Asupra recursului de faţă;
În baza actelor dosarului, constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad secţia penală în Dosarul nr. 1163/108/2010, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului G.A.D. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:
Prin rechizitoriul nr. 396/P de 19 februarie 2010 al Parchetului de pe lângă de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat la Tribunalul Arad la data de 25 februarie 2010, sub nr. 1163/108/2010, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului G.A.D. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.
S-a reţinut în fapt că, la data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, deschiderea procedurii insolvenţei, prevăzută de Legea nr. 85/2006, faţă de debitoarea SC S.M.A.D. SRL Arad.
Prin încheierea nr. 186 din data de 06 februarie 2008, Tribunalul a admis cererea şi în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 şi 34 şi art. 107 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată faţă de debitoare.
A fost desemnat lichidator judiciar C.A.M.L. Ipurl. Arad şi s-a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunţarea hotărârii a listei creanţelor.
S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor şi operaţiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare.
Totodată, s-a mai dispus notificarea falimentului debitorului, creditorilor şi O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, pentru efectuarea menţiunii, precum şi publicarea în Buletinul procedurilor de insolvenţă.
La data de 14 aprilie 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentaţia prevăzută de lege. în aceeaşi zi, s-au prezentat la sediul său învinuiţii G.A.D. şi M.M.M.J., asociata debitoarei, ambii declarându-i că, deşi, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societăţii, în fapt cel care administra societatea şi la care se găseau evidenţele acesteia era învinuitul G. Acesta a şi semnat de primirea notificării şi s-a angajat să prezinte documentele solicitate.
În data de 16 aprilie 2008, cei doi asociaţi au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe învinuitul G.A.D.
Ulterior, acesta nu şi-a respectat obligaţia legală de a preda documentaţia şi în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat în faţa lichidatorului şi nici în faţa organelor judiciare.
Prin sentinţa penală nr. 199 din 06 iulie 2010 a Tribunalului Arad, în baza art. 11 pct. 1 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul G.A.D. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 147 din Legea nr. 85/2006, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarea situaţie de fapt:
La data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad - Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, deschiderea procedurii insolvenţei, prevăzută de Legea nr. 85/2006, faţă de debitoarea SC S.M.A.D. SRL Arad.
Prin încheierea nr. 186 din data de 06 februarie 2008, Tribunalul Arad a admis cererea şi în temeiul art. 3 pct. 25 raportat la art. 33 şi 34 şi art. 107 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 85/2006, a deschis procedura simplificată faţă de debitoare. A fost desemnat lichidator judiciar C.M.L. Ipurl. Arad şi a dispus predarea către lichidator în termen de 10 zile de la pronunţarea hotărârii a listei creanţelor. S-a fixat termen maxim de predare a gestiunii către lichidator împreună cu lista actelor şi operaţiilor efectuate după deschiderea procedurii de 10 zile de notificare. S-a dispus totodată notificarea falimentului debitorului, creditorilor şi O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, pentru efectuarea menţiunii, precum şi publicarea în Buletinul procedurilor de insolvenţă.
La data de 14 aprilie 2008, lichidatorul judiciar a notificat debitoarea ca, în termenul legal, să îi predea documentaţia prevăzută de lege.
În aceeaşi zi, s-au prezentat la sediul său, inculpatul G.A.D. şi administratorul legal M.M.M.J., ambii declarându-i că, deşi, formal, cea din urmă apărea a fi administratorul societăţii, în fapt cel care administra societatea şi la care se găseau evidenţele acesteia era G. Acesta a şi semnat de primirea notificării şi s-a angajat să prezinte documentele solicitate.
La data de 16 aprilie 2008, cei doi asociaţi au revenit la sediul lichidatorului judiciar, unde l-au ales administrator special pe inculpatul G. Ulterior, acesta nu şi-a respectat obligaţia legală de a preda documentaţia şi în pofida chemărilor repetate, nu s-a mai prezentat nici în faţa acestuia nici a organelor judiciare.
Instanţa de fond a mai reţinut că, deşi s-a invocat că, în fapt, funcţia de administrator ar fi fost exercitată de inculpatul G.A.D., această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligaţiile administratorului de drept al societăţii, căruia îi incumba şi obligaţia legală de a depune la dispoziţia lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) din Legea nr. 85/2006 şi pe cale de consecinţă, acesta nu este autorul infracţiunii prevăzută de art. art. 147 din Legea nr. 85/2006.
Prin Decizia penală nr. 142/A din 07 octombrie 2010 a Curţii de Apel Timişoara, pronunţată în Dosar penal nr. 1163/108/2010, a fost respins ca nefondat apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinţei penale nr. 199 din 6 iulie 2010 pronunţată în Dosar penal nr. 1163/108/2010.
