Achitare. Investigator sub acoperire. Provocare
Cuprins pe materii: Drept procesual penal. Partea generală. Regulile de bază și acţiunile în procesul penal. Acţiunea penală și acţiunea civilă în procesul penal
Indice alfabetic: Drept procesual penal
- achitare
C. proc. pen., art. 10 alin. (1) lit. d), art. 11 pct. 2 lit. a)
În conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului privind art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului și a libertăţilor fundamentale, reflectată în special în hotărârile pronunţate în cauzele Teixeira de Castro contra Portugaliei, Vanyan contra Rusiei și Ramanauskas contra Lituaniei, există o provocare în cazul în care investigatorul sub acoperire, prin intermediul unei persoane ce a acţionat sub directa coordonare a acestuia, a determinat inculpatul să săvârșească o tentativă la scoaterea din ţară de droguri de mare risc, fără drept, inculpatul neavând nici iniţiativa, nici intenţia de a comite fapta, iar fapta nu ar fi fost săvârșită fără intervenţia investigatorului sub acoperire, prin intermediar. În acest caz, constatând existenţa provocării, instanţa dispune achitarea inculpatului pentru săvârșirea tentativei la scoaterea din ţară de droguri de mare risc, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., întrucât lipsește intenţia, ca element constitutiv al infracţiunii.
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 2323 din 28 iunie 2012
1. Tribunalul București, Secţia I penală, prin sentinţa nr. 605 din 15 iulie 2011:
1) În baza art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., a dispus condamnarea inculpatului R.D. la un an închisoare.
În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 9 luni închisoare.
În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatului, urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) și b) C. pen.
În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpat de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și executarea pedepselor accesorii.
În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., a dispus achitarea inculpatului R.D. sub aspectul săvârșirii infracţiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006.
2) În baza art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. b) C. pen., a condamnat pe inculpata R.S. la un an închisoare.
În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 3 luni închisoare.
În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 6 luni închisoare.
În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv un an închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) și b) C. pen.
În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpată de 3 ani, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, a suspendat și executarea pedepselor accesorii.
Hotărând soluţionarea în fond a cauzei penale prin condamnarea și achitarea în conformitate cu dispoziţiile art. 345 alin. (2) și (3) C. proc. pen. - după efectuarea cercetării judecătorești în condiţiile art. 288 - art. 291 C. proc. pen. în cursul căreia au fost administrate probele strânse la urmărirea penală și alte probe noi - instanţa fondului a reţinut următoarele:
Inculpata R.S. a lucrat fără forme legale din toamna anului 2009 până în luna februarie 2010 în cadrul societăţii comerciale N., ai cărei asociaţi erau inculpatul R.D. și martorul S.C.
Inculpata, în schimbul unor sume de bani, a efectuat servicii de contabilitate și curierat în cadrul societăţii comerciale menţionate, prin intermediul firmelor de curierat, în calitate de persoană fizică, primind, din China, mai multe colete ce conţineau „produse etnobotanice”, proprietarii acestor colete, în fapt, fiind inculpatul R.D. și martorul S.C., care achitau contravaloarea produselor la exportatorul din China și care îi remiteau inculpatei sumele de bani necesare îndeplinirii formalităţilor vamale.
În urma unei comenzi efectuate la data de 1 februarie 2010, pe numele inculpatei R.S., în Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă, a sosit un colet poștal, în greutate de 10,95 kg, expeditorul acestuia fiind o societate comercială din China, respectiv societatea comercială S.
La aceeași dată inculpata R.S. a remis societăţii de curierat, care a primit coletul, potrivit documentului de transport, copia cărţii sale de identitate și o notificare prin care solicita ca efectuarea formalităţilor vamale aferente să fie realizată pe numele societăţii comerciale N.
Din verificarea documentelor de însoţire a coletului a rezultat că produsul exportat ar fi fost „polimer superabsorbant” în valoare de 50 USD, la autoritatea vamală fiind depusă declaraţia nr. 3 din 1 februarie 2010, din care rezulta că inculpatul R.D., în calitate de împuternicit al societăţii comerciale N., declara pe proprie răspundere că datele din factura menţionată, emisă de societatea comercială S., sunt reale.
În timpul procesului de vămuire, indigenizarea/importul expedierii nu a avut loc, întrucât au intervenit organele de cercetare penală, care au ridicat marfa și documentele aferente.
În urma examinării substanţei găsite în interiorul coletului, s-a stabilit că aceasta avea greutatea netă de 9.981,48 g și conţinea ca substanţă activă butilona, care face parte din Tabelul nr. I anexă la Legea nr. 143/2000, modificată și completată prin O. U. G. nr. 6/2010.
