Procedura de achiziţie publică derulată de către un beneficiar POR. Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întocmită de autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene în baza controlului declanşat de aceasta ca urmare a unor constatări ale Curţii de Conturi. Lipsa calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi în litigiul având ca obiect anularea acestui act administrativ.
Legea nr. 554/2004, art. 18
O.U.G. nr. 66/2011
O.U.G. nr.34/2000
Faptul că, în urma constatării de către Curtea de Conturi a existenţei unor nereguli financiare în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică realizate de către un beneficiar al Programului Operaţional Regional, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene a declanşat un control propriu, finalizat prin întocmirea actului contestat în faţa instanţei de contencios administrativ, nu este de natură a atrage calitatea procesuală pasivă a Curţii de Conturi într-o astfel de cauză.
Într-o astfel de situaţie, raportul de audit al Curţii de Conturi nu constituie o operaţiune administrativă în sensul dispoziţiilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, nu reprezintă temeiul emiterii notei de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, ci doar sesizarea care a declanşat verificarea unor posibile nereguli, conform O.U.G. nr.66/2011.
Decizia nr. 3470 din 8 decembrie 2016
Notă: O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016
I. Circumstanţele cauzei
- Obiectul cererii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 17.09.2012, reclamantul Judeţul X în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a solicitat desfiinţarea Deciziei emise de Comisia de soluţionare a contestaţiilor nr. 147/23.08.2012 şi Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 50057/05.07.2012.
Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a depus documentaţia care a stat la baza actului contestat şi întâmpinare prin care a solicitat introducerea în cauză a Curţii de Conturi a României prin Autoritatea de Audit în calitate de emitent al Raportului de audit de operaţiuni pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 care a stat la baza întocmirii notei de constatare atacată în cauză şi a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
La termenul de judecată din 24 octombrie 2012, Curtea a încuviinţat cererea pârâtului şi a dispus introducerea în cauză în calitate de pârât a Curţii de Conturi, în temeiul art. 161 din Legea nr. 554/2004.
Curtea de Conturi a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive şi a depus note scrise prin care a solicitat respingerea excepţiei de nelegalitate ca inadmisibilă şi, în subsidiar, ca neîntemeiată.
La termenul de judecată din 5 decembrie 2012, reclamantul a depus o cerere de precizare a acţiunii, în sensul că a renunţat la excepţia de nelegalitate a Notei de constatare nr. CA-50057/05.07.2012 conform art. 4 din Legea nr.554/2004 şi a solicitat analizarea legalităţii acestui act conform art.1 din aceeaşi lege. Totodată, a invocat excepţia de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 în temeiul art.4 din Legea nr. 554/2004 .
Prin cererea precizatoare de la termenul de judecată din 06.02.2013, reclamantul a invocat nelegalitatea actelor contestate conform art. 137 Cod procedură civilă.
- Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa nr.1300 din 10.04.2013, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Curtea de Conturi a României ca neîntemeiată, a admis excepţia de nelegalitate invocată de reclamantul Judeţul X, a constatat nelegalitatea Raportului de Audit pentru POR nr.51648/22.12.2011, anexa 3.5.8, Recomandările formulate de Curtea de Conturi cu privire la aplicarea unei corecţii de 25% asupra valorii contractului nr. 11/21.04.2010 încheiat de reclamant şi în consecinţă nu se ţine seama de acest Raport în cauză, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul X în contradictoriu cu pârâţii Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, a anulat Decizia nr. 147/23.08.2012 emisă de pârât şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA50057/05.07.2012 şi măsura corecţiei financiare de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. 11/21.04.2010 în cuantum de 4.751.046,12 lei, emisă de pârât.