Prin Decizia penală nr. 876 din 7 martie 2011 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosar nr. 1163/108/2010 a Tribunalului Arad a fost admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara, împotriva Deciziei penale nr. 142/A din 07 octombrie 2010 a Curţii de Apel Timişoara, privind pe inculpatul G.A.D.
Au fost casate decizia şi sentinţa atacată nr. 199 din 6 iulie 2010 a Tribunalului Arad şi a fost trimisă cauza spre rejudecare la prima instanţă Tribunalul Arad.
În motivare, instanţa de recurs a reţinut că „ nici instanţa de fond nici instanţa de apel în virtutea efectului devolutiv al apelului, nu au verificat apărările inculpatului şi nici dacă au fost făcute menţiunile dispuse de Tribunalul Arad prin încheierea nr. 186 din 06 februarie 2008 şi la ce dată, referitoare la falimentul firmei la care inculpatul era acţionar, în lipsa acestor probe instanţa de recurs arătând că nu are posibilitatea să se pronunţe asupra vinovăţiei respectiv nevinovăţiei inculpatului şi cu atât mai mult, nu poate să verifice dacă soluţia de achitare a inculpatului a fost justificată sau nu pe baza probelor existente la dosar.
Instanţa de recurs a apreciat că se impune a se efectua demersuri pentru a se afla dacă între bunurile sechestrate şi rămase la sediul din strada E.M. sunt şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar; dacă au fost efectuate la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad menţiunile referitoare la falimentul firmei şi la ce dată.
În rejudecarea cauzei, în baza considerentelor deciziei de casare, Tribunalul Arad a procedat la emiterea unor adrese către B.E.J., H.V. şi către O.N.R.C. Arad, au fost reaudiaţi inculpatul (fila 27), martorul M.M.M.J. (fila 28), şi lichidatorul judiciar, martorul R.I. (fila 29);
Prin sentinţa penală nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad, secţia penală, în Dosarul nr. 1163/108/2010 s-a dispus achitarea inculpatului G.A.D. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., conform dispoziţiilor art. 11 pct. 1 lit. a) art. 10 lit. c) C. proc. pen., şi în considerarea raportat la prevederea legală mai sus menţionată a dispus achitarea inculpatului G.A.D.
Instanţa de fond, în rejudecare după casare, a reţinut că din adresa depusă la dosarul cauzei de către B.E.J., H.V. rezultă că: în conformitate cu procesul-verbal de evacuare din 02 iunie 2008, încheiat cu ocazia evacuării inculpatului din imobilul din Arad, s-a constatat de către executorul judecătoresc că în acel imobil mai locuieşte şi mama inculpatului. Cu privire la bunurile evacuate s-a constatat că inculpatul a procedat la scoaterea din imobil doar a bunurilor îmbrăcăminte personală, cu privire la restul de bunuri rămase în imobil, mama debitorului declarând că acestea sunt proprietatea sa, astfel că, asupra acestora nu s-a instituit nici un sechestru, executorul judecătoresc neavând cunoştinţă dacă printre aceste bunuri se află şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.
Totodată, s-a mai reţinut că, în adresa depusă la dosarul cauzei de către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, rezultă că prin sentinţa nr. 1603 din 8 decembrie 2011 pronunţată de Tribunalul Arad, secţia comercială şi de contencios administrativ, în Dosar nr. 4533/108/2007, s-a închis procedura de insolvenţă cu radiere. A fost revocat administratorul judiciar, s-a închis procedura falimentului şi a fost radiat debitorul. A fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri şi responsabilităţi şi s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerţului Arad.
Instanţa de fond a constatat că inculpatul nu este autorul infracţiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006, întrucât din probatoriul administrat în cauză nu rezultă că funcţia de administrator ar fi fost exercitată de acesta, iar această împrejurare nu transferă în sarcina sa obligaţiile administratorului de drept al societăţii, doar acesta fiind cel căruia îi incumbă obligaţia legală de a depune la dispoziţia lichidatorului condiţiile prevăzute de art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a), f), din Legea nr. 85/2006.
Având în vedere aceste considerente instanţa a constatat că fapta nu a fost săvârşită de către inculpat, fiind incidente în cauză dispoziţiile art. 10 lit. c) C. proc. pen. şi în temeiul art. 11 pct. 1 lit. a) raportat la prevederea legală mai sus menţionată a dispus achitarea inculpatului G.A.D. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.
