Hearings: February | | 2025
You are here: Home » Jurisprudence - details

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
The Criminal Chamber

Decizia nr. 103/RC/2018

Şedinţa publică din data de 27 martie 2018

Deliberând asupra recursului în casaţie de faţă, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 1407 din data de 22 iunie 2016, pronunţată de Judecătoria Arad, secţia penală, în Dosarul nr. x/2015, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) din C. proc. pen., comb. cu art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A., pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen.. S-a constatat că prin Ordonanţa nr. 1805/P/2015 din data de 26.06.2015 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad s-a dispus reţinerea inculpatului A. pentru o durată de 24 de ore, începând cu data de 26.06.2015, ora 00:05 până în data de 27.06.2015, ora 00:05. În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Împotriva sentinţei penale mai sus arătate a declarat Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad.

Prin Decizia penală nr. 1266/A din 20 octombrie 2016, Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, în baza art. 421 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad împotriva Sentinţei penale nr. 1407 din 22.06.2016 pronunţată de Judecătoria Arad în Dosarul nr. x/2015. A desfiinţat, în totalitate, sentinţa penală atacată şi rejudecând cauza: În baza art. 12 lit. a) teza I din Legea 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., l-a condamnat pe inculpatul A., agent de poliţie în cadrul I.P.J Arad-Serviciul de Investigaţii Criminale, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană. În baza art. 67 din C. pen. a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g), k) din C. pen. (dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat; dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii; dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public) pe o perioadă de 4 (patru) ani, care se va executa în condiţiile art. 68 alin. (1) lit. b) din C. pen.. În executarea pedepsei complementare de la art. 66 alin. (1) lit. g) din C. pen. i s-a interzis inculpatului dreptul de a exercita profesa de poliţist.

În baza art. 65 alin. (1) şi (3) din C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g), k) din C. pen. (dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat; dreptul de a ocupa funcţia, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii; dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public), care se va executa în cazul anulării sau revocării suspendării executării pedepsei sub supraveghere. În executarea pedepsei accesorii de la art. 66 alin. (1) lit. g) din C. pen. s-a interzis inculpatului dreptul de a exercita profesa de poliţist. În baza art. 91 din C. pen., a suspendat sub supraveghere executarea pedepsei de 3 ani închisoare, pe durata unui termen de supraveghere de 4 ani, calculat în condiţiile art. 92 din C. pen.. În baza art. 93 alin. (1) din C. pen., pe durata termenului de supraveghere inculpatul a fost obligat să se supună următoarelor măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Arad la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) din C. pen., pe durata termenului de încercare, i s-a pus în vedere inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Arad, iar în baza art. 93 alin. (3) din C. pen., să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, pe o perioadă de 90 zile, în condiţiile ce urmează a fi stabilite de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Arad, la Primăria Municipiului Arad sau la Primăria localităţii Vladimirescu. În baza art. 404 alin. (2) din C. proc. pen., şi art. 91 alin. (4) din C. pen., a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen., atenţionându-l asupra conduitei sale viitoare şi a consecinţelor la care se expune dacă va mai comite infracţiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligaţiile ce-i revin pe durata termenului de supraveghere. În baza art. 404 alin. (4) lit. v) a) din C. proc. pen. şi art. 72 din C. pen. a dedus din pedeapsa aplicată reţinerea de 24 ore, începând cu data de 26.06.2015 ora 00:05 până în data de 27.06.2015, ora 00:05. În temeiul art. 398 şi art. 274 alin. (1) din C. proc. pen., l-a obligat pe inculpatul A. la plata sumei de 6.000 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale şi în primă instanţă. În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de Stat în apel, au fost reţinute în sarcina acestuia.

Sub aspectul situaţiei de fapt, prin decizie s-a reţinut, în esenţă, că în perioada martie- iunie 2015, inculpatul A., agent de poliţie în cadrul I.P.J Arad- Serviciul de Investigaţii Criminale, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, s-a comportat ca un administrator de fapt al SC B., societate comercială al cărei administrator de drept era soţia acestuia, C.. Astfel, inculpatul A.:

- a negociat şi a asigurat faza de executare a contractului cu nr. x/23.03.2015, având ca obiect predarea produselor livrate în schimbul unui preţ de 0,25 ron/tonă/km.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura cu nr. x/31.03.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 24.03.2015 - 31.03.2015, în cuantum de 37,469 RON. Totodată, pentru perioada 24.03.2015 - 31.03.2015 inculpatul A. a şi asigurat executarea acestor servicii, asigurându-se că transporturile se fac în număr cât mai mare, în fiecare zi.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura nr. x/din data de 04.04.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 01.04.2015 - 04.04.2015, în valoare de 29.772,25 RON.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura nr. x/din data de 18.04.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 05.04.2015 - 18.04.2015 în valoare de 61.783,92 RON.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 30.04.2015, ce cuprinde contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 18.04.2015 - 30.04.2015 în valoare de 39.532,71 RON.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 15,05,2015 ce cuprindea contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 01.05.2015 - 15.05.2015, în valoare de 69.121,82 RON.

- a negociat, a stabilit termenul scadent şi a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 30.05.2015 ce cuprindea contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 15.05.2015 - 31.05.2015, în valoare de 20.931,68 RON.

