Publicitate înșelătoare. Adrese ale CNA prin care se solicită posturilor de televiziune și de radio intrarea în legalitate. Caracter.
Legea nr. 148/2000, art. 4 lit. b)
Legea nr. 504/2002
Potrivit art. 4 lit. b) din Legea publicității nr. 148/2000 prin publicitate înșelătoare se înțelege: „orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta și îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator, sau care poate leza interesele unui concurent”
Adresele prin care Consiliul Național al Audiovizualului, constatând caracterul înșelător al unui clip publicitar a solicitat posturilor de radio și televiziune ce-l transmiteau, să reintre de îndată în legalitate cu privire la corectitudinea informației oferită publicului, au caracterul unor acte administrative susceptibile de a face obiectul controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ.
Consiliul Național al Audiovizualului ca unică autoritate națională de reglementare în domeniul audiovizualului avea dreptul să ia această măsură chiar și în lipsa unei constatări prealabile a săvârșirii unei contravenții la legea publicității, măsura având caracter prealabil, luată tocmai în scopul evitării aplicării unor sancțiuni.
Î.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal,
Decizia nr. 2897 din 6 iunie 2007
Prin sentința civilă nr.2917/14.XI.2006, Curtea de Apel București - Secția a-VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea completată, formulată de reclamanta SC T SA, în contradictoriu cu intimatul - pârât Consiliul Național al Audiovizualului și a dispus anularea adreselor cu nr.10243 din 3 iulie 2006 și 10.499 din 6 iulie 2006 emise de pârât.
Excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârât a fost respinsă ca neîntemeiată.
Instanța a reținut calitatea de act administrativ unilateral cu caracter individual al adresei cu nr.10243 din 3 iulie 2006 emisă de CNA și comunicată tuturor posturilor de televiziune și radio care difuzau clipul „ZTF” (1000 minute gratuite în rețea pentru totdeauna) și care încorporează decizia din ședința publică din data de 3 iulie 2006 de a solicita acestora intrarea în legalitate de îndată cu privire la corectitudinea informației difuzată în acest clip, Consiliul, considerând că afirmația „cele 1000 minute gratuite” este incorectă, acestea fiind incluse în valoarea abonamentului de 9,25 dolari.
Prin conținutul ei, reține instanța de fond, această adresă a produs consecințe juridice, reclamanta în calitate de titular al clipului publicitar fiind vătămată în drepturile și interesele sale legitime, dată fiind oprirea de la difuzare de către posturile de radio și televiziune a acestui clip publicitar.
Pe fondul cauzei, instanța a reținut că cele două adrese nr.10243 din 3 iulie 2006 și respectiv nr.10499 din 6 iulie 2006, prin care „se solicită intrarea de îndată în legalitate” cu privire la corectitudinea unei informații au fost emise cu nerespectarea dispozițiilor Legii nr.504/2002, a audiovizualului, deoarece decizia de intrare în legalitate se putea lua doar printr-o decizie prin care să adreseze posturilor de radio și televiziune o somație publică, cu respectarea condițiilor de formă și fond prevăzute de lege, inclusiv a motivării și publicității unor asemenea sancțiuni și cu consecințele pe care legea le atribuie, atât în plan procedural cât și substanțial.
A mai reținut instanța de fond că spotul publicitar privind „cele 1000 minute gratuite” nu se încadrează în dispozițiile prevăzute de art.4 lit. b) din Legea nr.148/2000, cu modificările și completările ulterioare, care definește publicitatea înșelătoare, pentru că acesta nu poate induce în eroare persoanele cărora le este adresat și care folosesc rețeaua de telefonie mobilă din moment ce se înțelege ce dacă plătesc un abonament lunar vor beneficia și de cele „1000 minute gratuite”.
Pe de altă parte, precizează instanța de fond în considerentele sentinței, conform art.7 din Legea nr.148/2000, sunt definite caracteristicile publicității cu caracter înșelător, or în speța de față elementele componente ale acestor caracteristici nu se regăsesc, elementele ofertei fiind suficient de clare, în sensul că cele „1000 minute gratuite” nu sunt incluse în abonament, fiind însă numai condiționate de plata unui abonament lunar.
C.N.A. a declarat recurs, susținând că la baza adresei ce a făcut obiectul cererii de chemare în judecată și a cărei anulare s-a solicitat, a stat art.111 alin. (1) lit.c) din Codul audiovizualului și art. 6 lit. a) din Legea publicității nr.148/2000, texte de lege care prevăd că informațiile prezentate în spoturile publicitare nu -trebuie să inducă în eroare publicul, direct sau prin omisiune, în privința prețului sau tarifelor și respectiv faptul că este interzisă publicitatea înșelătoare.