Împotriva sentinţei penale nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad, secţia penală, în Dosarul nr. 1163/108/2010 a declarat apel, în termenul legal, Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, solicitând condamnarea inculpatului pentru infracţiunea pentru care a fost trimis în judecată.
Prin Decizia penală nr. 194/A din 09 octombrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinţei penale nr. 65 din 28 februarie 2012 pronunţată de Tribunalul Arad secţia penală în Dosarul nr. 1163/108/2010.
A fost desfiinţată sentinţa apelată şi, rejudecând:
În baza art. 147 din Legea nr. 85/2006, privind procedura insolvenţei, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., a fost condamnat inculpatul G.A.D. la pedeapsa de un an închisoare.
În baza art. 83 alin. (1) C. pen. a fost revocată suspendarea condiţionată a executării pedepsei rezultante de 2 (doi) ani închisoare aplicată inculpatului prin sentinţa penală nr. 1601 din 06 septembrie 2005 pronunţată de Judecătoria Arad în Dosarul nr. 3128/2005 şi s-a dispus executarea în integralitate a pedepsei, inculpatul urmând să execute pedeapsa rezultantă de 3 (trei) ani închisoare în regim privativ de libertate.
În baza art. 71 alin. (2) C. pen. s-a interzis inculpatului dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, precum şi dreptul de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăţi comerciale, din momentul în care hotărârea de condamnare a rămas definitivă şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.
În baza art. 7 raportat la art. 21 lit. g) din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului s-a dispus înregistrarea în registrul comerţului a menţiunii referitoare la pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi asociat sau administrator în cadrul unei societăţi comerciale.
În baza art. 7 alin. (1) din legea nr. 26/1990 în termen de 15 zile de la rămânerea definitivă a prezentei decizii s-a dispus ca o copie legalizată de pe aceasta să se trimită O.N.R.C.
În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 500 lei, reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat în faza de urmărire penală şi la judecata în primă instanţă.
În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen., s-a dispus să rămână în sarcina statului cheltuielile judiciare avansate de stat în apel.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de prim control judiciar a reţinut următoarele:
Potrivit informaţiilor comunicate de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad (fila 23 dosar de urmărire penală) ia data deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 era declarată la registrul comerţului, în calitate de administrator al SC S.M.D. SRL Arad, numita M.M.M.I.. Asociaţi ai firmei erau inculpatul (51% din părţile sociale) şi numita M.M.M.I. (49% din părţile sociale).
De asemenea, s-a mai reţinut că, probele administrate în cursul procesului penal reflectă însă fără echivoc împrejurarea că inculpatul a avut în realitate calitatea de administrator al SC S.M.D. SRL Arad, iar numita M.M.M.J. a fost doar o persoană interpusă.
S-a mai avut în vedere că, numita M.M.M.I. a fost audiată în faza actelor premergătoare, în calitate de făptuitoare, (fila 34 dosar urmărire penală), iar apoi în faza de urmărire penală, în calitate de învinuită şi în prezenţa avocatului ales (filele.31-33 dosar urm. penală), susţinând constant aspecte esenţiale pentru cauză şi anume că, în cursul anului 2004, la insistenţele inculpatului, care la acea dată era prietenul ei, a fost de acord să devină asociată şi administrator la SC S.M.D. SRL Arad. Nu s-a ocupat niciun moment de activitatea acestei societăţi, inculpatul G.A.D. fiind cel care se ocupa în fapt de administrarea acesteia, ea fiind administrator doar în acte şi nu a semnat niciun act al acestei societăţi, în afară de actul constitutiv.
Martora M.M.M.I. a recunoscut că în data de 14 aprilie 2008, fiind căutată de lichidatorul judiciar R.I. (reprezentantul firmei de lichidare desemnată de instanţă), s-a prezentat la sediul acestuia, unde era prezent şi inculpatul G.A.
Lichidatorul judiciar le-a adus la cunoştinţă, atât ei, cât şi inculpatului, că s-a deschis procedura insolvenţei împotriva SC S.M.D. SRL Arad şi că au obligaţia să predea documentele firmei. Martorul R.I. le-a înmânat notificarea din 14 aprilie 2008, document care a fost semnat de primire atât de ea cât şi de inculpatul G.A.
Martora a mai declarat că nu cunoaşte unde se află documentele firmei deoarece nu a fost nici un moment în posesia acestora.
S-a mai reţinut că, aceste declaraţii au fost susţinute, în esenţă, şi în faţa instanţei de judecată (fila 28 Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secţia penală).
