Energie. Reglementarea tarifelor privind accesul la infrastructura fizică deținută în proprietate, administrare sau concesiune de operatorii de rețea.

A. Principiul nediscriminării. Acordarea unor condiții echivalente de acces tuturor furnizorilor de rețele publice de comunicații electronice 

B. Competența ANCOM în ceea ce privește soluționarea litigiilor dintre operatorii de rețea şi furnizorii de rețele publice de comunicații electronice, apărute în legătură cu obligațiile ce le revin conform prevederilor Legii nr. 159/2016. Limitări în ceea ce privește libertatea contractuală.

 

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin  legi speciale. Regimul juridic al activității în sectorul energiei electrice.

Index alfabetic:

• ANCOM
• rețele publice de comunicații electronice
• Principiul nediscriminării

 

Legea nr. 159/2016, art.  19 alin. (1) , art. 36 alin. (2)

Legea nr. 21/1996, art.  8 alin. (1)

 

1. respecta principiului nediscriminării, operatorii de rețea au obligația de a oferi condiții echivalente de acces tuturor furnizorilor de rețele publice de comunicații electronice care se găsesc în circumstanțe echivalente.

Interpretarea potrivit căreia respectarea principiului nediscriminării presupune aplicarea în relația cu toți furnizorii de rețele de comunicații electronice a unui singur tarif, eventual a tarifului mai favorabil practicat la un moment dat de către operatorul de rețea cu un anumit furnizor de rețele de comunicații electronice, reprezintă o înțelegere eronată a principiului în discuție.

Respectarea obligației privind acordarea accesului la infrastructură în condiții nediscriminatorii nu se rezumă la aplicarea unui tarif unic pentru toți furnizorii care beneficiază de acces la o infrastructură deținută de un operator.                   

Practicarea unui tarif mai mic într-o anumită relație contractuală nu echivalează cu o discriminare față de ceilalți furnizori de rețele de comunicații electronice în cazul cărora a fost stabilit un tarif mai mare, în considerarea unor circumstanțe diferite de cele pentru care se aplică tariful mai mic. 

Tariful reprezintă unul dintre elementele în funcție de care se apreciază dacă un comportament este discriminatoriu sau nu, însă caracteristica principală a principiului nediscriminării constă în aplicarea unor condiții echivalente la circumstanțe echivalente, incluzând deopotrivă elemente tarifare, cât și aspecte netarifare.

 

            B. ANCOM are calitatea de organ administrativ-jurisdicțional specializat în soluționarea litigiilor dintre operatorii de rețea și furnizorii de rețele publice de comunicații electronice, apărute în legătură cu obligațiile ce le revin conform prevederilor Legii nr. 159/2016, printre care cele cu privire la modificarea clauzelor contractuale privind modalitățile şi condițiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul la infrastructura fizică deținută în proprietate, administrare sau concesiune de operatorii de rețea.

Dincolo de relația bilaterală dintre cele două pârți ale contractului, legiuitorul a urmărit interesul superior al utilizatorilor finali ai furnizorului de rețea de comunicații electronice, aceștia fiind cei afectați, în final, de un eventual refuz al operatorului de infrastructură de a acorda accesul la aceasta.

Ca atare, atât timp cât nu este incident unul dintre cazurile de refuz prevăzute expres şi exhaustiv de dispozițiile art. 19 alin. (4) din Legea nr. 159/2016, operatorul de rețea este obligat să permită accesul la infrastructura fizică pe care o deține oricărui furnizor care solicită acces, în conformitate cu prevederile legale, în vederea construirii, instalării, întreținerii, înlocuirii sau mutării unor elemente ale rețelelor publice de comunicații electronice.

De asemenea, deși dispozițiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 stabilesc în mod expres dreptul operatorului de rețea de a-şi recupera costurile, cu toate acestea, prin reglementarea elementelor de care trebuie să ţină cont în recuperarea acestor costuri, aceste dispoziții instituie în acelaşi timp şi o limitare a principiului libertății contractuale, operatorul de rețea fiind ținut ca în stabilirea tarifului de acces să ia în considerare doar costurile care se încadrează în cerințele acestor dispoziții.

Dispozițiile legale menționate anterior, precum şi modalitatea de interpretare a acestora, se aplică în mod corespunzător si în situația în care între pârți există deja un raport contractual.

Atunci când, pe parcursul executării acordului de acces, pârțile intenționează să modifice clauze care vizează condițiile de acordare a accesului, inclusiv cele privitoare la tarife, discuțiile dintre pârți trebuie să țină cont de limitările impuse de lege în ceea ce privește libertatea contractuală a acestora.

 

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 659 din 10 februarie 2025

 

 

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18.12.2020 pe rolul Curţii de Apel București, Secţia a IX -a contencios administrativ şi fiscal, sub număr unic de dosar nr. x/2/2020, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâţii Autoritatea Naţională pentru Administrare și Reglementare în Comunicaţii şi B. S.A., solicitând anularea în parte a Deciziei Preşedintelui ANCOM nr. x/13.11.2020, în sensul respingerii în întregime a cererii C., ca neîntemeiată.

Reclamanta A. S.A. a formulat şi cerere de sesizare a CJUE.

2. Soluția instanței de fond

Prin încheierea din data de 10.01.2022, Curtea de Apel București, Secția a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins solicitarea reclamantei de administrare a probei cu expertiză judiciară contabilă.

Prin încheierea din data de 28.02.2022, aceeași instanță a respins cererea reclamantei de administrare a probei cu expertiză judiciară realizată de un expert în telecomunicaţii/comunicaţii sau de un expert cu specialitatea electroenergetică.

Prin sentinţa civilă nr. 2509 din 28 decembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare a CJUE și a respins acţiunea formulată de reclamanta, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Reclamanta A. S.A. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus şi împotriva încheierilor din data de 10.01.2022 si 28.02.2022, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinţei şi încheierilor recurate, iar în rejudecare admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea Deciziei președintelui ANCOM nr. x/13.11.2020, în sensul respingerii în întregime a cererii B. S.A., ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Prin încheierile si hotărârea pronunțate, instanţa de fond a încălcat regulile de procedură, a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității [art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.].

Soluţia primei instanţe este nelegală în ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 C. proc. civ.) şi încuviinţarea acestora (art. 258 C. proc, civ.), cu referire la respingerea probei constând în efectuarea unei expertize de specialitate (art. 330 C. proc. civ.).

Prin încheierile din data de 10.01.2022 şi 28.02.2022, instanţa de fond a respins proba cu expertiză în mod nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor procedurale anterior menţionate, reţinând că o expertiză realizată de un expert cu o specializare singulară (contabilitate/telecomunicaţii/comunicatii/energetică), nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific.

Rezultă din această motivare că, în lipsa încuviinţării probei, reclamanta a fost lipsită de dreptul la apărare, deşi a formulat cererea de încuviinţare a probei în termenul legal şi a motivat necesitatea administrării acestei probe, instanţa încălcând dispoziţiile art. 13 C. proc. civ.

Instanţa a încălcat, astfel, şi dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ. întrucât nu numai că nu a stăruit în administrarea unui probatoriu adecvat, ba chiar l-a respins pe cel propus, pe un motiv nelegal.

Respingerea probei cu expertiză tehnică judiciară conduce la încălcarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil; proba cu expertiză servea acestui scop, în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt legate de modul de calcul al tarifelor de acces.

Respingerea probei cu expertiză menite să servească în analiza motivelor cererii de chemare în judecată şi a lămuririi stării de fapt, combinată cu preluarea în bloc a argumentelor părţii adverse este de natură a încălca dreptul reclamantei la un proces echitabil, fiind întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. Din perspectiva motivării hotărârii judecătoreşti, înlăturarea probei cu expertiză fără o motivare propriu-zisă, dară şi pertinentă, coroborată cu neexaminarea celorlalte probe încuviinţate şi cu preluarea argumentelor părţii pârâte, face ca hotărârea pronunţată să fie neiegală.

Proba cu expertiză era necesară, în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt legate de modul de calcul al tarifelor de acces. Prin proba cu expertiza judiciară solicitată în cauză, ar fi putut demonstra că ANCOM a stabilit tarifele in mod simplist, fără a avea la baza o metodologie de calcul, bazată pe principii clare, fără să ia in considerare toate categoriile de cheltuieli reale, suportate de operatorul de reţea, datorita prezentei liniilor de telecomunicaţii pe stâlpii LEA, făcând uz de o serie de aproximări nefundamentate; care sunt categoriile de cheltuieli care trebuie avute în vedere la stabilirea tarifelor orientative, pentru a respecta toate prevederile legale (Legea nr. 159/2016, privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii electronice), legislaţia din domeniul economic enunţată în adresa A. nr. 243205 /05.11.2021, respectiv O.M.F. nr. 1826/2023, Ordinul nr. 1802/2014, pentru aprobarea Reglementarilor contabile privind situaţiile financiare, precum şi din domeniul energiei, respectiv Ordinul ANRE nr. 169/2028 privind metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, Ordinul nr. 73/2014, privind aprobarea Condiţiilor asociate licenţelor pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice.

A mai arătat că pe rolul Curţii de Apel Bucureşti se află dosarele nr. x/2/2022 şi nr. y/2/2022, având ca obiect anularea Deciziei ANCOM nr. 156/2022/ privind aprobarea tarifelor orientative; ambele dosare sunt în faza de administrare a probei cu expertiză, încuviinţate în cauză, având următoarele obiective: expertul să verifice şi să stabilească dacă la calculul tarifelor orientative au fost avute în vedere costurile justificate economic, suportate de operatorul de distribuţie pentru furnizarea de acces la infrastructura fizică, respectiv dacă cota de alocare a cheltuielilor de mentenanta şi operare infrastructură, alocată operatorilor de telecomunicaţii, a fost fundamentată corect. Astfel, să se verifice dacă au fost luate în considerare: cheltuielile de mentenanţă şi operare infrastructură suplimentare, generate exclusiv de prezente liniilor de telecomunicaţii pe stâlpi (încărcarea suplimentară cu circuitele Itc generează echipamente/utilaje/timpi de lucru şi manopera suplimentară care conduce la mărirea timpilor de intervenţie a personalului în cadrul lucrărilor proprii); cheltuielile cu investiţiile în infrastructură, respectiv o parte din cheltuielile cu amortizarea contabilă a reţelei (amortizarea contabilă versus amortizarea reglementată); cheltuielile incrementale generate de inventarierea stâlpilor; expertul să stabilească dacă pe baza informaţiilor transmise de reclamantă pe parcursul derulării proiectului, se poate determina, respectând principiul cauzalităţii costurilor, costurile cu operarea şi mentenanţa asociate furnizării serviciului de acces la stâlpi, separat pentru joasă tensiune, medie tensiune, înaltă tensiune; expertul să stabilească elementele de cost avute în vedere de către Ancom, prin emiterea deciziei atacate.

3.2. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material [art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.]

3.2.1. Un prim motiv de aplicare şi interpretare greșită a legii rezultă din faptul că instanţa de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea prevederilor art. 1660 alin. (2), şi 1780 alin. (2) C.civ., care arată că preţul trebuie să fie determinat şi determinabil.

La dosarul cauzei, instanţa de judecată a avut 2 variante de calcul a tarifelor de acces a preţului închirierii: tarifele stabilite în baza „Studiului de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Te si/sau CATv, efectuat de către o firmă internaţională specializată şi tarifele stabilite prin Decizia ANCOM nr. x/13.11.2020, de către Comisia din cadrul acesteia.

Instanţa de fond nu a efectuat propria analiză, hotărârea fiind motivată prin preluarea întregii argumentaţii Ancom.

În cauză nu s-a făcut o analiză corectă a situaţiei de fapt dedusa judecăţii, raportată la prevederile legale aplicabile, ţinând cont şi de rolul activ al instanţei care are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului in cauză, in scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Nu s-a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a tuturor împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferinţă probelor şi susţinerilor ANCOM, situaţie în care concluziile instanţei nu sunt obiective, hotărârea pronunţată nefiind legală.

Deşi ANCOM a susţinut ca tarifele prevăzute in Decizia nr. x/13.11.2020 nu au fost stabilite pe baza unei metodologii proprii, fiind exclusiv rezultatul analizei Comisiei din cadrul ANCOM, instanţa de fond in mod greşit a considerat că pârâta ANCOM poate impune un tarif părților dintr-un litigiu, competenţa acesteia fiind stabilită prin lege [art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 159/2016].

Din perspectiva Operatorilor de Distribuţie, trebuie decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe „alte activităţi de reglementare” (printre care se regăseşte şi accesul la infrastructura de reţea) atunci când (i) se utilizează în scopul raportărilor către ANRE şi (ii) atunci când se utilizează pentru stabilirea tarifelor pentru acces la infrastructura de reţea, întrucât servesc unor scopuri diferite.

În timp ce activitatea aferentă serviciului de distribuţie este reglementata, operatorilor de distribuţie le este permis să desfăşoare şi alte activităţi nereglementate utilizând activele induse în baza de active reglementate, dar sub condiţia păstrării a maxim 5% din profitul obţinut, restul fiind alocat către consumatori sub forma unor corectii care conduc la diminuarea tarifelor de distribuţie (în cadrul perioadei a treia de reglementare, profitul obţinut putea fi păstrat în proporţie de 50%); prin urmare, deşi ANRE nu reglementează tarifele utilizate în „alte activităţi”, stabileşte reguli de alocare a costurilor si plafonează profitul obţinut, beneficiarii directi ai unor alocări corecte de costuri fiind în fapt consumatorii de energie electrică.

În ceea ce priveşte stabilirea costurilor atacabile pentru stabilirea tarifelor de acces la infrastructura de reţea, în condiţiile în care (i) nu exista o Metodologie aprobata de către ANCOM în mod similar cu Metodologia de stabilire a tarifelor de distribuţie aprobata de către ANRE, elaborata în baza unor principii transparente şi în baza unui proces de consultare publica şi (ii) nu există tarife orientative care sa permită Operatorilor de Distribuţie utilizarea unei referinţe unice şi abordarea nediscriminatorie în relaţia comercială cu Operatorii de comunicaţii, singura posibilitate pentru OD de a respecta legislaţia aplicabila este elaborarea propriei metodologii în baza cărora sa-si stabilească propriile tarife, în baza unor principii economice corecte şi pe care să le aplice în mod unitar.

Chiar şi în cazul în care ANCOM ar fi aprobat o Metodologie sau ar fi stabilit tarife orientative, rolul Autorităţii s-ar limita la stabilirea unei Metodologii şi/sau unor tarife doar pentru accesul la infrastructura de reţea independent de modul în care ANRE aplica reglementările pentru serviciul de distribuţie, fiind vorba de activităţi distincte.

În fapt, pentru activitatea în cauză (accesul la infrastructura de reţea de distribuţie) una dintre Autorităţi (ANCOM) ar putea reglementa venitul prin tarifele aplicabile, iar cealaltă autoritate (ANRE) plafonează profitul, ceea ce practic înseamnă că şi în situatia în care structura costurilor alocate contine elemente diferite, se pot asigura concomitent principiul cauzalităţii economice si proporționalității pentru stabilirea unor tarife corecte; principiul obiectivitătii pentru atribuirea costurilor fără urmărirea unui interes ori obţinerii unui beneficiu nemeritat al societăţii ci, dimpotrivă, pentru evitarea subvenţionării încrucișate între tarifele de distribuţie şi tarifele de acces reţea, acţionând astfel în beneficiul consumatorilor de energie electrică.

