Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 15.01.2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, anularea actelor administrative reprezentate de nota nr. x din 21 octombrie 2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi de decizia nr. 1x0 din 12 decembrie 2014, prin care a fost soluţionată contestaţia formulată împotriva notei evocate.
De asemenea, a solicitat şi suspendarea efectelor notei de constatare mai sus indicate până la soluţionarea fondului pricinii.
Prin încheierea din 27 mai 2015, instanţa a respins cererea de suspendare, ca neîntemeiată.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 2339 din 23 septembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei civile nr. 2339/23.09.2015 a formulat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi rejudecând, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată, cu consecinţa anulării actelor administrative reprezentate de nota nr. x din 21 octombrie 2014 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, precum şi de decizia nr. 1x0 din 12 decembrie 2014, şi eliminării corecţiei financiare aplicate.
În susţinerea primului motiv de recurs, reclamanta a arătat că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că nu are niciun fel de relevanţă faptul că cele două licenţe softwere ar avea utilizări diferite, una fiind pentru proiectare 3D şi cealaltă ca urmare a existenţei unui proiect 3D este pentru programarea prelucrării mecanice 3D.
Motivarea dată prin decizia atacată nu are legătură cu natura pricinii. Abaterile constatate prin nota de constatare sunt rezultatul nerespectării de către autorităţile contractante a prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice în vigoare la data emiterii facturilor nr. x/09.07.2012 şi nr. 218/02.07.2012.
Ceea ce trebuia să reţină instanţa de fond este faptul că cele două licenţe softwere achiziţionate nu au uz similar, aşa cum în mod greşit a stabilit pârâta. În mod cert autorităţile contractante din România au dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări în măsura în care valoarea achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări.
În cadrul Departamentului de cercetare-dezvoltare în prezent funcţionează 5 laboratoare noi de cercetare: laboratorul de dezvoltare softwere aplicabil, laboratorul de cercetare electronice, laboratorul de cercetări în domeniul fizicii cuantice, laboratorul de cercetări multidisciplinare, laboratorul de încercări complexe, dotate cu aparatură şi echipamente de înalt nivel tehnologic.
Recurenta susţină că, pentru cele două licenţe softwere a formulat note justificative, iar în cererea de finanţare au fost menţionate în mod distinct şi cu valori estimate separat.
Dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2004 impune obligaţii pentru autoritatea contractantă în sensul că:
"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice", însă nu se specifică clar şi imperativ ca produsele similare sau pentru utilitate similară să fie achiziţionate împreună pentru a aplica o altă procedură decât procedura achiziţiei directe.
Contractului de finanţare nr. x dintre B. şi beneficiarul privat A. îi sunt opozabile cel mult prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 2 - a) Contractele încheiate de beneficiarii privaţi din fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanţare sau a Ordinului MFE nr. 1050/2012, în care "Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii nu figurează ca o nerespectare a procedurilor de achiziţii" căreia să îi fie aplicate corecţii financiare.
De asemenea, apreciază că greşit a fost reţinută săvârşirea neregulii, având în vedere definiţia dată acestei noţiuni prin dispoziţiile art. 1 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 6672011, actul atacat nu cuprinde o analiză prin prisma elementelor definitorii ale neregulii, a aspectelor privitoare la existenţa unui prejuridiciu sau la sume plătite necuvenit, conchizând în final că. având în vedere caracterul formal al abaterii, prin corecţia aplicată a fost încălcat principiul proporţionalităţii, aşa cum a fost reglementat prin O.U.G. nr. 47/2014.
Recurenta consideră că, în principal, pârâta trebuia să stabilească motivat dacă situaţia sesizată reprezintă sau nu o neregulă în definiţia legii, în condiţiile în care nu există criterii clare care să stabilească care sunt marjele cumulării achiziţiilor pentru produse similare.
Ca o concluzie, apreciază recurenta că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este nelegală, pentru că motivarea cuprinde argumente străine de natura pricinii şi este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.
4. Apărările formulate în cauză
Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.
5. Procedura derulată în recurs
În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 20 noiembrie 2017, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.