Recurentul a solicitat mai întâi respingerea acțiunii ca fiind inadmisibilă - deci pe cele de excepție - pentru inexistența unui drept subiectiv prevăzut sau al unui interes legitim, în sensul art.1 alin. (2) coroborat cu art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ, întrucât prin emiterea adreselor cu nr.10243 din 3 iulie 2006 și respectiv nr.10499 din 6 iulie 2006 C.N.A., nu i-a vătămat intimatei nici un drept subiectiv și nici un interes legitim.
În speță, arată recurentul, este vorba despre o situație în care se pune problema promovării unui interes privat (cel al unui prestator de servicii de telefonie), care nu este dovedit a fi unul legitim, în dauna unui interes public, acest din urmă interes, C.N.A. fiind obligat a-l apăra, în temeiul Legii nr.504/2002 și al Legii nr.148/2000.
Pe fondul cauzei, recurentul susține că pronunțând soluția de admitere a acțiunii formulate de reclamanta-intimată și de a dispune anularea celor două adrese, instanța de fond nu a observat care este problema esențială a acestui proces și anume: faptul că, intenția vădită a reclamantei intimate în realizarea acestui spot publicitar a fost tocmai aceea de a crea confuzie în ceea ce privește oferta făcută de prestatorul de servicii de telefonie către publicul telespectator și radio-ascultator, căruia i se transmite informația potrivit cu care pot beneficia de cele 1000 de minute gratuite în rețea pe viață, ofertă care nu este corectă, întrucât de fapt cele 1000 de minute sunt incluse în valoarea abonamentului de 9,52 dolari.
Fiind societate comercială pe acțiuni, reclamanta-intimată deși desfășoară activitatea pe bază de cerere și ofertă, urmând în final obținerea de profit și în aceste condiții orice ofertă făcută de aceasta către public urmărește, obținerea de profit.
Recursul este fondat.
Referitor la primul motiv de recurs formulat, cel al respingerii excepției de inadmisibilitate a acțiunii, invocate în fața instanței de fond, recurentul susținând greșita soluționare a acestei excepții, se constată că este nefondat rezolvarea dată de prima instanță fiind una corectă, în concordanță cu dispozițiile legale aplicabile.
Art. 2 lit.c) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, definește actul administrativ ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naștere, modificând sau stingând raporturi juridice.
Adresa cu nr.10243 din 3 iulie 2006 emisă de C.N.A, comunicată tuturor posturilor de televiziune și radio, are caracteristicile unui act administrativ, așa cum corect a reținut și instanța de fond, câtă vreme în conținutul ei este incorporată și decizia din ședința publică din 3 iulie 2006, de a se solicita acestora intrarea în legalitate de îndată cu privire la corectitudinea informației difuzată în clipul respectiv, CNA considerând că acele informații au caracter înșelător.
Reclamanta-intimată, a invocat vătămarea unui drept și a unor interese legitime, astfel încât pentru a se stabili dacă afirmațiile sale sunt întemeiate sau nu, este necesar analizarea acestei adrese-act administrativ - fiind deci supusă cenzurii legii contenciosului administrativ.
În privința dezlegării date fondului pricinii, se constată, însă, că sunt întemeiate criticile formulate de recurentul C.N.A.
Astfel, potrivit art.3 alin. (2) din Legea audiovizualului nr.504/2002, în calitatea sa de garant al interesului public în domeniul audiovizualului, Consiliul Național al Audiovizualului este abilitat să intervină pentru ca orice radiodifuzor să ofere publicului telespectator sau radio-ascultător o informație pe care acesta să o poată folosi în forma ce i-a fost prezentată.
Având în vedere dispozițiile art.114 alin. (1) lit. c) din Codul audiovizualului, conform cărora „informațiile - prezentate în spoturile de publicitate nu trebuie să inducă în eroare publicul, direct sau prin omisiune, în privința prețului sau tarifului; cât și prevederile art.6 lit. a) din Legea publicității nr.148/2000, care interzic publicitatea înșelătoare și constatând că publicitatea difuzată de posturile de radio și televiziune referitoare la serviciile de telefonie mobile pe care le oferă intimata, nu respectă aceste dispoziții legale, informațiile cu privire la tarifele aplicate nefiind clare și corecte, prin aceasta publicul fiind dezinformat, cu privire la costul real practicat în această rețea, Consiliul în mod corect a decis că acestea să fie difuzate numai cu respectarea dispozițiilor legale în materie de publicitate.
