Şedinţa publică din data de 3 aprilie 2025
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 17.02.2021, reclamanta S.C. A. SI INTERNATIONAL S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, solicitând în principal anularea deciziei nr. 55 din 25.09.2020 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata sumei ce reprezintă amenda aplicată prin Decizia nr. 55 din 25.09.2020, iar în subsidiar reducerea cuantumului amenzii.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 1461 din data de 20 octombrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a -IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. SI INTERNATIONAL S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.
3. Cererea de recurs
Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta S.C. A. SI INTERNATIONAL S.R.L., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată aşa cum a fost formulată.
În motivarea recursului, după expunerea pe larg a stării de fapt şi a aspectelor reţinute în sentinţa recurată, recurenta-reclamantă a arătat că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute de art. 5 din Legea nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, a tuturor normelor de drept material prevăzute în actele normative invocate în acţiunea introductivă şi în prezentul recurs, a normelor de drept material ce se regăsesc în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/IO. 12.2019 al Consiliului Concurenţei, modificate şi completate prin Ordinul 1077/2020, inclusiv art. 63 indice 1 din aceste Instrucţiuni, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Prima critică adusă soluţiei pronunţate de instanţa de fond vizează faptul că, în mod greşit a apreciat că recurenta reclamantă a săvârşit fapta de încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1), lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (...), prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov de către recurentă, având în vedere că această faptă nu există.
S-a arătat, în esenţă, că fapta anticoncurenţială nu există şi pentru faptul că niciun representant al solietăţii nu a participat la şedinţa din 18 octombrie 2018, nu a semnat şi ştampilat adresa incriminate, în decizia contestată i s-a atribuit eronat rolul de conducător al încălcării, susţineri neprobate, care, de altfel nu ar corespunde realităţii.
S-a arătat că, prin Ordonanţa Guvernului nr. 21/2011, aprobată şi modificată prin Legea nr. 8/2012, a fost înfiinţată AUTORITATEA METROPOLITANA DE TRANSPORT BUCURESTI - B.., ca instituţie publică desemnată să asigure politica privind planificarea, strategia, monitorizarea şi avizarea activităţilor privind autorizarea, organizarea şi controlul funcţionării serviciilor de transport public de călători în zona metropolitană Bucureşti, pentru transportul cu metroul, autobuze, microbuze, tramvaie, troleibuze, trenuri regionale şi transport naval.
B.. era singura instituţie cu atribuţii legale în ceea ce priveşte întocmirea Programului de transport şi eliberarea licenţelor de traseu pentru serviciile de transport public de persoane efctuat între Municipiul Bucureşti şi unităţile administrativ teritoriale din Judeţul Ilfov.
Recurenta a arătat că a depus întreaga documentaţie şi a făcut investiţii majore din punct de vedere financiar în vederea îndeplinirii criteriilor ce vizau obţinerea atribuirii traseelor şi implicit a licenţelor de traseu. Astfel, societatea a încheiat contracte de leasing împovărătoare obligându-se să le execute pentru o perioadă îndelungată de timp, perioadă ce viza de fapt perioada programului de transport întocmit de B..
Se arată că au existat hotărâri judecătoreşti prin care s-a dispus reluarea procedurii de atribuire suspendate, însă Guvernul României, în pofida acestora, a emis Ordonanţa de urgenţă nr. 35/2018 din 10 mai 2018 privind desfiinţarea Autorităţii Metropolitane de Transport Bucureşti din subordinea Ministerului Transporturilor, ordonanţă ce a intrat în vigoare la data de 13 iunie 2018.
Cu toate acestea, au fost ignorate hotărârile judecatoreşti pronunţate şi a fost adoptată O.U.G. nr. 35/2018, care prevede la art. 1 desfiinţarea Autorităţii Metropolitane de Transport Bucureşti.
Consiliul Concurenţei a susţinut că s-ar fi limitat prestarea serviciului public de transport în condiţiile în care prestarea unui astfel de serviciu nu se poate efectua în conformitate cu Legea nr. 92/2007 decât în baza unor licenţe de traseu.
La data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R. adresa incriminată 2661, societatea reclamantă nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea încetându-şi valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015.
În condiţiile în care a fost făcut public noul program de transport faţă de care recurenta era terţ şi în condiţiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, societatea şi toate celelalte societăţi sancţionate nu se mai regăseau din punct de vedere legal si obiectiv pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.
Rezultă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal şi obiectiv titulară a vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Instanţa de fond a ignorat starea de fapt expusă de reclamantă şi interpretând în mod greşit O.U.G. nr. 5/2017 a pronunţat o hotărâre judecătorească cu încălcarea şi aplicarea greşită a acestui act normativ.
În plus, se arată faptul că la deliberările în urma cărora s-a emis decizia contestată a participat o persoană fără nicio calitate potrivit efectelor produse de Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 58/2021, care a constatat neconstituţionalitatea art. 18 alin. (3) din L 21/1996, decizie care nu era în vigoare la data emiterii deciziei Consiliului Concurenţei nr. 55/2020;
A doua critică vizează modul de aplicare a dispoziţiilor legale referitoare la individualizarea sancţiunii aplicate societăţii recurente.
Dacă instanţa ar reţine în sarcina sa fapta anticoncurenţială imputată, atunci solicită individualizarea sancţiunii conform Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.077/2020, urmând a fi aplicabilă legea contravenţională mai favorabilă, motiv pentru care a depus un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat, în conformitate cu dispoziţiile art. 631 din Instrucţiunile menţionate.
Fapta anticoncurenţială, în opinia Consiliului Concurenţei, a fost săvârşită în perioada august — noiembrie 2018, iar Decizia de sancţionare a fost emisă la 25 septembrie 2020.
Cu privire la Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor, la stabilirea amenzii de către Consiliul Concurenţei s-au avut în vedere criteriile aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, în vigoare la momentul emiterii deciziei de sancţionare.
Se invocă, argumentat, aplicarea legii contravenţionale mai favorabile reprezentate de Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020, în locul celor reţinute de intimată, aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019.
În plus, se solicită motivat, reindividualizarea sancţiunii aplicate, prin invocarea în plus de cele reţinute de Consiliul Concurenţei, a altei circumstanţe atenuante: comportamentul anticoncurenţial al operatorilor de transport a fost influenţat în mod decisiv de autorităţile publice şi de B., circumstanţă pentru care solicită reducerea amenzii cu 10%.
4. Apărările intimatei
Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.
În motivare, s-a susţinut că în ceea ce priveşte inexistenţa faptei anticoncurenţiale, sunt reluate aceleaşi susţineri relatate şi în faţa instanţei de fond prin cererea introductivă.
Prin Hotărârea Consiliului Director al A.D.T.P.B.I. nr. 52/20.12.2018, A.R.R. a prelungit valabilitatea licenţelor de traseu în baza cărora se efectuau serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov pentru anul 2019.
La solicitarea ADITPBI din data de 20.12.2018, ARR a prelungit, din nou, până la data de 31.12.2019, valabilitatea licenţelor de traseu operatorilor de transport care deţineau licenţe de traseu valabile, la cererea acestora. Pe respectivele licenţe de traseu a fost aplicată menţiunea "Licenţa de traseu prelungită până la data de 31.12.2019. În situaţia în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport Bucureşti-Ilfov, licenţa de traseu îşi pierde valabilitatea".
Se arată că în mod corect prima instanţă a reţinut că din perspectiva ADITPBI şi, implicit, a A.R.R., condiţia reprezentată de "finalizarea procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport" pentru ca valabilitatea licenţelor de traseu să înceteze, nu a fost îndeplinită, motiv pentru care, în perioada încălcării, licenţele de traseu ale operatorilor privaţi erau valabile şi susceptibile de prelungire. In caz contrar, nu s-ar mai fi justificat demersurile întreprinse de A.D.I.T.P.B.I. către A.R.R. în vederea prelungirii licenţelor operatorilor privaţi care aveau licenţe valabile în cursul anului 2018.
Contractul de delegare a gestiunii încheiat cu STB nu conferă drepturi exclusive STB pe ruta Bucureşti-localităţile judeţului Ilfov si nu presupune îndeplinirea condiţiei prevăzute de O.U.G. nr. 5/2017, respectiv "finalizarea procedurilor de atribuire cuprinse în următorul program de transport".