Pentru a pronunţa această hotărâre s-au reţinut următoarele:
Cu privire la cererea formulată de reclamant la termenul din 06.02.2013, prin care a solicitat constatarea nelegalităţii actelor contestate în baza art. 137 C.pr.civ., s-a apreciat că nu este vorba despre o excepţie. în realitate, reclamantul a dorit să invoce nulitatea actelor contestate, iar în contencios administrativ aceasta nu se invocă pe cale de excepţie de către reclamant în propria cale, fiind deja învestită instanţa să analizeze legalitatea actelor conform art. 1 din Legea nr. 554/2004.
Astfel, prin cererea de chemare în judecată s-a solicitat în principal anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 50057/05.07.2012 .
O primă critică adusă de reclamant se referea la situaţia că autoritatea pârâtă a întreprins două controale pentru constatarea unor nereguli în derularea procedurilor de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de execuţie a lucrărilor şi a întocmit două note de constatare contradictorii, una în care se consemnează că nu a existat nicio neregulă şi cea de-a doua în care s-au constatat nereguli şi au fost aplicate sancţiuni deşi privesc aceeaşi perioadă şi aceeaşi temă de control.
Cu privire la această primă critică s-a constatat că după efectuarea unui control şi întocmirea unei note de constatare, art.31 din OUG nr.66/2011 permite ca "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control /.../ dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora”.
În speţă, pârâtul a întocmit nota de constatare nr. 67344 la data de 12.09.2011, iar Curtea de Conturi Autoritatea de Audit a întocmit Raportul de Audit nr. 51648/AP la 22.12.2011, ulterior controlului Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului.
S-a reţinut că este aplicabil art. 31 alin.(1) din ordonanţă în sensul că pentru pârât au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (nereguli constatate de Autoritatea de Audit) pentru care avea obligaţia de a emite un nou proces-verbal de constatare.
Ca atare, această critică adusă actului contestat de către reclamant nu a fost reţinută.
Cu privire la criticile reclamantului aduse actului contestat şi anume Nota de constatare emisa după cel de-al doilea control în baza art.31 alin.(1) din OUG nr. 66/2011, s-a constatat că sunt întemeiate.
Pârâtul a reţinut că „beneficiarul Consiliul Judeţean X a realizat procesul de achiziţie a lucrărilor în vederea atribuirii Contractului nr.11/ 21.04.2010 în valoare de 173.667.721,41 lei şi 32.996.867,07 TVA, fără respectarea principiului transparenţei procesului de achiziţie, prin încălcarea obligaţiilor de publicitate. în sensul că, autoritatea contractantă a derulat procedura de achiziţie licitaţie restrânsă accelerată, prin restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (30.12.2009 -14.01.2010) fără publicarea prealabilă în SEAP şi JOUE a anunţului de intenţie obligatoriu în acest caz, deşi conform prevederilor legale comunitare şi naţionale termenul nu poate fi redus la mai puţin de 22 de zile”.
S-a reţinut încălcarea Directivei 2004/18/CE, Art. 38 lit. a) şi Art. 31 alin(1) şi art. 51 alin.(1) cu raportare la art. 89 alin.(2) din OUG nr.34/2006.
S-a mai reţinut că reclamantul prin Consiliul Judeţean X a îndeplinit obligaţiile de publicitate. Prin anunţul de participare listat pe site-ul Uniunii Europene precum şi prin anunţul de participare nr.92716/ 30.12.2009 listat pe site-ul e-licitaţie.ro (SEAP), reclamantul a publicat "anunţul de participare" în SEAP şi JOUE precizând că este o licitaţie restrânsă accelerată iar termenul limită pentru primirea ofertelor este 14.01.2010, ora 09.00.
Reclamantul nu a încălcat astfel principiul transparenţei procesului de achiziţie şi nu a încălcat obligaţia de publicitate.
Cu privire la cea de-a doua încălcare reţinută în sarcina reclamantei prin actul contestat, privind situaţia de urgenţă aplicată procedurii de achiziţie, s-a constatat că este nefondată.