Astfel, conform prevederilor art. 20 alin. (3) din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 168/2018, împărţirea costurilor comune între activităţile reglementate şi nereglementate se face în baza unei chei de alocare egale cu raportul dintre veniturile aferente unei activităţi în total venituri realizate. Or, în cazul în care veniturile din alte activităţi nereglementate s-ar menţine la un nivel redus prin neactualizarea unor tarife ori prin neincluderea categoriilor de cost relevante în baza principiului cauzalităţii economice, cum ar fi elementele de amortizare invocate de ANCOM, ar rezulta că împărțirea costurilor s-ar realiza incorect între cele doua categorii şi, deşi pentru OD procentul de profitabilitate ar fi acelaşi indiferent de nivelul veniturilor din alte activităţi nereglementate, alocarea incorecta a costurilor ar determina în fapt la o subvenţionare încrucişată în tarifele de distribuţie a unor costuri care ar trebui reflectate în tarifele de acces reţea care la rândul lor influenţează tarifele practicate de operatorii de comunicaţii într-o piaţa competitivă.

Acest aspect ar face situaţia şi mai gravă dacă aceste tarife s-ar aplica de către Operatorul de Distribuţie în mod diferenţiat în raporturile comerciale cu diferiţi Operatori de Comunicaţii, ceea ce ar însemna în mod evident un tratament discriminatoriu, prin încălcarea Legii concurenţei. Toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanţa de fond, hotărârea pronunțată fiind dată cu încălcarea normelor legale care reglementează aceste activităţi.

3.2.2. Un alt motiv de aplicare greşită a normelor de drept material îl reprezintă încălcarea în cauză a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Menţinerea tarifelor stabilite prin Decizia atacată ca efect al respingerii de către instanţa de fond a acţiunii creeaza condiţii discriminatorii între intimata B. şi ceilalţi operatori de telecomunicaţii cu care societatea are contracte de acces la reţea. Prin acceptarea punctului de vedere al instanţei de fond că tariful în relaţia cu intimata B. a fost stabilit corect se ajunge în situaţia în care acest operator de telecomunicaţii beneficiază de tarife mai mici de acces la reţea decât ceilalţi operatori de telecomunicaţii care au acceptat tarifele rezultate din Studiu.

Prin Studiul de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Te şi/sau CATv, efectuat de o firma internaţională specializată, societatea a urmărit corecta fundamentare a tarifelor de acces la infrastructură, pe principii economice corecte si date reale înregistrate in contabilitate, care să nu discrimineze nici utilizatorii de energie si nici utilizatorii de comunicaţii, tarifele fiind aceleaşi pentru toţi operatorii de telecomunicaţii, diferenţa fiind stabilita doar in funcţie de nivelul de tensiune al reţelelor la care aceştia au acces.

3.2.3. O altă normă legala încălcată în cauză este cea care reglementează principiile pentru stabilirea tarifelor reglementate, cu referire la Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale şi la Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 168/2018.

Prin art. 79 alin. (1) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale se arată că tarifele reglementate se stabilesc în conformitate cu metodologiile aprobate de ANRE.

Potrivit alin. (5), „Principiile care stau la baza stabilirii tarifelor reglementate pentru activităţile şi serviciile desfăşurate în sectorul energiei electrice au în vedere următoarele:

1. tarifele trebuie sa fie nediscriminatorii, bazate pe criterii obiective şi determinate într-o manieră transparentă, pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de ANRE;
2. metodologiile de calcul al tarifelor reglementate trebuie să conţină reguli prin care să se evite subvenţia încrucişată între activităţile reglementate, precum şi între activităţile reglementate şi cele nereglementate ale unui operator economic”.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond în sensul că ANCOM şi- a exercitat competenţele în limitele legii şi a aplicat corect prevederile legale ia speţa analizată, raportat la prevederile legale indicate, rezultă ca tarifele prevăzute în Studiul PwC sunt transparente şi corect fundamentate, iar decizia ANCOM prin care au fost stabilite tarifele în relaţia cu intimata B., este nelegală.

Prin Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice din 2018, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 169/2018, s-a prevăzut la art. 20 că: „fiecărei activităţi desfăşurate de operatorul de distribuţie i se vor atribui costurile directe şi li se va aloca o parte corespunzătoare din costurile comune, respectiv din costurile indirecte si generale ale companiei”.

Metodologia reprezintă cadrul general în stabilirea tarifelor de distribuţie a energiei electrice şi, totodată, fundament pentru stabilirea costurilor şi implicit a preţurilor pentru alte activităţi nereglementate.

Aşadar, în repartizarea costurilor între activităţi reglementate şi cele nereglementate desfăşurate de operatorul de distribuţie, ANRE obligă operatorul de distribuţie să implementeze metodologii de alocare a costurilor pe tipurile de activităţi desfăşurate.

A fortiori, excluderea unor componente de cost din tariful de acces la infrastructura operatorului de reţea este nelegală şi nejustificată, în condiţiile în care, prin dispoziţiile art. 107 din Ordinul ANRE nr. 169/2018 s-a stabilit în beneficiul utilizatorilor reţelei de distribuţie a energiei electrice o cotă de 95% din profitul brut obţinut de operatorul de distribuţie a energiei electrice (n.n. A. ) din activităţi nereglementate, de genul activităţii de închiriere a infrastructurii LEA.

Costurile alocate activităţii de închiriere a stâlpilor LEA reprezintă unele dintre componentele identificate în mecanismul de alocare a costurilor pe activităţi şi tariful negociat de părţile contractante trebuie să se orienteze în mod imperativ şi efectiv după aceste costuri.

Pentru formarea convingerii instanţei cu privire la necesitatea includerii acestor costuri în tariful de acces la infrastructura fizica a reclamantei, se aduce ca exemplu activitatea de inventariere a circuitelor, lucrare realizată, de principiu, bianual. Inventarierea circuitelor amplasate pe stâlpii de infrastructura presupune nu doar inspecţia fizica a stâlpilor de reţea dar şi cuantificarea numărului de circuite amplasate pe stâlpii respectivi. Costul cu inventarierea se determina pe baza costului orar cu echipa de exploatare a liniilor electrice aeriene de joasă tensiune (LEA Jî) şi a volumului de timp necesar pentru inventarierea circuitelor de cablu amplasate.

Costurile cu activitatea de inventariere a stâlpilor intră în categoria cheltuielilor incrementale şi trebuie incluse în tariful de acces la infrastructură, conform art. 20 din Ordinul ANRE nr. 169/2018.

Aşadar, activitatea de închiriere a infrastructurii de reţea creează în sarcina operatorului de reţea o obligaţie legală excesiva, în măsura în care Comisia ANCOM de soluţionare a litigiilor a înlăturat atât costurile cu exploatarea, mentenanţa, inventarierea pe anii 2014-2015, cât şi cheltuielile cu inventarierea şi amortizarea contabilă pe anul 2016.

Costurile cu amortizarea contabilă se raportează la costul de înlocuire a unui element de infrastructură, pe nivel de tensiune şi raportat la durata de viaţă utilă de 40 ani nivel de tensiune. Costul de înlocuire a elementului de infrastructură reprezintă costul curent de construcţie al tuturor elementelor componente aferente stâlpului de infrastructură.

În urma calculului realizat pe baza principiilor şi documentelor contabile, în Studiul PwC, per stâlp sau km, costul de înlocuire a stâlpului LEA JT, per stâlp sau km, având o durata de viaţă de 40 ani atinge valoarea de 2800 lei iar amortizarea anuală pentru stâlpii LEA JT per stâlp sau km este de 70 lei.

Suportarea în integralitate a costului cu amortizarea de către operatorul de reţea A. pe de o parte creeaza în bugetul operatorului de cablu o îmbogățire fără justa cauza în detrimentul operatorului de reţea, iar, pe de alta parte, dincolo de încălcarea principiilor economice, forţează operatorul de reţea să subvenţioneze în mod inechitabil activitatea de inchiriere a propriei infrastructuri; aceasta, în condiţiile în care înlocuirea stâlpilor de infrastructură din cauza uzurii lor este determinata tocmai de încărcarea stâlpilor LEA cu aceste cabluri ale operatorilor de telecomunicaţii, de genul intimatei.

În consecinţa, în mod injust şi vădit subiectiv, Comisia ANCOM a exclus costul cu valoarea amortizării contabile anuală din cuprinsul tarifului de acces la infrastructură, instanţa de fond validând acest lucru prin hotărârea pronunţată.

3.2.4. În cauză au fost încălcate şi prevederile Legii nr. 159/2016 privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii.

În mod evident, legiuitorul a dorit fundamentarea acestor tarife în condiţii de echitate şi egalitate, având la bază tarife stabilite la nivel naţional, unitar şi nediscriminatoriu pentru toţi operatorii de reţea şi diminuarea riscului creării unor tarife de acces diferite, individuale, practicate cu fiecare operator/furnizor de comunicaţii electronice în parte.

În formarea tarifului de închiriere intră mai multe categorii de costuri, parte din acestea fiind explicitate şi enumerate expres în prevederile contractuale respectiv tariful efectiv pentru utilizarea în comun a stâlpilor LEA JT, costul lucrărilor de exploatare şi întreţinerea elementelor comune LEA, costul cu inventarierea stâlpilor.

Prevederile contractuale se completează cu prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 care dau dreptul operatorului de reţea de a include în tariful de acces şi costul cu investiţii proprii în infrastructură, precum şi alte costuri rezultate din analiza impactului accesului solicitat asupra pianului de afaceri al operatorului de reţea.

În concluzie, potrivit prevederilor contractuale, tariful de acces la LEA JT al pârâtei C. S.A. trebuie să cuprindă obligatoriu următoarele elemente: tariful de utilizare comună a stâlpilor LEA JT; costuri generate de folosirea şi încărcarea/supraîncarcarea cu circuite a stâlpilor LEA JT, incluzând aici şi impactul accesului solicitat asupra planului de afaceri al operatorului de reţea; costuri generate de funcţionarea în comun a reţelelor de comunicaţii electronice şi a elementelor de infrastructură fizică instalate, cuprinzând aici: costurile de exploatare, întreţinere, inventariere, revizie periodică, intervenţie reparaţii curente, amortizare contabilă şi înlocuire a acestor reţele.

3.2.5. Un alt motiv de recurs privind nelegalitatea hotărârii recurate, referitor la aplicarea deciziei ANCOM în stabilirea tarifului contractual, îl constituie greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 C. civ, potrivit cărora, convenţiile legal făcute, au putere de lege între părţile contractante.

Potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) din Legea nr. 159 /2016:

„(2) În situaţia în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părţilor aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2)”, şi anume principiul recuperării integrale a costurilor operatorului de reţea.

Nici în considerarea acestor prevederi legale anterior citate nu se poate conchide că ANCOM are dreptul de a înlocui pe cale de litigiu tariful contractual şi, cu atât mai puţin, în situaţia în care acest tarif ignoră prevederile legale expres prevăzute de norma de trimitere.

Din interpretarea prevederilor legale, rezultă că într-un caz concret cu privire la tarifele aplicabile între părţile contractuale litigante, singura competenţă acordată ANCOM este aceea de a se pronunţa daca tariful contractual se circumscrie sau nu prevederilor legale, nicidecum de a înlocui tariful contractual, de a-l modifica sau de a stabili un alt tarif „pe cale de litigiu” cum susţine ANCOM.

În concret, în prezenta cauză, Comisia ANCOM, fără a se raporta la baza legală de referinţă statuată de lege, în lipsa unor tarife orientative sau a unei metodologii de calcul, neţinând cont de Catalogul de tarife prestaţii terţa aparţinând reclamantei şi actualizat în baza Studiului - Comisia a înlocuit de facto tariful contractual, aplicat în raporturile dintre părţile litigante cu propriul tarif.

Faţă de cele expuse, se arată că este nelegală constatarea instanţei de fond că pârâta Ancom a procedat în mod just, neexistând indicii de nelegalitate a deciziei Ancom contestate.

Lipsa menţiunii în cuprinsul deciziei contestate a perioadei pentru care se aplica tariful Comisiei şi a datei de la care se aplica acest tarif determină nu doar caracterul incomplet al deciziei, însă este de natură să facă inaplicabil conţinutul acesteia.

Aceste menţiuni se circumscriu sintagmei „modalităţii de aducere la indeplinire” şi reprezintă elemente intrinseci obligatorii deciziei, prevăzute la lit. f) a art. 20 din decizia nr. 1171/2016 astfel că, sub aspectul condiţiilor de fond şi formă, decizia contestată nu întruneşte conţinutul legal statuat prin insăşi decizia nr. 1171/2016 a Preşedintelui ANCOM.

Lipsa menţiunii prevăzute la lit. f) a art. 20 Legea nr. 159/2016, respectiv lipsa menţiunii privind „modalitatea de aducere la îndeplinire”, perioada şi data de punere în aplicare a deciziei contestate sunt elemente de importanţă majoră, de natură a modifica substanţial raporturile contractuale dintre părţi.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond în sensul că Ancom nu putea indica o durată de aplicare a tarifelor de acces, în absenţa unei solicitări a petentei D., intimata B. a solicitat acest lucru.

În plus, la momentul soluţionării cauzei de către intimata ANCOM aceasta nu avea baza de referinţa legală, la care fac referire prevederile art. 23 alin. (1), (2) din Legea nr. 159/2016, respectiv nu existau tarife orientative ca punct de referinţă în negocierea dintre părţi.

Dispoziţiile legale evocate anterior sunt în sensul că: în executarea unui raport juridic, dacă părţile intenţionează să modifice clauzele contractuale, inclusiv cele privitoare la tarife, trebuie să ţină seama de limitările impuse de lege în ceea ce priveşte libertatea contractuală a acestora.

Aceste limitări legale sunt exprimate în dispoziţiile legale citate anterior, limitele fiind: principiul recuperării reale şi efective a costurilor operatorului de reţea, conform textelor Directivei europene; baza de fundamentare a tarifelor de acces în raportul dintre părţi este dată de elementele de cost prevăzute în textele Directivei europene, paragrafele: 17,18,19 din Directivă.

În art. 14 din Contractul încheiat cu intimata se reglementează expres că exploatarea şi întreţinerea circuitelor de energie electrică cad în sarcina operatorului de reţea, iar costurile aferente acestor activităţi sunt suportate de acesta în mod exclusiv.

Art. 15 alin. (1) din Contract stabileşte, de asemenea, în mod expres, că „exploatarea şi întreţinerea elementelor comune liniilor electrice aeriene şi reţelelor de telecomunicaţii, cuprinzând stâlpii, fundaţiile, instalaţiile de legare la pământ şi indicatoarele de securitate, se fac de către Locator, costurile ce revin Locatarului pentru aceste elemente fiind incluse in tariful prevăzut la art. 30.”