Cu privire la contractul încheiat în data de 17.09.2018 între ADITPBI şi STB, acţiune ce, în viziunea recurentei, a condus la anularea "de drept" a licenţelor sale, aspect în justificarea inexistenţei faptei sale anticoncurenţiale, se arată că pe durata contractului de delegare STB S.A. nu beneficiază de drept exclusiv pe traseele atribuite pe raza judeţului Ilfov, acesta fiind şi unul din motivele pentru care autoritatea de concurenţă a avizat delegarea directă către STB S.A. prin Avizul nr. x/11.09.201832.
Consideră că recurenta se află în eroare când afirmă faptul că ADITBI a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, anterior faptei anticoncurenţiale. Contractul încheiat cu STB S.A. a fost încheiat în regim de urgenţă, pe perioadă determinată, în temeiul unui Program interimar de transport, valabilitatea licenţelor de traseu astfel cum au fost prelungite de A.R.R. depinzând de implementarea Programului Integrat de transport Bucureşti - Ilfov şi finalizarea procedurilor de atribuire competitivă publicate în JOUE în noiembrie 2018.
În acest context, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, nici susţinerile recurentei referitoare la faptul că ar fi fost un terţ faţă de noul program de transport nu pot fi primite.
Aşadar, aşa cum susţine şi recurenta, în perioada săvârşirii faptei anticoncurenţiale, era în vigoare O.U.G. nr. 5/2017, iar pentru că nu se finalizaseră procedurile de atribuire, s-a prelungit programul de transport al ARR. şi valabilitatea licenţelor de traseu acordate potrivit acestui program.
Chiar dacă s-ar considera că la momentul săvârşirii faptei întreprinderile nu aveau licenţe de traseu valabile, faptul că ulterior epuizării acesteia au beneficiat de reînnoirea licenţei, acestea pot fi calificate ca fiind competitori potenţiali la data înţelegerii anticoncurenţiale.
Totodată, în ipoteza în care reclamanta nu ar fi deţinut licenţe de traseu valabile la data încălcării, pentru traseele din regiunea Bucureşti-Ilfov, aşa cum de altfel susţine în cererea de anulare a Deciziei C. civ. nr. 55/2020, rezultă că ar fi obţinut venituri din activitatea de transport persoane pe aceste trasee fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege, ceea ce constituie o activitate comercială ilicită.
Instanţa de fond, în mod corect a constatat faptul că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei, limitarea comercializării fiind o restricţie gravă pentru care nu se aplică această excepţie, aspect statuat în mod expres de art. 7 alin. (4) din Legea concurenţei.
În ceea ce priveşte pragul cotei de piaţă de 10% stipulat la art. 7 din Legea concurenţei, când practicile anticoncurenţiale privesc limitarea comercializării, în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări, acestea nu sunt exceptate nici în cazul în care se înregistrează cote de piaţă cumulate de sub 10% (ceea ce, oricum, nu este cazul, aşa cum s-a demonstrat în cuprinsul Deciziei). Prin urmare, întrucât în cazul de faţă, prin decizie s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, în situaţia practicilor de acest fel, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, acestea nu pot beneficia de excepţia de la aplicarea Legii concurenţei.
Susţinerile recurentei în sensul schimbării încadrării juridice a faptei din perspectiva gravităţii, din gravitate mare în gravitate medie sau mică, sunt neîntemeiate, instanţa de fond, în mod corect reţinând caracterul de gravitate mare al faptei săvârşite de societatea A. ŞI INTERNATIONAL S.R.L..
Decizia contestată concluzionează, la art. 3, că în ceea ce priveşte gravitatea faptei, aceasta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, cuantumul decis pentru această componentă a nivelului de bază al amenzii fiind de 4% din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre părţile implicate.
În ceea ce priveşte gravitatea faptei, recurenta a solicitat şi în cadrul procedurii administrative reconsiderarea încadrării înţelegerii în categoria celor mai grave încălcări ale legii.
Consiliul Concurenţei a analizat şi a motivat, inclusiv în cuprinsul deciziei contestate, faptul că fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina întreprinderii recurente este reprezentată de limitarea comercializării, aceasta fiind una dintre cele mai grave tipuri de încălcări ale legislaţiei în domeniul concurenţei.
În acest sens, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăd expres că restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din Legea concurenţei, printre care se regăseşte şi limitarea comercializării, reprezintă fapte de gravitate mare, motiv pentru care solicitarea întreprinderii în sensul calificării acestei fapte ca fiind de gravitate medie sau mică nu poate fi primită.
Aşadar, se circumscriu sferei faptelor de gravitate mare, potrivit Legii concurenţei [art. 7 alin. (4) lit. a)], precum şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor [pct. 11 lit. c)], restricţionările pe orizontală, respectiv acordurile care conţin restricţii grave calificate, de regulă, ca fiind "prin obiect".
La nivel european, potrivit Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003, acordurile orizontale de stabilire a preţurilor, de împărţire a pieţelor şi de limitare a producţiei, care sunt în general secrete, se numără, prin însăşi natura lor, printre restrângerile cele mai grave ale concurenţei. În temeiul politicii din domeniul concurenţei, acestea trebuie să fie sever sancţionate.
Autoritatea de concurenţă a realizat evaluarea gravităţii faptei atât prin raportare la tipul de încălcare, dar şi prin prisma tuturor împrejurărilor relevante ale cazului. În acest sens, pentru recurentă, precum şi pentru celelalte întreprinderi sancţionate, s-a reţinut procentul minim de 4%, având în vedere că:
- înţelegerea anticoncurenţială nu a prezentat mecanisme de verificare a respectării înţelegerii, respectiv de sancţionare a membrilor în cazul nerespectării acesteia;
- intenţia întreprinderilor de a opri/suspenda transportul nu a fost implementată, în sensul că transportul dintre Municipiul Bucureşti şi localităţile Judeţului Ilfov nu a fost, până la urmă, efectiv oprit.
Totodată, individualizarea sancţiunii aplicate reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporţionalităţii amenzii cu gravitatea faptei săvârşite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenţei, precum şi a algoritmului de calcul al sancţiunii detaliat în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.
Instanţa de fond, în mod corect, a arătat faptul că circumstanţele atenuante invocate de recurentă nu sunt incidente prin raportare la situaţia de fapt şi de drept reţinută faţă de aceasta.
Deşi recurenta susţine faptul că s-ar impune în mod imperativ individualizarea sancţiunii conform circumstanţelor atenuante definite de Instrucţiunile în materie, solicită reţinerea anumitor circumstanţe care exced acestui cadru legal, care nu corespund situaţiei de fapt reţinute faţă de aceasta şi în privinţa cărora nu se dezvoltă o minimă argumentaţie care să justifice incidenţa acestora-colaborarea cu autorităţile, nepunerea în practică a încălcării imputate şi renunţarea publică la orice formă de protest, situaţia economică gravă a societăţii, aceasta fiind afectată într-un mod profund de situaţia epidemiologică determinată de răspândirea coronavirusului SARS-COV-2, lipsa unui beneficiu din practica anticoncurenţială imputată, actele anticoncurenţiale care se impută întreprinderii nu au avut niciun impact asupra pieţei şi nu au afectat consumatorii, comportamentul anticoncurenţial al operatorilor a fost influenţat în mod decisiv de autorităţile publice şi de ADTPBI, care împreună au nesocotit ceea ce puterea judecătorească a statornicit şi care au licenţiat STB, cât şi alţi operatori fără ca licenţele emise să fie rezultatul atribuirii;
În cursul procedurii administrative, recurenta nu a solicitat acordarea acestei din urmă circumstanţe atenuante. O astfel de solicitare a fost formulată de o altă întreprindere, context în care autoritatea de concurenţă a analizat incidenţa acesteia în speţă şi a respins-o prin decizie.
Chiar şi în ipoteza în care recurenta ar fi fost nedreptăţită de anumite autorităţi ale statului, soluţia nu era încălcarea dispoziţiilor altei legi (în speţa de faţă, Legea concurenţei) în încercarea de a-şi susţine punctul de vedere, având la dispoziţie mijloace legale prin care pot solicita remedierea situaţiei respective şi, eventual, obţinerea de daune morale şi/sau materiale (acţiunea în instanţă, plângeri penale etc).
Prin prisma considerentelor expuse anterior, apreciază faptul că nu pot fi reţinute, faţă de recurentă, circumstanţele atenuante invocate de către aceasta, şi, pe cale de consecinţă, nu poate opera o reducere a cuantumului amenzii pentru aceste motive, astfel cum, în mod corect, a reţinut şi instanţa de fond.