Acest aspect a fost clarificat anterior contractului finalizat cu nota de constatare atacată, în sensul că ANRMAP a confirmat şi stabilit caracterul justificat al urgenţei prin Nota nr. 4942/01.04.2011, conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009.
Cea de-a treia neregulă reţinută priveşte selectarea unui singur candidat în cea de-a doua etapă în loc de minim 5 şi maxim 8 cum se prevede în anunţul de participare.
S-a constatat că autoritatea pârâtă a interpretat greşit prevederile art.86 alin.(1) din OUG nr. 34/2006 care instituie un drept de opţiune în favoarea autorităţii contractante şi nu o obligaţie de a anula procedura de licitaţie restrânsă. Autoritatea contractantă a uzat de dreptul său şi a ales să continue procedura cu un ofertant astfel cum i-a permis art. 86 alin.(2) lit. b) din ordonanţă.
În opinia instanţei, din moment ce legea permite, autoritatea de control nu poate reţine ca fiind nelegală opţiunea autorităţii contractante.
Cu privire la cea de-a patra neregulă reţinută în actul contestat în sensul că nu s-a făcut cunoscută prin anunţul de participare complexitatea contractului s-a constatat, pe de o parte, că pârâtul nu a indicat textul legal încălcat şi, pe de altă parte, s-a reţinut anterior că documentaţia de atribuire putea fi cunoscută de oricine era interesat de pe site-ul autorităţii contractante conform art. 89 alin.(5) din OUG nr. 34/2006.
Ca atare, şi această neregulă a fost greşit reţinută.
Cu privire la încălcarea dreptului comunitar s-a reţinut că Directivele comunitare nu se aplică direct în dreptul intern, statele membre având obligaţia transpunerii şi implementării tuturor directivelor.
Astfel, Directiva 2004/18/CE menţionată de pârât a fost transpusă în OUG nr.34/2006, iar cu privire la încălcarea dispoziţiilor OUG nr.34/ 2006 s-a constatat anterior că pârâtul a aplicat greşit şi a interpretat eronat prevederile legale incidente procedurii de licitaţie publică.
Reclamantul a aplicat procedura prevăzută de art. 89 alin.(6) din OUG nr. 34/2006, iar acest text a transpus întocmai în dreptul intern dispoziţiile art. 38 alin.(8) lit. b) din Directiva 2004/18/CE.
Astfel, s-a constatat că în mod greşit pârâtul a dispus sancţionarea reclamantei pentru fapte care nu constituie nereguli apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor naţionale aferente acestora şi a aplicat fără temei o corecţie de 25% asupra valorii de 173.667.721,41 lei (-TVA) aferentă cheltuielilor declarate pentru contractul de lucrări nr. 11/21.04.2010 şi de asemenea a extins nelegal măsurile de recuperare a sumelor pentru toate proiectele ale căror lucrări au fost executate în baza acestui contract.
Având în vedere că reclamantul a contestat titlul de creanţă, iar prin Decizia nr. 147/23.08.2012, pârâtul a respins contestaţia, pronunţând o soluţie cu aceeaşi interpretare şi aplicare greşită a legii, Curtea a constatat nelegalitatea atât a notei de constatare cât şi a deciziei pronunţate în calea administrativă de atac.
Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta Curtea de Conturi, s-a reţinut că este neîntemeiată, având în vedere că Raportul de Audit pentru POR nr. 51468/AP/22.12.2011 a determinat efectuarea unui nou control din partea autorităţii pârâte, finalizat cu actul contestat, iar acest act are valoarea unei operaţiuni administrative conform accepțiunii date de art. 18 din Legea nr. 554/2004.
Totodată, reclamantul a invocat excepţia de nelegalitate a Raportului şi aceasta îi conferă legitimitate procesuală pasivă emitentului Raportului de Audit.