Instanţa de prim control judiciara a apreciat că, declaraţiile repetate şi constante ale numitei M.M.M.I. se coroborează cu declaraţia martorului U.A.O. (angajat în calitate de consilier juridic la societatea creditoare care a cerut intrarea în insolvenţă a SC S.M.D. SRL Arad) care a relatat în faza de urmărire penală (fila 37 dosar urm.pen.) că de fiecare dată actele aparţinând SC S.M.D. SRL Arad au fost aduse de numitul G.A. care i s-a recomandat ca reprezentant, împuternicit al acestei societăţi.
Acelaşi martor a mai declarat că nu cunoaşte vreo altă persoană care să fi adus actele în legătură cu această societate decât numitul G.A.
De asemenea, s-a mai avut în vedere că, inculpatul, audiat în primă instanţă în ambele cicluri procesuale, a declarat că în acea perioadă (fără să specifice un interval anume de timp) el s-a ocupat de tot ce însemna activitatea societăţii deoarece administratorul de drept M.M. era însărcinată. Era acţionar şi deţinea 51% din acţiuni, motiv pentru care, urmare a unui înscris materializat într-o hotărâre internă, neautentificată la notar, a desfăşurat activităţile menţionate. Nu-şi aminteşte să fi semnat notificarea la care se face vorbire în rechizitoriu, dar este adevărat că a spus că şi-a asumat tot ce ţinea de activitatea societăţii şi numita M.M.M.I. nu a avut nimic de a face cu aceasta. Aceste declaraţii au fost menţinute de inculpat şi cu ocazia audierii de către instanţa de apel (fila 20).
Totodată, s-a reţinut că, din coroborarea acestor mijloace de probă, rezultă fără dubiu că inculpatul a fost cel care s-a ocupat efectiv şi exclusiv de tot ceea ce ţinea de activitatea SC S.M.D. SRL Arad, iar numita M.M.M.I. a fost doar o persoană interpusă care nu cunoştea niciun aspect din activitatea economică a societăţii.
Instanţa de apel a apreciat că în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 şi pe cale de consecinţă, inculpatul are calitatea cerută de norma de incriminare, întrucât, ceea ce este definitoriu pentru calitatea de administrator nu este aspectul pur formal (numirea acestuia prin actul constitutiv, menţionarea persoanei în registrul comerţului), ci activitatea desfăşurată de acesta în concret, şi anume organizarea şi coordonarea activităţii economice, luarea deciziilor în ce priveşte angajarea patrimoniului societar - activităţi care se circumscriu scopului primordial al unei societăţi comerciale şi anume obţinerea de profit din activitatea economică desfăşurată.
De asemenea, s-a mai avut în vedere că, infracţiunea prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune, sub aspectul laturii subiective, ca persoana acuzată să cunoască informaţiile enumerate de art. 28 alin. (1) lit. b)-e) din Legea nr. 85/2006 şi să deţină documentele menţionate la lit. a) şi f) ale aceluiaşi articol, deoarece, în caz contrar, nu se poate susţine că a acţionat cu vinovăţie, nefiind în măsură să se conformeze obligaţiei impusă de legea insolvenţei.
Or, în speţă, instanţa de apel a apreciat că, singurul în măsură să cunoască aceste informaţii şi să aibă acces la documentele contabile (care, cel mai probabil, nici nu au fost întocmite - un indiciu în acest sens fiind menţiunea de la Registrul Comerţului referitoare la nedepunerea bilanţului pe anii 2004-2009, fila 20, Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secţia penală) era numai inculpatul G.A.
Inculpatul G.A. a fost informat personal, atât verbal cât şi în scris (fila 12 u.p.), în data de 14 aprilie 2008, în legătură cu obligaţia de a comunica lichidatorului actele şi informaţiile prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a)-f) din Legea nr. 85/2006, însă nici până în data de 21 mai 2012 nu şi-a îndeplinit obligaţia legală, (conform adresei lichidatorului - fila 12 dosarul instanţei de apel).
S-a apreciat că, deşi inculpatul nu a exprimat formal un refuz, neexecutarea obligaţiei legale într-un interval de timp atât de lung, deşi acesta avea obligaţia să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii (conform art. 35 din Legea nr. 85/2006), echivalează cu refuzul îndeplinirii obligaţiei legale.
La individualizarea pedepsei, instanţa de apel a avut în vedere atitudinea parţial sinceră a inculpatului (recunoaşte că a administrat în fapt societatea, însă refuză să-şi asume răspunderea pentru necomunicarea actelor şi informaţiile întrucât nu are calitatea cerută de lege), împrejurarea că acesta a apelat la persoane interpuse pentru a putea exercita funcţia de administrator al firmei, faptul că inculpatul nu şi-a îndeplinit obligaţia legală pe tot parcursul procedurii insolvenţei (firma fiind radiată la data de 28 decembrie 2011).