Or, având în vedere toate aceste criterii de individualizare, precum şi împrejurările concrete ale speţei, Curtea a apreciat că doar aplicarea unei amenzi în cuantumul stabilit era necesară pentru atingerea scopurilor sancţionării.
Referitor la susţinerea reclamantei că nu ar fi avut calitatea de conducător al înţelegerii anticoncurenţiale, se arată că această circumstanţă trebuie apreciată la nivel global, iar în cuprinsul Deciziei nr. 55/2020 sunt indicate o serie de documente probatorii din care rezultă fără dubiu activitatea desfăşurată de reclamantă în calitate de conducător al înţelegerii anticoncurenţiale.
Pe de altă parte, instanţa de fond, în mod corect, a concluzionat în sensul că recurenta nu a făcut dovada faptului că Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii, modificate prin Ordinul nr. 1077/2020 reprezintă lege contravenţională mai favorabilă.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.
2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.
Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020 s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, fiind sancţionate 18 întreprinderi, printre care şi recurenta reclamantă A. SI INTERNATIONAL S.R.L..
Recurenta-reclamantă a fost sancţionată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei cu amendă în cuantum de 1.210.835,52 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.
Investigaţia a fost declanşată din oficiu, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1335/31.10.2018, în contextul publicării de către C. a unui comunicat de presă în care se anunţa că transportul public de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov va fi suspendat începând cu 31 octombrie 2018, dat fiind faptul că Primăria Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov au anunţat că vor introduce un sistem public de transport integrat şi un bilet unic pe 67 de linii noi preorăşeneşti, începând cu 1 ianuarie 2019.
Pornind de la indiciile care au stat la baza declanşării investigaţiei, în urma efectuării de inspecţii inopinate la sediile şi punctele de lucru ale unei părţi a întreprinderilor vizate de investigaţie, autoritatea de concurenţă a obţinut documente probatorii din care a rezultat faptul că cele 18 întreprinderi implicate împreună cu asociaţia C. au realizat o înţelegere anticoncurenţială, luând decizia de a suspenda prestarea serviciului de transport rutier public local pe traseele dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Autoritatea de concurenţă, prin Decizia nr. 55/2020, a reţinut existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale realizate în cursul anului 2018, în înţelesul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, cu caracter unic, ce a avut ca obiect limitarea prestării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
De asemenea, documentele aflate la dosarul investigaţiei, au probat participarea întreprinderii A. SI INTERNATIONAL S.R.L. la înţelegerea anticoncurenţială reţinută prin decizia autorităţii de concurenţă.
Împrejurările susţinute în recurs în legătură cu semnarea şi ştampilarea adresei nr. x/18.10.2018, dar şi cu reţinerea calităţii se lider al înţelegerii a reclamantei reprezintă aspecte de fapt care au condus la interpretarea probatoriului, constituind aspecte de temeinicie a sentinţei, care nu pot face obiectul verificărilor din recurs, care vizează exclusiv aspecte de nelegalitate, pe de o parte, iar pe de altă parte, aspectele legate de semnarea şi ştampilarea adresei, adică de participarea reclamantei la şedinţa din 18.10.2018 au fost incluse pentru prima data în cererea de recurs, ele neregăsindu-se în criticile formulate prin cererea introductivă, astfel încât nu vor face obiectul analizei în recurs.
Pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, recurenta reclamantă a fost sancţionată cu amendă reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2019, reţinându-se o încălcare de gravitate mare şi acordându-se următoarele circumstanţe atenuante:
- în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 25%,
- situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologie actual, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%.
Instanţa de fond a respins cererea de chemare în judecată, reţinând existenţa faptei anticoncurenţiale şi aplicarea corectă de către autoritate a dispoziţiilor legale incidente sub aspectul individualizării sancţiunii.
1. Astfel, sub un prim aspect, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate criticile recurentei reclamante cu privire la greşita apreciere a primei instanţe în ce priveşte existenţa fapta reclamantei de încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Criticile aduse sentinţei recurate din această perspectivă vizeză greşita reţinere a faptei anticoncurenţiale, deoarece recurenta-reclamantă nu ar mai fi avut licenţe de traseu valabile, acestea încetându-şi valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017, pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015.
Totodată, din punctul de vedere al recurentei reclamante, îşi încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia recurenta reclamantă şi celelalte societăţi sancţionate prestau servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
Recurenta a arătat că din momentul în care a fost făcut public noul program de transport în raport de care recurenta este un terţ, şi în condiţiile în care a fost realizată atribuirea directă prin HCGMB nr. 574/2018 şi prin încheierea contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, recurenta reclamantă nu se mai regăsea din punct de vedere legal pe piaţa transportului public local menţionat anterior.
De asemenea, recurenta reclamantă arată că nu sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, întrucât se aplică art. 7 alin. (1) din lege, solicitând înlăturarea dispoziţiilor art. 7 alin. (4) reţinute de intimata pârâtă ca justificare pentru neaplicarea art. 7 alin. (1).
Înalta Curte reţine că prima instanţă, Curtea de Apel Bucureşti a realizat o corectă analiză din perspectiva dispoziţiilor legale evocate, cu luarea în considerare a standardului de probă în materie de concurenţă şi a poziţiilor exprimate de părţi.
Astfel, după o expunere amplă a întregii stări de fapt, instanţa fondului a realizat o interpretare şi aplicare corectă a dispoziţiilor legale incidente în cauză, criticile aduse în recurs reluând susţinerile realizate în faţa instanţei de fond, care relevă propria interpretare a stării de fapt şi a normelor de drept de către recurenta reclamantă.
În primul rând, Înalta Curte subliniază că prima instanţă a lămurit corect starea de fapt la care apoi a aplicat dispoziţiile legale corespunzătoare, iar unele din criticile formulate în recurs vizează chestiuni de interpretare a probatoriului şi de netemeinicie, aspect care nu pot face obiectul analizei în calea de atac, care este limitată doar la aspecte de nelegalitate strict specificate la art. 488 din C. proc. civ.
Cu toate acestea, pentru a verifica aplicarea corectă de către prima instanţă a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte a urmărit raţionamentul acesteia, grefat pe reţinerea unei stări de fapt corespunzătoare.
Astfel, din perspectiva criticilor readuse în discuţie şi în faza recursului, dar punctate doar pentru lămurirea corectei aplicări a normelor de drept, s-a reţinut că recurenta reclamantă a semnat adresa nr. x/18.10.2018 alături de alte 17 întreprinderi, prezenţi la o întâlnire de la sediul C., prin care s-a stabilit că transportul între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov urma să fie oprit.
Ulterior, după întâlnirea cu autorităţile locale implicate în procesul de eliberare a licenţelor, ce a avut loc la data de 30.10.2018, conducerea C. a anunţat în presă că operatorii de transport care acoperă traseele dintre Bucureşti şi Ilfov nu îşi mai suspendă cursele începând cu data de 31.10.2018, aşa cum anunţaseră anterior, dar ar putea să decidă acest lucru începând cu jumătatea lunii noiembrie, dacă până atunci nu se vor înţelege cu autorităţile locale asupra modului în care se va desfăşura transportul în zona metropolitană.
Pe de altă parte, recurenta reclamantă a susţinut atât în faţa autorităţilor, al instanţei de fond cât şi în recurs că nu ar fi deţinut licenţe de traseu valabile în perioada în care i se reproşează practica anticoncurenţială, ceea ce ar lipsi contravenţia de un element esenţial.
În mod corect prima instanţă a realizat o analiză a apărărilor formulate, pe baza înscrisurilor aflate la dosar, în limitele învestirii care nu a fost făcută în contradictoriu cu autorităţile emitente ale licenţelor de transport.
Instanţa fondului, pe baza materialului probator administrat, a reţinut în esenţă ca fiind dovedit, că pe traseele în discuţie, în perioada 2017-2019 (luna august, când s-a răspuns autorităţii de concurenţă), "nu au survenit modificări în ceea ce priveşte graficele orare de circulaţie şi nici în ceea ce priveşte capetele de traseu", că reclamanta a înregistrat cifră de afaceri în anul 2018, iar în anul 2019, aceasta a solicitat Autorităţii Rutiere Române să îi fie prelungite licenţele de traseu în regiunea Bucureşti-Ilfov.