Cu privire la excepţia de inadmisibilitate a excepţiei de nelegalitate s-a constatat că aceasta nu este o veritabilă excepţie conform art. 137 Cod procedură civilă, pârâta Curtea de Conturi urmărind soluţia de respingere ca inadmisibilă a excepţiei de nelegalitate pentru motive care ţin de fondul excepţiei şi anume de natura raportului de audit.
S-a reţinut că excepţia de nelegalitate este admisibilă. Susţinerea pârâtei Curtea de Conturi nu a fost reţinută întrucât actul de control al Curţii de Conturi a României nu este o operaţiune administrativă, fiind un act obligatoriu pentru pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului în baza legii.
Art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011 conferă efecte obligatorii recomandărilor date de organele de control ale Curţii de Conturi a României iar caracteristica actelor administrative care conţin recomandări este de a produce efecte juridice în sarcina altor subiecte de drept.
În speţă, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a implementat recomandările Curţii de Conturi în sensul preluării acestora în actul de control fără a ţine cont de controlul său anterior în care constatările au dovedit o situaţie contrară.
Ca atare, Raportul de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 este un act administrativ care, potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, poate fi atacat pe calea excepţiei de nelegalitate.
Cu privire la excepţia de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011, invocată de reclamant în baza art. 4 din Legea nr.554/2004, s-a constatat că este întemeiată în privinţa recomandărilor formulate de Curtea de Conturi Organismului Intermediar Regional prin Anexa 3.5.8 la Raport.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei civile nr.1300 din 10 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs Curtea de Conturi a României şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale şi Turismului), pentru motivele prevăzute de art.304 pct.7 şi 9 şi art.3041 Cod procedură civilă.
3.1. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României
Recurenta apreciază, într-un prim motiv de recurs, că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanţa de fond a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive pe considerentul că raportul de audit în cauză are valoare de operaţiune administrativă, conform art.18 din Legea nr.554/2004, teză pe care ulterior o contrazice prin considerentele invocate pentru admiterea excepţiei de nelegalitate cu privire la acelaşi raport de audit.
Un al doilea motiv de recurs vizează greşita aplicare a dispoziţiilor art.2 lit.c) coroborat cu art.18 din Legea nr.554/2004 raportat la prevederile art.4 alin.(2) lit.b) din Legea nr.94/1992 şi art.20 din OUG nr.66/2011.
Recurenta arată că „în raportul de audit s-au consemnat numai constatări şi recomandări de aplicare a unei corecţii de 25% asupra contractului de achiziţie, dar măsura administrativă propriu-zisă a fost aplicată de MDRT, în baza propriului control.
Numai titlul de creanţă se poate contesta la entitatea emitentă, MDRT, care emite o decizie, act administrativ, ce poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ competentă.
Faţă de aceasta, recurenta susţine că în mod greşit a fost admisă excepţia de nelegalitate a raportului de audit şi a fost respinsă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.
Invocarea de către instanţa de fond a disp. art.18 din Legea nr.554/ 2004 este, de asemenea, eronată, mai susţine recurenta, deoarece raportul de audit nu constituie o operaţiune administrativă ce a stat la baza emiterii actelor pârâtului MDRT.
3.2. Recursul formulat de pârâtul MDRAP (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului)
În ceea ce priveşte prima încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice reţinută în nota de constatare, ce vizează restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile fără publicarea prealabilă în SEAP şi JOUE a unui anunţ de intenţie, recurentul invocă disp. art.51 alin.(1) şi art.89 din OUG nr.34/2000, forma în vigoare la data desfăşurării licitaţiei.
Recurentul susţine că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că reclamanta a aplicat teza a treia prevăzută de art.89 din OUG nr.34/2006, care se regăseşte în alin.(6) şi reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu mai puţin de 10 zile de la data invitaţiei de participare şi în teza a doua reglementată de art.89 alin.(2), iar în aceste condiţii, publicarea unui anunţ de intenţie în condiţiile art.51 nu constituie o obligaţie.