- a negociat şi a stabilit termenul scadent pentru factura cu nr. x din data de 15.06.2015, ce cuprinde contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 01.06 - 15.06.2015, în valoare de 24.875 RON.

- în data de 22 iunie 2015, a negociat şi a intermediat cu martora E. de la SC F. SRL un contract care s-a încheiat între SC D. SRL şi SC G. SRL, având ca obiect inclusiv un transport de 400 tone de piatră spartă, care urma să fie executat din localitatea D. în localitatea Frumuşeni de către SC B. Preţul la care s-au înţeles inculpatul A. şi martora E. a fost de 0,26 RON/tonă/km. Preţul transportului urma să fie achitat de către SC G. SRL în costul total al cantităţii de piatră, către SC D. SRL, iar aceasta urma să achite preţul transportului către SC B., în baza contractului cu nr. x/23.03.2015.

Împotriva hotărârii instanţei de apel a declarat prezentul recurs în casaţie inculpatul A., invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

În motivarea cererii, inculpatul a susţinut că instanţa de apel a interpretat în contra inculpatului şi peste considerentele Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 333/A/2014, jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului privind predictibilitatea şi accesibilitatea legii, care a acceptat că legile nu pot fi exprimate cu precizie absolută, însă a statuat că rigiditatea excesivă a legilor care utilizează formule mai mult sau mai puţin vagi poate fi suplinită printr-o interpretare sau aplicare ce ţine de jurisprudenţă. A arătat că lipsa previzibilităţii a dus exclusiv la soluţii de achitare în speţe similare, întrucât simpla existenţă a unei legi nu a fost şi nu este suficientă, ea trebuie să fie accesibilă persoanei în cauză şi să aibă o formulare precisă, care să permită persoanelor să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele propriilor acţiuni. A susţinut că în jurisprudenţă nu au fost suficiente situaţii asemănătoare care să creeze un tipar, iar în ceea ce priveşte consilierea profesională, aceasta a fost efectuată de către Sindicatul Naţional al Poliţiştilor, căruia ANI i-a transmis punctul său de vedere, în sensul că nu există incompatibilitate între activitatea de poliţist şi activitatea din domeniul privat, dacă se exercită activităţi care nu sunt incompatibile cu atribuţiile din fişa postului.

A apreciat că interpretarea dată de instanţa de control judiciar prevederilor art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 contravine intenţiei legiuitorului, care a urmărit a incrimina strict acele operaţiuni financiare de tip speculativ, realizate în mod organizat, ce constituie prin ele însele acte de comerţ. A considerat că nu poate fi ignorată dezlegarea dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie noţiunii de operaţiuni financiare ca acte de comerţ, prin Decizia nr. 333/21.08.2014, pronunţată cu ocazia soluţionării apelurilor într-o speţă oarecum similară (Dosarul nr. x/2013 al Curţii de Apel Constanţa privind pe inculpatul H., ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă). A arătat că în decizia menţionată, Înalta Curte a arătat că:

"Pentru ca efectuarea de operaţiuni financiare să constituie element material al laturii obiective a infracţiunii, legea impune două condiţii, cerinţe esenţiale:

În primul rând ca operaţiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerţ. Art. 3 pct. 11 din Codul comercial considera ca fapte de comerţ, acte de comerţ, operaţiunile de bancă şi schimb.

Prin "operaţiuni de bancă sunt înţelese acele operaţiuni care au ca scop final un act de speculaţie sau intermediere în circulaţia bunurilor, făcute într-un mod organizat.

Operaţiunile de schimb constau în schimbul monedelor, fie sub forma obişnuită, manuală, fie sub forma schimbului aşa zis tras- când moneda de schimb este predată într-un loc, iar moneda schimbată urmează a fi predată într-un alt loc.

Pornind de la definiţia acestor noţiuni, se poate constata că operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar efectuate de către inculpat constituie într-adevăr operaţiuni de bancă, operaţiuni financiare, dar nu în sensul textului de lege care incriminează operaţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, întrucât nu sunt realizate ca acte de comerţ nefiind realizat ca un act de speculaţie sau intermediere în circulaţia bunurilor făcută în mod organizat.

În cauză se reţine ca inculpatul V.I. a completat şi semnat facturi pentru cele două societăţi comerciale, a semnat borderouri pentru cursele auto şi procese-verbale de recepţie, a semnat ordine de plată şi formulare de retragere de numerar.

Or, dintre toate aceste operaţiuni comerciale realizate de către inculpat în numele SC A.S. SRL şi SC E.T. SRL, aparent, conform dispoziţiilor legale, ar constitui operaţiuni financiare doar retragerile de numerar şi semnarea ordinelor de plată, dar aceste operaţiuni nu constituie prin ele însele acte de comerţ.

Convenţiile civile (contractul de vânzare cumpărare, contractul de schimb), nu constituie fapte de comerţ şi nici operaţiuni financiare în sensul art. 3 pct. 11 şi pct. 14 din Codul comercial (în acest sens este şi Decizia nr. 2053/26.10.2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală), iar operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere, sunt operaţiuni financiare, dar nu sunt realizate ca acte de comerţ.