Totodată, înscrisurile oficiale eliberate de autorităţi atestă faptul că recurenta reclamantă deţinea licenţe de traseu valabile, inclusiv la data înţelegerii anticoncurenţiale, acestea fiind valabile de la 01.01.2018 până la 31.12.2019, purtând menţiunea "licenţă de transport prelungită până la 31.12.2019. În situaţia în care se finalizează procedurile de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport Bucureşti-Ilfov, licenţa de traseu îşi pierde valabilitatea".
Se reţine şi faptul că toate prelungirile acordate în perioada 2019-2021 cuprind această menţiune, or, în ipoteza susţinută de recurenta reclamantă, potrivit căreia s-ar fi definitivat procedurile de atribuire, astfel încât licenţa sa de traseu şi-a pierdut valabilitatea ope legis, încă din perioada înţelegerii anticoncurenţiale, nu s-ar mai fi justificat o astfel de prelungire a licenţelor.
Recurenta reclamantă şi-a întemeiat apărarea pe susţinerea finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în Programul Integrat de Transport Bucureşti-Ilfov cel puţin până la sfârşitul anului 2018, însă nu a putut justifica în aceste condiţii, emiterea actelor normative care să permită prelungirea licenţelor operatorilor privaţi, precum şi continuarea prestării de către această parte a serviciilor de transport.
Pe de altă parte, nu s-a reţinut din contractul încheiat de ADITPBI şi S.T.B., că S.T.B. ar beneficia de un drept exclusiv de transport pe traseele atribuite pe raza judeţului Ilfov, care să înlăture pe ceilalţi deţinători de licenţe, iar acest contract a fost încheiat pentru o perioadă determinată.
Însă cel mai important aspect reţinut de instanţa fondului din perspectiva existenţei faptei anticoncurenţiale este acela potrivit căruia procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunţ de intenţie în JOUE la data de 06.11.2018 nu s-a finalizat, fiind continuat programul de transport elaborat de A.R.R. în 2008, iar prin adresa nr. x/20.12.2018, ADITPBI a solicitat A.R.R. sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licenţelor de traseu deţinute de operatorii privaţi pe traseele Bucureşti-Ilfov, deci şi pentru recurenta-reclamantă, şi finalizarea procedurilor de atribuire competitive începute în luna noiembrie 2018.
Aşadar, din această documentaţie rezultă faptul că la momentul realizării înţelegerii anticoncurenţiale din 18.10.2018 Programul Integrat de Transport era în curs de implementare, Contractul de delegare a gestiunii încheiate cu STB S.A. era încheiat pe perioadă determinată în temeiul unui Program Interimar de transport, iar pentru regiunea Bucureşti — Ilfov aceasta nu avea drepturi exclusive, Procedura de atribuire competitivă pentru care s-a publicat anunţ de intenţie în JOUE la 06.11.2018 nu s-a finalizat, Programul de transport elaborat de ARR în 2008 a continuat, ADITPBI a solicitat A.R.R., prin Adresa nr. x/20.12.2018, sprijin în vederea prelungirii, pentru perioada 01.01.2019-31.12.2019, a licenţelor de traseu deţinute de operatorii privaţi pe traseele Bucureşti-llfov, până la implementarea Programului Integrat de Transport Bucureşti — Ilfov şi finalizarea procedurilor de atribuire competitivă începute în luna noiembrie 2018, se constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că licenţa sa de traseu a recurentei-reclamante la momentul indicat era încă valabilă, astfel încât aceasta făcea parte din categoria subiectelor de drept în materia concurenţei.
Recurenta reclamantă nu a probat o altă stare de fapt, contrară celei reţinute în sentinţa recurată, astfel încât dispoziţiile legale au fost aplicate pornind de la această bază factuală, motiv pentru care Înalta Curte va proceda la o analiză care va viza exclusiv aspectele de pretinsă nelegalitate a sentinţei recurate.
Din această perspectivă, ceea ce este relevant de stabilit, aspect realizat corect de prima instanţă, este mecanismul aplicării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) prin raportare la art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, cu excluderea aplicării dispoziţiilor de excepţie prevăzute la art. 7 alin. (1) din lege.
Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: … b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile".
Analizând textul de lege menţionat reiese că pentru aplicarea sa este necesară întrunirea cumulativă a unor condiţii, respectiv: (i) existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi; (ii) existenţa unei înţelegeri între întreprinderi, o decizie a unei asociaţii de întreprinderi sau o practică concertată; (iii) înţelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.
Referitor la prima condiţie, privind existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi, se reţine că aceasta este îndeplinită, recurenta reclamantă participând alături de alte 17 societăţi şi de C. la realizarea unei înţelegeri, în sensul Legii nr. 21/1996.
Aşa cum reiese din conţinutul adresei nr. x/18.10.2018, semnată şi ştampilată inclusiv de reprezentantul reclamantei la întâlnirea ce a avut loc la data respectivă, participantele au convenit ca, începând cu 01.11.2018, operatorii de transport persoane care efectuează curse regulate pe traseele care fac legătura între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov nu vor mai efectua curse pe traseele respective; or, unul dintre motivele ce a determinat decizia respectivă constă în delegarea de gestiune prefigurată către o entitate publică a serviciului public de transport rutier de persoane, inclusiv pentru traseele utilizate de respectivele societăţi.
Referitor la cea de-a doua condiţie, privind existenţa unei înţelegeri/acord sau a unor decizii ale întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi, Înalta Curte reţine că pentru aceasta este necesar şi suficient ca întreprinderile în cauză să îşi fi exprimat voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.
Astfel, conduita de a schimba informaţii comerciale între concurenţi în vederea pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficientă pentru a dovedi existenţa unei practici concertate, sens în care nu este necesar să se demonstreze că aceşti concurenţi s-au angajat în mod formal să adopte un comportament sau altul ori că şi-au stabilit în comun comportamentul viitor pe piaţă. Împrejurarea că o întreprindere nu dă curs rezultatelor unei reuniuni având un obiect anticoncurenţial nu este de natură să înlăture răspunderea sa pentru participarea la o înţelegere, cu excepţia cazului în care se distanţează în mod public de conţinutul acesteia.
Potrivit jurisprudenţei naţionale şi europene în materia dreptului concurenţei, indicate în cuprinsul sentinţei recurate, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art. 101 (1) din TFUE, este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta într-un anume mod pe piaţă, nefiind relevantă forma pe care o îmbracă această intenţie (scrisă sau verbală).
Mai mult, mai reţine Înalta Curte că potrivit jurisprudenţei instanţelor europene, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, acestea pot fi trase la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în cazul în care comportamentul lor ulterior pe piaţă nu respectă comportamentul comun convenit.(Cauza T-334/94 Sarrió vechiul Commission).
S-a reţinut în hotărârile pronunţate în cauzele T-141/89 Tréfileurope Sales vechiul Commission, T7/89 Hercules Chemicals vechiul Commission, cauza T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission că "faptul că o întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un vădit scop anticoncurenţial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a distanţat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri"
În cauza Cauza T-329/01 Archer Daniels vechiul Commission s-a arătat că această distanţare ar trebui să ia forma unui anunţ prin care întreprinderea respectivă se delimitează de obiectivele cartelului şi de metodele ce vor fi utilizate pentru implementarea acelor obiective.
Ca atare, în absenţa unei asemenea distanţări publice, care nu a fost probată în speţă, existenţa unei înţelegeri a recurentei reclamante cu ceilalţi concurenţi este demonstrată.
Cea de-a treia condiţie pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 presupune ca înţelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.
În cauză s-a reţinut existenţa unei restrângeri a concurenţei prin obiect.
Restrângerile concurenţei prin obiect sunt cele care, prin însăşi natura lor, au capacitatea de a restrânge concurenţa, nefiind necesar să se examineze efectele reale sau potenţiale ale unui acord asupra pieţei odată ce a fost stabilit obiectul său anticoncurenţial.
Potrivit jurisprudenţei naţionale şi europene în materie, termenii de "obiect" şi "efect" trebuie să fie interpretaţi alternativ. Pentru a intra sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, un acord trebuie să aibă ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei din România.
În acest context, caracterul alternativ amintit, conduce mai întâi la necesitatea de a analiza însuşi obiectul acordului; astfel, în cazul în care obiectul anticoncurenţial al unui acord este dovedit, nu este necesar să se cerceteze efectele sale asupra concurenţei. Anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă spre a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, întrucât anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei.