În realitate, dreptul autorităţii contractante de a reduce perioada prevăzută de art.89 alin.(1) până la 36 de zile şi chiar până la 22 de zile, este condiţionată, conform alin.(2), de publicarea unui anunţ de intenţie ce trebuie să îndeplinească disp. art.89 alin.(3).
Reducerea perioadei prevăzute de art.89 alin.(1) până la 10 zile, conform art.89 alin.(6) se poate face doar dacă, din motive de urgenţă, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin.(1) şi (2) şi cel rezultat în urma aplicării alin.(4).
Autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitaţiei de participare cu cel puţin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situaţia imposibilităţii respectării perioadelor sus-menţionate.
Cu privire la abaterea constând în faptul că nu a existat nicio situaţie de urgenţă care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006, recurentul susţine că intimata a întocmit nota justificativă nr.12851/ 17.12.2009, în condiţiile în care pentru şase din cele nouă proiecte nu se semnaseră contractele de finanţare la data derulării procedurii de achiziţie.
Adresa ANRMAP nr.4942/ 01.04.2011 este ulterioară emiterii notei justificative şi cuprinde un punct de vedere generic, fără referire expresă la procedura de atribuire reţinută în raport de audit.
În ceea ce priveşte prezentarea unui număr redus de ofertanţi, recurentul invocă disp. art.85 şi 86 din OUG nr.34/2006, iar cele reţinute de instanţa de fond, în sensul că în etapa a doua, intimata şi-a exercitat dreptul de apreciere prevăzut de art.86 alin.(2), nu poate fi analizată decât în contextul etapei întâi de selectare a candidaţilor prin evaluarea criteriilor de selecţie.
Referitor la faptul că nu a fost făcută cunoscută prin anunţul de participare pentru ofertanţii din prima etapă a licitaţiei restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuţia a nouă drumuri judeţene), recurentul apreciază că sunt incidente art.47 din OUG nr.34/2006, precum şi disp. art.54 lit.a) din acelaşi act normativ.
Intimata a precizat în anunţ valoarea estimată a contractului, durata şi obiectul acestuia, însă în raport de dispoziţiile legale enunţate, pentru a da posibilitatea ofertanţilor din prima etapă a licitaţiei să cunoască dimensiunea lucrărilor, se impunea menţionarea în anunţ a numărului de drumuri judeţene pentru care urmează să se achiziţioneze lucrările, în condiţiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziţia candidaţilor selectaţi în etapa a doua.
- Apărările formulate de intimatul-reclamant Judeţul X
Prin întâmpinare, se solicită respingerea recursurilor ca nefondate, raportul de audit este un act administrativ, deoarece a obligat pe recurentul-pârât MDRAP să întocmească nota de constatare a corecţiilor financiare, având drept consecinţă modificarea raporturilor juridice.
Cu privire la criticile aduse de recurentul MDRAP, intimatul susţine că instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că a fost aplicată teza a doua prevăzută de art.89 din OUG nr.34/2006, care se regăseşte în alineatul 6 şi reglementează posibilitatea reducerii termenului de depunere a ofertelor, dar nu mai puţin de 10 zile de la data invitaţiei de participare, în cazul în care există situaţii de urgenţă.
Susţinerea recurentului referitoare la obligativitatea publicării anunţului de intenţie este eronată, iar situaţia de urgenţă a existat şi este prezumată din cuprinsul Ordinului ANRMAP nr.51/2009, iar selectarea unui singur candidat este permisă de disp. art.86 alin.(2) din OUG nr.34/ 2006.
Cu privire la susţinerea recurentului, în sensul că prin anunţul de participare nu a fost făcută cunoscută complexitatea contractului, instanţa de fond a constatat în mod corect, că nu a fost indicat textul legal încălcat şi că documentaţia a fost publicată pe site, în SEAP şi JOUE.