Art. 1 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 enumeră domeniile civile avute de legiuitor în vedere la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din acelaşi act normativ şi anume operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, schimb valutar sau alte credite, operaţiuni de plasament în burse, în asigurări, în amplasament mutual, ori privitor la contracte bancare şi cele asimilate acestora, toate acele operaţiuni prin raportare la conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, care trebuie să fie efectuate ca acte de comerţ.

Astfel, emiterea ordinelor de plată nu reprezintă o acţiune care să aibă ca scop final un act de speculaţie sau constituie o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor făcută în mod organizat. Ordinul de plată reprezintă un titlu de credit utilizat ca instrument de plată ce reprezintă angajamentul unui creditor de a plăti o sumă unui creditor la un anumit termen sau la prezentarea acestuia, emiterea acestuia reprezentând o operaţiune financiară, dar nu încadrată ca act de comerţ."

În considerarea celor redate, a apreciat că niciuna din activităţile considerate ca reprezentând element material al infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată, "în realitate, nu pot fi reţinute astfel".

A susţinut că logica instanţei de control judiciar constă în aceea că inculpatul, deşi nu a emis ordine de plată, a întocmit facturi, a negociat, a stabilit termen scadent şi a solicitat plata facturilor, activităţi asimilate actelor de comerţ. Or, în condiţiile în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie interpretează noţiunea de acte de comerţ, pronunţând soluţie de achitare, învederând că acestea nu există, este evident că nici interpretarea prin analogie făcuta de instanţa de apel nu poate subzista.

Totodată, a susţinut că deşi s-a reţinut că practică judiciară nu este izvor de drept, în hotărârea atacată se invocă, la fila x alin. (6), Decizia nr. 429 din 24.11.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie secţia penală, prin care inculpaţii din speţa respectivă sunt condamnaţi pentru mai multe infracţiuni în concurs, una dintre ele fiind şi cea înscrisa în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, situaţie în care instanţa de control judiciar face o confuzie între cele două orientări existente în practica judiciară. Practica judiciară a dovedit că în speţele în care infracţiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este singulară, soluţiile sunt într-un singur sens, anume de achitare.

A menţionat că instanţa de control a făcut trimitere strict la această decizie, deşi în apelul Parchetului au fost inserate şi alte hotărâri similare cu aceasta din urmă, criticate de inculpat pe parcursul judecăţii, astfel încât prin prisma celor explicate în aceste hotărâri nu se putea fundamenta ideea de existenţă a vinovăţiei în condiţiile unei infracţiuni singulare.

A precizat că, în practică, atunci când actele materiale au constat în operaţiuni de emitere a ordinelor de plata şi a formularelor de retragere numerar, emiterea şi semnarea unor facturi pentru societăţile administrate în fapt de inculpat ofiţer de poliţie, semnarea avizelor de însoţire a mărfii, negocierea şi semnarea unor contracte comerciale, întocmirea unor borderouri pentru cursele auto, precum şi încheierea unor procese-verbale de recepţie lucrări, nu au existat decât soluţii de achitare.

Pentru a fi în prezenta elementului material a laturii obiective a infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, legea impune îndeplinirea a doua condiţii: a) operaţiunile financiare să fie realizate ca acte de comerţ; b) operaţiunile financiare să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană.

A apreciat că, în speţă, niciuna din condiţiile de mai sus nu sunt îndeplinite.

În acest sens, a arătat că în practica judiciară şi în jurisprudenţă s-a considerat că "efectuarea de operaţiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacţii referitoare la bani şi credite ". Şi în cazul în care situaţiile de fapt aduse în discuţie s-ar rezuma doar la actele materiale de administrare în fapt a unei societăţi, pot constitui element material al infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 doar actele de administrare a unei întreprinderi care activează în domeniile prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege şi care presupun operaţiuni financiare pe piaţa de capital, în sistemul bancar, bursier, de schimb valutar, precum şi pe piaţa plasamentelor financiare şi a asigurărilor, adică operaţiuni financiare de tip speculativ.

Cu privire la interpretarea noţiunii de "incompatibilitate", care este de natură a atrage răspunderea penală potrivit art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, a arătat că eventuala desfăşurare de activităţi economice, direct ori prin interpunere de persoane, într-un domeniu de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public cu statut special, nu generează o stare de incompatibilitate şi nu reprezintă o încălcare a legii penale. În susţinerea acestui argument a invocat dispoziţiile art. 1, art. 45 şi art. 57 din Legea nr. 360/2002 privind Statutul poliţistului, ale art. 96 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei pentru exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei şi ale art. 1 şi art. 2 din Legea cadru nr. 248/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

A susţinut că activităţile care intră în obiectul de activitate al SC B. SRL (transport de mărfuri) nu au niciun fel de legătură cu atribuţiile prevăzute în fisa postului pe care inculpatul l-a ocupat în cadrul Serviciului de investigaţii criminale, respectiv activităţi de investigaţii criminale din cadrul IPJ Arad cu privire la infracţiuni de furturi de auto şi trafic internaţional de auto, tâlharii şi alte fapte de natură judiciară cu impact media, respectiv alte activităţi de urmărire penală în legătură cu acest domeniu.