De asemenea, s-a mai avut în vedere că inculpatul este recidivist, din fişa de cazier judiciar rezultând că acesta a fost condamnat definitiv în septembrie 2005 la o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiţionată a executării pe un termen de încercare de 4 ani, pentru săvârşirea în concurs a infracţiunilor de fals în declaraţii, participaţie improprie la fals intelectual, tentativă la înşelăciune în convenţii şi înşelăciune în formă agravată.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs inculpatul G.A.D., solicitând prin apărător, admiterea căii de atac exercitate, casarea deciziei atacate şi în principal, achitarea sa, pentru infracţiune a prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. c) C. proc. pen., întrucât nu este autorul faptei.
În subsidiar, a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanţa de apel, întrucât nici instanţa de fond şi nici instanţa de apel nu s-au conformat dispoziţiilor deciziei pronunţate de instanţa de recurs, în speţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
În motivarea recursului inculpatul, prin apărător, a susţinut că subiectul activ al infracţiunii prevăzut de art. 147 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei nu poate fi extins la alte persoane, legea limitându-i la administrator, director, director executiv ori reprezentant legal al debitorului, iar în cazul de faţă, inculpatul nu îndeplinea niciuna dintre cele patru funcţii în cadrul societăţii.
De asemenea, s-a mai arătat că, legea insolvenţei a introdus noţiunea de „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă„ doar pentru culpa în provocarea stării de insolvenţă iar în cadrul acestei noţiuni s-a apreciat că asociatul care nefiind administrator statutar exercită acte şi fapte de comerţ, angajatul societăţii comerciale răspunde în temeiul art. 138 din Legea nr. 85/2006, răspunderea fiind delictuală specială, iar aceste persoane din urmă nu pot fi obligate decât la suportarea unei părţi sau a întregului pasiv ce rezultă din insolvenţă şi se circumscrie acestei proceduri.
De asemenea, s-a mai învederat că, obligaţia de predare a documentelor nu îi revenea inculpatului G.A.D., neexistând o bază legală pentru aceasta, ci adrninistratorului M.M.M.J., care avea şi calitatea şi baza legală pentru a preda documentele, fiind notificată în acest sens.
Chiar daca s-ar retine calitatea de subiect activ al infracţiunii în sarcina inculpatului, latura obiectivă a infractiunii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune existenţa unui refuz din partea debitorului de a preda documentele, or în cauză, în condiţiile în care inculpatului nu i s-a notificat obligaţia de a preda documentele, nu se poate interpreta că acesta ar fi refuzat sa-şi îndeplinească obligaţia, mai ales că documentele nu se găsesc în posesia sa, neexistând vreo intenţie de nepredare, ci o imposibilitate de predare, imposibilitate existentă şi actuală indiferent cine ar fi fost notificat pentru predare, respectiv administratorul M.M. sau G.A.
În motivarea recursului s-a mai arătat că, mai mult, în cauză nu s-a dovedit de către acuzare faptul că aceste documente există şi nici nu s-au îndeplinit dispoziţiile deciziei de casare cu privire la verificarea existenţei documentelor contabile, fapt esenţial, întrucât lipsa acestora nu denotă un refuz nejustificat de predare a lor ci o imposibilitate fizică de predare a documentelor. Totodată nu există notificarea scrisă a inculpatului de către lichidator de predare a documentelor contabile, ca atare nici în momentul actual inculpatul nu poate fi considerat că a săvârşit infracţiunea prev. de art. 147 din Legea nr. 85/2006. Pentru a exista un refuz nejustificat trebuie să existe mai întâi o notificare scrisă, ori această notificare nu există către inculpat ci către administratorul statutar, opinie reţinută în mod corect şi de către preşedintele completului de judecată al Curţii de Apel Timişoara. Aşa cum se arată în opinia minoritară „în condiţiile în care inculpatului G.A.D. nu i s-a notificat obligaţia de a preda documentele nu se poate reţine că acesta ar fi refuzat să-şi îndeplinească obligaţia, mai ales că documentele nu se găsesc In posesia sa, neexistând vreo intenţie de nepredare ci o imposibilitate de predare, imposibilitate existentă şi actuală,,."
Înalta Curte, examinând recursul în raport de motivele invocate, care se înscriu în cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 18 şi 10 C. proc. pen. şi de actele dosarului, dar şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., constată că acestea este nefondat.
Din analiza actelor dosarului rezultă că instanţa de prim control judiciar a reţinut corect situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului, în raport cu materialul probator administrat în cauză, a dat o încadrare juridică faptei corespunzător dispoziţiilor legale şi a individualizat în mod just pedeapsa aplicată, atât sub aspectul cuantumului, cât şi al modalităţii de executare.