În ceea ce priveşte efectele practicii anticoncurenţiale imputate recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod justificat din ansamblul probator administrat, că discuţiile purtate în data de 18.10.2018 în cadrul întâlnirii de la sediul C., prin care s-a stabilit faptul că transportul public rutier de călători între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov urma să fie oprit, şi emiterea adresei comune nr. x/18.10.2018, au avut o influenţă clară asupra întreprinderilor participante, sancţionate prin decizia ce face obiectul cauzei de faţă.
Chiar dacă întreruperea transportului public rutier de călători între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov nu a intervenit în cele din urmă, totuşi poziţiile exprimate public de către participanţi au fost în sensul încetării curselor începând cu 01.11.2018, respectiv amânării suspendării curselor până la jumătatea lunii noiembrie, toate acestea constituind un factor de presiune asupra decidenţilor implicaţi în procesul de emitere a licenţelor necesare prestării serviciului respectiv, dar şi ca un element de natură a amplifica nesiguranţa în rândul beneficiarilor serviciilor de transport public, respectiv consumatorii.
În cauza de faţă a fost demonstrată nu doar aptitudinea înţelegerii respective de a produce efecte, ci chiar efectele produse, ce nu trebuie asociate doar cu măsura în care a intervenit sau nu suspendarea în mod efectiv a serviciul de transport public de persoane, ci inclusiv cu modul în care instituţiile competente pentru licenţiere au procedat în contextul generat de conduita coordonată a întreprinderilor investigate.
Semnarea adresei nr. x/2018 prezintă efectul încălcării art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, cu atragerea răspunderii contravenţionale corespunzătoare.
Recurenta reclamantă a susţinut că în cauză ar fi trebuit aplicate dispoziţiile de excepţie ale art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, care au fost greşit înlăturate de autoritate şi instanţă, prin reţinerea art. 7 alin. (4) din lege.
Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, "prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii:
a).în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;"
Totodată, potrivit art. 7 alin. (4) din lege, " Prevederile alin. (1) –
(3) nu se aplică acordurilor care conţin oricare dintre următoarele restricţii grave:
a) în ceea ce priveşte acordurile dintre concurenţi, astfel cum sunt definite la alin. (1), restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect:
1. fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi;
2. limitarea producţiei sau a vânzărilor;
3. împărţirea pieţelor sau a clienţilor;
Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate criticile recurentei- reclamante potrivit cărora "prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu se aplică deoarece cota cumulată deţinută de societăţile care ar fi săvârşit aşa-zisa înţelegere nu depăşeşte 10% pe piaţa relevantă "afectată de înţelegere".
Curtea observă că paragrafele (38) şi (83) din decizia contestată tratează piaţa relevantă şi modul în care întreprinderile sancţionate concurează. Sintetizând, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante", piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin analiza atât a pieţei relevante a produsului, cât şi a pieţei relevante geografice.
Conform aceloraşi Instrucţiuni, "piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora". Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone.
Astfel, aplicând aceste concepte, piaţa pe care a avut loc încălcarea anticoncurenţială ce face obiectul deciziei contestate este definită ca fiind piaţa serviciilor de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.
De asemenea, în paragraful (61) din decizie se reţine că: "Având în vedere că practica investigată este o încălcare prin obiect, iar într-un astfel de caz, efectul dăunător asupra concurenţei este prezumat, nu este necesară analiza aprofundată a pieţei relevante şi a efectelor în piaţă. Cu toate acestea, piaţa relevantă identificată a fost analizată şi au fost prezentate mecanismele de funcţionare ale acesteia pentru a fi înţeles specificul activităţii părţilor implicate şi al modului în care acestea acţionează pe piaţă."
În ceea ce priveşte pragul cotei de piaţă de 10% stipulat la art. 7 din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte reţine că, atunci când practicile anticoncurenţiale privesc limitarea comercializării, în considerarea caracterului foarte grav al unei asemenea încălcări, acestea nu sunt exceptate nici în cazul în care se înregistrează cote de piaţă cumulate de sub 10%, acesta fiind motivul pentru care a fost înlăturat de către intimata-pârâtă de la aplicare art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Rezultă, deci, că, întrucât în cazul de faţă, prin decizie, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, în situaţia practicilor de acest fel, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei, respectiv încadrarea în cota de piaţă, acestea nu pot beneficia de prevederile de excepţie datorită caracterului grav al încălcării.
Se constată aşadar, corecta aplicare de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b), fără reţinerea disp.art. 7 alin. (1), având în vedere dispoziţiile art. 7 alin. (4) din L 21/1996.
2. În ceea ce priveşte criticile referitoare la individualizarea amenzii contravenţionale aplicate în sarcina recurentei reclamante.
Legea nr. 21/1996 prevede la art. 55 alin. (1) şi art. 57 în sensul "Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5;" (art. 55 alin. (1), respectiv "(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. … 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora. (2) În cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 alin. (1), dacă întreprinderea recunoaşte, în mod expres, înainte de audieri, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenţei poate aplica o reducere a amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat conform instrucţiunilor adoptate potrivit prevederilor alin. (1). În cazul acordării reducerii pentru recunoaşterea faptei, nivelul amenzii va fi diminuat inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege, fără ca amenda aplicată să fie mai mică de 0,2% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancţionării.".
Or, aplicarea sancţiunii a pornit deja de la 4% din cifra de afaceri a reclamantei, care s-a încadrat în limitele de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, astfel cum prevăd dispoziţiile legale invocate; Mai mult, autoritatea de concurenţă a pornit chiar de la minimul nivelului de bază, având în vedere că dispoziţiile pct. 11 din Instrucţiuni de referă la faptul că "În evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată. În funcţie de gravitate, aceste fapte se împart în 3 categorii: … c) fapte de gravitate mare"
În această categorie se încadrează, de regulă, restricţionările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege, respectiv cartelurile în vederea fixării preţurilor, împărţirii pieţelor sau a clienţilor, limitării producţiei ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcţionare a pieţei.
Cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului (…);
În aprecierea acestui cuantum mimim de pornire, de 4%, astfel cum s-a explicat în decizia de sancţionare, s-a avut în vedere faptul că înţelegerea anticoncurenţială nu a prezentat mecanisme de verificare a respectării înţelegerii, adică de sancţionare a membrilor în cazul nerespectării acesteia, iar intenţia de suspendare a transportului nu a fost implementată, acesta nefiind până la urmă oprit, acestea fiind expuse atât în decizia contestată, cât şi în cadrul întâmpinării la recurs.
Prin urmare, o parte din circumstanţele invocate de recurenta reclamantă au fost deja valorificate cu ocazia stabilirii cuantumului minim de pornire, de 4%.
Pornind de la această limită, autoritatea de concurenţă a mai reţinut două circumstanţe atenuante, ţinând cont de împrejurările săvârşirii faptei, una legată de cifra de afaceri relativ redusă, de până la 20%, realizată în perioada de încălcare, din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale, motiv pentru care a aplicat o reducere de 25% la nivelul de bază, şi alta de 10%, ţinând cont de situaţia economică a întreprinderilor ce activează în sectorul transporturilor, în contextul epidemiologic de la momentul respectiv.
De asemenea, reclamantei i-a fost reţinută o circumstanţă agravantă pentru rolul de conducător al încălcării, astfel încât s-a adăugat 10% din 4, adică 0,4.
Recurenta reclamantă a susţinut însă că solicită aplicarea Instrucţiunilor din 2020 ca fiind normă contravenţională mai favorabilă, motiv pentru care a depus, în conformitate cu dispoziţiile art. 492 din C. proc. civ., un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat şi a subliniat că doreşte reţinerea în plus a circumstanţei atenuante prevăzute de pct. 22 lit. e) din Instrucţiunile din 2020.
Astfel, s-a solicitat reţinerea circumstanţei atenuante referitoare la "comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorităţile publice ori de legislaţia existentă", dar şi alte circumstanţe, printre care şi cea referitoare la nepunerea în practică a înţelegerii, situaţia economică gravă în perioada pandemiei, neobţinerea de beneficii, absenţa impactului asupra pieţei.
În primul rând, în ceea ce priveşte reţinerea legii contravenţionale mai favorabile, Înalta Curte apreciază că este necesar să se determine care reglementare era mai favorabilă contravenientei din perspectiva amenzii finale rezultate, fără a putea crea o lex tertia prin combinarea beneficiilor prevăzute în diferite instrucţiuni.