În contextul arătat mai sus, organul de cercetare penală a procedat la înlocuirea cantităţii de butilonă, găsită în coletul menţionat, cu sare iodată și ziare (procesul-verbal din 22 februarie 2010).
La data de 23 martie 2010, inculpata R.S. a luat legătura telefonic cu operatorul societăţii de curierat, ocazie cu care a discutat despre coletul sosit pe numele acesteia și aflat în custodia sus-menţionatei societăţi, iar în urma informaţiilor furnizate de operator, inculpata a precizat că se va prezenta a doua zi la sediul societăţii pentru a clarifica situaţia coletului poștal.
Astfel, la data de 24 martie 2010, inculpata, la solicitarea inculpatului R.D. și a martorului S.C., s-a prezentat la punctul de lucru al societăţii de curierat din incinta Aeroportului Otopeni, ocazie cu care a efectuat formalităţile de retur al coletului la care s-a făcut referire mai sus, achitând contravaloarea cheltuielilor de transport al acestuia în China, respectiv suma de aproximativ 1.100 lei, bani primiţi de la inculpatul R.D., fiindu-i emisă în acest sens factură. Coletul nu a mai fost returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală.
Cu ocazia efectuării unei percheziţii la domiciliul inculpatei, au fost găsite și ridicate mai multe substanţe vegetale, ambalate într-o folie de plastic tip punguţă. De asemenea, în urma unei percheziţii domiciliare, la adresa din București (unde inculpaţii locuiau fără forme legale), în camera folosită de inculpata R.S., au fost găsite și ridicate mai multe substanţe vegetale, ambalate în trei pliculeţe din material plastic.
Cu ocazia aceleiași percheziţii, din camera folosită de inculpatul R.D. au fost identificate și ridicate mai multe punguţe din material plastic în care se aflau substanţe pulverulente de culoare albă. De asemenea, au fost ridicate două carduri din material plastic, de forma cardurilor bancare, care prezentau o substanţă pulverulentă de culoare albă.
Potrivit concluziilor rapoartelor de constatare tehnico - știinţifică din data de 1 aprilie 2010, ale specialiștilor din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei Române - Laboratorul Central de Analiză și Profil al Drogurilor, substanţele ridicate din locuinţa folosită de inculpatul R.D., în cantitate totală de 39,9 g, reprezentau mefedronă și metedronă și substanţa pusă în evidenţă pe carduri cocaină (droguri de mare risc incluse în Tabelul anexă nr. I la Legea nr. 143/2000), iar fragmentele vegetale ridicate din locuinţele inculpatei R.S., în cantitate totală de 1,69 g, erau JWH - 018, respectiv metanonă, drog de mare risc, inclus în Tabelul nr. I al Legii nr. 143/2000, cu modificările și completările ulterioare.
Faptele săvârșite de inculpata R.S. întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de:
- tentativă la trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc, prevăzută și pedepsită de art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24 martie 2010 s-a prezentat la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societăţii de curierat și a încercat să scoată din ţară un colet poștal conţinând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, coletul nemaifiind returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală);
- deţinere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deţinut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 1,69 g JWH - 018 Naftalen-1-il-(1-pentilindol-3-il) metanonă);
- folosire la autoritatea vamală de documente vamale de transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă, prevăzută și pedepsită de art. 272 din Legea nr. 86/2006 privind Codul Vamal al României (constând în aceea că în calitate de destinatar aparent al coletului în greutate de aproximativ 10 kg, expediat de societatea comercială S., a folosit la autoritatea vamală din cadrul Biroului Vamal Henri Coandă - București documente vamale de transport și comerciale, în care se menţionau alte mărfuri decât cele prezentate în vamă, respectiv butilonă în loc de polimer superabsorbant).
Faptele săvârșite de inculpatul R.D. întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de:
- instigare la tentativă la trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc, prevăzută și pedepsită de art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 24 martie 2010, cu intenţie, a determinat-o pe inculpata R.S. să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societăţii de curierat pentru a scoate din ţară un colet poștal conţinând cantitatea totală de 9.981,48 g butilonă, remiţându-i acesteia suma de aproximativ 1.100 lei, pentru plata taxelor de transport, coletul nemaifiind returnat expeditorului, întrucât acesta a fost ridicat de către organele de cercetare penală);
- deţinere, fără drept, de droguri de mare risc în vederea consumului propriu, prevăzută și pedepsită de art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 (constând în aceea că la data de 1 aprilie 2010 a deţinut, fără drept, în vederea consumului propriu, cantitatea totală de 39,9 g mefedronă și metedronă).