În ceea ce priveşte solicitarea recurentului inculpat, privind achitarea sa, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. c) Cod procedură penală, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, întrucât nu este autorul faptei, se constată că nu poate fi primită.
Potrivit dispoziţiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o gravă eroare de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare.
Aşa cum s-a statuat şi prin decizia în interesul Legii nr. 8 din 9 februarie 2009, incidenţa dispoziţiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen., presupune o evidentă stabilire eronată a faptelor în existenţa sau inexistenţa lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conţinutului acestora, cu condiţia să fi influenţat soluţia adoptată.
Aşadar, prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existenţa unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul. Eroarea gravă de fapt presupune deci reţinerea unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau o nereţinere a unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.
Se constată că în cauză nu există contradicţie evidentă între aspectele reţinute prin hotărârea recurată şi conţinutul probelor administrate, starea de fapt stabilită nefiind consecinţa unei denaturări evidente a probelor, ci rezultatul unei analize coroborate a acestora.
Înalta Curte reţine că, noţiunea de administrator de fapt a fost introdusă în practică doar în materia insolvenţei, prin raportare la dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 care prevede că „ judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului,l persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului".
Legea insolvenţei introduce noţiunea de „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă„ doar pentru culpa în provocarea stării de insolvenţă, iar în cadrul acestei noţiuni s-a apreciat că asociatul care nefiind administrator statutar (social), exercită acte şi fapte de comerţ angajând societatea comercială, răspunde în temeiul art. 138, răspunderea fiind delictuală specială, iar aceste persoane din urmă nu pot fi obligate decât la suportarea unei părţi sau a întregului pasiv ce rezultă din insolvenţă şi se circumscrie acestei proceduri.
Prin formularea „orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului", legiuitorul a dorit să extindă răspunderea şi la alte persoane care administrează (conduc) în fapt, dar care nu îndeplinesc toate condiţiile şi toate formalităţile prevăzute de lege pentru a desfăşura o astfel de activitate.
Pe de altă parte, conform art. 147 din Legea nr. 85/2006, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă refuzul debitorului persoana fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv sau al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziţie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35 (în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, potrivit prevederilor art. 33 alin. 4 sau 6, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1)), documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) sau împiedicarea acestora, cu rea-credinţă, de a întocmi documentaţia respectivă.
Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea prevăzută de art. 147 din Legea nr. 85/2006 presupune ca persoana acuzată să cunoască informaţiile enumerate de art. 28 alin. (1) lit. b)-e) din Legea nr. 85/2006 şi să deţină documentele menţionate la lit. a) şi f ale aceluiaşi articol, deoarece, în caz contrar, nu se poate susţine că a acţionat cu vinovăţie, nefiind în măsură să se conformeze obligaţiei impusă de legea insolvenţei.
Din interpretarea coroborată a acestor texte de lege rezultă că subiect activ al acestei infracţiuni, printre aţii, poate fi şi administratorul unei societăţi comerciale, atât cel de drept, cât şi cel de fapt, elementul material al infracţiunii constând în refuzul administratorului ori al reprezentantului legal al debitorului de a pune la dispoziţia judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului,în condiţiile art. 35 din acelaşi act normativ, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) sau împiedicarea acestora, cu rea-credinţă, de a întocmi documentaţia respectivă.
Din materialul probator administrat în cauză, rezultă că la data de 27 noiembrie 2006, creditoarea P.C.C. Arad a solicitat Tribunalului Arad deschiderea procedurii insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2006 faţă de debitoarea SC S.M.D. SRL Arad.
Prin încheierea nr. 186 din 06 februarie 2008 a Tribunalului Arad s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva SC S.M.D. SA SRL Arad şi a numit lichidator judiciar pe C.A.M.L. Ipurl (filele 11-12 dosar de urmărire penală).
În continuare, lichidatorul judiciar, prin adresa din data de 14 aprilie 2008 i-a notificat pe cei doi asociaţi ai societăţii debitoare, numiţii G.A.D. şi M.M. să predea actele şi informaţiile prevăzută art. 28 din Legea nr. 85/2006.
Din declaraţiile constante ale martorei M.M. rezultă că documentele SC S.M.D. SA nu s-au aflat niciodată în posesia sa, aceasta fiind administrator doar în acte, în fapt, de administrarea societăţii ocupându-se asociatul său, G.A.D.