Prin Decizia Ancom recurată se modifică un tarif contractual, prin excluderea în mod vădit subiectiv a cheltuielilor de exploatare şi întreţinere aferente anilor 2014-2015, iar pentru anul 2016 prin aplicarea doar a unei marje de 12% din totalul costurilor alocate activităţii de închiriere a stâlpilor LEA JT, Comisia ANCOM intervenind nejustificat în raporturile contractuale între părţi, încălcând nu doar prevederile art. 15 alin. (1) din Contract dar şi principiile cauzaliăţii costurilor şi recuperării costurilor de către operatorul de reţea, fără a oferi o justificare legitimă şi rezonabilă pentru reducerea acestor costuri.

Consecinţa aplicării tarifelor stabilite prin Decizia recurată, aşa cum au fost stabilite, şi elaborate, prin aproximări, în absenţa unei metodologii clare, transparente, este faptul că în final se ajunge ca printr-o activitate publică, esenţială, reglementată (distribuţia de energie electrică) să se sponsorizeze o activitate pur comercială a operatorilor de comunicaţii, singurul prejudiciat fiind operatorul de distribuţie. Judecătorul de fond a ignorat toate argumentele legale şi probele depuse de reclamantă în susţinerea acţiunii, respingând nemotivat cererea de efectuare a unei expertize de specialitate, deşi apreciază că această probă este admisibilă, nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific, situaţie în care hotărârile şi încheierile recurate au fost date cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, instanţa de fond interpretând în mod greşit actele juridice deduse judecăţii.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

4.Apărările formulate în cauză

4.1.Întâmpinarea depusă de intimata D. S.A.

Pârâta D. S.A., absorbantă a B. S.A, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1.1.Netemeinicia motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Ca prim motiv de recurs, recurenta invocă nelegala respingere a probei cu expertiza solicitată de către recurenta, ceea ce ar fi condus la încălcarea dreptului său la apărare.

În primul rând, potrivit art. 330 C. proc.civ., expertiza este un mijloc de probă prin care se lămuresc chestiuni de fapt pentru care sunt necesare cunoştinţe de specialitate, iar nu probleme de drept, care sunt de competenţa exclusivă a instanţei de judecată, de aceea este inadmisibil să se solicite expertului a aprecia asupra unor aspecte de drept.

Totodată, proba cu expertiză nu trebuie să fie doar admisibilă, in abstracto (adică să fie o problematică ce poate fi soluţionată de către un expert), ci trebuie să fie utilă cauzei, adică să poată conduce în concret la soluţionarea unui aspect relevant pentru soluţia ce se va pronunţa în cauză.

În speţă, recurenta a solicitat proba cu raport de expertiză contabilă, apoi, în specialitatea telecomunicaţii şi electroenergetică, cu obiective ce nu puteau conduce, chiar şi în ipoteza admiterii, la răspunsuri care să fie utile instanţei în soluţionarea speţei.

Deşi recurenta nu a indicat obiective de expertiză utile şi nici specializări ale eventualilor experţi care să poată conduce la un rezultat concludent şi util instanţei în procesul decizional, totuşi aceasta consideră că dreptul la apărare i-a fost încălcat prin neadmiterea probei. Or, dreptul la apărare, aşa cum acesta este conturat în jurisprudenţa naţională şi europeană, pentru a fi afectat ar trebui ca partea să nu fi beneficiat în ansamblul mijloacelor procedurale de posibilitatea de a-şi prezenta cazul. Cu alte cuvinte şi adaptat speţei de faţă, recurenta ar fi trebuit să demonstreze că în lipsa administrării probei cu expertiza cu obiectivele solicitate de aceasta, recurenta nu a putut face apărări concludente în cauză. Or, este evident că nu se află într-o asemenea ipoteză din moment ce (i) recurenta a combătut detaliat metodologia ANCOM de calcul, fiind deci în măsură să facă acest lucru, (ii) obiectivele formulate nu ar fi condus, aşa cum a arătat deja, la răspunsuri fără de care instanţa nu ar fi putut judeca speţa (cât să fie utile şi concludente) sau care ar fi putut modifica situaţia din speţă.

4.1.2. Netemeinicia celui de-al doilea motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4.1.2.1. Pretinsa încălcare a art. 1660 alin. (2) şi 1780 alin. (2) C. civ.

Textele legale a căror încălcare o pretinde recurenta nu au legătură cu speţa în sine, fiind texte care reglementează caracteristicile generale şi convenţionale ale preţului, respectiv cerinţa ca acesta să fie determinat ori determinabil. Or, în speţa de faţă problematica nu este aceea a existenţei sau nu a unui preţ determinat ori determinabil convenţional, ci modalitatea de determinare a unui preţ în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa ANCOM în ipoteza unei dispute.

În continuare, recurenta susţine în recursul său că instanţa nu a efectuat propria analiză ci a preluat argumentaţia ANCOM. Această critică nu se subsumează motivului de recurs invocat, nici nu se verifică în realitate, instanţa motivând pe larg de ce poziţia ANCOM a fost juridic preferabilă, prin raportare la textele legale incidente.

Recurenta susţine că instanţa nu a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferinţă probelor şi susţinerilor ANCOM, concluziile instanţei nefiind obiective. Nu este nici clar ce probe consideră recurenta că ar fi ignorat instanţa în ansamblul aprecierii probelor din moment ce problematica este una pur juridică iar nu una faptică de demonstrat altfel decât prin raţionament juridic.

De asemenea, recurenta susţine că din perspectiva sa trebuie decuplate regulile care privesc alocarea cheltuielilor pe activităţi nereglementate atunci când se declară aceste cheltuieli la ANRE faţă de ipoteza în care se stabilesc tarife pentru activităţile respective, practic recurenta nevăzând un motiv pentru care operatorul de distribuţie ar trebui să ia în considerare acelaşi cheltuieli declarate la ANRE ca fiind aferente activităţilor şi împărţite pe activităţi pentru calculul tarifului de închiriere şi nu altele, arătând că o subvenţie încrucişată între activităţi ar profita consumatorilor de energie electrică.

Poziţia recurentei este una esenţialmente eronată, în primul rând pentru că potrivit dispoziţiilor legale, operatorul de distribuţie are obligaţia ţinerii unei contabilităţi separate pe activitate, această contabilitate trebuie să fie reală iar nu fictivă, iar în baza acestei contabilităţi trebuie, mai departe, să declare la ANRE costurile asociate activităţilor. Odată ce a declarat anumite costuri, operatorul de distribuţie nu le poate majora, singur sau cu ajutorul unui consultant, pentru a rezulta o justificare a majorării de tarif pentru activitatea nereglementată de închiriere de stâlpi, principiul realităţii înregistrărilor contabile şi obligaţia declarării corecte a datelor opunându-se unei asemenea abordări.

Totodată, o asemenea abordare ar rezulta într-o dublă recuperare a aceluiaşi cost atât din tariful de distribuţie a energiei electrice cât şi din tariful de închiriere stâlpi, şi, pe cale de consecinţă, o subvenţionare încrucişată între cele două activităţi, subvenţionare interzisă de reglementările ANRE (aşa cum de altfel recunoaşte şi susţine şi recurenta).

Tot în cadrul aceleiaşi critici, recurenta reia argumentaţia anterioară în privinţa faptului că fără a exista o metodologie separat aprobată de către ANCOM şi fără a existat tarife orientative aprobate, Comisia de soluţionare a disputei din cadrul ANCOM nu putea soluţiona disputa dintre părţi prin stabilirea unui tarif de închiriere, deşi o astfel de critică nu are legătură cu motivul de recurs invocat.

Aşa cum în mod judicios a reţinut şi instanţa, competenţa ANCOM în determinarea unui tarif de acces în ipoteza în care părţile nu se pot înţelege, este clar stabilită în lege, în conformitate cu cele edictate la art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 159/2016. Aceste norme legale stipulează că, în eventualitatea unui dezacord în ceea ce priveşte modificarea tarifului de acces, părţile se pot adresa ANCOM pentru soluţionarea neînţelegerilor, ANCOM urmând a stabili preţul în condiţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. În ceea ce priveşte tarifele orientative şi lipsa acestora, susţinerea recurentei nu este întemeiată având în vedere că tarifele orientative servesc drept reper părţilor la începutul negocierilor, iar în lipsa unui rezultat pozitiv al acestor negocieri, revine ANCOM misiunea de a calcul tariful de acces, pe baza datelor privind costurile efective ale operatorului de distribuţie (iar nu pe baza unei medii la nivel de industrie ce a stat la baza tarifelor orientative).

Recurenta confundă tarifele stabilite de către ANCOM conform atribuţiilor sale administrativ-jurisdicţionale, în soluţionarea disputelor deferite autorităţii cu Decizia de reglementare a ANCOM în privinţa tarifelor orientative.

Astfel, ANCOM avea dreptul legal, dar şi obligaţia de a stabili tariful de acces, odată ce a fost sesizată de către B. în acest sens în cadrul unei dispute individuale.

Competenţa ANCOM de a stabili condiţiile tarifare ale accesului la infrastructura este reglementată de următoarele dispoziţii legale: art. 19 alin. (6) şi (7) ale Legii nr. 159/2016; art. 36 din Legea 159/2016; art. 1 alin. (2) din Decizia ANCOM nr. 1171/2016; art. 3 alin. (4) şi (5) din Directiva 2014/61/UE („Directiva 61”), text implementat prin articolele sus-citate din Legea 159/2016 şi Decizia nr. 1171/2016.

Pe cale de consecinţă, este în afară oricărui dubiu că ANCOM era competentă (şi chiar obligată) să emită o decizie prin care să soluţioneze litigiul respectiv prin stabilirea tarifelor ce urmează a fi practicate între părţi pe parcursul relaţiei contractuale dintre acestea.

Recurenta-reclamantă confundă prerogativele ANCOM potrivit art. 19 şi Cap. V din Legea 159/2016 (citate mai sus) cu prerogativele ANCOM în temeiul art. 23 din aceeaşi lege.

Or, în temeiul art. 23 din Legea 159/2016, ANCOM are dreptul de a emite o decizie de reglementare a tarifelor orientative de acces la infrastructură, tarife de care operatorii trebuie să ţină cont în procesul negocierilor. Decizia ANCOM privind tarifele orientative, decizie de reglementare, a fost emisă abia în anul 2022, nefiind incidenţă în speţă.

Decizia contestată de către recurentă a fost emisă în 2020, deci cu mult înainte de emiterea de către ANCOM a vreunei decizii privind tarifele orientative, astfel că întreaga confuzie pe care Reclamanta o întreţine cu privire la competenţa ANCOM de a emite decizii de reglementare a tarifelor orientative şi competenţa ANCOM de a emite acte administrativ-jurisdicţionale de stabilire a tarifelor individuale şi obligatorii a fi aplicate într-o relaţie contractuală, este irelevantă în soluţionarea prezentei speţe.

Nicăieri în legislaţia aplicabilă nu se regăseşte obligaţia ANCOM de a soluţia dispute individuale prin raportare la o eventuală decizie a ANCOM vizând tarifele orientative. Din contră, art. 36 din Legea 159/2016 prevede că în situaţia în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părţilor aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016, acest din urmă text reglementând principiile tarifare.

În plus, nu există nicio obligaţie pentru autoritate de a emite o decizie de reglementare cu privire la tarifele orientative într-un anumit termen, şi cu atât mai puţin vreo obligaţie a ANCOM de a emite (prin ipoteză tot printr-o decizie de reglementare) o metodologie de calcul a tarifelor de acces la infrastructură.

Prin urmare, nu se poate realiza nicio corelare între competenţa ANCOM de a soluţiona o dispută individuală şi a stabili condiţiile tarifare în cadrul acelei dispute şi existenţa sau inexistenţa unor decizii de reglementare ale ANCOM vizând tarifele orientative şi metodologia de calcul a acestor tarife [alta decât cea ce se poate clar deduce din art. 19 alin (2) din Legea 159/2016].

În sfârşit, şi dacă, prin ipoteză, la momentul emiterii Deciziei contestate de recurenta ar fi existat decizia ANCOM cu privire la tarifele orientative, oricum ANCOM nu ar fi putut proceda aşa cum propune recurenta la o comparaţie simplistă între tarifele propuse de recurenta şi tarifele orientative, pentru a conchide asupra temeiniciei acestora, ci ar fi trebuit oricum să analizeze justeţea tarifelor propuse de recurenta având în vedere că tarifele orientative sunt, în pe de-o parte doar orientative, şi pe de altă parte reprezintă o medie a pieţei, iar nu un calcul individualizat pe baza costurilor reale ale unui operator de distribuţie precum recurenta (care poate avea costuri mai mari sau mai mici decât media pieţei, influenţând astfel şi nivelul tarifului).

Nu în ultimul rând, recurenta arată în recursul său că, potrivit art. 20 alin. (3) din Ordinul 168/2018, împărţirea costurilor comune activităţilor reglementate şi nereglementate se face în baza unei chei de alocare egale cu raportul veniturilor aferente acestora (ceea ce este corect şi a fost şi aplicat de către ANCOM şi validat de către instanţă). În continuare recurenta arată că dacă veniturile din activităţile nereglementate s-ar menţine la un nivel redus prin neactualizarea tarifelor sau neluarea în calcul a unor elemente de cost (cum ar fi amortizarea) ar rezulta o împărţire incorectă a costurilor deşi pentru operatorul de distribuţie profitul ar fi acelaşi.

Aşa cum a reţinut în mod corect instanţa prin Sentinţa recurată, ANCOM a luat în considerare Studiul PwC al recurentei şi costurile avute acolo în vedere (inclusiv marja de beneficiu de 12% stabilită de consultant şi considerată rezonabilă de către ANCOM la acel moment), operând doar ajustări acolo unde, după consultarea ANRE, a rezultat în mod clar că respectivele costuri nu pot fi recuperate din tariful de închiriere deoarece sunt recuperate din tariful de distribuţie (amortizare şi cost de investiţii) ori nu poate fi recuperat potrivit legii (ineficientele costurilor de exploatare) sau nu au fost demonstrate (impactul financiar al accesului asupra planului de afaceri al operatorului).

4.1.2.2. Pretinsa încălcare a art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei

Recurenta susţine că dacă s-ar menţine Decizia ANCOM atunci s-ar crea o discriminare între B. şi ceilalţi operatori de comunicaţii care închiriază stâlpi de la recurenta, recurenta susţinând că trebuie să practice cu B. tarife mai mici faţă de ceilalţi operatori, rezultând într-o discriminare.

Recurenta este în eroare cu privire la obligaţiile sale potrivit Legii nr. 21/1996 a concurenţei. Astfel, având în vedere că Decizia ANCOM contestată este obligatorie pentru recurenta la nivelul tarifelor acolo stabilite, în măsura în care recurenta practică tarife de închiriere diferenţiate această societate poate încălca dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, iar nu autoritatea care a determinat recurenta să scadă tarifele nelegal stabilite.

4.1.2.3.Pretinsa încălcare a Legii nr. 123/2012 a energiei electrice şi a Ordinului ANRE 168/2018

În cadrul acestei critici, recurenta reia întreaga susţinere a sa pe fond în privinţa costurilor care ar trebui avute în vedere, inclusiv costuri luate în calcul de către ANCOM şi confirmate de către instanţă (ex. costuri de inventariere), deci în privinţa cărora nu a subzistat nicio dezbatere contradictorie între părţi.