A apreciat că incompatibilitatea cu funcţia publică, în sensul Legii nr. 78/2000, presupune existenţa unui abuz de putere, utilizarea funcţiei în scopul obţinerii de foloase materiale necuvenite pentru sine ori pentru altul, în condiţiile în care "corupţia înseamnă abuz de putere săvârşit în exercitarea funcţiei publice de un angajat al administraţiei publice, indiferent de statut, structură sau poziţie ierarhică, în scopul obţinerii unui profit personal, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, persoana fizică ori juridică."

Totodată, inculpatul a făcut trimitere la doctrină, precum şi la jurisprudenţa instanţelor naţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului, anexând cererii Sentinţa penală nr. 1407/22.06.2016 a Judecătoriei Arad, Decizia penală nr. 1266/20.10.2016 a CA. Timişoara, secţia penală, Decizia penală nr. 21/08.01.2016 a CA Constanţa, Decizia penală nr. 383/P/28.03.2016 a C.A. Constanţa, Decizia penală nr. 333/A/21.10.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, extras din lucrarea Noul C. proc. pen. Comentat, Ed. Hamangiu 2014, N.Volonciu, Andreea Simona Uzlau, pag. 1109 - 1110, articolul "Înţelesul sintagmei "operaţiuni financiare ca acte de comerţ" din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare" publicat de d-na I., Procuror şef adjunct la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia judiciară în revista PRO LEGE nr. 3/2016, cauza Moinescu contra România-adoptată la data de 15.09.2015 (definitivă la data de 15.12.2015), cauza Nicolae Mischie contra României -, cauza Victor Coniac contra România, cauza Cosmin Dragu Flueras contra României şi "Consultanţă de specialitate oferită de ANI Sindicatului Naţional al Poliţiştilor".

Cererea de recurs în casaţie a fost comunicată Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timişoara. Procurorul nu a depus concluzii scrise la dosarul cauzei.

Raportul magistratului asistent a concluzionat în sensul că recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei nr. 1266/A din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală, este declarat în termenul prevăzut de lege şi respectă dispoziţiile art. 434, art. 436 alin. (1) şi art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen.

Prin încheierea din 9 mai 2017 s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1266/A din data de 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2015 şi s-a fixat termen de judecată la data de 6 iunie 2017.

S-a reţinut că cererea de recurs în casaţie a inculpatului A. este formulată în termenul prevăzut de lege şi îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) din C. proc. pen.. În cuprinsul acesteia inculpatul a indicat numele şi prenumele părţii care exercită recursul în casaţie (A.), domiciliul acesteia, hotărârea care se atacă (Decizia nr. 1266/A din 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală), cazul de recurs în casaţie pe care se întemeiază cererea (art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.), motivele de fapt ale recursului în casaţie şi a semnat, împreună cu apărătorul său ales, avocat J., cererea de recurs în casaţie.

În ceea ce priveşte condiţia prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., s-a constatat că recurentul-inculpat a indicat ca fiind incident cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., apreciind că fapta reţinută în sarcina sa nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000. Totodată, s-a reţinut că, raportat la dispoziţiile Deciziei Curţii Constituţionale nr. 591 din data de 01 octombrie 2015, analiza motivelor de recurs în casaţie nu poate viza caracterul vădit nefondat al cererii, motiv pentru care se impune ca pronunţarea pe aceste aspecte să fie făcută, aşa cum a statuat Curtea Constituţională, într-o etapă procesuală distinctă de cea reglementată prin prevederile art. 440 alin. (2) din C. proc. pen., respectiv cea a soluţionării în fond a acestei căi de atac.

Prin încheierea din 06.062017, Înalta Curte a dispus sesizarea Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, însă până la data pronunţării (27.03.2018) Curtea Constituţională nu s-a pronunţat asupra excepţiei anterior menţionate.

Examinând pe fond recursul în casaţie, Înalta Curte constată următoarele:

Potrivit art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 "Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană . . . . . . . . . .".

Aspectele de drept care interesează prezenta cauză depind de înţelesul sintagmei efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ.

Înalta Curte constată, cu referire la aceste aspecte de drept, existenţa unei jurisprudenţe în continuă evoluţie, clarificată în final prin intervenţia Curţii Constituţionale a României.

Iniţial, jurisprudenţa naţională, inclusiv a Înaltei Curţi a fost una neunitară, fiind pronunţate soluţii de achitare, dar şi de condamnare.

Ulterior, aceeaşi jurisprudenţă, a avut o tendinţă de creştere a numărului soluţiilor de achitare a inculpaţilor (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, S.p. nr. 690/12.12.2017, Deciziile penale nr. 70A/27.02.2015, nr. 333A/21.10.2014, nr. 179A/19.05.2015, nr. 419A/10.12.2014, nr. 2053/26.05.2010).

În final, un rol esenţial în clarificarea aspectelor de drept arătate l-a avut Curtea Constituţională care, prin Decizia nr. 243/2017, chiar dacă aceasta este una de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate, a statuat principiile înţelegerii sensului şi conţinutului expresiei utilizate de legiuitor efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ.