Tribunalul a reţinut că ambii inculpaţi au săvârșit infracţiunea de trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc în forma tentativei, iar inculpatul R.D. a participat la comiterea acestei infracţiuni în calitate de instigator.
În raport cu materialul probator administrat în cauză, a rezultat cu certitudine faptul că butilona, ce a constituit conţinutul coletului în discuţie, a fost introdusă în ţară în data de 1 februarie 2010, când nu existau norme incriminatorii privind circulaţia acestei substanţe.
Tribunalul a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în cauză, s-a probat faptul că infracţiunea de trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din ţară a butilonei, această infracţiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de tentativă, întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat expeditorului, deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală.
În ceea ce-l privește pe inculpatul R.D., în raport cu același material probator, tribunalul a reţinut că inculpatul a participat la săvârșirea infracţiunii analizate în calitate de instigator, iar nu de coautor, în condiţiile în care, așa cum s-a arătat, acesta, cu intenţie, a determinat-o pe inculpata R.S. să se prezinte la Vama Otopeni - Călători - Sector Marfă - punctul de lucru al societăţii de curierat pentru a scoate din ţară coletul în discuţie, remiţându-i inculpatei suma de bani necesară pentru achitarea taxelor.
2. Împotriva sentinţei penale evocate au formulat apel, în termen legal, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism și inculpaţii, aducând critici de nelegalitate și netemeinicie.
Examinând sentinţa penală în raport cu motivele formulate și din oficiu sub toate aspectele, instanţa de apel a constatat că apelurile declarate sunt fondate.
Analizând probatoriul aflat la dosarul cauzei, curtea de apel a constatat că susţinerile inculpaţilor referitoare la infracţiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 sunt întemeiate.
S-a apreciat că, la momentul la care s-a efectuat comanda în China pentru produsele considerate etnobotanice, în România nu era în vigoare niciun fel de legislaţie care să interzică importul - exportul acestor produse.
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei a reieșit că inculpata R.S. a făcut comanda respectivă anterior datei de 29 ianuarie 2010, dată la care coletul a fost expediat din China, conform documentelor de transport.
Coletul expediat din China a ajuns în Vama Otopeni la data de 1 februarie 2010, cu 15 zile înainte de intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, așa cum a rezultat din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, aspect reţinut inclusiv în rechizitoriul parchetului.
Coletul respectiv nu a părăsit Vama Otopeni, întrucât, deși inculpata R.S. a întocmit toate documentele necesare vămuirii la data de 1 februarie 2010, procedura în vamă nu a avut loc până la data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, astfel că inculpaţii nu s-au mai prezentat în vederea ridicării acestuia, tocmai pentru că știau că introducerea în ţară de asemenea substanţe va fi interzisă prin intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.
S-a reţinut că din declaraţia investigatorului sub acoperire H.M. reiese că inspectorii vamali au deschis coletul, au constatat că sunt substanţe interzise și au sesizat organele de poliţie. De asemenea, martorul D.E. a susţinut că uzanţa este în sensul de a verifica coletele imediat după intrarea lor în ţară.
În același sens a fost și declaraţia martorului G.C., care a arătat că la data de 2 sau 3 februarie 2010 a procedat la desigilarea coletului și la prelevarea de probe, pe care Ie-a trimis la analiză.
De asemenea, la dosarul de urmărire penală se află formularul de vămuire persoane fizice completat de inculpata R.S. și datat 9 februarie 2010.
Cu toate acestea, vămuirea coletului nu a avut loc până la data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.
Curtea de apel a constatat că, în aceste condiţii, este evident că procedura de vămuire a coletului a fost tergiversată până după data intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010.
Nefiind ridicat, coletul a fost trecut ca „abandonat în vamă” de către firma de curierat.
La data de 18 februarie 2010 - conform înscrisurilor aflate la dosar - s-a dispus efectuarea unei constatări tehnico-știinţifice cu privire la natura substanţei existentă în colet, iar ulterior la data de 22 februarie 2010 organele judiciare s-au sesizat din oficiu cu privire la acest colet și au început urmărirea penală sub aspectul infracţiunii prevăzute în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000.
S-a reţinut că la data intrării în ţară a coletului - 1 februarie 2010 - O. U. G. nr. 6/2010 nu se afla în vigoare, astfel că nu se poate reţine în sarcina inculpaţilor infracţiunea de „introducere în ţară” de droguri de mare risc, cum greșit s-a menţionat în rechizitoriu, la acea dată fapta nefiind prevăzută de legea penală.