Recurenta susţine că neluarea în considerare a amortizării în calculul tarifului creează o îmbogăţire fără justă cauză în sarcina operatorului de cablu şi forţează operatorul de distribuţie să subvenţioneze activitatea de închiriere.

Contrar susţinerilor recurentei, în mod corect prima instanţă a reţinut că, prin adresa ANRE înregistrată la ANCOM sub nr. SC 8158/14.03.2019, ANRE a arătat că amortizarea este recuperată integral din tariful aferent serviciului de distribuţie şi deci nu poate fi recuperată a doua oară şi din tariful de închiriere.

4.1.2.4.Pretinsa încălcare a Legii nr. 159/2016

Recurenta susţine că, potrivit art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 ar trebui luat în calculul tarifului costul cu investiţiile în infrastructură, precum şi alte costuri vizând eventualul impact asupra planului de afaceri al operatorului.

În mod just prima instanţă a reţinut corecta aplicare de către ANCOM în privinţa amortizării şi costurilor cu investiţiile, respectiv eliminarea acestora din calcul, având în vedere poziţia ANRE cu privire la acestea.

De asemenea, în mod corect instanţa a reţinut că în privinţa impactului accesului asupra planului de afaceri al operatorului, acesta nu a fost demonstrat nici în faţa ANCOM şi nici în faţa instanţei, simpla critică (repetitivă) a recurentei fiind ca acest impact nu a fost luat în calcul, fără însă a aduce elemente care să conducă ANCOM ori instanţa la a lua în calcul un anumit impact.

Soluţionarea cererii de acces a B. a presupus, printre altele, analiza din partea autorităţii a normelor juridice care reglementează elementele de cost ce pot fi incluse în cadrul tarifului de acces. În acest sens, ANCOM s-a raportat în mod legal şi temeinic la dispoziţiile art. 19 alin. (1)-(2) din Legea nr. 159/2016. Aceste dispoziţii instituie în mod clar coordonatele de cost de care operatorul de reţea (sau autoritatea) este ţinut în stabilirea tarifului de acces, acesta putând legal să ia în considerare doar costurile care se încadrează in cerinţele de mai sus.

4.1.2.5. Pretinsa greşită aplicare a art. 1270 C. civ.

Recurenta susţine că ANCOM nu are dreptul să stabilească un tarif care să înlocuiască tariful contractual. Or, Curtea de Apel Bucureşti s-a mai pronunţat într-o speţă similară prin hotărârea nr. 1811 din 02.12.2021, pronunţată în dosarul nr. y/2/2020, reţinând competenţa ANCOM de a stabili tarife şi în lipsa tarifelor orientative.

4.1.2.6.Pretinsa lipsă a menţiunilor în cuprinsul deciziei contestate cu privire la perioada de aplicabilitate a tarifului ar face imposibilă aducerea la îndeplinire a Deciziei ANCOM şi ar încălca art. 20 lit. f) din Decizia 1171/2016.

Contrar susţinerilor recurentei, Decizia ANCOM cuprinde toate elementele necesare pentru aducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse de către ANCOM, respectiv la punerea în aplicare a tarifului de acces.

Astfel, în primul rând, Decizia ANCOM - act administrativ-jurisdicţional - este obligatorie pentru părţi de la data emiterii sale. Pe cale de consecinţă, tariful stabilit de ANCOM este obligatoriu între părţi în virtutea şi temeiul deciziei, fără a fi necesar a fi întreprinse alte măsuri de către părţi.

În al doilea rând, din Decizia ANCOM rezultă clar obligaţia stabilită în sarcina recurentei de a permite intimatei în continuare accesul la infrastructura fizică pe care recurenta o deţine, în condiţii obiective, transparente, proporţionale şi nediscriminatorii, respectiv la tariful stabilit de ANCOM în Decizie. Pe cale de consecinţă, nu există şi deci nu era nevoie ca ANCOM să indice alte modalităţi de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse de autoritate.

Posibilele aşteptări ale recurentei de a i se indica în cadrul Deciziei ANCOM (de exemplu, să încheie un nou act adiţional pentru a menţiona noul tarif aplicabil sau să emită pe viitor facturi care să respecte noul tarif) sunt caracterizate de un formalism inacceptabil şi exced atribuţiilor organului jurisdicţional.

De altfel, părţile au fost în măsură să pună în aplicare Decizia ANCOM şi au şi implementat în concret tarifele stabilite de ANCOM în cadrul contractelor încheiate ulterior emiterii Deciziei ANCOM. Din această perspectivă, prin întâmpinare a făcut referire şi la inexistenţa unei vătămări a recurentei care să rezulte din pretinsa lipsă a modalităţilor de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse.

ANCOM nu ar fi putut interveni asupra acordului de voinţă al părţilor în sensul determinării duratei de aplicabilitate a tarifelor de acces deoarece art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 stabileşte doar posibilitatea ANCOM de a stabili tarifele, cu luarea în considerare a anumitor cerinţe.

4.2.Întâmpinarea depusă de intimata ANCOM

Intimata Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat ca nefondat.

În susţinerea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Ca prim motiv de nelegalitate, recurenta invocă o presupusă încălcare a „prevederilor art. 1660 alin. (2) şi 1780 alin. (2) C. civ. care arată că preţul trebuie să fie determinat şi determinabil”.

Astfel, instanţa de contencios administrativ trebuie să realizeze un control de legalitate a actului administrativ supus judecăţii, în limitele învestirii prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamant.

Nu în ultimul rând, recurenta nu a adus lămuriri în sprijinul susţinerilor sale referitoare la pretinsele probe/împrejurări ale cauzei pe care instanţa nu le-ar fi analizat, ci se limitează la a cita motivarea instanţei.

Prima instanţă a analizat si s-a pronunţat motivat asupra tuturor criticilor aduse de recurentă deciziei atacate.

Deşi, în mod nefondat, recurenta încearcă să inducă ideea că soluţionarea unui litigiu nu se poate realiza în lipsa existenţei tarifelor orientative, din analiza dispoziţiilor art. 19 alin. (2), art. 36 alin. (2) si art. 23 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 rezultă, în mod explicit, că legiuitorul a prevăzut posibilitatea stabilirii tarifelor de acces prin intermediul mai multor mecanisme, însă indiferent de procesul prin care se realizează - fie într-un caz concret pe cale de litigiu, fie, cu caracter general, prin intermediul unui act normativ, pe cale de reglementare - acestea trebuie să răspundă cerinţelor art. 19 alin. (2) din cuprinsul aceluiaşi act normativ.

Cu titlu informativ, se arată că tarifele orientative au fost stabilite de Autoritate prin Decizia preşedintelui ANCOM nr. 156/2022, publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 318/31.03.2022, aşadar ulterior declanşării prezentului litigiu, însă rolul acestora rămâne, aşa cum este stipulat în Legea nr. 159/2016 şi clarificat în cuprinsul Referatului de aprobare, acela de a preveni litigiile şi a le soluţiona cu celeritate în cazul apariţiei.

În ceea ce priveşte stabilirea criteriilor care să fie luate în considerare în stabilirea costurilor ce pot fi recuperate prin intermediul tarifului de acces la infrastructură, ambele decizii au avut în vedere principii şi metodologii conforme cu practica europeană, respectiv principiile cauzalităţii costurilor, obiectivitătii şi proporţionalităţii, după cum urmează:

a) principiul cauzalităţii, conform căruia costurile sunt alocate direct sau indirect pe servicii, în funcţie de inductorii care determină generarea respectivelor costuri. Astfel, dacă un singur serviciu se află la originea unui anumit cost, aplicarea principiului cauzalităţii conduce la alocarea directă a întregului cost pe serviciul care l-a determinat. Însă, dacă mai multe servicii sunt la originea unui anumit cost, aplicarea principiului cauzalităţii conduce la alocarea costului respectiv pe servicii, proporţional cu consumul elementului, de exemplu, în cazul accesului la infrastructură, prin determinarea unor factori de utilizare a elementelor de infrastructură fizică de către diferitele servicii. Acolo unde există mai multe posibilităţi de măsurare a consumului elementului, modelul ar trebui să utilizeze unitatea de măsură cea mai pertinentă posibil din punctul de vedere al utilizării elementului;

b) principiul obiectivitătii, conform căruia alocarea şi repartizarea costurilor este obiectiva şi nu urmăreşte obţinerea de beneficii pentru operator sau pentru un terţ pentru un produs, un serviciu sau pentru un element al infrastructurii fizice;

c) principiul proporționalității, care presupune îndeplinirea a două criterii adecvare şi necesitate. Adecvarea presupune ca mijloacele să fie potrivite pentru atingerea obiectivelor legitime propuse, iar necesitatea are în vedere caracterul indispensabil al soluţiilor adoptate pentru atingerea acestor scopuri.

 În fapt, autoritatea a inclus în tarif, în ambele situaţii, aceleaşi categorii de costuri respectiv costurile aferente furnizării serviciului, dar care nu sunt recuperate din tarifele activităţii de bază, pentru a evita dubla recuperare a costurilor.

În al doilea rând, soluţionarea de către ANCOM a litigiului dintre C. şi recurentă a presupus analiza condiţiilor tarifare aplicabile obligaţiei de acces la infrastructură, prin raportare la dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 care reglementează cerinţele pe care ar trebui să le îndeplinească tariful de acces. Prin urmare, tariful stabilit de Comisie a avut la bază datele şi ipotezele din Studiul realizat de compania de consultanţă pentru A., care au fost ajustate motivat potrivit principiilor prevăzute la art. 19 din Legea nr. 159/2016. Fată de aspectele prezentate în Studiu, în urma analizei efectuate, Comisia a operat, in concret, doar 2 ajustări - eliminarea cheltuielilor cu amortizarea şi folosirea costurilor aferente ultimului an disponibil în Studiu, iar nu a mediei ultimilor 3 ani.

Recurenta invocă nelegalitatea hotărârii recurate motivat de „greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 C. civ.

În reţinerea competenţei de soluţionare a litigiului şi a cadrului legal aplicabil, în cuprinsul punctelor V.A. şi V.B. din Decizia preşedintelui ANCOM nr. x/2020 s-a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 19 alin. (7) din Legea nr. 159/2016.

Totodată, s-a reţinut incidenţa prevederilor art. 36-39 din acelaşi act normativ, care stabilesc faptul că ANCOM are competenţa să soluţioneze, printre altele, litigiile din domeniul infrastructurii, apărute în condiţiile art. 19 alin. (7) din Legea nr. 159/2016. Nu în ultimul rând, dispoziţiile alin. (2) al art. 36 din Legea nr. 159/2016 stabilesc că în situaţia în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părţilor aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2)”.

Aşadar, din analiza acestor dispoziţii legale, rezultă că ANCOM are calitatea de organ administrativ-jurisdicţional specializat în soluţionarea litigiilor dintre operatorii de reţea şi furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice, apărute în legătură cu obligaţiile ce le revin conform prevederilor Legii nr. 159/2016, printre care cele cu privire la modificarea clauzelor contractuale privind modalităţile şi condiţiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul la infrastructura fizică deţinută în proprietate, administrare sau concesiune de operatorii de reţea, dar şi faptul că, în limitele acestor competente. Autoritatea a procedat la soluţionarea capetelor de cerere formulate de C.

Comisia a reţinut faptul că impunerea acestei obligaţii în sarcina operatorului de reţea reprezintă o restrângere a principiului libertăţii contractuale, exprimată juridic ca libertatea oricărei părţi de a încheia sau nu un contract, întrucât un operator de reţea nu are dreptul, cu excepţia cazurilor stabilite expres de legiuitor, să refuze de plano o solicitare privind acordarea accesului la infrastructura sa fizică şi, implicit, încheierea unui contract în acest sens. Astfel, dincolo de relaţia bilaterală dintre cele două părţi ale contractului, legiuitorul a urmărit interesul superior al utilizatorilor finali ai furnizorului de reţea de comunicaţii electronice, aceştia fiind cei afectaţi, în final, de un eventual refuz al operatorului de infrastructură de a acorda accesul la aceasta.

Ca atare, atât timp cât nu este incident unul dintre cazurile de refuz prevăzute expres şi exhaustiv de dispoziţiile art. 19 alin. (4) din Legea nr. 159/2016, operatorul de reţea este obligat să permită accesul la infrastructura fizică pe care o deţine oricărui furnizor care solicită acces, în conformitate cu prevederile legale, în vederea construirii, instalării, întreţinerii, înlocuirii sau mutării unor elemente ale reţelelor publice de comunicaţii electronice.

De asemenea, deşi dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 stabilesc în mod expres dreptul operatorului de reţea de a-şi recupera costurile, cu toate acestea, prin reglementarea elementelor de care trebuie să ţină cont în recuperarea acestor costuri, aceste dispoziţii instituie în acelaşi timp şi o limitare a principiului libertăţii contractuale, operatorul de reţea fiind ţinut ca în stabilirea tarifului de acces să ia în considerare doar costurile care se încadrează în cerinţele acestor dispoziţii.

Dispoziţiile legale menţionate anterior, precum şi modalitatea de interpretare a acestora, se aplică în mod corespunzător si în situaţia în care între părţi există deja un raport contractual. Astfel, atunci când, pe parcursul executării acordului de acces, părţile intenţionează să modifice clauze care vizează condiţiile de acordare a accesului, inclusiv cele privitoare la tarife, astfel cum a fost şi situaţia existentă între recurentă şi societatea C., discuţiile dintre părţi trebuie să ţină cont de limitările impuse de lege în ceea ce priveşte libertatea contractuală a acestora.

Totodată, în cadrul deciziei contestate, s-a reţinut şi regimul juridic privind utilizarea eficientă a infrastructurii fizice din perspectiva instalării de reţele de comunicaţii electronice de mare viteză la nivelul Uniunii Europene, reglementat prin prevederile Directivei 2014/61/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind măsuri de reducere a costului instalării reţelelor de comunicaţii electronice de mare viteză. Astfel, prin prevederile art. 3 alin. (2) din Directiva menţionată a fost stabilită obligaţia operatorilor de reţea de a acorda acces la infrastructura fizică deţinută în vederea instalării de reţele de comunicaţii electronice. Scopul avut în vedere de legiuitorul european prin impunerea acestei obligaţii a fost acela al eliminării ineficientelor care afectează procesul de extindere a reţelelor de comunicaţii electronice.

Modalităţile de aducere la îndeplinire a măsurilor sunt cuprinse în mod neechivoc şi implicit în conţinutul Deciziei şi rezultă din obligaţia stabilită în sarcina recurentei, să permită societăţii C. în continuare accesul la infrastructura fizică (stâlpii care susţin liniile electrice aeriene de joasă tensiune) pe care o deţine în proprietate, administrare sau concesiune, în condiţii obiective, transparente, proporţionale si nediscriminatorii.