Astfel, în paragrafele 26 - 43 din decizia Curţii Constituţionale se arată următoarele:

26. Aşa fiind, cu privire la înţelesul sintagmei "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ", Curtea constată că, dimpotrivă, formularea, deşi generică, nu conţine nicio doză de imprevizibilitate. Înglobând toate elementele necesare pentru identificarea existenţei infracţiunii într-o speţă sau alta, destinatarul normei penale de incriminare, chiar dacă nu este circumstanţiat, are posibilitatea să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea ei şi îşi poate adapta conduita în mod corespunzător. De altfel, aspectele semnalate de autori pun în discuţie modul de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale contestate. Faptul că există interpretări şi aplicări diferite ale înţelesului unei norme nu conduce automat la neconcordanţa acesteia cu Legea fundamentală, dar constituie eo ipso elemente care justifică promovarea unui/unor recurs/recursuri în interesul legii.

27. Astfel, potrivit art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000, este pedepsită cu închisoare de la 1 la 5 ani, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fapta care constă în efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană. Prin urmare, pentru ca efectuarea de operaţiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective, legea impune realizarea a două condiţii/cerinţe esenţiale, şi anume, operaţiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerţ, iar operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană.

28. Prohibirea unor asemenea operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, are ca finalitate atât asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a libertăţii economice, cât şi protejarea demnităţii persoanelor care ocupă anumite funcţii/atribuţii/însărcinări publice, scopul incriminării infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 constituindu-l ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, datorită funcţiei, atribuţiei sau însărcinării primite trebuie să se abţină de la efectuarea de astfel de operaţiuni.

29. Curtea reţine că efectuarea de operaţiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacţii referitoare la bani şi credite (a se vedea în acest sens Nota de studiu nr. x/y/V-3/2016, întocmită de secţia judiciară - Serviciul judiciar civil din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pag. 4) şi vizează desfăşurarea oricărei activităţi care presupune o plată, o circulaţie a banilor sau a creditelor.

30. Totodată, având în vedere exigenţele anexei la Ordinul preşedintelui Institutului Naţional de Statistică nr. 337/2007 privind actualizarea Clasificării activităţilor din economia naţională - CAEN, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 293 din 3 mai 2007, din multitudinea de intermedieri şi tranzacţii financiare acolo prevăzute, numai cele care se circumscriu activităţilor şi domeniilor limitativ enumerate în art. 1 lit. e) din Legea nr. 78/2000 pot intra în categoria operaţiunilor financiare avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din aceeaşi lege şi acestea vizează "operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale".

31. De asemenea, legea cere ca operaţiunea financiară să fie efectuată ca act de comerţ, deci să constituie un act de speculă sau o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor, făcută în mod organizat. De aceea, retragerile de numerar şi operaţiunile de emitere a ordinelor de plată, chiar dacă sunt operaţiuni financiare, nu constituie, în acelaşi timp, şi acte de comerţ.

32. Astfel, potrivit art. VII din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 696 din 30 septembrie 2011, la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009, republicată, sintagma "contract comercial" sau "contracte comerciale" se înlocuieşte cu sintagma "contract civil" sau, după caz, "contracte sau acte de comerţ" se înlocuieşte cu termenul "contracte".

33. De asemenea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011, aduce clarificări terminologice. Astfel, potrivit art. 8, "(1) Noţiunea de «profesionist» prevăzută la art. 3 din C. civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a C. civ.

(2) În toate actele normative în vigoare, expresiile "acte de comerţ", respectiv "fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia «activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii»".

34. Înlocuirea expresiilor clasice de "acte de comerţ" şi, respectiv, "fapte de comerţ" are meritul de a stabili conţinutul juridic actual al noilor noţiuni care vizează sensul economic al noţiunii de comerţ, adică acela de interpunere în schimbul şi circulaţia mărfurilor. Aceasta înseamnă că, în accepţiunea actuală a legiuitorului, actele de comerţ, respectiv activitatea comercială, sunt alcătuite din operaţiunile ce privesc activităţile de producţie, comerţ sau prestări de servicii.

35. De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, noţiunea de profesionist include şi calitatea de comerciant. Aceasta înseamnă că legiuitorul a introdus un sistem subiectiv de reglementare al raporturilor comerciale. În plus, faţă de conţinutul normativ al alin. (2) al art. 8 din Legea nr. 71/2011, legiuitorul, în completarea sistemului subiectiv de reglementare prin raportarea normelor juridice la calitatea de profesionist comerciant, a avut în vedere normele referitoare la activităţile de producţie, prestări servicii şi comerţ, adică un sistem obiectiv de reglementare.

36. Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 3 din C. civ., "(1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ."

37. Prin urmare, întrucât legiuitorul a prevăzut expres care este înţelesul sintagmei "acte de comerţ", critica autorilor este neîntemeiată.

38. O altă condiţie pentru existenţa infracţiunii în discuţie este aceea ca operaţiunea financiară efectuată ca act de comerţ să fie incompatibilă cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, fiind necesar ca această incompatibilitate să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcţiei respective. Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul poliţistului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002, acestuia îi este interzis în mod expres "să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activităţi de comerţ ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăţi comerciale, cu excepţia calităţii de acţionar". Totodată, potrivit art. 5 şi art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, "funcţiile de judecător, procuror, magistrat-asistent şi asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcţii publice sau private, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior", iar judecătorilor şi procurorilor le este interzis să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse, să desfăşoare activităţi de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură, să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, societăţi comerciale, inclusiv bănci sau alte instituţii de credit, societăţi de asigurare ori financiare, companii naţionale, societăţi naţionale sau regii autonome ori să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic. Tot astfel, de exemplu, potrivit art. 15 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011, exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat, cu ocupaţiile care lezează demnitatea şi independenţa profesiei de avocat sau bunele moravuri şi cu exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerţ.