Instanţa de prim control judiciar a reţinut că prima instanţă nu a reţinut în sarcina inculpaţilor introducerea în ţară de droguri de mare risc, ci a constatat că faptele sunt comise în varianta scoaterii din ţară de droguri de mare risc, constatând că nu poate fi reţinută susţinerea din actul de sesizare, potrivit căreia inculpaţii, la data de 24 martie 2010, au introdus butilona în ţară, ci numai faptul că la această dată au efectuat demersuri în vederea scoaterii din ţară a acestei substanţe, după momentul intrării în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010 prin care este interzisă scoaterea din ţară a plantelor și substanţelor prevăzute în acest act normativ, printre care și butilona.
S-a apreciat că sub aspectul laturii obiective, în cauză, s-a probat faptul că infracţiunea de trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc s-a comis prin efectuarea demersurilor de scoatere din ţară a butilonei, această infracţiune nefiind consumată, ci rămasă în fază de tentativă, întrucât, așa cum s-a arătat, coletul nu a fost returnat expeditorului, deoarece a fost ridicat de organele de cercetare penală.
Curtea de apel a mai constatat că inculpaţii nu s-au prezentat pentru ridicarea coletului după intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, tocmai pentru că știau că acesta conţine substanţe interzise.
Cu toate acestea, organele de poliţie, sesizându-se din oficiu și constatând că respectivul colet nu a fost ridicat de nicio persoană, au procedat nelegal la determinarea inculpatei R.S. să se prezinte la vamă pentru a efectua formalităţi de returnare a coletului către expeditorii din China, determinând-o pe aceasta, prin intermediul reprezentanţilor firmei de curierat, să săvârșească infracţiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000, în forma tentativei, infracţiune privind scoatere din ţară a coletului ce conţinea droguri de mare risc, deși aceasta nu avea o asemenea intenţie, după cum rezultă din probatoriul administrat în cauză.
Astfel, la dosarul cauzei se află transcrierile înregistrărilor convorbirilor telefonice din care rezultă cu evidenţă că, deși inculpata nu avea intenţia de a se prezenta la vamă pentru returnarea coletului, reprezentantul societăţii de curierat a insistat în repetate rânduri ca aceasta să se prezinte la vamă pentru returnarea coletului.
Mai mult, deși inculpata, de bună credinţă, a explicat foarte clar persoanei respective că nu intenţionează să se prezinte la vamă, că nu dorește să ridice niciun colet și să semneze pentru nimic, deoarece în colet sunt substanţe interzise, aducându-i la cunoștinţă clar și expres motivul refuzului său, cu toate acestea respectivul insistă și reușește în final să o determine pe inculpată să se prezinte pentru a semna pentru returnarea coletului.
Astfel, la data de 23 martie 2010 inculpata a fost contactată telefonic de reprezentantul societăţii de curierat.
Inculpata a menţionat în mod repetat că nu dorește să intre în posesia pachetului, că nu vrea să îl ridice și nici să semneze pentru acesta: „vreau să se trimită înapoi de unde a venit pentru că bănuiesc că cunoașteţi ce conţine acel pachet, sunt niște substanţe care ulterior s-au interzis și eu nu îmi asum riscul să ridic un astfel de pachet.”
Reprezentantul societăţii de curierat a insistat, însă, precizându-i că respectivul colet nu poate fi returnat fără o autorizaţie de la expeditorul coletului.
S-a reţinut că din conţinutul acestei convorbiri telefonice rezultă că inculpata R.S. este indusă în eroare, înșelată, determinată să semneze de primirea coletului, sugerându-i-se că această semnătură nu echivalează cu primirea efectivă, spunându-i-se că acest fapt nu va avea nicio implicaţie și nicio consecinţă legală și că va putea returna coletul în China fără a încălca vreo dispoziţie legală.
Această convorbire telefonică a avut loc în prezenţa investigatorului sub acoperire H.M. aflat lângă angajatul societăţii de curierat, așa cum a reieșit din procesul-verbal întocmit la data de 23 aprilie 2010.
Ulterior, la data de 24 aprilie 2010, inculpata s-a prezentat la societatea de curierat, a semnat de primire și pentru returnarea coletului după care a plecat, așa cum rezultă din procesul-verbal întocmit la data de 24 martie 2010 de același investigator sub acoperire, care în declaraţia dată în faţa instanţei a precizat că personal a dus coletul din magazia societăţii de curierat la recepţie, pentru ca acest colet să fie dat inculpatei, însă aceasta nu a intrat fizic în posesia lui.
Și de această dată angajatul societăţii de curierat a insistat ca inculpata să primească coletul, după cum s-a putut observa din înregistrarea efectuată în mediul ambiental, însă inculpata a refuzat. Deși aceasta insistă să se menţioneze în documente că nu a ridicat coletul, angajatul societăţii de curierat a refuzat să consemneze acest fapt în vreun înscris.