Prin încheierea din 12 februarie 2018, faţă de obiectul pricinii, contestaţie act administrativ fiscal, s-a considerat de toţi membrii completului de filtru că, neexistând o jurisprudenţă constantă la nivelul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recursul nu poate fi soluţionat potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (5) sau (6) din C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în şedinţă publică.
6. Soluţia instanţei de recurs
1. Argumente de fapt şi de drept relevante
La data de 10.05.2011 intre reclamanta şi Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică in calitate de Organism Intermediar a fost încheiat contractul de finantare nerambursabila nr. x/10.05.2011, pentru implementarea proiectului nr. 1055/cod SMIS - CSNR 26614 "Dezvoltarea infrastructurii şi capacitatii de cercetare in domeniul sistemelor integrate de comunicatii şi de securitate a S.C. A.".
Prin nota de constatare contestata, nr. 11614/21.10.2014, parata a stabilit in sarcina reclamantei o corectie financiara de 15019,5 RON, in baza anexei 1 la H.G. nr. 519/2014, O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 8 lit. a) şi d pct. 18 din contractul de finantare nr. x/2011 şi a anexei V la acest contract. În fapt s-a reţinut că reclamanta a achizitionat doua licente software direct, fara demararea unei proceduri competitive, care acoperă necesitări similare în cadrul proiectului.
2. Analiza recursului
Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă nu este fondat.
O primă critică formulată de recurenta reclamantă se referă la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. NR. 34/2004, sens în care aceasta a arătat că textul de lege indicat nu prevede în mod explicit că produsele similare sau pentru utilitate similară ar trebui să fie achiziţionate împreună, pentru a aplica o altă procedură decât cea a atribuirii directe, astfel că interdicţia de divizare a unui contract nu impune achizitorului că cumuleze mai multe produse distincte într-un contract unic. În concret, susţine că a achiziţionat două licenţe software cu utilizări diferite (proiectare 3D şi programarea prelucrării mecanice 3D) pentru care prima instanţă a reţinut în mod greşit că trebuie încadrate la pachete softwere şi sisteme informatice, având în vedere marea varietate a produselor IT, dar şi faptul că cele două licenţe au fost incluse în cererea de finanţare pe poziţii distincte tocmai datorită utilizării lor în scopuri distincte.
În acord cu cele reţinute de prima instanţă, împărtăşind apărările formulate de intimata pârâtă, Înalta Curte apreciază că aplicarea corecţiei financiare de 25%, în temeiul pct. 2.1 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, precum şi stabilirea neelegibilităţii cheltueililor din cererea de rambursare nr. 4, s-a făcut cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente, având în vedere constatările efectuate de echipa de control în fapt, potrivit cărora cele două licenţe sunt produse de uz similar, acoperind necesităţi similare în cadrul proiectului. În acest context nu prezintă nicio relevanţă împrejurarea că respectivele produse au fost incluse în cererea de finanţare pe poziţii distincte sau că proiectul co-finanţat a fost aprobat de pârâtă împreună cu valoarea estimată a fiecărui produs.
Prin ce-a de-a doua critică, recurenta reclamantă susţine că încadrarea neregulii şi stabilirea corecţiei trebuia efectuată în baza Anexei la H.G. nr. 519/2014, care înlocuieşte Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011. În acest context arată că în mod greşit au fost invocate prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1.Achiziţii publice, A) contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene pct. 2- Divizarea artificială a contractelor (...), întrucât reclamanta nu este autoritate contractantă în sensul O.G. nr. 34/2006, prin urmare îi puteau fi opozabile cel mult prevederile Anexei Partea 2-a contracte încheiate de beneficiari privaţi care au obligaţia respectării prevederile unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile.
Prima instanţă a reţinut în mod corect că este neîntemeiată apărarea reclamantei, în sensul că nu are calitatea de autoritate contractantă şi dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 nu îi sunt aplicabile, având în vedere că normele de achiziţii prevăzute beneficiarii operatori economici privaţi, la anexa V al contractului de finanţare, stipulează că, prin excepţie de la procedura reglementată de prezentele instrucţiuni, beneficiarii privaţi au dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, când valoarea achiziţiei nu depaşeşte echivalentul in RON a 15000 euro pentru fiecare achizitie de produse, servicii sau lucrări.