Cu referire la criticile recurentei care vizează modificările tarifelor de acces operate de Comisie, plafonarea, de către ANRE, a profitului obţinut nu are nicio legătură de cauzalitate cu identificarea costurilor asociate furnizării serviciului, obiectiv legal pe care ANCOM l-a urmărit în stabilirea tarifelor. „Decuplarea” regulilor de alocare a cheltuielilor pe „alte activităţi de reglementare”, atunci când se utilizează în scopul raportărilor către ANRE şi atunci când se utilizează pentru stabilirea tarifelor pentru acces la infrastructura de reţea, propusă de către recurentă, este contrară principiului cauzalităţii costurilor.

Aşadar, legătura de cauzalitate a costurilor necesar a fi analizate în vederea alocării este în mod evident realizată doar ţinând cont şi de reglementările specifice relevante în domeniul energiei (emise de ANRE), iar nu prin decuplare, cum solicită recurenta.

În ceea ce priveşte stabilirea costurilor alocabile pentru stabilirea tarifelor de acces la infrastructura de reţea, recurenta invocă o pretinsă lipsă a unei metodologii aprobate de ANCOM, deşi legislaţia primară nu prevede o astfel de cerinţă per se ca şi condiţie de legalitate a deciziei preşedintelui ANCOM, ci urmărirea respectării principiilor prevăzute la art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

Pornind de la metodologia consultantului PwC, în cuprinsul deciziei contestate a fost expusă pe larg analiza modalităţii în care fiecare element de cost, pe care operatorul de reţea este îndreptăţit, potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, să-l recupereze prin intermediul tarifului perceput pentru acordarea accesului la infrastructura deţinută, a fost luat în considerare în modelul de cost utilizat în cuprinsului Studiului pentru fundamentarea tarifului solicitat de către recurentă.

Totodată, s-a analizat în ce măsură modalitatea de calcul din metodologia PwC respectă prevederile antemenţionate şi, acolo unde a fost necesar, au fost reevaluate anumite ajustări realizate de către consultant asupra datelor utilizate în modelul de cost (preluate din situaţiile financiar-contabile ale recurentei), precum şi refacerea anumitor calcule din model cu luarea în considerare doar a datelor pe deplin justificate prin raportare la dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, detalierea acestora a fost realizată în mod corespunzător în cadrul deciziei preşedintelui ANCOM contestate.

Tocmai pentru evitarea subvenţionării încrucişate între tarifele de distribuţie şi tarifele de acces, Comisia nu putea avea în vedere doar plafonarea profitului de către ANRE pentru activităţile nereglementate prin redistribuirea a 50% din profit (perioada 2014-2018), ulterior 95% (perioada 2019-2023) către activitatea de distribuţie a energiei electrice, acesta nefiind un mod de asigurare a principiilor cauzalităţii, obiectivitătii şi proporţionalităţii.

Autoritatea a inclus în tarif costurile aferente furnizării serviciului, dar care nu sunt recuperate din tarifele activităţii de bază, pentru a evita dubla recuperare a costurilor.

Concret, în ceea ce priveşte costurile cu investiţiile în infrastructură, din interpretarea prevederilor Ordinului ANRE nr. 72/2013, coroborată cu modalitatea de aplicare a acestor prevederi, astfel cum a fost aceasta expusă de către ANRE în răspunsul înregistrat la ANCOM cu nr. SC-8158/14.03.2019, reiese că atât costurile istorice cu investiţiile reflectate în amortizarea contabilă, cât şi cele prognozate pentru următoarea perioadă de reglementare, sunt alocate integral serviciului de distribuţie a energiei electrice, prin urmare, recuperarea acestora se face integral din tarifele aferente acestui serviciu.

Recurenta nu a adus, punctual, critici însoţite de justificări contabile faţă de argumentele prezentate de ANCOM pentru neincluderea în tariful de acces a categoriilor de cheltuieli deja recuperate din tarifele activităţii de bază, cu atât mai puţin dovezi care să susţină faptul că, practicând tarifele stipulate în Decizia preşedintelui ANCOM, aceasta nu ar avea posibilitatea recuperării costurilor, astfel cum aceasta este prevăzută la art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

În ceea ce priveşte invocarea prevederilor art. 20 alin. (3) din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 169/2018, drept argument pentru neincluderea, de către ANCOM, a categoriilor de costuri relevante pentru stabilirea tarifelor de acces, se arată că datele privind costurile pentru aceste activităţi sunt înregistrate în contabilitatea recurentei la nivel agregat, ceea ce nu permite identificarea costurilor atribuibile în mod direct stâlpului ca element de infrastructură generator de costuri pentru activitatea de închiriere a stâlpilor, câtă vreme elementul (înregistrat ca mijloc fix) „linie electrică aerâra”conţine atât stâlpul propriu-zis, cât şi fundaţia stâlpului, priza de pământ, coronamentul, conductoarele şi are ca unitate de măsură „km/linie”.

Reglementarea, conform prevederilor art. 20 alin. (3) din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 169/2018, regulii de alocare a costurilor comune între activităţile reglementate/nereglementate pe baza unei chei de alocare egale cu raportul dintre veniturile aferente unei activităţi în total venituri realizate nu justifică tarife de acces la infrastructura distribuitorilor de energie electrică la un nivel excesiv, peste marja de profit aplicată asupra costurilor (12%), justificată chiar de către consultantul recurentei.

Aşa cum a arătat, alocarea costurilor comune activităţilor reglementate/nereglementate în vederea stabilirii tarifelor de acces la infrastructură a fost realizată de către consultantul PwC prin identificarea unor chei de alocare (determinată pe baza numărului de circuite LEA şt LTc); cheile de alocare stabilite în Studiul PwC au fost analizate şi acceptate de Comisie [inclusiv cheia de alocare propusă pentru determinarea cotei-parte din costurile care revin operatorilor de comunicaţii pe baza numărului mediu de circuite (joasă tensiune)].

Recurenta introduce o nouă critică la adresa deciziei ANCOM, care nu a fost susţinută şi în faţa instanţei de fond, şi anume că au fost înlăturate de către Comisie cheltuielile cu inventarierea anului 2016.

Or, cheltuielile cu inventarierea anului 2016 nu se regăsesc printre cele excluse de Comisie în calculul ce a stat la baza tarifelor din Decizia contestată.

Eliminarea cheltuielilor cu amortizarea stâlpilor din modelul de cost a fost realizată de Comisie pe baza informaţiilor transmise de ANRE prin adresa înregistrată la ANCOM cu nr. SC-8158/14.03.2019, din care reiese că atât costurile istorice cu investiţiile reflectate în amortizarea contabilă, cât şi cele prognozate pentru următoarea perioadă de reglementare sunt alocate integral serviciului de distribuţie a energiei electrice, prin urmare, recuperarea acestora se face integral din tarifele aferente acestui serviciu. Prin urmare, nu este justificată includerea aceloraşi cheltuieli privind amortizarea stâlpilor şi în calculul tarifelor de acces la infrastructură, întrucât ar însemna o dublă recuperare a costurilor.

În ceea ce priveşte excluderea cheltuielilor aferente anilor 2014-2015, Comisia a arătat că utilizarea cheltuielilor de exploatare din ultimul an reflectă mai fidel principiul obiectivitătii, motiv pentru care va lua în considerare în analiza tarifului de acces doar cheltuielile de exploatare aferente anului 2016, motivat de scăderea cheltuielilor de exploatare în anul 2016.

4. Recurenta susţine că prin hotărârea pronunţată se încalcă prevederile art. 8 alin. (l) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Pentru a respecta principiul nediscriminării, operatorii de reţea au obligaţia de a oferi condiţii echivalente de acces tuturor furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice care se găsesc în circumstanţe echivalente.

Interpretarea recurentei conform căreia respectarea principiului nediscriminării presupune aplicarea în relaţia cu toţi furnizorii de reţele de comunicaţii electronice a unui singur tarif, eventual a tarifului mai favorabil practicat la un moment dat de către operatorul de reţea cu un anumit furnizor de reţele de comunicaţii electronice, se bazează pe o înţelegere eronată a principiului în discuţie.

Respectarea obligaţiei privind acordarea accesului la infrastructură în condiţii nediscriminatorii nu se rezumă la aplicarea unui tarif unic pentru toţi furnizorii care beneficiază de acces la o infrastructură deţinută de un operator. Astfel, practicarea unui tarif mai mic într-o anumită relaţie contractuală nu echivalează cu o discriminare faţă de ceilalţi furnizori de reţele de comunicaţii electronice în cazul cărora a fost stabilit un tarif mai mare, în considerarea unor circumstanţe diferite de cele pentru care se aplică tariful mai mic. Deşi tariful reprezintă unul dintre elementele în funcţie de care se apreciază dacă un comportament este discriminatoriu sau nu, caracteristica principală a principiului nediscriminării constă în aplicarea unor condiţii echivalente la circumstanţe echivalente, incluzând deopotrivă elemente tarifare, cât şi aspecte netarifare.

Drept urmare a celor mai sus precizate, nu se poate pune problema unei discriminări a celorlalţi operatori de telecomunicaţii în raport cu B., deoarece A. îi incumbă o dublă obligaţie: pe de o parte, respectarea Deciziei ANCOM nr. x/2020, care constituie act administrativ-jurisdicţional cu caracter obligatoriu pentru părţi şi, pe de altă parte, să se asigure că respectă principiul nediscriminării şi oferă tuturor furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice care se află în circumstanţe echivalente B. condiţii echivalente de acces.

În plus, Legea nr. 159/2016 permite oricărui furnizor de reţele de comunicaţii electronice care nu ajunge la un acord cu operatorul de reţea, fie în faza precontractuală, fie pe parcursul desfăşurării relaţiei contractuale, cu privire la modalităţile şi condiţiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul, să se adreseze ANCOM în vederea soluţionării litigiului.

În acest context, autoritatea a fost sesizată până în prezent de mulţi alţi operatori de servicii de comunicaţii care nu au ajuns la un acord cu A. în privinţa tarifelor de acces la infrastructura recurentei solicitate de aceasta în baza Studiului în discuţie şi în prezenta cauză.

Referitor la criticile vizând încheierile de şedinţă din data de 10.01.2022, acestea sunt neîntemeiate.

Excluderea probei cu expertiza de către instanţa de fond a fost justă, întrucât analiza calculului tarifelor de acces la infrastructură, prin raportare la dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, ar presupune o analiză economică în domeniul specific, nu doar contabilă, fiind aşadar necesare atât cunoştinţe de analiză economico-financiară, reglementare în comunicaţii electronice, infrastructură, evaluare şi modelare financiară etc, ce nu ar putea fi realizată cu succes fără experienţă anterioară relevantă. De altfel, recurenta nu a putut demonstra că un expert cu o specializare singulară (contabilitate/telecomunicaţii/comunicaţii/energetică) ar avea capacitatea de a se pronunţa în cauza din litigiu, motiv pentru care a solicitat, în mod confuz, când specialitate contabilă, când expertiză energetică.

În plus, decizia contestată fiind, în fapt, materializarea obiectivelor prevăzute în Legea nr. 159/2016, ce transpune Directiva 2014/61/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind măsuri de reducere a costului instalării reţelelor de comunicaţii electronice de mare viteză, este evident că expertul ar trebui să facă, în primul rând, dovada experienţei relevante în cadrul reglementat specific. Astfel, Comisia nu a făcut decât să verifice dacă Studiul întocmit de consultantul PwC, care a fundamentat tarifele solicitate de recurentă, respectă cerinţele şi principiile stabilite de art. 19 din Legea nr. 159/2016 fără să opereze vreo intervenţie asupra datelor şi informaţiilor contabile ale recurentei, aspect ce ar putea fi de competenţa unui expert contabil.

Aceste aspecte au fost reţinute de Curtea de Apel Bucureşti şi în dosarele nr. z/2/2020, nr. x/2/2021 şi nr. y/2/2020 în cadrul cărora recurenta din prezenta cauză a contestat deciziile ANCOM de soluţionare a litigiilor deschise de alţi operatori de comunicaţii tot în ceea ce priveşte tarifele solicitate de A. conform aceluiaşi Studiu ca în prezenta, respingând proba cu expertiză contabilă.

Nu în ultimul rând, obiectivele formulate nu urmăreau lămurirea unor împrejurări de fapt utile soluţionării cauzei. Astfel, deşi există divergenţe doar în privinţa a 2 ajustări operate de ANCOM, recurenta a solicitat ca expertul să se pronunţe faţă de aspecte ce nu aveau legătură cu pretenţiile formulate, nefiind de natură să ducă la soluţionarea cauzei, vizând, în principal, aspecte de drept sau care rezultau clar din înscrisurile existente la dosarul cauzei.

5. Răspunsul la întâmpinări

Recurenta-reclamantă a depus răspuns la cele două întâmpinări, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor invocate de intimații-pârâți.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496-499 C. proc. civ.

6.1. Elemente de fapt şi de drept reţinute de prima instanţă

La data de 30.01.2015, între C. S.A. (în continuare C.) şi A. S.A., în calitate de mandatar al societăţilor E. S.A., F. S.A. şi G. S.A. (în continuare H. S.A., I. S.A. şi Î. S.A.), a intervenit Contractul nr. 9/30.01.2015 având ca obiect acordarea pentru o perioadă de un an a dreptului de utilizare temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de joasă tensiune, ca suport al reţelelor de comunicaţii electronice.

Societăţile H. S.A., I. S.A. şi Î. S.A. şi-au exprimat intenţia de majorare a tarifelor de acces la infrastructura fizică, astfel că, în luna mai 2017, între părţi au avut loc discuţii şi întâlniri ce au avut ca rezultat majorarea tarifelor cu 15% şi prelungirea duratei contractuale până la data de 31.03.2018, stabilindu-se totodată că părţile vor conveni, până la acea dată, asupra principiilor mecanismului de tip „black-box”.

Ulterior, societăţile H. S.A., I. S.A. şi Î. S.A. au contractat consultantul J. în vederea elaborării unui „Studiu de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura de comunicaţii (Tc şi/sau CATv)” („Studiul PwC”) pe care să se bazeze tarifele de acces.

Prin intermediul Sesizării nr. SC-11.341/05.04.2018 adresate ANCOM, C. a solicitat următoarele:

- obligarea H., I. şi Î. să acorde accesul la infrastructura fizică a acestora (stâlpi de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de joasă tensiune) în vederea construirii, instalării, întreţinerii ori mutării reţelelor de comunicaţii electronice;

- obligarea acordării accesului la infrastructura fizică a societăţilor H., I. şi Î. până la soluţionarea litigiului;

- stabilirea tarifului de acces la infrastructura fizică a societăţilor H., I. şi Î.

Prin cererea completatoare din data de 20.06.2018, în plus faţă de capetele de cerere din cuprinsul Sesizării, C. a solicitat ca ANCOM:

- să stabilească durata aplicabilităţii tarifului de acces la infrastructura fizică a societăţilor H., I. şi Î.;

- să oblige societăţile H., I. şi Î. să acorde accesul C. la infrastructura acestora în aceleaşi condiţii comerciale şi non-comerciale stabilite prin Contractul nr. 9/2015 (astfel cum a fost modificat prin actele adiţionale nr. 1-7), cu luarea în considerare a tarifului şi duratei sale de aplicare stabilite de ANCOM, obligând societăţile să nu condiţioneze acordarea accesului de acceptarea noilor clauze propuse prin proiectul de contract din 2.05.2018.