Atitudinea inculpatei a fost confirmată și de martora B.M., care a arătat că inculpata a refuzat să semneze spunând că nu vrea să aibă de-a face cu acest colet.
Astfel, s-a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 68 alin. (2) C. proc. pen., conform cărora este oprit a determina o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unor probe.
Inculpata R.S. a fost determinată, înșelată, indusă în eroare pentru a comite infracţiunea prevăzută în art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 de către un terţ care a acţionat la cererea și în prezenţa agenţilor statului.
Din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, se constată că prin această acţiune a organelor de poliţie, chiar mediată de către un terţ, a fost încălcat cu evidenţă dreptul inculpaţilor la un proces echitabil, așa cum este prevăzut în art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
Astfel, în cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei, hotărârea din 9 iunie 1998, Curtea a analizat dacă activitatea celor doi ofiţeri de poliţie implicaţi în investigaţie a depășit sau nu activitatea caracteristică unor agenţi sub acoperire, reţinând că aceștia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar fi fost comisă fără intervenţia lor.
Situaţia este similară în prezenta cauză, din conţinutul convorbirilor telefonice rezultând că inculpata nu avea intenţia de a se prezenta pentru ridicarea coletului și că a făcut acest lucru numai la insistenţa reprezentantului societăţii de curierat, fiind asigurată că semnătura sa nu va avea nicio consecinţă.
Instanţa de apel a reţinut că, chiar dacă anterior inculpata a fost angajată la o firmă ce se ocupa de comercializarea produselor etnobotanice, această activitate era legală anterior datei de 15 februarie 2010, fapta din data de 24 martie 2010, dedusă judecăţii, fiind un act material unic după intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, astfel că nu se poate reţine că și anterior inculpata s-a ocupat de comercializarea drogurilor.
În cauza Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005, Curtea a constatat că și o vânzare simulată de droguri efectuată de o persoană privată ce acţiona însă ca un agent sub acoperire, fiind organizată efectiv și supervizată de poliţie, ca și în cazul de faţă, și care a provocat săvârșirea infracţiunii poate fi calificată instigare și reprezintă o încălcare a art. 6 paragraf 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Poliţia a provocat săvârșirea infracţiunii de procurare de droguri la cererea lui O.Z, persoană care a fost de acord să participe la o vânzare „test” de droguri, acţionând potrivit instrucţiunilor poliţiei pentru a-l expune pe reclamant.
În cauza de faţă, angajatul societăţii de curierat, sub coordonarea investigatorului sub acoperire, a fost agentul provocator care, în mod insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru returnarea coletului.
S-a mai reţinut că în speţă există suspiciuni serioase că livrarea coletului primit la data de 1 februarie 2010 a fost tergiversată timp de două săptămâni până la intrarea în vigoare a O. U. G. nr. 6/2010, tocmai pentru ca inculpaţii să fie trași la răspundere penală, deși acţiunea de comandă a coletului și intrarea acestuia în ţară au avut loc anterior datei de 15 februarie 2010, iar determinarea făcută de investigatorul sub acoperire, în mod indirect, a fost esenţială, inculpata neavând nici iniţiativa, nici intenţia de a comite fapta.
Există, de asemenea, similarităţi între prezenta cauză și cauza Ramanauskas c. Lituaniei, hotărârea din 5 februarie 2008, când, în analiza verificării instigării invocate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a avut în vedere, printre altele, și următoarele aspecte: toate întâlnirile dintre petent și investigatorul sub acoperire au avut loc din iniţiativa acestuia din urmă, ceea ce conduce la concluzia că acţiunile au depășit nivelul cercetării pasive a unei activităţi infracţionale; autorităţile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acţiunile ofiţerilor de poliţie, prin simpla susţinere că ei au acţionat în nume propriu, deși îndeplineau îndatoriri de serviciu și, chiar prin procedura de autorizare a comportamentului simulat, autorităţile au legitimat post factum faza preliminară și s-au folosit de rezultatele ei; nu există niciun indiciu că infracţiunea ar fi fost săvârșită fără această intervenţie.
În consecinţă, s-a reţinut de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului că art. 6 paragraf 1 din Convenţie a fost încălcat, iar plângerea petentului referitor la art. 6 paragraf 3 lit. d) din Convenţie nu poate fi disociată de invocarea violării art. 6 paragraf 1, deoarece vizează un aspect al procedurilor pe care Curtea Ie-a apreciat deja ca fiind inechitabile.