Înalta Curte nu va reţine apărările intimatei care a arătat că la momentul emiterii Deciziei contestate, noile Instrucţiuni nu erau în vigoare, astfel încât nu pot fi avute în vedere, deoarece tocmai acesta este sensul aplicării legii contravenţionale mai favorabile, prin similitudine cu legea penală mai favorabilă.
Noţiunea de lege contravenţională mai favorabilă se regăseşte în art. 12 din O.G. nr. 2/2001, care reglementează două ipoteze distincte, dezincriminarea faptei, respectiv prevederea unei sancţiuni mai uşoare. Astfel, legea arată că dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ. De asemenea, dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară, se va aplica aceasta, iar în cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai gravă, contravenţia săvârşită anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia.
A doua situaţie reglementată de text se referă la cazul în care legea nouă prevede în continuare fapta respectivă ca şi contravenţie, însă, stabileşte o sancţiune mai uşoară, această lege contravenţională mai favorabilă urmând a fi aplicată chiar dacă ea nu era în vigoare la momentul săvârşirii faptei.
Legea contravenţională mai favorabilă, împrumută un sens asemănător celui din legea penală, fiind în strânsă legătură cu norma substanţială care reglementează o anumită sancţiune pentru fapta săvârşită.
Din această perspectivă, Decizia nr. 267/2021 a Curţii Constituţionale se referă la aplicarea principiului legii contravenţionale mai favorabile, făcând o analogie cu legea penală: par. 16:"Prin Decizia nr. 197 din 9 aprilie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 438 din 3 iunie 2019, Curtea a reţinut că aplicarea sancţiunilor contravenţionale, respectiv sancţionarea propriu-zisă a subiectului de drept pentru nesocotirea normelor de drept contravenţional, are loc potrivit unor principii, similar sancţiunilor de drept penal. În acest context, observând modalitatea în care este reglementată aplicarea legii penale mai favorabile potrivit C. pen., Curtea învederează că în art. 5 din C. pen. legiuitorul a statuat că: "În cazul în care de la săvârşirea infracţiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă." De asemenea, potrivit art. 6 din acelaşi cod, legiuitorul a reglementat posibilitatea aplicării legii penale mai favorabile şi în cazul pedepselor aplicate de instanţele de judecată, prin hotărâri rămase definitive şi deci executorii.
19. În contextul celor mai sus menţionate, Curtea reţine că potrivit art. 47 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012, dispoziţiile acestui act normativ se completează, din punctul de vedere al dreptului material, cu C. pen.. Trimiterea la C. pen. atestă originea penală a contravenţiei, aceasta făcând parte, ab originem, din sfera trihotomică a ilicitului penal, care cuprindea crime, delicte şi contravenţii. Aceste aspecte converg către faptul că dreptul contravenţional este apropiat dreptului penal, diferenţa esenţială dintre cele două ramuri fiind gravitatea mult redusă a faptelor, ce are consecinţe importante asupra procedurii aplicabile în constatarea şi sancţionarea faptelor.
Aşa fiind, Curtea observă că în temeiul art. 47 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, dreptul contravenţional, ca ramură a dreptului public, se va completa cu dispoziţiile C. pen. în materie de drept material, acesta fiind genul său proxim, contravenţiile nefiind altceva decât acele fapte antisociale pe care legiuitorul le consideră de o gravitate care nu implică o răspundere penală, însă care trebuie să fie sancţionate pentru ca valorile sociale ocrotite să nu cadă în derizoriu sau să fie eventual ocrotite doar pe cale civilă.
20. Aşa fiind, având în vedere modalitatea în care legiuitorul a reglementat aplicarea legii penale mai favorabile, inclusiv în situaţia în care o asemenea lege a intervenit după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare, care poate să îl surprindă pe cel condamnat definitiv în situaţia în care nu a început executarea pedepsei ori se află în curs de executare, curtea apreciază că în aplicarea art. 47 din ordonanţa guvernului nr. 2/2001, mutatis mutandis cu cele statuate de legiuitor în C. pen., şi în domeniul contravenţional revine instanţei de judecată să aprecieze cu privire la incidenţa şi aplicabilitatea legii contravenţionale mai favorabile în faza executării sancţiunii.
În legătură cu critica referitoare la încălcarea principiului aplicării legii penale mai favorabile, Curtea reţine că orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile, care are efecte şi asupra raporturilor juridice penale sau contravenţionale născute anterior intrării sale în vigoare.
În acelaşi sens, prin Deciziile nr. 932/2006, nr. 1470/2011 şi nr. 228/2007 ale Curţii Constituţionale s-a subliniat faptul că efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării în vigoare-ceea ce reprezintă tocmai situaţia litigiului de faţă, supus analizei.
Aşadar, Înalta Curte reţine admisibilitatea apărării privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile reclamantei, urmând a face verificări pentru a determina dacă noua reglementare prezintă această caracteristică.
Pe de altă parte, Înalta Curte constată că reclamanta este îndreptăţită pentru a-i fi reţinută circumstanţa atenuantă invocată, faţă de cele deja reţinute de autoritatea de concurenţă.
Astfel, în ce priveşte circumstanţa potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al reclamantei a fost influenţat, de o manieră importantă, de conduita autorităţilor publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, inclusiv conduita B., se reţin următoarele aspecte.
Înalta Curte apreciază că, totuşi, conduita autorităţilor publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, inclusiv conduita B., au fost de natură să influenţeze comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante.
Astfel, în condiţiile în care, anterior AMTB a procedat la organizarea atribuirii licenţelor pentru traseele/grupele de trasee cuprinse în programul de transport public cu autobuze, prin servicii regulate, efectuate între Municipiul Bucuresti şi unităţile administrativ-teritoriale din Judetul Ilfov, iar recurenta-reclamantă a depus întreaga documentaţie şi a făcut investiţii majore din punct de vedere financiar în vederea îndeplinirii criteriilor ce vizau obţinerea atribuirii traseelor şi implicit a licenţelor de traseu, inclusiv încheierea unor contracte de leasing pentru parcul auto, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă avea o aşteptare legitimă ca interesele sale şi investiţiile efectuate în resurse de transport să-i fie protejate în mod rezonabil de către autorităţile publice cu competenţe şi atribuţii privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, ceea ce nu s-a întâmplat decât după săvârşirea contravenţiei deduse judecăţii în prezenta cauză.
Aceasta în condiţiile în care utilizarea optimă şi rezonabilă a tuturor resurselor de transport existente pe piaţă era de natură să servească în mod vădit unui interes public, respectiv asigurarea unui serviciu public de transport în comun de calitate superioară.
De altfel, după apariţia comunicatului de presă sub antetul C., semnat şi de reprezentantul reclamantei, autorităţile statului cu competenţe în domeniu au iniţiat discuţii cu asociaţia.
Pe de altă parte, Înalta Curte poate aprecia că în speţă există elemente obiective care impun reţinerea acestei circumstanţe atenuante.
Astfel, comportament anticoncurenţial al recurentei reclamante a fost influenţat în mod decisiv de autorităţile publice şi de B., acesta intervenind ca o reacţie faţă de atitudinea de eludare a aspectelor stabilite prin hotărâri judecătoreşti definitive, prin adoptarea unor acte normative.
Se reţine faptul că atât Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1430/20.11.2013, cât şi documentaţia ce viza atribuirea licenţelor pentru traseele/grupele de trasee în speţă au fost iniţial anulate, prin Sentinţa 3456/16.12.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. x/1014, iar procedura a fost suspendată.
Prin Decizia definitivă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 496/2017 pronunţată în dosarul nr. x/2014, a fost casată parţial această sentinţă, instanţa reţinând că "OMT nr. 1430/2013 corespunde scopului urmărit prin dispoziţiile legale pe care le pune în aplicare, prin emitere asigurându-se funcţionarea efectivă a Autorităţii Metropolitane de Transport Bucureşti", dar şi că "soluţia primei instanţe de a anula integral Calendarul de atribuire şi celelalte documente care au urmat emiterii Ordinului nr. . 1430 2013 este bazată pe un formalism excesiv şi nu asigură prevalenţa interesului public al menţinerii acestor acte, în raport cu interesul privat."
De asemenea, reluarea procedurii suspendate de către B.. a fost dispusă şi prin sentinţa civilă nr. 3269/2018, ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2018 al Tribunalului Bucureşti, definitivă prin nerecurare, astfel încât AMTB şi implicit Ministerul Transporturilor în a cărui subordine se afla această instituţie aveau obligaţia legală de a finaliza procedura de atribuire începută, atâta vreme cât documentaţia ce viza atribuirea a fost confirmată ca fiind legală de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia definitivă nr. 496/15.02.2017.