39. De asemenea, o altă condiţie pentru existenţa infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 este aceea a scopului pentru care se efectuează operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană, şi anume acela de a obţine pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanţă dacă scopul a fost sau nu atins.

40. Prin urmare, prin ea însăşi, simpla efectuare de operaţiuni financiare ca acte de comerţ nu determină existenţa elementului material al infracţiunii, efectuarea de operaţiuni financiare având, aşadar, relevanţă penală şi putând constitui elementul material al infracţiunii numai dacă este săvârşită ca act de comerţ, dacă operaţiunile financiare sunt incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană şi dacă sunt săvârşite în scopul determinat de legiuitor.

41. De asemenea, Curtea constată că nu poate fi primită nici trimiterea la argumentele avute în vedere cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, şi Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, deoarece, în prima decizie, instanţa de contencios constituţional a sancţionat lipsa de claritate a sintagmei "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen., care nu îşi mai găsea corespondent în legislaţia în vigoare, iar în cea de-a doua decizie a fost cenzurat faptul că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu definesc ele însele noţiunea de "impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă" şi nici nu fac trimitere la un act normativ de rang legal care s-ar afla în conexiune cu acestea, respectiv să fie indicate, în mod concret, norme legale care stabilesc categoria impozitelor sau contribuţiilor cu reţinere la sursă, în care s-ar afla şi impozitul pentru transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal.

42. Cu privire la susţinerea potrivit căreia nu există graniţă între sancţiunea disciplinară şi cea penală, Curtea constată că, dimpotrivă, conform art. 99 lit. b) coroborat cu art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, acestora le este interzis să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse, sens în care încălcarea prevederilor legale referitoare la interdicţii constituie abatere disciplinară.

43. Abaterea disciplinară la care face trimitere autorul excepţiei nu poate fi confundată, însă, cu infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000, întrucât fapta ce intră în sfera ilicitului penal constă în operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite. Prin urmare, dacă operaţiunea financiară nu a fost săvârşită în scopul mai sus enunţat, atunci nu va fi sancţionată potrivit dreptului penal.

Înalta Curte apreciază că decizia Curţii Constituţionale, chiar dacă este una de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate, poate şi trebuie aplică, în sensul că trebuie să producă efecte juridice în soluţionarea prezentei cauze din două motive:

Primul este relevat chiar din jurisprudenţa constantă a CCR în care se arată că nu numai dispozitivul deciziei produce efecte juridice, dar şi considerentele acesteia trebuie avute în vedere sub aspectul producerii de efecte juridice.

A doilea motiv este relevat de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene,. în care s-a statuat că "...potrivit unei jurisprudenţe constante, deşi nu este de competenta Curţii să se pronunţe, în cadrul unei proceduri iniţiate în temeiul articolului 267 TFUE, cu privire la compatibilitatea unor norme de drept intern cu dreptul Uniunii şi nici să interpreteze actele cu putere de lege sau normele administrative naţionale, Curtea este totuşi competentă să furnizeze instanţei de trimitere toate elementele de interpretare proprii dreptului Uniunii care îi pot permite acesteia să aprecieze o asemenea compatibilitate în vederea soluţionării cauzei cu care este sesizată (a se vedea în special hotărârea din 15 decembrie 1993, Hünermund şi alţii, C 292/92, Rec., p. I 6787, punctul 8, precum şi hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C 285/99 şi C 286/99, Rec., p. I 9233, punctul 27).

De asemenea, într-un "punct de vedere" al secţiei a II - a civilă a Înaltei Curţi, elaborat în scopul verificării condiţiilor declanşării procedurii promovării unui recurs în interesul legii cu privire la textul incriminator ce interesează şi prezenta cauză se arată următoarele:

"Dispoziţiile art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie prevăd:

"Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru alţii de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană (...)".

Pentru a dezlega semnificaţia sintagmei "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ", analiza trebuie să pornească în mod obligatoriu de la înţelesul conceptului "operaţiuni financiare", iar prima observaţie care se impune este aceea că în reglementarea naţională nu există o definiţie legală a operaţiunilor financiare.

Trimiteri la "operaţiuni/tranzacţii cu instrumente financiare", la "instrumente financiare", la "tehnici financiare", la "instituţii financiare" există în următoarele acte normative de drept intern, evocate exempli gratia:

Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital (relevanţă reprezintă îndeosebi următoarele articole: art. 1 şi 2; art. 5 şi 6; art. 124 şi 125);

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările la zi (relevanţă deosebită: art. 18, art. 404, art. 404, art. 405, art. 406);

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a societăţilor de asigurare şi/sau de reasigurare, a societăţilor de investiţii financiare şi a societăţilor de administrare a investiţiilor dintr-un conglomerat financiar (relevanţă: art. 2 şi art. 3);

Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare (relevanţă: art. 5 lit. c), art. 14, art. 15 alin. (2);

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plata;

Legea nr. 127/2011 privind activitatea de emitere de monedă electronică;

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (relevanţă: art. 5 alin. (1) punctele: 1,2,11,27, 33,34,40,43);

Ordinul nr. 337/2007 al preşedintelui Institutului Naţional de Statistică privind actualizarea clasificării activităţilor din economia naţională - CAEN (relevanţă: Anexa I - Clasificarea activităţilor din economia naţională - CAEN Rev 2 - Secţiunea K - Intermedieri financiare şi asigurări);

Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 4/2005 privind regimul valutar.