În aceste condiţii și raportat la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului expusă, curtea de apel a constatat că a existat o provocare din partea investigatorului sub acoperire, intermediată prin angajatul societăţii de curierat, ca inculpata R.S. să comită infracţiunea de tentativă la scoaterea din ţară a drogurilor de mare risc, inculpata neavând iniţiativa și intenţia de a comite această faptă anterior determinării menţionate, astfel că probele obţinute în acest mod împotriva inculpatei sunt nelegale și, în consecinţă, nu se poate reţine comiterea de către aceasta a infracţiunii prevăzute în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000.
Provocarea agenţilor statului exclude, pe cale de consecinţă, și vinovăţia inculpatului R.D., cu privire la care s-a reţinut că ar fi instigat-o pe inculpata R.S., în condiţiile în care la dosarul cauzei nu există niciun fel de probe că acesta ar fi determinat-o pe inculpată în vreun fel să scoată din ţară drogurile anterior existenţei provocării poliţienești, iar cu privire la comenzile anterioare datei de 15 februarie 2010 acţiunile inculpatului care, în calitate de asociat la societatea comercială N., a cerut inculpatei să comande produse etnobotanice pe internet, nu erau prevăzute de lege la acel moment.
Cu privire la infracţiunea de tentativă la scoatere din ţară de droguri de mare risc, reţinută de prima instanţă, curtea de apel a constatat că se impune achitarea inculpaţilor, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., nefiind pe de o parte întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, respectiv forma de vinovăţie prevăzută de lege, iar pe de altă parte probele obţinute de organele de urmărire penală sunt nelegale.
Cu privire la achitarea inculpatului R.D. pentru infracţiunea prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006, curtea de apel a constatat că acest motiv este fondat, apreciind că fapta inculpatului întrunește elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006.
Potrivit art. 272 din Legea nr. 86/2006, „folosirea, la autoritatea vamală, a documentelor vamale de transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri sau bunuri ori la alte cantităţi de mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă constituie infracţiunea de folosire de acte nereale și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.”
Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că nu s-a putut stabili faptul că inculpatul este cel care a completat declaraţia vamală cu conţinut fals, însă acest fapt nu are relevanţă din perspectiva vinovăţiei inculpatului sub aspectul infracţiunii prevăzute în art. 272 din Legea nr. 86/2006, deoarece acest text de lege incriminează folosirea de acte nereale la vamă, neavând relevanţă cine a întocmit aceste acte nereale.
S-a stabilit că fapta inculpatului se încadrează în norma de incriminare menţionată, însă cu reţinerea formei instigării. Astfel, s-a arătat că inculpatul era asociat al societăţii comerciale N., la care era angajată R.S., din declaraţiile date de aceasta rezultând că a efectuat comenzile și a întocmit documentele privind formalităţile vamale la solicitarea celor doi asociaţi - R.D. și S.C. - audiat ca martor în prezenta cauză.
În mod corect s-a reţinut de către prima instanţă împrejurarea că inculpata a comis infracţiunea prevăzută în art. 272 din Legea nr. 86/2006, deoarece a declarat în faţa organelor vamale la data de 1 februarie 2010 că pachetul primit din China conţine „soluţie de curăţat mobila” și „polimer superabsorbant”, nedeclarând împrejurarea că este vorba despre produse etnobotanice, deși la acel moment nu exista o interdicţie de introducere a acestora în ţară.
Inculpata a prezentat la vamă declaraţii nereale, în care preciza că produsul comandat este „soluţie de curăţat mobila”, „polimer superabsorbant”, deși cunoștea împrejurarea că în colet se aflau produse etnobotanice.
La acea dată, inculpata a acţionat la îndrumarea inculpatului R.D., în calitate de angajată neavând niciun drept de dispoziţie asupra actelor societăţii, așa cum a arătat în declaraţiile date în cursul urmăririi penale.
În aceste condiţii, s-a reţinut că inculpatul R.D. se face vinovat de comiterea infracţiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006.
În consecinţă, Curtea de Apel București, Secţia I penală, în baza deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011, în temeiul art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., a admis apelurile, a desfiinţat în parte sentinţa penală apelată și în fond rejudecând:
1. În baza art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor comise de inculpatul R.D. în infracţiunile prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 și art. 25 C. pen. raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.
În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpatul R.D. pentru comiterea infracţiunii de instigare la tentativă la trafic internaţional de droguri prevăzută în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000.
În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 9 luni închisoare.
În baza art. 25 raportat la art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe același inculpat la 6 luni închisoare.
În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatului, urmând ca acesta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv 9 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen.
În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpat de 2 ani și 9 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii.
2. În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a achitat pe inculpata R.S. pentru comiterea infracţiunii de tentativă la trafic internaţional de droguri prevăzută în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000.