Instanța de fond, numai printr-o interpretare greșită a actului juridic dedus judecății și a legislației aplicabilă în materie, admițând contestația formulată de intimata-reclamantă a dispus anularea celor două adrese emise de recurentă.
Art.4 din Legea publicității nr.148/2000, definește publicitatea înșelătoare, ca fiind „orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu aceasta și îi poate afecta comportamentul economic, lezându-i interesul de consumator, sau care poate leza interesele unui concurent”.
În speță, însăși modul de prezentare al spotului publicitar, în sensul afișării simultane a informației legate de cele „1000 minute gratuite”, cu cea referitoare la 9,52 USD, pentru abonamentul lunar, induce în eroare cu privire la cele 1000 de minute gratuite, pentru că prima condiție impusă de prestatorul de servicii era aceea de a plăti un abonament de 9,52 USD, în costul acestui abonament fiind incluse și cele „1000 de minute gratuite”.
Dar, chiar intimata-reclamantă, prin acțiunea introductivă, precizează că mergând pe raționamentul CNA și considerând că decizia acestuia ar fi corectă, tot nu s-ar cauza un prejudiciu real consumatorilor, pentru că aceștia nu ar putea face diferența între „1000 minute gratuite” pentru un abonament de 9,52 dolari și „1000 minute incluse într-un abonament de 9,52 dolari” .
Deci, reclamanta recunoaște că spotul publicitar respectiv prin modul în care este prezentat, creează confuzii și prin aceasta este indus în eroare consumatorul, consecința firească fiind lezarea interesului de consumator, care în cele din urmă este unul de natură economică.
Este adevărat, ceea ce susține intimata-reclamantă, cum că are dreptul de a-și promova bunurile sau serviciile prin diverse forme de publicitate, inclusiv prin intermediul mijloacelor audio-vizuale, numai că acest drept trebuie să-l exercite cu respectarea dispozițiilor legale în materie și nu prin înfrângerea acestor drepturi, inducând în eroare pe consumatorul de bună-credință.
Printre elementele componente ale caracteristicilor ce determină caracterul înșelător al publicității, art.7 lit. b) din Legea nr.148/2000, este enumerat „prețul sau modul de calcul al prețului, precum și condițiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile”…, acesta fiind în mod evident avut în vedere de C.N.A. când a calificat spotul publicitar ca fiind înșelător.
Susținerea intimatei-reclamantei, în sensul că în situația în care recurenta – pârâtă ar fi considerat că există un act de publicitate înșelătoare, ar fi trebuit în mod obligatoriu să constate săvârșirea unei contravenții la legea publicității, să sancționeze contravențional agentul economic SC T SA și eventual să aplice măsura complementară a interzicerii publicității și nicidecum să transmită cele două adrese către radiodifuzori pentru a intra în legalitate, nu este fondată.
Potrivit Legii nr.504/2002, Consiliul Național al Audiovizualului este unica autoritate de reglementare în domeniul audiovizualului, printre atribuțiile sale fiind și, aceea de emitere a unor adrese cu caracter de recomandare, cum este cazul în speță, acestea nefiind emise ca decizii de sancționare (somație de intrare în legalitate sau amendă), posturilor de radio și de televiziune comunicându-li-se punctul de vedere al Consiliului cu privire la spotul în cauză.
Această practică a Consiliului, are un caracter prealabil și ea are rolul tocmai de a evita aplicarea unor sancțiuni.
Așa fiind, în situația în care de C.N.A. a constatat în mod corect că spotul publicitar „ZTF” (1000 minute gratuite în rețea pentru totdeauna)”, a fost difuzat cu încălcarea prevederilor legale din domeniul audiovizualului, caz în care s-a impus transmiterea către posturile de radio și televiziune a unor adrese prin care li s-a solicitat „intrarea de îndată în legalitate” intimata-reclamantă, nu mai poate susține că a fost vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, prin cele două adrese ce i-au fost înaintate, și deci nu este aplicabil în speță art.1 din Legea nr.554/2004, a contenciosului administrativ.
Ca atare, sentința instanței de fond prin care au fost anulate adresele cu nr.10243 din 3 iulie 2006 și respectiv nr.10499 din 6 iulie 2006, ambele emise de recurentul - pârât este nelegală și netemeinică fapt pentru care recursul a fost apreciat ca fondat, fiind astfel admis.