Prevederi referitoare la instrumentele financiare se regăsesc în Directiva 2004/3 9/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE şi 93/6/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, în care sunt enumerate în Anexa I - Secţiunea B instrumentele financiare.

De asemenea, se impune precizarea că în reglementarea naţională nu există o definiţie legală a "actului/actelor de comerţ", legiuitorul român optând, prin adoptarea Legii nr. 287/2009 privind C. civ., pentru teoria monistă, cu consecinţa unei adevărate excomunicări a terminologiei bazate pe familia lexicală a substantivului "comerţ".

Sub aspectul care interesează analiza de faţă, se cuvin subliniate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., care prevăd că, în toate actele normative în vigoare, expresiile "acte de comerţ", respectiv "fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia "activităţi de producţie, comerţ, prestări de servicii". Asupra eficienţei acestei soluţii legislative în lămurirea sintagmei "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ" vom reveni în cele ce succed.

Legat de expresia "operaţiuni financiare", se cuvine notat Regulamentul nr. 549/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului privind sistemul european de conturi naţionale şi regionale din Uniunea Europeană, care în Anexa A - Capitolul 5 - Operaţiuni financiare prevede:

"5. 01. Definiţie: operaţiunile financiare (F) sunt operaţiuni cu active (AF) şi pasive financiare care se desfăşoară între unităţi instituţionale rezidente, precum şi între acestea şi unităţi instituţionale nerezidente.

5. 02. O operaţiune financiară între unităţi instituţionale este crearea sau lichidarea simultană a unui activ financiar şi a pasivului său de contraparte sau o schimbare de proprietate asupra unui activ financiar sau subscrierea unui angajament."

Prezintă relevanţă şi dispoziţiile art. 5. 03 - 5. 07 din acelaşi capitol, care definesc activele financiare, creanţele financiare şi pasivele, precum şi restul dispoziţiilor din capitolul evocat.

De asemenea, prezintă relevanţă dispoziţiile art. 1. 66 lit. c) din Regulamentul nr. 549/2013, care definesc operaţiunile financiare.

Din păcate, reglementarea europeană, deşi cuprinsă într-un Regulament de aplicare directă în dreptul intern, pare a fi ineficientă în lămurirea sintagmei aflate în analiză, întrucât face referire la operaţiunile financiare care se desfăşoară între unităţi instituţionale, astfel cum sunt definite în art. 1. 57 din Regulamentul nr. 549/2013.

S-a apreciat că sintagma "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ" avea o semnificaţie indubitabilă în regimul anterior Legii nr. 287/2009 privind C. civ., în condiţiile în care era în vigoare Codul comercial de la 1887, pentru următoarele argumente:

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din Codul comercial, raporturilor juridice comerciale li se aplicau dispoziţiile Codului comercial şi, acolo unde ele nu prevedeau, se aplicau dispoziţiile C. civ. de la 1864:

"Art. 1

În comerţ se aplică legea de faţă.

Unde ea nu dispune se aplică C. civ.."

Aceste prevederi de principiu confereau Codului comercial statutul de lex specialis în raporturile juridice comerciale.

De referinţă în determinarea naturii comerciale a raporturilor juridice, ca şi în determinarea legii aplicabile raporturilor juridice dintre comercianţi şi necomercianţi, erau următoarele dispoziţii legale din Codul comercial:

Art. 3 - referitor la faptele de comerţ obiective, articol care nu le definea, ci conţinea o enumerare exemplificativă de acte juridice, de fapte juridice şi de operaţiuni considerate fapte de comerţ.

Art. 4 - care extindea sfera faptelor de comerţ şi asupra celorlalte acte juridice şi obligaţii ale unui comerciant, instituind o prezumţie care nu opera în privinţa actelor juridice şi a obligaţiilor de natură civilă şi nici în privinţa actelor juridice din care rezultă contrariul.

Art. 7 - care prevedea că "sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale".

Din evocarea acestor dispoziţii legale reiese fără putinţă de tăgadă că în sistemul român anterior de reglementare comercialitatea era definită de un criteriu obiectiv, circumscris sferei faptelor de comerţ obiective prevăzute de art. 3 Codul comercial, dar şi de un criteriu subiectiv, circumscris dispoziţiilor art. 7 din Codul comercial, potrivit cărora devine comerciant cel care săvârşeşte fapte de comerţ, cu condiţia ca activitatea sa să poată fi considerată "comerţ ca profesiune obişnuită".