La rândul lor, societăţile H., I. şi Î. au solicitat pe cale reconvenţională ca ANCOM să dispună obligarea C. la încheierea unui nou contract de acces, în condiţiile propuse prin notificarea acestora nr. 9900/4815/24.04.2018, respectiv prin aplicarea tarifelor stabilite conform Studiului PwC, până la data la care ANCOM se va pronunţa asupra tarifelor solicitate, urmând ca, după pronunţarea unei decizii, plăţile să se regularizeze retroactiv, începând cu data de 1.04.2018.

La data de 19.04.2018, prin Decizia nr. 372/2018, Preşedintele ANCOM a numit Comisia responsabilă pentru soluţionarea litigiului apărut între C. şi societăţile H., I. şi Î.

Comisia responsabilă pentru soluţionarea litigiului (în continuare, Comisia) a admis excepţia necompetenței Comisiei privind soluţionarea primului capăt de cerere al sesizării formulate de C. şi a cererilor reconvenţionale, precum şi excepţia lipsei de obiect a celui de-al doilea capăt de cerere al sesizării formulate de C.

În aceste împrejurări, Comisia a reţinut spre soluţionare cererile privind:

- stabilirea tarifului de acces la infrastructura fizică a societăţilor H., I. şi Î., ţinând cont de principiile specifice unei metodologii de calcul a acestora;

- obligarea societăţilor H., I. şi Î. la acordarea accesului necondiţionat de acceptarea clauzelor contractuale referitoare la penalităţile percepute pentru neîndeplinirea obligaţiilor de inventariere şi etichetare a circuitelor.

Prin Decizia ANCOM nr. x/13.11.2020, contestată în cauză, Comisia a admis în parte sesizarea formulată de C., respectiv în ceea ce priveşte stabilirea tarifului de acces la infrastructura fizică a societăţilor H., I. şi Î., stabilind:

- pentru relaţia contractuală cu H. - un tarif în cuantum de 1,94 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de joasă tensiune, un tarif în cuantum de 2,00 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de medie tensiune şi un tarif în cuantum de 12,38 lei/km/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de înaltă tensiune;

- pentru relaţia contractuală cu I. - un tarif în cuantum de 2,66 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de joasă tensiune, un tarif în cuantum de 3,16 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de medie tensiune şi un tarif în cuantum de 20,50 lei/km/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de înaltă tensiune;

- pentru relaţia contractuală cu H. - un tarif în cuantum de 1,63 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de joasă tensiune, un tarif în cuantum de 3,21 lei/stâlp/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de medie tensiune şi un tarif în cuantum de 33,70 lei/km/circuit/lună pentru utilizarea temporară a stâlpilor de susţinere a liniilor electrice aeriene de distribuţie de înaltă tensiune.

Tot prin Decizia ANCOM nr. x/13.11.2020 s-a respins ca neîntemeiat capătul de cerere având ca obiect solicitarea C. privind obligarea societăţilor H., I. şi Î. „să nu condiţioneze acordarea accesului de acceptarea clauzelor contractuale referitoare la penalităţile percepute pentru neîndeplinirea obligaţiilor de inventariere şi etichetare a circuitelor.”

În prezentul litigiu, societăţile H., I. şi Î., devenite prin fuziune S.C. A S.A. (reclamantă în continuare în litigiu) au solicitat anularea în parte a Deciziei ANCOM nr. x/13.11.2020, în sensul respingerii în întregime a sesizării formulate de C. S.A. (devenită B. S.A). În acest sens, au fost invocate mai multe motive de nelegalitate a deciziei contestate, după cum urmează:

- nulitatea deciziei contestate, deoarece nu ar cuprinde modalităţile de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, contrar prevederilor art. 20 alin. (1) lit. f) teza a II-a din Decizia Preşedintelui ANCOM nr. 1171/2016 pentru stabilirea procedurii de soluţionare a litigiilor privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii electronice;

- decizia contestată ar avea în vedere nivelul de referinţă al tarifelor rezultate în urma analizei Comisiei, iar nu raportat la tarifele orientative care trebuiau să fie stabilite de ANCOM în temeiul art. 23 din Legea nr. 159/2016. În  consecinţă, Comisia ar fi acţionat ca o autoritate de reglementare, iar nu ca organ administrativ-jurisdicţional, depăşindu-şi astfel competenţele conferite prin lege;

- în lipsa unor tarife orientative publicate de ANCOM, ajustările aplicate de Comisie nu ar avea temei legal;

- metodologia de calcul utilizată de Comisie, care nu şi-a asumat în integralitate modelul proiectat de consultantul PwC, nu ar respecta cerinţele art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 şi ar încălca prevederile legislaţiei speciale din domeniul energiei electrice, în sensul că:

1. ar trebui decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe „alte activităţi reglementate”, atunci când se utilizează în scopul raportărilor către ANRE şi atunci când se utilizează pentru stabilirea tarifelor pentru acces la infrastructura de reţea, servind unor scopuri diferite;

2. operatorilor de distribuţie le este permis să desfăşoare şi alte activităţi nereglementate utilizând activele incluse în baza de active reglementate, cu condiţia păstrării a maxim 5% din profitul obţinut, restul fiind alocat către consumatorii de energie electrică sub forma unor corecţii;

3. în ceea ce priveşte stabilirea costurilor alocabile pentru stabilirea tarifelor de acces la infrastructura de reţea, în condiţiile în care nu există o metodologie şi nici tarife orientative aprobate de ANCOM, singura variantă a operatorilor de distribuţie ar fi elaborarea propriei metodologii în baza unor principii economice corecte şi aplicabile în mod unitar;

4. menţinerea la un nivel redus a veniturilor din alte activităţi nereglementate, prin neactualizarea unor tarife ori prin neincluderea categoriilor de cost relevante în baza principiului cauzalităţii economice, cum ar fi elementele de amortizare invocate de ANCOM, ar conduce la împărţirea incorectă a costurilor între cele două categorii de consumatori şi, deşi pentru operatorii de distribuţie procentul de profitabilitate ar fi acelaşi, alocarea incorectă a costurilor ar determina o subvenţionare încrucişată în tarifele de distribuţie a unor costuri care ar trebui să fie reflectate în tarifele de acces la infrastructură;

5. în mod greşit nu ar fi fost inclusă amortizarea stâlpilor;

6. neincluderea costurilor cu investiţiile în calculul tarifului de acces la infrastructură încalcă art. 79 alin. (5) din Legea nr. 123/2012 şi art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

6.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă și a apărărilor aferente

6.2.1. Motivul de casare referitor la încălcarea de către instanţa de fond a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității prin încheierile si hotărârea pronunțate [art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.].

Recurenta a invocat faptul că soluţia primei instanţe este nelegală în ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 C. proc. civ.) şi încuviinţarea acestora (art. 258 C. proc, civ.), cu referire la respingerea probei constând în efectuarea unei expertize de specialitate (art. 330 C. proc. civ.).

Înalta Curte constată, cu prioritate, că deși recurenta a invocat încălcarea unor reguli procedurale ca și motiv de casare, critica adusă se concentrează pe ideea că instanţa de fond a respins proba cu expertiză în mod nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor procedurale anterior menţionate, reţinând că o expertiză realizată de un expert cu o specializare singulară (contabilitate/telecomunicaţii/comunicatii/energetică), nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific.

Or, reținerea caracterului neutil al unei probe reprezintă un aspect de fapt, ce nu poate face obiectul verificărilor instanței de recurs, care este limitată la analizarea chestiunilor de drept.

Antamând chestiunea procedurală a lipsirii de dreptul la apărare, prin încălcarea art. 13 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu poate fi reținută; cât timp partea recurentă a putut solicita și susține proba respectivă, iar prima instanță a respins motivat această solicitare, nu se poate reține o încălcare a dreptului la apărare.

Nici din perspectiva dreptului la un proces echitabil sau a rolului judecătorului în aflarea adevărului nu pot fi reținute încălcări, deoarece prima instanță a respins motivat solicitarea.

Astfel, cu privire la solicitarea reclamantei de administrare a probei cu expertiză judiciară contabilă, a arătat că o astfel de probă nu este utilă cauzei, deoarece prezentul litigiu are un caracter de tehnicitate specific. În speţă, nu poate fi realizată o analiză contabilă clasică, în condiţiile în care atât specialiştii PwC (care au realizat Studiul de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura operatorilor de comunicaţii), cât şi specialiştii ANCOM (care au emis Decizia nr. x/13.11.2020 contestată în cauză) au folosit metodologii de calcul specializate, aceştia având expertiză nu doar în domeniul contabil, ci şi în domeniul comunicațiilor electronice, al activităţii de audit financiar, al serviciilor de evaluare și modelare financiară, de analiză de piaţă, etc. Chiar dacă proba cu expertiză judiciară contabilă este admisibilă potrivit legii, în speţă aceasta nu este şi aptă să ducă la soluţionarea procesului.

Apoi, cu privire la solicitarea reclamantului de administrare a probei cu expertiză judiciară realizată de un expert în telecomunicaţii/comunicaţii sau de un expert cu specialitatea electroenergetică, s-a reținut că atât specialiştii PwC (care au realizat Studiul de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura operatorilor de comunicaţii), cât şi specialiştii ANCOM (care au emis Decizia nr. x/13.11.2020 contestată în cauză) au folosit metodologii de calcul specializate, aceştia având expertiză în domeniul contabil, în domeniul comunicațiilor electronice, al activităţii de audit financiar, al serviciilor de evaluare și modelare financiară, de analiză de piaţă, etc. Prin urmare, faţă de împrejurarea că Studiul de piaţă şi fundamentare tarife întocmit de experţii PwC chiar la solicitarea reclamantului (Studiu care a stat la baza emiterii Deciziei nr. x/13.11.2020 contestate) a fost realizat de o echipă multidisciplinară de experţi, şi reţinând că şi specialiştii ANCOM (care au emis Decizia nr. x/13.11.2020 contestată în cauză) deţin expertiză în mai multe domenii, prima instanță a apreciat că o expertiză realizată de un expert cu o specializare singulară (ori specializare în contabilitate, ori specializare în telecomunicaţii/comunicaţii, ori specialitatea electroenergetică) nu poate fi utilă cauzei, prezentul litigiu având un caracter de tehnicitate specific. Astfel că, deşi proba cu expertiză judiciară realizată de un expert în telecomunicaţii/comunicaţii sau de un expert cu specialitatea electroenergetică este admisibilă potrivit legii, în speţă aceasta nu este şi aptă să ducă la soluţionarea procesului.

În cadrul acestor critici, recurenta a mai arătat că respingerea probei cu expertiză menite să servească în analiza motivelor cererii de chemare în judecată şi a lămuririi stării de fapt, combinată cu preluarea în bloc a argumentelor părţii adverse este de natură a încălca dreptul reclamantei la un proces echitabil, fiind întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. Din perspectiva motivării hotărârii judecătoreşti, înlăturarea probei cu expertiză fără o motivare propriu-zisă, dară şi pertinentă, coroborată cu neexaminarea celorlalte probe încuviinţate şi cu preluarea argumentelor părţii pârâte, face ca hotărârea pronunţată să fie neiegală.

Înalta Curte constată că aceste critici se subsumează motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Or, obligaţia instanței de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților şi punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăşi esența înfăptuirii justiției, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente. Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

Faptul că acest silogism a fost construit prin folosirea argumentelor părţilor, nefiind unul „original”, propriu al instanţei, denotă tocmai faptul că prima instanţă a procedat conform legii, analizând argumentele părților; nici nu ar fi fost permisă o inovare totală a argumentelor, cât timp instanţa trebuie să răspundă aspectelor invocate de părți cu respectarea principiului disponibilităţii procesului civil.

Înalta Curte constată că, în cadrul criticilor subsumate acestui motiv de casare, recurenta a invocat în esenţă chestiuni privind modalitatea de apreciere a probatoriului de către prima instanță; or, din cercetarea considerentelor sentinţei, reiese că prima instanţă a expus silogismul judiciar ce a stat la baza soluţiei date, nefiind necesar ca aceasta să răspundă în mod exhaustiv tuturor subargumentelor invocate de către părţi. Pe de altă parte, evaluarea probatoriului reprezintă un aspect de fapt, ce nu poate face obiectul recursului, cât timp nu se constată o lipsă totală de motivare; or, din cele deja antamate, se constată că prima instanță a motivat corespunzător soluţia adoptată atât din perspectiva faptică, cât şi juridică; acuzaţia nemotivării presupune lipsa totală a considerentelor sau lipsa într-o aşa măsură încât nu se poate explica într-o maniera rezonabilă soluţia dată prin dispozitiv.

 De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă sau lipsa motivării nu pot fi reţinute raportat la sentinţa atacată.

Constatând că instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea, Înalta Curte reţine că prima instanţă s-a conformat acestei obligaţii; astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

„În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria A nr. 288). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria A nr. 303-B).”

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

În fine, verificând concret obiectivele propuse de recurentă în cadrul probelor respinse, nu se identifică aspecte de nelegalitate în cadrul motivărilor aduse de prima instanță celor două încheieri (verificarea aspectului dacă la data emiterii Deciziei nr. x/13.11.2020 exista o metodologie de calcul a tarifelor pentru accesul la infrastructura fizică a operatorilor de distribuţie emisă de către ANCOM; verificarea aspectului pe baza cărei metodologii au fost determinate tarifele de acces prin Decizia nr. x/13.11.2020; stabilirea împrejurării dacă există diferenţe între tarifele calculate conform obiectivului 2 şi tarifele solicitate; dacă ajustările stabilite de Comisia din cadrul ANCOM care a emis Decizia nr. x/13.11.2020 au temei legal); aceste obiective fie implicau aspecte deja lămurite prin susținerile părților, fie aspecte de drept care intrau în apanajul exclusiv al instanței de judecată.

Faptul că în cadrul altor dosare (x/2/2022 si nr. y/2/2022) având ca obiect anularea Deciziei ANCOM nr. 156/2022 privind aprobarea tarifelor orientative a fost încuviințată efectuarea de expertize este nerelevant din perspectiva unei eventuale nelegalități a încheierilor recurate în cauza de față, cât timp nu a fost demonstrat un viciu al acestora.

Ca urmare, acest prim motiv de casare, încadrat deopotrivă în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., este nefondat.

6.2.2. Motivele de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material)

6.2.2.1. Motivul de casare referitor la faptul că instanţa de fond a pronunțat hotărârea cu încălcarea prevederilor art. 1660 alin. (2) şi 1780 alin. (2) C. civ., care arată că preţul trebuie să fie determinat şi determinabil.

Înalta Curte constată că textele legale a căror încălcare o pretinde recurenta nu au legătură cu speţa în sine, fiind texte care reglementează caracteristicile generale şi convenţionale ale preţului, respectiv cerinţa ca acesta să fie determinat ori determinabil. Or, în speţa de faţă problematica nu este aceea a existenţei sau nu a unui preţ determinat ori determinabil convenţional, ci modalitatea de determinare a unui preţ în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa ANCOM în ipoteza unei dispute.