Deşi existau aceste hotărâri judecatoreşti, a fost adoptată O.U.G. nr. 35/2018, care prevede la art. 1 desfiinţarea Autorităţii Metropolitane de Transport Bucureşti, atribuţiile acesteia urmând a fi preluate de către Consiliul General al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov, acestea fiind urmate de încheierea contractului de delegare de gestiune către STB S.A..
Cu toate că Înalta Curte reţine faptul că există diverse forme de valorificare a drepturilor recunoscute prin aceste hotărâri judecătoreşti, acestea constituind calea prevăzută de lege în cazul nerespectării lor, şi că este dreptul organelor statului de a emite actele normative pe care le consideră oportune, nu poate ignora totuşi consecinţele produse asupra activităţii şi aşteptărilor legitime ale recurentei reclamante-operator privat de transport de persoane- decizia de a atribui direct un contract de delegare a gestiunii pentru acelaşi serviciu de transport public local pe aceleaşi trasee către un operator de transport cu capital de stat, decizie avizată de Consiliul Concurenţei cu o lună înainte de intervenirea înţelegerii anticoncurenţiale.
Aceasta în condiţiile în care, după o perioadă îndelungată de procese, finalizate în favoarea operatorilor de transport privaţi, autorităţile locale şi centrale par a ignora aspectele relevate anterior.
Nu poate fi astfel negat faptul că a existat un concurs obiectiv de împrejurări cu potenţial cert de reducere a activităţii recurentei-reclamante, mergând până la eliminarea sa de pe piaţa acestui tip de transport, chiar în condiţiile în care contractul de delegare către STB era încheiat pe o perioadă determinată, de 2 ani şi această societate nu beneficia pe durata contractului de un drept exclusiv pe aceleaşi trasee pe care îşi desfăşura activitatea şi recurenta-reclamantă.
Astfel, modalitatea de a proceda a autorităţilor, în condiţiile în care pare că ar fi favorizat în detrimental recurentei-reclamante o întreprindere care primeşte subvenţii importante pentru transport şi beneficiază de finanţări europene nerambursabile pentru înnoirea parcului auto, spre deosebire de recurenta reclamantă, întreprindere privată, precum şi încălcarea aşteptării legitime a acesteia de a putea presta în continuare serviciile pentru care a investit şi pentru care se afla în posesia unor hotărâri judecătoreşti definitive, ignorate de autorităţi, chiar dacă sub o formă legală, poate fi reţinută în contextul general al individualizării sancţiunii ca fiind o presiune economică asupra recurentei reclamante, ce poate fi valorificată prin reţinerea circumstanţei atenuante reglementate la art. 22 lit. e) din Instrucţiuni.
Prin reţinerea acestei circumstanţe atenuante, prevăzute de pct. 22 lit. e) din Instrucţiuni, se va reduce amenda deja aplicată recurentei reclamante cu 10%, reprezentînd 0,4 din procentul de 4% din cifra de afaceri din anul 2019.
Sunt avute în vedere dispoziţiile pct. 20 din Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019, potrivit cărora " Nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă agravantă ori atenuantă reţinută, cu excepţia circumstanţei agravante prevăzute la pct. 21 lit. a) şi a) circumstanţei atenuante prevăzute la pct. 22 lit. c)," dispoziţii care au fost menţinute prin noile Instrucţiuni aprobate în 2020.
Pentru individualizarea sancţiunii în conformitate cu dispoziţiile art. 631 din Instrucţiunile din 2020 a fost depus de către recurenta reclamantă un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat.
Potrivit dispoziţiilor legale menţionate, este necesar ca acest raport să stabilească media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România de reclamantă pe perioada încălcării- august- noiembrie 2018 (nu pe întregul an) din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea, în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată.
Intimata a susţinut că raportul de expertiză nu analizează veniturile realizate de reclamantă la nivel naţional în legătură cu serviciile respective, (existând astfel o legătură directă între activitatea desfăşurată de reclamantă la nivel naţional-în ce priveşte transportul de persoane-şi încălcarea sancţionată prin Decizia nr. 55/2022 nu doar limitat la zona Bucureşti-Ilfov);
Pentru susţinerea acestui aspect, însă, Înalta Curte reţine că nu s-a făcut dovada faptului că reclamanta a desfăşurat astfel de activităţi la nivel naţional în perioada de referinţă, şi nu doar în zona Bucureşti-Ilfov, faptul că recurenta reclamantă este o societate de transport la nivel naţional, nefiind suficient pentru a se aprecia că aceasta a şi obţinut venituri din activitatea de transport naţional.
În absenţa acestor dovezi, Înalta Curte reţine că raportul economico-financiar depus la dosar îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 631 din Instrucţiunile din 2020.
Acest raport a fost depus întrucât recurenta reclamantă a invocat aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, apreciind că aceasta este reprezentată de Instrucţiunile din anul 2020.
Din această perspectivă apar dispoziţiile art. 631 din Instrucţiunile puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.077/2020 cu condiţia ca dovada să fie făcută cu un raport economico-financiar certificat de un auditor financiar autorizat, din care să reiasă media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură direct sau indirect cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată.
Pondere venituri din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală
Reducere
Între 0 şi 1%
Peste 75%, dar nu mai mult de 90%
De la 1% până la 5%
75%
De la 5% până la 10%
45%
De la 10% până la 20%
25%
Dat fiind acest context general reţinut, Înalta Curte va reveni la analizarea legii contravenţionale mai favorabile, a cărei admisibilitate de aplicare a fost reţinută anterior şi va realiza o simulare a incidenţei celor două reglementări în ce priveşte situaţia recurentei reclamante.
1. Reclamantei i s-au aplicat de autoritatea de concurenţă Instrucţiunile din 2019, reţinându-se următoarele circumstanţe atenuante:
- 10% pentru situaţia economică în contextul epidemiologic;
- 25% pentru că cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor de transport reprezintă o parte relativ redusă din cifra de afaceri totală a întreprinderii;
- reţinerea unei circumstanţe agravante pentru rolul de conducător al încălcării (pentru reclamanta A.)-se adaugă 10% din 4, adică 0,4
Aceste circumstanţe se raportează la nivelul de 4% stabilit iniţial de autoritatea de concurenţă, astfel: 10% din 4 este 0,4; 25% din 4 este 1; 1 plus 0,4 este 1,4; aşadar, 4-1,4 este 2,6 % din cifra de afaceri.
Deci 1+0,4-este 1,4
4-1,4-este 2,6
2,6 +0,4 (circumstanţa agravantă)-este 3%
Amenda aplicată este deci de 3% din cifra de afaceri-1.210.838,52 RON
Potrivit Instrucţiunilor din 2020, nu se mai acordă circumstanţa atenuantă de 25% pentru că cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor de transport reprezintă o parte relativ redusă din cifra de afaceri totală a întreprinderii, această dispoziţie fiind abrogate prin noile reglementări.
În aceste condiţii, reducerea amenzii pentru circumstanţa atenuantă de 10%, plus noua circumsctanţă de 10% pentru culpa autorităţii (3,2) plus cea agravantă de 0,4, conduce la 3,6% din cifra de afaceri, rezultând 1.453.006,224 RON amendă, care, potrivit noilor instrucţiuni, se reduce cu 45%-ducând la o reducere a amenzii la 663.852,8 RON.
Dacă s-ar reţine Instrucţiunile din 2020, reclamantei nu i s-ar mai aplica reducerea de 25% pentru ponderea redusă a cifrei de afaceri, pentru că noile norme au abrogat acest text din Instrucţiunile anterioare;
Prin urmare, se reţine doar circumstanţa atenuantă pentru situaţia epidemiologică, ce determină o reducere de 10%.
De asemenea, la această reducere se mai adaugă încă o reducere de 10% pentru culpa autorităţii solicitată de reclamantă şi reţinută de Înalta Curte.
Se menţine circumstanţa agravantă pentru care se adaugă 10%.
Aceste circumstanţe se raportează la nivelul de 4% stabilit iniţial de autoritatea de concurenţă, astfel: 10% din 4 este 0,4; 10% din 4 este 0,4, iar adăugarea de 10% din 4 este 0,4.
