate de lege.

Așadar, analizând criticile aduse din perspectiva individualizării sancțiunii aplicate, Înalta Curte consideră că recurenta reclamantă este îndreptățită la reținerea doar a unei singure circumstanțe dintre cele invocate, cea referitoare la culpa autorităților, celelalte fiind în parte valorificate de autoritatea de concurență, iar în parte neîntemeiate, conform considerentelor anterioare.

În aceste condiții, se constată ca fiind întemeiat în parte recursul declarat de recurenta reclamantă, din perspectiva reindividualizării sancțiunii, ca urmare a reținerii legii noi ca lege contravențională mai favorabilă, Înalta Curte având în vedere și principiul disponibilității părții, care a apreciat că noua reglementare îi este mai favorabilă, aspect care de altfel a fost verificat potrivit considerentelor anterioare.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate  în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte a admis recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1969 din 17 decembrie 2021 pronunțate de Curtea de Apel Bucureşti – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; a casat în parte sentinţa atacată şi, rejudecând, a admis în parte acţiunea; a anulat art. 7 pct. 8 din Decizia nr. 55/2020 a Consiliului Concurenţei, în ceea ce priveşte amenda contravenţională aplicată, pe care o reduce de la de la 117.234,39 lei la 108.216,36 le; a menţinut restul dispoziţiilor sentinţei.