În plus, aceste texte legale sau legătura acestora cu cauza de față nu a fost invocată la fond, reprezentând apărări noi/ susțineri noi ce depășesc cadrul motivelor de nulitate invocate prin cererea introductivă de instanță.

În ceea ce privește susținerea că, raportat la alegerea între cele două variante de calcul (tarifele stabilite in baza „Studiului de piaţă şi fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Tc si/sau CATv, efectuat de către o firmă internaţională specializată şi tarifele stabilite prin Decizia ANCOM nr. x /13.11.2020,), prima instanță nu a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a tuturor împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferinţă probelor şi susţinerilor ANCOM, situaţie în care concluziile instanţei nu sunt obiective, Înalta Curte constată că aceasta este nefondată.

Din punct de vedere al criticii ce se referă la nemotivarea soluției, Înalta Curte constată că împrejurarea construirii silogismului juridic prin folosirea argumentelor părţilor, nefiind unul „original”, propriu al instanţei, denotă tocmai faptul că prima instanţă a procedat conform legii, analizând argumentele părților; nici nu ar fi fost permisă o inovare totală a argumentelor, cât timp instanţa trebuie să răspundă aspectelor invocate de părți cu respectarea principiului disponibilităţii procesului civil. Pe de altă parte, faptul că, îmbrățișând punctul de vedere al uneia dintre părți, silogismul juridic conține argumente avansate de această parte nu denotă o lipsă de analiză juridică a cauzei.

Apoi, Înalta Curte constată că, în cadrul criticilor subsumate acestui motiv de casare, recurenta a invocat în esenţă chestiuni privind modalitatea de apreciere a probatoriului de către prima instanță; or, evaluarea probatoriului reprezintă un aspect de fapt, ce nu poate face obiectul recursului, cât timp nu se constată o lipsă totală de motivare; din cele deja antamate, se constată că prima instanță a motivat corespunzător soluţia adoptată atât din perspectiva faptică, cât şi juridică; acuzaţia nemotivării presupune lipsa totală a considerentelor sau lipsa într-o aşa măsură încât nu se poate explica într-o maniera rezonabilă soluţia dată prin dispozitiv.

Recurenta a mai arătat că instanţa de fond in mod greşit a considerat că pârâta ANCOM poate impune un tarif părților dintr-un litigiu, competenţa acesteia fiind stabilită prin lege [art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 159 /2016].

Or, se constată de către instanța de recurs că aceste norme legale stipulează că, în eventualitatea unui dezacord în ceea ce priveşte modificarea tarifului de acces, părţile se pot adresa ANCOM pentru soluţionarea neînţelegerilor, ANCOM urmând a stabili preţul de referinţă în condiţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. Față de faptul că textele de lege precitate nu fac referire la prevederile art. 23 din Legea nr. 159/2016 privind tarifele orientative, ci la prevederile art. 19 alin. (2) din lege, ANCOM nu este ţinută în soluţionarea unui litigiu concret de tarifele orientative stabilite pe cale de reglementare; astfel, autoritatea pârâtă are obligaţia de a analiza litigiul în concret, cu referire la situaţia reală a părţilor, nu la cea generală avută în vedere de tarifele orientative, emise doar pentru a ghida negocierile dintre părţi.

Curtea apreciază că pârâta ANCOM avea competenţa de a analiza litigiul dintre cele două părţi contractante în ceea ce priveşte stabilirea tarifului corect, putând aplica în mod direct prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. În acest context nu poate fi primită apărarea reclamantei centrată pe o presupusă plus petita, dată fiind solicitarea explicită a C. de raportare la respectarea sau nu a dispoziţiilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 relativ la tarifele propuse de reclamantă, sens în care în mod corect ANCOM a procedat la analizarea tarifelor aplicabile şi a condiţiilor de acces la infrastructură.

Astfel, tarifele orientative servesc drept reper părţilor la începutul negocierilor, iar în lipsa unui rezultat pozitiv al acestor negocieri, revine ANCOM misiunea de a calcul tariful de acces, pe baza datelor privind costurile efective ale operatorului de distribuţie (iar nu în mod necesar pe baza unei medii la nivel de industrie ce a stat la baza tarifelor orientative).

Fiind tarife stabilite de către ANCOM conform atribuţiilor sale administrativ-jurisdicţionale, în soluţionarea disputelor deferite autorităţii, acestea sunt distincte de tarifele orientative stabilite prin Decizia de reglementare a ANCOM.

Nu doar că intimata ANCOM avea dreptul legal, dar avea şi obligaţia de a stabili tariful de acces, odată ce fusese sesizată în acest sens în cadrul unei dispute individuale.

Reprezintă o manifestare plenară a atribuțiilor autorității administrative tocmai soluționarea disputei prin stabilirea în final a unui tarif, în temeiul atribuțiilor legale conform art. 19.

 A mai invocat recurenta faptul că trebuie decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe „alte activităţi de reglementare” (printre care se regăseşte si accesul la infrastructura de reţea) atunci când (i) se utilizează in scopul raportărilor către ANRE si (ii) atunci când se utilizează pentru stabilirea tarifelor pentru acces la infrastructura de reţea, întrucât servesc unor scopuri diferite.

Or, potrivit dispoziţiilor legale, operatorul de distribuţie are obligaţia ţinerii unei contabilităţi separate pe activitate, această contabilitate trebuie să fie reală iar nu fictivă, iar în baza acestei contabilităţi trebuie să declare la ANRE costurile asociate activităţilor. Odată ce a declarat anumite costuri, operatorul de distribuţie nu le poate majora, singur sau cu ajutorul unui consultant, pentru a rezulta o justificare a majorării de tarif pentru activitatea nereglementată de închiriere de stâlpi, principiul realităţii înregistrărilor contabile şi obligaţia declarării corecte a datelor opunându-se unei asemenea abordări. Totodată, o asemenea abordare ar rezulta într-o dublă recuperare a aceluiaşi cost atât din tariful de distribuţie a energiei electrice, cât şi din tariful de închiriere stâlpi, şi, pe cale de consecinţă, o subvenţionare încrucişată între cele două activităţi, subvenţionare interzisă de reglementările ANRE.

În ceea ce privește susținerea că, în ipoteza în care veniturile din activităţile nereglementate s-ar menţine la un nivel redus prin neactualizarea tarifelor sau neluarea în calcul a unor elemente de cost (cum ar fi amortizarea), ar rezulta o împărţire incorectă a costurilor, deşi pentru operatorul de distribuţie profitul ar fi acelaşi, Înalta Curte reține că ANCOM a operat ajustări acolo unde, după consultarea ANRE, a rezultat în mod clar că respectivele costuri nu pot fi recuperate din tariful de închiriere, deoarece sunt recuperate din tariful de distribuţie (amortizare şi cost de investiţii) ori nu poate fi recuperat potrivit legii (ineficientele costurilor de exploatare) sau nu au fost demonstrate impactul financiar al accesului asupra planului de afaceri al operatorului.

Reglementarea, conform prevederilor art. 20 alin. (3) din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 169/2018, regulii de alocare a costurilor comune între activităţile reglementate/nereglementate pe baza unei chei de alocare egale cu raportul dintre veniturile aferente unei activităţi în total venituri realizate nu justifică tarife de acces la infrastructura distribuitorilor de energie electrică la un nivel excesiv, peste marja de profit aplicată asupra costurilor (12%), justificată chiar de către consultantul recurentei. Prin urmare, cheile de alocare stabilite în Studiul PwC au fost analizate şi acceptate de Comisie [inclusiv cheia de alocare propusă pentru determinarea cotei-parte din costurile care revin operatorilor de comunicaţii pe baza numărului mediu de circuite (joasă tensiune)].

În ceea ce priveşte stabilirea costurilor alocabile pentru stabilirea tarifelor de acces la infrastructura de reţea, recurenta invocă o pretinsă lipsă a unei metodologii aprobate de ANCOM, deşi legislaţia primară nu prevede o astfel de cerinţă per se ca si condiţie de legalitate a deciziei preşedintelui ANCOM, ci urmărirea respectării principiilor prevăzute la art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, respectiv: identificarea costurilor asociate furnizării serviciului de acces la infrastructura fizică a operatorului de reţea, luând în considerare atât investiţiile din contribuţii proprii efectuate pentru realizarea infrastructurii fizice care face obiectul accesului, cât şi cheltuielile suportate pentru furnizarea acestui acces; considerarea impactului accesului solicitat asupra planului de afaceri al operatorului de reţea; considerarea îmbunătăţirilor aduse infrastructurii fizice de către furnizorul de reţele de comunicaţii electronice şi măsura în care acestea profită şi operatorului de reţea.

Pornind de la metodologia consultantului PwC, în cuprinsul deciziei contestate a fost expusă pe larg analiza modalităţii în care fiecare element de cost, pe care operatorul de reţea este îndreptăţit, potrivit dispoziţiilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, să-l recupereze prin intermediul tarifului perceput pentru acordarea accesului la infrastructura deţinută, a fost luat în considerare în modelul de cost utilizat în cuprinsului Studiului pentru fundamentarea tarifului solicitat de către recurentă.

Față de modalitatea de înregistrare a costurilor recurentei în contabilitate și pentru evitarea dublei recuperări a costurilor, nu se poate face abstracţie de Reglementările ANRE, astfel că nu putea fi avută în vedere doar plafonarea profitului de către ANRE pentru activităţile nereglementate prin redistribuirea profitului către activitatea de distribuţie a energiei electrice, acesta nefiind un mod de asigurare a principiilor cauzalităţii, obiectivitătii şi proporţionalităţii.

Astfel, în ceea ce priveşte condiţia existentei tarifelor orientative,  situaţiile prevăzute de art. 19 alin. (7), pe de-o parte, şi prevederile art. 23 din acelaşi act normativ, pe de altă parte, înfăţişează două ipoteze distincte: în primul caz este vorba despre competenta de soluţionare de către ANCOM. În cadrul unei nroceduri administrativ-jurisdicţionale facultative, a situaţiilor litigioase generate de neînţelegerile dintre părţile unui raport contractual, ce are ca obiect accesul la infrastructura fizică, cu privire la modificarea acestuia, in timp ce, cel de-al doilea caz vizează o situaţie distinctă, aceea a exercitării de către autoritate a unei alte atribuţii deţinute de către aceasta, respectiv cea de reglementare, rare constă în stabilirea, prin intermediul unui act normativ, emis în urma unui proces de consultare publică, a unor tarife orientative pentru accesul la unele categorii de infrastructuri ale operatorilor de reţea, cu scopul de a veni în sprijinul acestora din urmă în procesul de stabilire a tarifelor aplicabile în relaţiile contractuale, contribuind astfel la evitarea apariţiei unor litigii, dar şi la o soluţionare cu celeritate în cazul în care acestea se vor ivi, fiind deja stabilite categoriile de elemente de cost care intră în componenţa tarifului.

Aşadar, rezultă, în mod explicit, că legiuitorul a prevăzut posibilitatea stabilirii tarifelor de acces prin intermediul mai multor mecanisme, însă indiferent de procesul prin care se realizează – fie într-un caz concret pe cale de litigiu, fie, cu caracter general, prin intermediul unui act normativ, pe cale de reglementare – acestea trebuie să răspundă cerinţelor art. 19 alin. (2) din cuprinsul aceluiaşi act normativ.

6.2.2.2. Motivul de casare referitor la încălcarea în cauză a prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21 /1996.

Recurenta a invocat faptul că menţinerea tarifelor stabilite prin Decizia atacată creeaza condiţii discriminatorii între intimata D. şi ceilalţi operatori de telecomunicaţii cu care societatea are contracte de acces la reţea, deoarece intimata D. beneficiază de tarife mai mici de acces la reţea decât ceilalţi operatori de telecomunicaţii care au acceptat tarifele rezultate din Studiu.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță faptul că art. 19 din Legea nr. 159/2016 trimite la operatorii de reţea atunci când face vorbire despre acordarea accesului la infrastructura fizică în condiţii nediscriminatorii, deci respectarea acestui principiu incumbă reclamantei.

Mai mult, reclamanta nu a probat un comportament discriminatoriu al pârâtei ANCOM, iar referirile la situaţia altor beneficiari ai accesului la infrastructură excedează cadrului procesual prezent şi contractului supus analizei de către beneficiara C. (în prezent, D., pârâta în cauză).

Faptul că autoritatea pârâtă a admis cererea C. nu poate fi calificat ca reprezentând o conduită discriminatorie sau anticoncurenţială, în procedura de soluţionare a conflictului ANCOM acţionând în limitele competenţelor şi cadrului legal incident.

Cum în mod corect s-a apărat intimata, analiza respectării prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 159/2016 trebuie să revină cu primordialitate recurentei, în raport de situația de fapt definitivată, conduita acesteia trebuind să fie adaptată în raport de cerințele legii și elementele de fapt relevante.

Or, conform art. 19 alin. (1) din Legea nr. 159/2016, „Operatorii de reţea acordă acces la infrastructura fizică pe care o deţin în proprietate, administrare sau concesiune, în condiţii obiective, transparente, proporţionale şi nediscriminatorii, tuturor furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice care solicită accesul în vederea construirii, instalării, întreţinerii, înlocuirii sau mutării unor elemente ale reţelelor publice de comunicaţii electronice.”

Astfel, pentru a respecta principiul nediscriminării, operatorii de reţea au obligaţia de a oferi condiţii echivalente de acces tuturor furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice care se găsesc în circumstanţe echivalente.

Interpretarea recurentei conform căreia respectarea principiului nediscriminării presupune aplicarea în relaţia cu toţi furnizorii de reţele de comunicaţii electronice a unui singur tarif, eventual a tarifului mai favorabil practicat la un moment dat de către operatorul de reţea cu un anumit furnizor de reţele de comunicaţii electronice, se bazează pe o înţelegere eronată a principiului în discuţie.

Respectarea obligaţiei privind acordarea accesului la infrastructură în condiţii nediscriminatorii nu se rezumă la aplicarea unui tarif unic pentru toţi furnizorii care beneficiază de acces la o infrastructură deţinută de un operator. Astfel, practicarea unui tarif mai mic într-o anumită relaţie contractuală nu echivalează cu o discriminare faţă de ceilalţi furnizori de reţele de comunicaţii electronice în cazul cărora a fost stabilit un tarif mai mare, în considerarea unor circumstanţe diferite de cele pentru care se aplică tariful mai mic. Deşi tariful reprezintă unul dintre elementele în funcţie de care se apreciază dacă un comportament este discriminatoriu sau nu, caracteristica principală a principiului nediscriminării constă în aplicarea unor condiţii echivalente la circumstanţe echivalente, incluzând deopotrivă elemente tarifare, cât şi aspecte netarifare.

Drept urmare a celor mai sus precizate, nu se poate pune problema unei discriminări a celorlalţi operatori de telecomunicaţii în raport cu D., deoarece A. îi incumbă o dublă obligaţie: pe de o parte, respectarea Deciziei ANCOM nr. x/2020, care constituie act administrativ-jurisdicţional cu caracter obligatoriu pentru părţi şi, pe de altă parte, să se asigure că respectă principiul nediscriminării şi oferă tuturor furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice care se află în circumstanţe echivalente D condiţii echivalente de acces.