4-0,8 este 3,2 % din cifra de afaceri, la care se adaugă 0,4 (agravanta) deci amenda este 3,6% din cifra de afaceri, rezultând o amendă de 1.453.006,224 RON, care, potrivit noilor instrucţiuni, se reduce cu 45%-rezultând astfel o reducere a amenzii la 663.852,8 RON.
Astfel, potrivit acestor simulări, se constată că faţă de amenda iniţială, conform Instrucţiunilor din 2019, de 1.210.838,52 RON, amenda care rezultă potrivit calculelor ca urmare a Instrucţiunilor din 2020 este mai mică - aşadar, norma cea nouă îi este mai favorabilă reclamantei.
De menţionat este faptul că recurenta reclamantă nu a solicitat reţinerea circumstanţei atenuante determinată de culpa autorităţilor prin raportare la Instrucţiunile din anul 2019, ci a solicitat doar reţinerea acestei circumstanţe în contextul aplicării Instrucţiunilor din anul 2020, iar Înalta Curte se va limita la respectarea principiului disponibilităţii părţii.
Se reţine că noile Instrucţiuni prevăd în continuare posibilitatea reţinerii aproape în totalitate a aceloraşi circumstanţe atenuante menţionate în Instrucţiunile din 2019, circumstanţe pe care recurenta reclamantă a dorit să le valorifice, invocându-le şi în cadrul memoriului de recurs.
Astfel, în ceea ce priveşte reţinerea în plus şi a altor circumstanţe atenuante, Înalta Curte reţine că reclamanta a beneficiat deja de reducerea cuantumului nivelului de bază al amenzii cu 25% în temeiul unei circumstanţe atenuante (respectiv, în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii), care a fost însă abrogată prin intrarea în vigoare a instrucţiunilor puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.077/2020, astfel că această circumstanţă nu va mai putea fi avută în vedere, pentru că altfel, recurenta reclamantă ar beneficia de o lex tertia, ceea ce nu este posibil.
În ce priveşte circumstanţele atenuante care s-au menţinut şi în noua reglementare;
Astfel, cu referire la circumstanţa atenuantă privind atitudinea cooperantă pe parcursul investigaţiei, se reţin următoarele aspecte.
Înalta Curte va avea în vedere că, potrivit pct. 22 din Instrucţiunile din 2019, care au fost menţinute şi de cele din anul 2020, pentru valorificarea acestei circumstanţe se impune a se proba că "d) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera".
În speţă, cum corect a observat instanţa de fond şi cum a arătat şi intimatul în întâmpinare, cooperarea recurentei s-a manifestat în transmiterea datelor şi informaţiilor solicitate de către autoritatea de concurenţă, în termenele stabilite de către aceasta. Însă, un astfel de comportament este impus chiar de dispoziţiile Legii concurenţei, fiind aşadar o obligaţie legală, tot astfel cum buna-credinţă materializată în sinceritatea de care reprezentantul legal al societăţii a data dovadă, reprezintă o manifestare a unui comportament adoptat în limitele legii. Pe cale de consecinţă, în mod legal instanţa de fond a apreciat că nu poate fi vorba despre o cooperare "dincolo de obligaţiile legale de cooperare".
O altă circumstanţă, pretins nevalorificată de instanţa de fond, se referă la faptul că nu a pus în executare înţelegea anticoncurenţială şi s-ar fi dezis în mod public de aceasta.
Referitor la acest aspect, Înalta Curte va avea în vedere că, potrivit jurisprudenţei europene constante, netranspunerea în practică a unei clauze ce are ca obiect restrângerea concurenţei nu este suficientă pentru a scoate fapta de sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE. Totodată, încetarea definitivă a participării la înţelegere se poate reţine, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, doar din distanţarea publică de conţinutul acordului anticoncurenţial, ceea ce în speţă nu este probat.(a se vedea par. 372 – Hotărârea din cauza T-566/08 Total Raffinage Marketing vechiul Comisia.).
După cum s-a arătat anterior, în speţă, relevanţă prezintă faptul că transmiterea adresei din 18.10.2018 a avut consecinţe şi a produs efecte, în sensul în care s-a exercitat în acest mod presiuni asupra autorităţilor statului şi au condus la organizarea de întâlniri cu operatorii privaţi. De asemenea, în urma înţelegerii anticoncurenţiale, C. a emis în data de 29.10.2018 un comunicat de presă în care a anunţat că transportul public de persoane între Bucureşti şi Ilfov va fi suspendat.
Aşadar, în mod legal a apreciat intimatul Consiliul Concurenţei că astfel de împrejurări nu pot opera în beneficiul întreprinderilor implicate, în sensul valorificării lor ca circumstanţe atenuante, în scopul reducerii cuantumului amenzii.
Mai apoi, Înalta Curte va observa că, faptul că intenţia de suspendare a activităţii de transport nu a mai fost implementată a fost deja avut în vedere la stabilirea nivelului de bază, cu ocazia determinării gravităţii faptei anticoncurenţiale, fiind unul dintre motivele pentru care întreprinderii i s-a aplicat procentul minim de 4%.
În ceea ce priveşte dezicerea în mod public de comportamentul anticoncurenţial, se constată că aceasta nu s-a produs. În realitate, prin comunicarea de către C., la data de 29.10.2018, a intenţiei de suspendare a serviciilor de transport public de persoane între Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, întreprinderile participante la înţelegere şi-au făcut cunoscut public comportamentul viitor pe piaţă.
În ceea ce priveşte situaţia economică dificilă a societăţii, invocată drept circumstanţă atenuantă, va reţine Înalta Curte că prin Decizia nr. 55/2020 aceasta a beneficiat deja de reducerea nivelului de bază cu 10%, prin aplicarea circumstanţei atenuante referitoare la situaţia economică a întreprinderilor participante şi la contextul economic general, în contextul epidemiei de Covid 19, astfel că nu se impune aplicarea unei noi reduceri procentuale, pentru aceleaşi circumstanţe.
Referitor la lipsa impactului asupra pieţei şi faptul că nu au fost afectate interesele consumatorilor, invocate drept circumstanţe atenuante, Înalta Curte va avea în vedere că înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect nu necesita demonstrarea efectelor/a consecinţelor pe care le-au produs sau le-ar fi putut produce pe piaţa relevantă, iar sancţionarea participării la o astfel de înţelegere nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu cert asupra consumatorilor, astfel că în cauză nu poate fi valorificată, în beneficiul recurentei, lipsa impactului asupra pieţei relevante, fapta sancţionată fiind deja calificată drept restricţionare prin obiect a concurenţei, având deci aptitudinea de a produce prin ea însăşi efectele sancţionate de lege.
Aşadar, analizând criticile aduse din perspectiva individualizării sancţiunii aplicate, Înalta Curte consideră că recurenta reclamantă este îndreptăţită la reţinerea doar a unei singure circumstanţe dintre cele invocate, cea referitoare la culpa autorităţilor, celelalte fiind în parte valorificate de autoritatea de concurenţă, iar în parte neîntemeiate, conform considerentelor anterioare.
În aceste condiţii, se constată ca fiind întemeiat în parte recursul declarat de recurenta reclamantă, din perspectiva reindividualizării sancţiunii, ca urmare a reţinerii legii noi ca lege contravenţională mai favorabilă, Înalta Curte având în vedere şi principiul disponibilităţii părţii, care a apreciat că noua reglementare îi este mai favorabilă, aspect care de altfel a fost verificat potrivit considerentelor anterioare.
2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de S.C. A. şi Internaţional S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1461 din data de 20 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX - contencios administrativ şi fiscal.
Va casa în parte sentinţa atacată şi, rejudecând, va admite în parte acţiunea.
Va anula art. 7 pct. 6 din Decizia nr. 55/2020 a Consiliului Concurenţei, în ceea ce priveşte amenda contravenţională aplicată, pe care o reduce de la de la de la 1.210.838,52 RON la 663.852,8 RON.
Va menţine restul dispoziţiilor sentinţei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de S.C. A. şi Internaţional S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1461 din data de 20 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a IX - contencios administrativ şi fiscal.
Casează în parte sentinţa atacată şi, rejudecând, admite în parte acţiunea, anulează art. 7 pct. 6 din Decizia nr. 55/2020 a Consiliului Concurenţei, în ceea ce priveşte amenda contravenţională aplicată, pe care o reduce de la 1.210.838,52 RON la 663.852,8 RON.
Menţine restul dispoziţiilor sentinţei.
Definitivă.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 3 aprilie 2025.