5. Prin Încheierea de şedinţă din data de 27.11.2014, în temeiul art.244 alin.(1) pct.1 Cod procedură civilă, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la pronunţarea CJUE în cauzele C-260/14 şi C-261/14.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor formulate
1. Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin Încheierea de şedinţă din data de 18.06.2015 s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile OUG nr.66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr.66/2015.
Prin Decizia Curţii Constituţionale nr.66/ 26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.66 din OUG nr.66/ 2011, conform cărora „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr.79/2003”.
În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul OG nr.79/2003.
Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităţilor în curs de desfăşurare”, a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.
Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanțial din OG nr.79/2003 cu cele ale OUG nr.66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.
În speţa de faţă, contractul de finanţare a fost încheiat sub nr.479/ 22.07.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr.11/21.04.2010, anterior intrării în vigoare a OUG nr.66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul OUG nr.66/2011, în anul 2013.
Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 şi C-261/14 ce urmau să dezlege aceeaşi problemă a neretroactivităţii legii, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor.
Prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, s-a statuat că „principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.
În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art.14 din Regulamentul (CCE) nr.659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.
Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, OUG nr.66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.
Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de OUG nr.34/2006.
Aplicarea corecţiilor financiare s-a realizat în temeiul art.2 pct.7 din Regulamentul CCE nr.1083/2006 şi a art.1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr.1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârşirii neregulii.
De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanţa naţională va reţine că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei.
Oricum, intimatul nu este prejudiciat de aplicarea corecţiei financiare conform OUG nr.66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislaţia europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanţare şi contractului de achiziţie publică.
2. În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României
Instanţa de fond, respingând excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei CCR a reţinut că raportul de audit a determinat efectuarea unui nou control din partea autorităţii pârâte, finalizat cu actul contestat, iar acest act are valoarea unei operaţiuni administrative conform accepțiunii date de art.18 din Legea nr.554/2004.
Din actele dosarului rezultă că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr.CA50057/ 05.07.2012 a avut ca sursă de pornire a primei informaţii care a condus la concluzia că există o suspiciune de neregulă, raportul de audit pentru POR al Autorităţii de Audit nr.51648/AP/ 22.12.2011.
Acest raport a conţinut recomandarea de a se proceda la verificări în temeiul OUG nr.66/2011, însă autoritatea competentă a efectuat propria verificare.
Intimata-reclamantă a contestat această notă, iar contestaţia a fost respinsă prin Decizia nr.147/ 23.08.2012.
Conform prevederilor OUG nr.66/2011, decizia de soluţionare a contestaţiei se poate ataca în instanţa de contencios administrativ.
Titlul de creanţă, nota de constatare a neregulilor nu poate fi contestată direct în instanţă, ci numai după parcurgerea procedurii administrative obligatorii, conform disp. art.50-51 din OUG nr.66/2011.
În concluzie, raportul de audit nu constituie o operaţiune administrativă în sensul disp. art.18 din Legea nr.554/2004, nu reprezintă temeiul emiterii notei de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, ci doar sesizarea care a declanşat verificarea unor posibile nereguli, conform OUG nr.66/2011.
Faţă de acestea, se constată că pârâta Curtea de Conturi a României nu are calitate procesuală pasivă în litigiu.
Referitor la soluţionarea excepţiei de nelegalitate a raportului de audit, se remarcă întrunirea motivelor de recurs întemeiate pe disp. art.304 pct.7 Cod procedură civilă, deoarece instanţa de fond califică actul ca având o natură administrativă, deşi cu ocazia analizării excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a CCR a opinat că este o operaţiune administrativă.
Raportul de audit nu reprezintă un act administrativ în sensul disp. art.4 din Legea nr.554/2004, deoarece nu poate fi contestat în instanţă, numai recomandarea de a porni investigaţia este obligatorie pentru recurentul MDRAP, nu şi conţinutul celor constatate de raport.