Depoziţiile martorei se coroborează cu declaraţiile martorului U.A.O., consilier juridic la societatea creditoare care a cerut intrarea în insolventă a SC S.M.D. SRL Arad, acesta relatând în faza de urmărire penală (fila 37 dosar urm. pen.) că de fiecare dată actele aparţinând SC S.M.D. SRL Arad au fost aduse de numitul G.A. care i s-a recomandat ca reprezentant, împuternicit al acestei societăţi, precum şi cu declaraţia martorului Rîşniţă loan, reprezentatul lichidatorului judiciar care a învederat că, în momentul în care cei doi asociaţi ai societăţii debitoare s-au prezentat pentru a primi notificarea, numitul G. Antoniu, aducându-i la cunoştinţă că documentele societăţii se află în posesia lui şi că le va preda în cel mai scurt timp, întrucât el este cel care s-a ocupat în fapt de administrarea societăţii (filele 29-30 dosar urmărire penală), însă acesta nu s-a conformat promisiunii făcute.
Pe de ală parte, procesul-verbal din data de 16 aprilie 2008 (fila 18 dosar urmărire penală) atestă faptul că inculpatul G.A.D. a fost desemnat administrator special al SC S.M.D. SA, acest înscris fiind semnat şi de inculpat.
Susţinerea inculpatului în sensul că nu a primit personal notificarea lichidatorului judiciar este infirmată de actele dosarului.
Astfel, la fila 12 din dosarul de urmărire penale se află notificarea emisă de C.A.M.L. Ipurl către SC S.M.D. SA prin care se solicita reprezentanţilor firmei ca în termen de 10 zile de la primirea acestei comunicări să se prezinte la sediul lichidatorului judiciar pentru a preda actele de înfiinţare, precum şi actele contabil ale societăţii, iar înscrisul respectiv, în partea de sus, poartă semnăturile, atât ale inculpatului G.A., cât şi ale martorei M.M., aceştia luând cunoştinţă la data de 14 aprilie 2008 de obligaţia dispusă, luându-şi angajamentul să prezinte documentele solicitate.
Pe de altă parte, la data de 16 aprilie 2009, cei doi asociaţi au revenit la sediul lichidatorului judiciar unde l-au ales ca administrator special pe inculpatul G.A.D., dar acesta, în continuare, nu şi-a respectat obligaţia legală de a preda documentaţia solicitată de lichidatorul judiciar şi în pofida chemărilor repetate nu s-a mai prezentat nici în faţa acestuia şi nici la organul judiciar.
Inculpatul G.A.D., audiat în primă instanţă în ambele cicluri procesuale (fila 36 din Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secţia penală; fila27 Dosar nr. 1163/108/2010 al Tribunalului Arad, secţia penală) a declarat că în acea perioadă (fără să specifice un interval anume de timp) el s-a ocupat de tot ce însemna activitatea societăţii, deoarece administratorul de drept M.M. era însărcinată.
Totodată, inculpatul a mai declarat că el era acţionar şi deţinea 51% din acţiuni, motiv pentru care, urmare a unui înscris materializat într-o hotărâre internă, neautentificată la notar, a desfăşurat activităţile menţionate. A mai relatat că nu îşi aminteşte să fi semnat notificarea la care se face vorbire în rechizitoriu, dar este adevărat că a spus că şi-a asumat tot ce ţinea de activitatea societăţii şi numita M.M.M.I. nu a avut nimic de a face cu aceasta.
Aceste declaraţii au fost menţinute de inculpat şi atunci când a fost audiat de instanţa de apel (fila 20 dosarul instanţei de apel).
Cum pentru existenţa infracţiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, este necesar să se dovedească că în termen de 10 zile de la deschiderea procedurii insolvenţei unui debitor, inculpatul a refuzat să pună la dispoziţie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) din acelaşi act normativ, inculpatul G.A.D. fiind singurul în măsură să cunoască aceste informaţii şi să aibă acces la documentele contabile, iar din probele dosarului rezultă că acesta a avut cunoştinţă de deschiderea procedurii insolvenţei faţă de societatea SC S.M.D. SA, precum şi de comunicările repetate efectuate de lichidatorul judiciar în vederea predării documentelor contabile, însă a avut o atitudine de pasivitate, de neacceptare a obligaţiei impuse de lege, ceea ce echivalează cu un refuz în îndeplinirea obligaţiei prevăzute în art. 35 din legea menţionată, singurul în măsură să cunoască aceste informaţii, fapta săvârşită de acesta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 147 din Legea nr. 85/2006, iar pe de altă parte, s-a dovedit cu certitudine că acesta este autorul ei şi nu o altă persoană, se constată că nu se impune achitarea inculpatului.
Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen., invocat de inculpat prin apărător, acesta presupune că hotărârile pot fi supuse casării atunci când instanţa nu s-a pronunţat asupra unei fapte reţinute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esenţiale pentru părţi de natură să garanteze drepturile chiar şi să influenţeze soluţia procesului.
Susţinerea inculpatului în sensul că, instanţele care au procedat la rejudecarea cauzei după casare nu s-au conformat dispoziţiilor Deciziei nr. 876 din 07 martie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, şi nu administrat probele dispuse de instanţa de recurs pentru a verifica apărările sale, se constată că este neîntemeiată.
Astfel, prin hotărârea mai sus menţionată s-a dispus casarea hotărârilor pronunţate în cauză şi trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanţa de fond, în speţă, Tribunalul Arad, în vederea efectuării unor demersuri pentru a se verifica aspectele relevate de inculpat în declaraţia dată în faţa instanţei de control judiciar şi anume, dacă între bunurile sechestrate şi rămase la sediul din Arad sunt şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar şi dacă au fost efectuate menţiunile referitoare la falimentul firmei şi la ce dată, la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad.
Din examinarea actelor dosarului reiese că, Tribunalul Arad în rejudecare după casare s-a conformat dispoziţiilor instanţei de recurs şi a procedat la efectuarea demersurilor necesare pentru a verifica dacă între bunurile sechestrate şi rămase la sediul din Arad se află şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.
Prin adresa din 31 ianuarie 20112 emisă de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 1163108/2010 (fila 13 dosarul instanţei de fond) s-a solicitat B.E.J., H.V., cu sediul în Arad, să comunice instanţei „dacă urmare a evacuării inculpatului din spaţiul situat în Arad (proces verbal încheiat la dara de 02 iunie 2008 de B.E.J. - H.V., potrivit celor inserate în procesul verbal executarea silită s-a făcut la cererea creditoarei SC C.I. SRL iar bunurile aflate în imobilul mai sus descris la momentul executării au rămas sechestrate), între bunurile sechestrate şi rămase la sediul societăţii sunt şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar C.A.M.L. Ipurl Arad".
Ca răspuns la această adresă, B.E.J., H.V. a comunicat că, în conformitate cu procesul-verbal de evacuare din 02 iunie 2008, încheiat cu ocazia evacuării inculpatului din imobilul din Arad, s-a constatat că în acel imobil mai locuieşte şi mama inculpatului. Cu privire la bunurile evacuate s-a constatat că inculpatul a procedat la scoaterea din imobil doar a bunurilor îmbrăcăminte personală, cu privire la restul de bunuri rămase în imobil, mama debitorului declarând că acestea sunt proprietatea sa, astfel că, asupra acestora nu s-a instituit nici un sechestru, executorul judecătoresc neavând cunoştinţă dacă printre aceste bunuri se află şi actele pe care administratorul de drept al firmei trebuia să le predea lichidatorului judiciar.
Totodată, pentru a verifica dacă au fost efectuate menţiunile referitoare la falimentul SC S.M.A.D. SRL Arad şi la ce dată, instanţa de fond a emis adresă către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad (fila 14 dosarul instanţei de fond).
Prin adresa trimisă la dosarul cauzei de către O.R.C. de pe lângă Tribunalul Arad, (filele20-25 dosarul instanţei de fond) s-a comunicat instanţei de fond că prin sentinţa nr. 1603 din 8 decembrie 2011 pronunţată de Tribunalul Arad, secţia comercială şi de contencios administrativ, în Dosar nr. 4533/108/2007, s-a închis procedura de insolventă cu radiere. A fost revocat administratorul judiciar, s-a închis procedura falimentului şi a fost radiat debitorul. A fost descărcat lichidatorul judiciar de orice îndatoriri şi responsabilităţi şi s-a dispus radierea debitoarei din Registrul Comerţului Arad.
Aşa fiind, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel s-au conformat dispoziţiilor Deciziei nr. 876 din 07 martie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, şi au procedat la verificarea şi lămurirea aspectelor pe care instanţa de recurs le-a considerat ca având un rol important pentru dovedirea vinovăţiei sau nevinovăţiei inculpatului.
Cum, în cauză, nu este incident nici cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen., invocat în subsidiar de inculpat prin apărătorul său, se constată că recursul este nefondat.
Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în conformitate cu dispoziţiile att.38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. va respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpat.
În temeiul art. 192 alin. (2) C. proc. pen., recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 600 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul G.A.D. împotriva Deciziei penale nr. 194/A din 09 octombrie 2012 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală.
Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 600 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, azi 15 ianuarie 2013.