În baza art. 4 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 3 luni închisoare.
În baza art. 272 din Legea nr. 86/2006, cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 76 alin. (1) lit. d) C. pen., a condamnat pe aceeași inculpată la 6 luni închisoare.
În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a contopit pedepsele aplicate inculpatei, urmând ca aceasta să execute pedeapsa cea mai grea, respectiv 6 luni închisoare. A făcut aplicarea art. 71 și art. 64 alin. (1) lit. a) teza a ll-a și b) C. pen.
În baza art. 81 C. pen. a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei, în baza art. 82 C. pen. a stabilit termen de încercare pentru inculpată de 2 ani și 6 luni, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii, s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii.
A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale.
3. Împotriva acestei decizii a formulat recurs în termen legal, între alţii, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism.
Procurorul a apreciat că hotărârea recurată este nelegală în ceea ce privește achitarea inculpaţilor pentru săvârșirea infracţiunii prevăzute în art. 25 C. pen. raportat la art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 și respectiv art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, întrucât s-a produs o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greșite de achitare.
Examinând hotărârea pronunţată, prin prisma cazului de casare invocat, a criticilor avansate, în raport cu materialul aflat la dosarul cauzei și în conformitate cu prevederile art. 3859 alin. (2) și (3) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie și Justiţie expune:
Prin actul de sesizare a instanţei fondului - rechizitoriul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - nr. 54/D/P/2010 din 26 mai 2010 inculpaţii R.D. și R.S. au fost trimiși în judecată în vederea tragerii la răspundere penală pentru săvârșirea infracţiunii de trafic internaţional ilicit de droguri de mare risc, deţinere fără drept de droguri de mare risc în vederea consumului propriu și folosire de acte false la autorităţile vamale, cu reţinerea în cauză a dispoziţiilor art. 33 lit. a) C. pen. în contextul existenţei concursului de infracţiuni.
În plan factual s-a reţinut prin actul de trimitere în judecată că cei doi inculpaţi, în baza unei înţelegeri prealabile, au introdus în România, la 24 martie 2010, prin Vama Otopeni o cantitate totală de 9.981,48 g butilonă și au făcut demersurile necesare pentru a scoate droguri din ţară, achitând la societatea de curierat rapid cheltuielile aferente returului coletului către locul de expediţie, China. În sarcina acelorași inculpaţi s-a mai stabilit deţinerea fără drept în locuinţa de domiciliu a inculpatei R.S. la 1 aprilie 2010, în vederea consumului propriu, a cantităţii totale de 1,69 g JWH, iar în cazul inculpatului R.D., deţinerea în locuinţa folosită fără forme legale la data de 1 aprilie 2010 a unei cantităţi de 39,9 g mefedronă, metedronă, de asemenea, în vederea consumului propriu.
Instanţa fondului, în rezolvarea acţiunii penale, a apreciat că încadrarea juridică corectă este cea prevăzută în art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, în forma tentativei, respectiv cea prevăzută în art. 4 alin. (2) din aceeași lege, vizând deţinerea fără drept de droguri de mare risc în vederea consumului propriu.
În cazul inculpatului R.D. s-a reţinut forma de participaţie penală a instigării la tentativă la trafic ilicit internaţional de droguri de mare risc.
Considerentele avute în vedere de instanţa fondului au fost expuse în cuprinsul hotărârii și au vizat aspectul că substanţa în cauză a fost introdusă în România la 1 februarie 2010, când nu existau norme incriminatorii privind circulaţia acestui produs, iar materialul probator a relevat că la data de 24 martie 2010 inculpata, la solicitarea inculpatului, s-a prezentat la punctul de lucru al societăţii de curierat din Aeroportul Otopeni efectuând operaţiunile de retur al coletului.
Concluzia judecătorului fondului a fost aceea că în planul laturii obiective a infracţiunii de trafic internaţional ilicit de droguri de mare risc s-a conturat punerea în executare, fără însă ca infracţiunea să se consume, întrucât coletul nu a fost returnat expeditorului, fiind ridicat de organele de cercetare penală.
În efectuarea controlului judiciar, instanţa de apel procedând în mod corespunzător, în temeiul efectului devolutiv, la examinarea cauzei sub toate aspectele de fapt și de drept, în afara temeiurilor invocate și a criticilor avansate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism și cei doi inculpaţi - astfel cum dispoziţiile art. 371 alin. (2) C. proc. pen. o impun, în raport cu infracţiunea de tentativă la scoaterea din ţară de droguri de mare risc reţinută de prima instanţă, a concluzionat cu privire la neîntrunirea elementelor constitutive, respectiv forma de vinovăţie cerută de lege, dar și cu privire la modalitatea nelegală de obţinere a probelor de către organul de urmărire penală.