În plus, Legea nr. 159/2016 permite oricărui furnizor de reţele de comunicaţii electronice care nu ajunge la un acord cu operatorul de reţea, fie în faza precontractuală, fie pe parcursul desfăşurării relaţiei contractuale, cu privire la modalităţile şi condiţiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul, să se adreseze ANCOM în vederea soluţionării litigiului.

6.2.2.3. Încălcarea principiilor pentru stabilirea tarifelor reglementate, cu referire la Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale şi la Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie aprobată prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 168/2018.

Invocând prevederile art. 76 și 79 alin. (1) și (5) din Legea nr. 123 /2012 a energiei electrice şi gazelor naturale, recurenta a invocat faptul că tarifele prevăzute în Studiul PwC sunt transparente şi corect fundamentate, iar decizia ANCOM prin care au fost stabilite tarifele în relaţia cu intimata D., este nelegală.

În esență, recurenta a criticat excluderea costurilor alocate activităţii de închiriere a stâlpilor LEA, făcându-se o paralelă cu costurile cu activitatea de inventariere a stâlpilor care intra în categoria cheltuielilor incrementale şi trebuie incluse în tariful de acces la infrastructura, conform art. 20 din Ordinul ANRE NR. 169/2018. Se mai arată că activitatea de închiriere a infrastructurii de reţea creează in sarcina operatorului de reţea o obligaţie legala excesivă, în măsura în care Comisia ANCOM de soluţionare a litigiilor a înlăturat atâta costurile cu exploatarea, mentenanţă, inventarierea pe anii 2014-2015, cât şi cheltuielile cu inventarierea şi amortizarea contabilă pe anul 2016.

Înalta Curte constată că recurenta introduce o nouă critică la adresa deciziei ANCOM, care nu a fost susţinută şi în faţa instanţei de fond, şi anume că au fost înlăturate de către Comisie cheltuielile cu inventarierea anului 2016. Or, cheltuielile cu inventarierea anului 2016 nu se regăsesc printre cele excluse de Comisie în calculul ce a stat la baza tarifelor din Decizia contestată.

Eliminarea cheltuielilor cu amortizarea stâlpilor din modelul de cost a fost realizată de Comisie pe baza informaţiilor transmise de ANRE prin adresa înregistrată la ANCOM cu nr. SC-8158/14.03.2019, din care reiese că atât costurile istorice cu investiţiile reflectate în amortizarea contabilă, cât şi cele prognozate pentru următoarea perioadă de reglementare sunt alocate integral serviciului de distribuţie a energiei electrice, prin urmare, recuperarea acestora se face integral din tarifele aferente acestui serviciu. Prin urmare, nu este justificată includerea aceloraşi cheltuieli privind amortizarea stâlpilor şi în calculul tarifelor de acces la infrastructură, întrucât ar însemna o dublă recuperare a costurilor.

Aşa cum în mod just s-a apărat pârâta ANCOM, prin introducerea amortizării unui stâlp evaluat printr-un cost de înlocuire în calculul tarifului de acces din modelul de cost (elaborat de consultantul PwC) se ajunge la o supraestimare a costurilor, reclamanta recuperând în mod nepermis de două ori amortizarea unui stâlp la care se solicită accesul: o dată în cadrul activităţii reglementate de ANRE (prin tariful de distribuţie a energiei electrice) şi încă o dată în cadrul activităţii nereglementate de ANRE în vederea stabilirii tarifului de acces la stâlpi, la un cost de înlocuire mult mai mare decât cel înregistrat în contabilitate.

Contrar susţinerilor reclamantei, nu decizia ANCOM contestată încalcă prevederile Legii nr. 123/2012 referitoare la interzicerea subvenţionării încrucişate între activităţile reglementate, precum şi între activităţile reglementate şi cele nereglementate, ci chiar modelul de cost elaborat de consultantul PwC, care implică folosirea, în stabilirea tarifelor de acces, a costului de înlocuire pentru amortizarea investiţiei coroborat cu cheltuieli operaţionale astfel cum sunt înregistrate în contabilitate.

6.2.2.4. Încălcarea prevederilor Legii nr. 159 /2016 privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii.

În cadrul acestui motiv de recurs, după explicitarea prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, ale art. 23 alin. (1)-(3) din lege, art. 6 din Legea nr. 159/2016 , se arată că legiuitorul a dorit fundamentarea acestor tarife in condiţii de echitate si egalitate, având la baza tarife stabilite la nivel naţional, unitar si nediscriminatoriu pentru toţi operatorii de reţea şi diminuarea riscului creării unor tarife de acces diferite, individuale, practicate cu fiecare operator/furnizor de comunicatii electronice în parte. În concluzie, se arată că potrivit prevederilor contractuale, tariful de acces la LEA JT al paratei C. S.A. trebuie să cuprindă obligatoriu următoarele elemente: tariful de utilizare comuna a stâlpilor LEA JT; costuri generate de folosirea şi incărcarea/supraîncărcarea cu circuite a stâlpilor LEA JT, incluzând aici şi impactul accesului solicitat asupra planului de afaceri al operatorului de reţea; costuri generate de funcţionarea în comun a reţelelor de comunicaţii electronice şi a elementelor de infrastructură fizică instalate, cuprinzând aici: costurile de exploatare, întreţinere, inventariere, revizie periodică, intervenţie reparaţii curente, amortizare contabilă şi înlocuire a acestor reţele.

Înalta Curte constată că în mod just prima instanţă a reţinut corecta aplicare de către ANCOM în privinţa amortizării şi costurilor cu investiţiile, respectiv eliminarea acestora din calcul, având în vedere poziţia ANRE cu privire la acestea.

De asemenea, în mod corect instanţa a reţinut că în privinţa impactului accesului asupra planului de afaceri al operatorului, acesta nu a fost demonstrat nici în faţa ANCOM şi nici în faţa instanţei, simpla critică (repetitivă) a recurentei fiind ca acest impact nu a fost luat în calcul, fără însă a aduce elemente care să conducă ANCOM ori instanţa la a lua în calcul un anumit impact. Soluţionarea cererii de acces a D. a presupus, printre altele, analiza din partea autorităţii a normelor juridice care reglementează elementele de cost ce pot fi incluse în cadrul tarifului de acces. În acest sens, ANCOM s-a raportat în mod legal şi temeinic la dispoziţiile art. 19 alin. (1)-(2) din Legea nr. 159/2016. Aceste dispoziţii instituie în mod clar coordonatele de cost de care operatorul de reţea (sau autoritatea) este ţinut în stabilirea tarifului de acces, acesta putând legal să ia în considerare doar costurile care se încadrează în cerinţele de mai sus.

În considerentele deciziei ANCOM contestate s-a aratat motivat de ce Studiul PwC de care se prevalează reclamanta nu respectă criteriile prevazute de art. 19 alin. (2) din lege.

Contrar susţinerilor recurentei, soluţia ANCOM adoptată prin decizia contestată în cauză s-a bazat pe soluţia consultantului PwC în ceea ce priveşte: cuantumul cheltuielilor cu operarea şi mentenanță; folosirea cheii de alocare bazate pe numărul mediu de circuite, respectiv numărul mediu de cabluri pentru a se determina cota-parte din costurile care revin operatorilor de comunicaţii electronice; costurile de inventariere.

În schimb, pârâta ANCOM a înlăturat motivat din modelul de costuri elaborat de consultantul PwC valorile anilor 2014 şi 2015 aferente cheltuielilor de exploatare, precum şi cheltuielile cu investiţiile şi cu amortizarea mijloacelor fixe (recuperate pe baza serviciului de distribuţie a energiei electrice).

În condiţiile în care pârâta ANCOM a explicat motivat fiecare element de preţ pe care l-a înlăturat sau modificat din Studiul PwC, stabilind astfel, prin utilizarea criteriilor prevăzute de art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, preţuri de referinţă care sunt inferioare celor stabilite prin Studiul PwC, prima instanță a reținut că pârâta ANCOM a procedat în mod just, neexistând indicii de nelegalitate a deciziei ANCOM contestate.

6.2.2.5. Motivul de casare referitor la aplicarea deciziei ANCOM în stabilirea tarifului contractual, îl constituie greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1270 C. civ, potrivit cărora, convenţiile legal făcute, au putere de lege între părţile contractante.

În primul rând, se invocă faptul că deși potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (2) din Legea nr. 159/2016, în situaţia unui litigiu, ANCOM poate impune părtilor aplicarea unor tarife, iar stabilirea acestora se realizează cu respectarea principiului recuperării integrale a costurilor operatorului de reţea, nici în considerarea acestor prevederi legale anterior citate nu se poate conchide că ANCOM are dreptul de a înlocui pe cale de litigiu tariful contractual şi cu atât mai puţin, în situaţia în care acest tarif ignora prevederile legale expres prevăzute de norma de trimitere.

Cu alte cuvinte, se invocă faptul că, deși ANCOM poate considera tariful nelegal, nu poate înlocui tariful contractual.

Or, această susținere, oarecum nuanțată, a fost deja adresată de instanță prin prezentele considerente, cu referire la atribuțiile date de lege către intimatul ANCOM în cadrul soluționării disputei ca organ administrativ jurisdicțional.

ANCOM are calitatea de organ administrativ-jurisdicţional specializat în soluţionarea litigiilor dintre operatorii de reţea şi furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice, apărute în legătură cu obligaţiile ce le revin conform prevederilor Legii nr. 159/2016, printre care cele cu privire la modificarea clauzelor contractuale privind modalităţile şi condiţiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul la infrastructura fizică deţinută în proprietate, administrare sau concesiune de operatorii de reţea, dar şi faptul că, în limitele acestor competente, Autoritatea a procedat la soluţionarea capetelor de cerere formulate.

Astfel, dincolo de relaţia bilaterală dintre cele două părţi ale contractului, legiuitorul a urmărit interesul superior al utilizatorilor finali ai furnizorului de reţea de comunicaţii electronice, aceştia fiind cei afectaţi, în final, de un eventual refuz al operatorului de infrastructură de a acorda accesul la aceasta.

Ca atare, atât timp cât nu este incident unul dintre cazurile de refuz prevăzute expres şi exhaustiv de dispoziţiile art. 19 alin. (4) din Legea nr. 159/2016, operatorul de reţea este obligat să permită accesul la infrastructura fizică pe care o deţine oricărui furnizor care solicită acces, în conformitate cu prevederile legale, în vederea construirii, instalării, întreţinerii, înlocuirii sau mutării unor elemente ale reţelelor publice de comunicaţii electronice.

De asemenea, deşi dispoziţiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 stabilesc în mod expres dreptul operatorului de reţea de a-şi recupera costurile, cu toate acestea, prin reglementarea elementelor de care trebuie să ţină cont în recuperarea acestor costuri, aceste dispoziţii instituie în acelaşi timp şi o limitare a principiului libertăţii contractuale, operatorul de reţea fiind ţinut ca în stabilirea tarifului de acces să ia în considerare doar costurile care se încadrează în cerinţele acestor dispoziţii.

Dispoziţiile legale menţionate anterior, precum şi modalitatea de interpretare a acestora, se aplică în mod corespunzător si în situaţia în care între părţi există deja un raport contractual.

Astfel, atunci când, pe parcursul executării acordului de acces, părţile intenţionează să modifice clauze care vizează condiţiile de acordare a accesului, inclusiv cele privitoare la tarife, discuţiile dintre părţi trebuie să ţină cont de limitările impuse de lege în ceea ce priveşte libertatea contractuală a acestora.

A mai invocat recurenta faptul că lipsa menţiunii in cuprinsul deciziei contestate a perioadei pentru care se aplica tariful Comisiei şi a datei de la care se aplică acest tarif determină nu doar caracterul incomplet al deciziei, însă este de natură să facă inaplicabil conţinutul acesteia. Lipsa menţiunii prevăzute la lit. F) a art. 20 Legea nr. 159/2016, respectiv lipsa menţiunii privind „modalitatea de aducere la îndeplinire”, perioada şi data de punere în aplicare a deciziei contestate sunt elemente de importanţă majoră, de natură a modifica substanţial raporturile contractuale dintre părţi.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei privind nulitatea deciziei contestate, deoarece nu ar cuprinde modalităţile de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, contrar prevederilor art. 20 alin. (1) lit. F) teza a II-a din Decizia Preşedintelui ANCOM nr. 1171/2016 pentru stabilirea procedurii de soluţionare a litigiilor privind regimul infrastructurii fizice a reţelelor de comunicaţii electronice, în mod corect a reținut prima instanță că este neîntemeiată.

Contrar susţinerilor reclamantei, Decizia ANCOM nr. x/13.11.2020 este clară, conţinând indubitabil modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, în sensul că tarifele pretinse de către reclamantă (potrivit Studiului PwC) nu respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016 şi deci conduita contractuală a reclamantei este necesar a fi ajustată în raporturile contractuale cu C. (în prezent, pârâta D.) prin prisma tarifelor indicate în decizie. În limitele investirii sale, pârâta ANCOM nu putea trasa concret cadrul clauzelor contractuale şi nici nu putea indica o durată de aplicare a tarifelor de acces, în absenţa unei solicitări a petentei C. (în prezent, pârâta D.), astfel cum greşit pretinde reclamanta, autoritatea pârâtă acţionând cu respectarea celor statuate la art. 19 şi art. 36 şi următoarele din Legea nr. 159/2016.

Recurenta a mai invocat faptul că la momentul soluţionării cauzei de către intimata ANCOM aceasta nu avea baza de referinţa legală, la care fac referire prevederile art. 23 alin. (1) și (2) din Legea nr. 159/2016, respectiv nu existau tarife orientative ca punct de referinţă in negocierea dintre părţi.

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii, reținând că soluţionarea litigiului era necesar a se realiza doar cu luarea în considerare a tarifelor orientative, dată fiind reglementarea legală evidentă ce rezultă din coroborarea art. 19 alin. (2), art. 36 alin. (2) şi art. 23 din Legea nr. 159/2016 şi care relevă în mod evident că autoritatea pârâtă este obligată să se raporteze cu prioritate la art. 19 alin. (2), indiferent de mecanismul de stabilire a tarifelor.

Prevederile art. 23 din Legea nr. 159/2016 şi, implicit, tarifele orientative au un impact real la inceputul procedurii de negociere intre părţile cauzei, dar nu se poate ajunge la concluzia că, în absenţa tarifelor orientative, nu s-ar putea proceda la modificarea tarifelor existente, lipsind elementul de referinţă al negocierilor, astfel încât s-ar impune păstrarea preţurilor existente până la apariţia tarifelor orientative.

Din analiza dispoziţiilor art. 19 alin. (2), art. 36 alin. (2) şi art. 23 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 rezultă, în mod explicit, că legiuitorul a prevăzut posibilitatea stabilirii tarifelor de acces prin intermediul mai multor mecanisme, însă indiferent de procesul prin care se realizează – fie într-un caz concret pe cale de litigiu, fie, cu caracter general, prin intermediul unui act normativ, pe cale de reglementare – acestea trebuie să răspundă cerinţelor art. 19 alin. (2) din cuprinsul aceluiaşi act normativ.

6.3.Temeiul procesual al soluției date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.