Faţă de acestea, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, coroborat cu art.20 din Legea nr.554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, se va casa sentinţa sub acest aspect, urmând a se admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a CCR şi a se respinge excepţia de nelegalitate a raportului de audit.
3. Referitor la recursul declarat de pârâtul MDRAP, succesor al MDRT
Potrivit prevederilor art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006 „în cazul în care, din motive de urgenţă, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin.(1) şi (2), precum şi cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin.(4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puţin de 10 zile”.
Alineatele (1)-(5) ale art.89 din OUG nr.34/2006, fac referire la obligaţia de a transmite invitaţia de participare cu cel puţin 40 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor (alin.1); la reducerea perioadei prevăzută la alin.(1) până la 36 de zile, dar nu mai puţin de 22 zile, dacă s-a publicat un anunţ de intenţie (alin.2); la reducerea prevăzută la alin.(2) numai dacă anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare alin.(3); la reducerea cu 5 zile a perioadei prevăzută la alin.(1) dacă este publicată în SEAP întreaga documentaţie de atribuire şi este permis accesul operatorilor la aceasta (alin.4); reducerea prevăzută la alin.4 este permisă numai în cazul în care anunţul de participare conţine precizarea privind adresa de internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă (alin.5).
Din conţinutul articolelor sus-menţionate, rezultă că dreptul autorităţii contractante de a reduce perioada prevăzută la alin.(1) , (2) şi (4) se poate exercita când se invocă motive de urgenţă.
Alin.6 nu prevede nicio excepţie în ceea ce priveşte publicarea anunţului de intenţie, astfel încât cele reţinute de prima instanţă sunt rezultatul interpretării greşite a sumelor incidente.
Cea de-a doua abatere, referitoare la lipsa motivelor de urgenţă impuse de alin.(6), se constată că nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziţie publică de lucrări a considerat că se impune alegerea acestei proceduri datorită stării deficitare a drumurilor judeţene ce urmau să fie refăcute.
Or, motivul invocat nu poate constitui „urgenţa” impusă de disp. art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006, mai ales că pentru şase din cele nouă proiecte (9 drumuri) nu se semnase contractul de finanţare la data demarării procedurilor de achiziţie.
Cea de-a treia neregulă, selectarea unui candidat în etapa a doua, în loc de minim 5 şi maxim 8, cum se prevede în anunţul de participare, este săvârşită ca urmare a încălcării prevederilor art.86 alin.(1) şi (4) din OUG nr.34/2006, deoarece în prima etapă au fost prezentate doar 4 oferte, astfel încât de la început intimatul a încălcat dispoziţiile legale care prevăd un minim de 5 oferte.
În aceste condiţii, continuarea procedurii cu un ofertant în etapa a doua nu reprezintă posibilitatea dată de alin.(2), fie de a anula procedura, fie de a continua procedura de licitaţie restrânsă numai cu acel candidat care îndeplineşte criteriile solicitate, câtă vreme prima etapă s-a desfăşurat în condiţii nelegale.
Referitor la ultima neregulă, se reţine că intimatul nu a făcut cunoscută, prin anunţul de participare pentru ofertanţii din prima etapă a licitaţiei restrânse, complexitatea contactului de lucrări, astfel cum prevăd dispoziţiile art.54 lit.a) coroborat cu pct.6 lit.a) din Anexa la OUG nr.34/2006.
Aceste prevederi legale obligă autoritatea contractantă să menţioneze, în anunţul de participare, în cazul achiziţiilor de lucrări şi natura/ dimensiunea lucrărilor.
În cazul primei etape a licitaţiei, anunţul nu a conţinut date privitoare la numărul drumurilor judeţene, aceste informaţii
regăsindu-se abia în caietul de sarcini pus la dispoziţia candidaţilor selectaţi în etapa a doua.
În concluzie, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, coroborat cu art. 20 din Legea nr.554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul formulat, se va casa sentinţa recurată sub acest aspect şi se va respinge acţiunea ca neîntemeiată.