Totodată, prima instanţă a împărtăşit în mod argumentat poziţia pârâtei, în sensul că cele doua licente software din punct de vedere al codului CPV sunt încadrate la Pachete software şi sisteme informatice, intră în categoria de produse IT (programe informatice), prin urmare, reclamanta, prin achiziţionarea directă a acestora a divizat contractul de achiziţii de produse cu greşita aplicare a prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a prevederilor anexei V al contractului de finanţare.
Prin cea de-a doua critică, se arată că hotărârea primei instanţe se bazează pe greşita stabilire a neregulii, având în vedere definiţia dată acestei noţiuni în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actul atacat nu cuprinde nicio analiză prin prisma elementelor definitorii ale neregulii, nu se menţionează aspectele privitoare la existenţa vreunui prejudiciu sau la sume plătite necunvenit în derularea proiectului, relevând că achiziţionarea directa a produselor nu a avut niciun impact financiar nici asupra bugetului de stat şi nici bugetului Uniunii Europene.
Cu referire la această critică, Înalta îşi însuşeşte considerentele primei instanţe, în sensul că prin divizarea contractului reclamanta nu a aplicat o procedură de atribuire competitivă, nesocotind principiul transparenţei (partea II-a lit. a) pct. 1 a anexei la H.G. nr. 519/2014), iar raportat la neregula reţinută evaluarea impactului financiar s-a efectuat de legiuitor prin stabilirea cuantumului legal al corecţiilor aplicabile.
În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei-contestatoare, privind inexistenţa unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, Înalta Curte reţine că s-a evidenţiat, atât în practica judiciară naţională cât şi cea europeană, că săvârşirea unor nereguli, definite ca fiind abateri de la reglementările naţionale, europene, a prevederilor contractului de finanţare, precum şi de la principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament, nu este necesară probarea prejudiciului, întrucât caracterul neeligibil al acestor cheltuieli atrage recuperarea fondurilor acordate, iar impunerea în sarcina autorităţii de implementare a obligaţiei de a proba ipotetic certitudinea producerii unui prejudiciu, când este de vorba de cheltuieli neeligibile, nu constituie o cerinţă prevăzută de obligaţiile legale naţionale şi europene sau cele contractuale asumate.
Prin cea de-a patra critică, recurenta a invocat încălcarea principiului proporţionalităţii, sens în care invocă în drept aplicabilitatea dispoziţiilor art. 6 alin. (3)3 al art. 6 şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, introduse prin O.U.G. nr. 47/2014, potrivit cărora, pentru abaterile de natură formală, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale.
Cu referire la această critică, Înalta Curte reţine că lipsa unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene în cazul unor neregulilor de natura celor care intră sub incidenţa art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 47/2014, ar trebui să rezulte din caracterul formal al abaterii de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie publică, or, în cauză, autoritatea de management a reţinut săvârşirea unei abateri care încalcă unul dintre principiile de bază ale procedurii de achiziţie publică, asigurarea transparenţei. Având în vedere că asemenea nereguli, prin efectele produse, afectează dezvoltarea unei concurenţe corecte şi efective între operatorii economici, nu poate fi considerată ca lipsită de relevanţă prin prisma intereselor financiare ale Uniunii Europene.
În final, recurenta consideră că hotărârea primei instanţe cuprinde argumente străine de natura pricinii, nu efectuează o analiză concludentă a apărărilor recurentei reclamante potrivit cărora licitaţia a fost desfăşurată în conformitate cu legea, fiind organizate două proceduri distincte de achiziţie directă pentru produse distincte.
În acest context, Înalta Curte reţine că, aşa cum rezultă din cele anterior expuse, prima instanţă a răspuns la criticile formulate de reclamantă, a înlăturat în mod argumentat apărările acesteia, indicând considerentele în fapt şi în drept care i-au fundamentat convingerea în sensul netemeiniciei cererii de chemare în judecată.
În consecinţă, având în vedere că prima instanţă şi-a fundamentat hotărârea atât în fapt cât şi în drept pe argumente convingătoare, a interpretat şi a aplicat în mod corect normele de drept substanţial relevante, instanţa de control judiciar apreciază că recursul formulat în cauză este nefondat.
3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 2339 din 23 septembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia aVIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 martie 2018.