În baza propriului examen, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie apreciază ca judicioasă analiza instanţei de prim control judiciar și, contrar susţinerilor procurorului, își însușește concluziile curţii de apel cu privire la aspectul că materialul probator, în principal conţinutul convorbirilor telefonice, arată că inculpata R.S. a fost determinată, indusă în eroare să semneze de primirea acelui colet, făcându-se sugestii cu privire la lipsa vreunei implicaţii, consecinţe juridice.
Maniera în care au procedat organele de urmărire penală prin acţiunea organelor de poliţie, prin intermediar, a fost de natură a încălca principiile ce guvernează materia obţinerii probelor, devenind evident că în cauza de faţă angajatul societăţii de curierat, sub directa coordonare a investigatorului sub acoperire, a fost un veritabil agent provocator care, manifestându-se insistent, a determinat-o pe inculpată să se prezinte pentru returnarea coletului; din această perspectivă, susţinerea procurorului, potrivit căreia împrejurarea că angajatul societăţii de curierat ar fi adus la cunoștinţă inculpatei procedura de urmat pentru efectuarea formalităţilor de retur nu ar echivala cu determinarea acesteia la comiterea faptei, rezoluţia infracţională conturându-se deja în reprezentarea inculpatei, nu poate fi primită, atâta vreme cât probele cauzei relevă cu evidenţă că, deși inculpata nu avea intenţia de a se prezenta la cererea reprezentantului societăţii de curierat, în mod recurent, acesta acţionează în a o convinge, argumentând că respectivul colet nu poate fi returnat fără o autorizaţie de la expeditorul coletului.
Mai mult decât atât, iniţiativa într-un asemenea demers a aparţinut acelui intermediar, persoană care, în ciuda refuzurilor repetate ale inculpatei, a insistat până a determinat-o pe aceasta să semneze de primirea coletului.
Utilizarea unor asemenea procedee nu este compatibilă cu dreptul la un proces echitabil, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului - în mod corespunzător invocată și ilustrată de instanţa de prim control judiciar în prezenta cauză - subliniind că limitele tehnicilor speciale de investigaţie trebuie să fie clare, iar când un inculpat susţine că a fost instigat se impune ca instanţa să verifice atent materialul probator de la dosar.
Or, în cauză, evaluarea atentă a probatoriului relevă că organul de urmărire penală, prin intermediarul coordonat în acţiunile sale de către investigatorul sub acoperire, nu s-a limitat la a cerceta în mod pasiv acţiunea infracţională, ci a exercitat o asemenea influenţă asupra persoane vizate încât să determine la săvârșirea unei fapte penale care fără această intervenţie nu ar fi fost săvârșită, cu scopul făţiș de a constata o infracţiune, respectiv de a obţine probe.
În mod just, în baza raţiunilor expuse, curtea de apel a apreciat că provocarea agenţilor statului exclude și vinovăţia inculpatului R.D. în forma participaţiei penale a instigării inculpatei, în cauză neexistând vreo probă care să confirme susţinerea că acesta ar fi determinat-o pe inculpată în vreo modalitate să scoată acele droguri, într-un moment care să se situeze înaintea provocării poliţienești.
De asemenea, acţiunile celor doi inculpaţi care s-ar fi executat anterior datei de 15 februarie 2010 nu pot fi evaluate în plan incriminatoriu, atâta vreme cât până la apariţia actului normativ respectiv asemenea acţiuni nu erau interzise de legiuitor.
Din aceeași perspectivă, nici împrejurarea că inculpatul R.D. ar fi înmânat inculpatei R.S. suma de 1.100 lei pentru plata cheltuielilor de returnare a coletului nu poate căpăta relevanţă penală în planul participaţiei penale sub forma instigării ori complicităţii în considerarea aspectului semnificativ că acţiunile inculpatului sunt ulterioare acţiunii agenţilor statului de provocare a inculpaţilor în săvârșirea infracţiunii.
În baza celor înfăţișate, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie apreciază ca legală și temeinică soluţia de achitare dispusă de instanţa de apel - în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen. - cu referire la infracţiunea de tentativă la scoaterea din ţară de droguri de mare risc (în forma autoratului pentru inculpată, respectiv instigare pentru inculpat), în contextul lipsei formei de vinovăţie prevăzute de lege și a constatării nelegalităţii probelor.
În virtutea considerentelor ce preced, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism împotriva deciziei nr. 323/A din 24 noiembrie 2011 a Curţii de Apel București, Secţia I penală.
Notă: Potrivit Legii nr. 2/2013, dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen. se abrogă.