Din această din urmă perspectivă, a criteriului subiectiv, se cuvine precizat că atât în perioada de aplicare a dispoziţiilor art. 3,4 şi 7 din Codul comercial, cât şi în prezent, trebuie distins între două categorii de comercianţi, între care limita de demarcaţie este reprezentată de modul în care aceste categorii respectă normele legale edictate pentru valabila lor funcţionare, respectiv comercianţii regulaţi şi comercianţii neregulaţi.

În ce priveşte prima categorie, se cuvin amintite dispoziţiile privitoare la înregistrarea şi funcţionarea comercianţilor persoane juridice şi fizice, în privinţa cărora Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului prevede la art. 1 alin. (1) următoarele:

"1) înainte de începerea activităţii economice, au obligaţia să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerţului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile europene, societăţile cooperative europene şi grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum şi alte persoane fizice şi juridice prevăzute de lege."

Acte normative de referinţă sunt Legea nr. 31/1990 privind societăţile, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei etc.

Plecând, însă, de la dispoziţiile coroborate ale art. 3 şi art. 7 din Codul comercial, în doctrină şi în jurisprudenţa s-a recunoscut şi categoria comercianţilor neregulaţi, respectiv a acelor persoane, în special fizice, care nu respectau dispoziţiile legate de parcurgerea formalităţilor de înmatriculare şi/sau de înregistrare, dar care totuşi săvârşeau statornic, repetat acte şi fapte de comerţ, căzând astfel sub incidenţa art. 7 din Codul comercial.

Existenţa acestor comercianţi neregulaţi este recunoscută atât în jurisprudenţa naţională, cât şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Astfel, din examinarea hotărârilor ataşate la prezentul material reiese că instanţele naţionale au exceptat de la beneficiul regimului de protecţie al Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori acele persoane fizice care, contractând împrumuturi în scopuri economice, comerciale, nu se pot prevala de calitatea de "consumator".

În acelaşi sens a statuat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene atunci când a răspuns trimiterilor preliminare din litigii privind protecţia consumatorilor (Directiva 93/13/CEE), cât şi celor în care statuarea asupra calităţii de "consumator" a unei părţi litigante se repercuta asupra problemei competenţei reglementate de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială.

S-a apreciat, în contextul legal evocat, că sintagma "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ", fiind cuprinsă într-un act normativ contemporan Codului comercial de la 1887, nu putea privi decât o persoană din categoria celor prevăzute de art. 1 din Legea nr. 78/2000 şi care, neacţionând ca un comerciant regulat, efectuează "operaţiuni financiare" în mod repetat, astfel încât această activitate să capete caracter statornic, asimilabilă comerţului ca profesiune obişnuită.

Plecând de la această premisă, o lămurire a sintagmei "operaţiuni financiare, ca acte de comerţ" nu este posibilă.

Pe de o parte, potrivit argumentelor de text expuse în precedent, nu există o definiţie legală a expresiei "operaţiuni financiare" nici în dreptul intern, nici în dreptul european.

Pe de altă parte, nu există o definiţie legală a "actelor de comerţ". O astfel de definiţie reieşea din interpretarea art. 4 Codul comercial, care instituia prezumţia de comercialitate şi asupra actelor juridice întocmite de comercianţi, acte care astfel deveneau "acte de comerţ".

Contrar celor reţinute de Curtea Constituţională a României în Decizia nr. 243 din 6 aprilie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 527 din 6 iulie 2017, s-a considerat că soluţia legislativă oferită sub acest aspect de art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 nu este de natură a produce efecte juridice, întrucât legiuitorul propune o definiţie circulară, prin intermediul căreia se remarcă cu titlu preliminar faptul că înlătură distincţia dintre acte şi fapte de comerţ, punând semnul egalităţii între actele juridice şi faptele juridice.

Dar şi dacă s-ar admite că dispoziţiile art. 3 şi 4 din Codul comercial se întemeiau într-o oarecare măsură pe o imprecizie similară, trebuie totuşi arătat faptul că art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, evocat de Curtea Constituţională ca remediu al dilemei conceptuale, defineşte "actele de comerţ" drept "activităţi de comerţ" şi în cazul cel mai bun drept activităţi de "prestări de servicii" (această din urmă activitate neputând fi pusă în sarcina unui comerciant neregulat în materie financiară), ceea ce nu aduce nicio lămurire suplimentară din perspectiva conceptului supus lămuririi.

La toate aceste neajunsuri se adaugă şi faptul că dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., aplicabil faptelor petrecute sub imperiul său, îl definesc pe profesionist (categorie în care intră, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, şi comercianţii) drept persoană care exploatează o întreprindere, iar dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ. definesc exploatarea unei întreprinderi {nota bene: nu întreprinderea) drept exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

Din examinarea acestor din urmă dispoziţii legale se poate ajunge la concluzia că, exploatarea unei întreprinderi presupunând întotdeauna un exerciţiu sistematic al unei activităţi organizate, în accepţiunea C. civ. actual este exclusă categoria comercianţilor neregulaţi.

Toate argumentele care preced conduc la concluzia că incriminarea faptei prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 ca infracţiune avea un înţeles exclusiv în condiţiile în care erau aplicabile dispoziţiile Codului comercial de la 1887 şi că, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ. şi a Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., acestea sunt lipsite de efecte juridice, mecanismul de unificare a practicii judiciare al recursului în interesul legii nefiind apt să remedieze o asemenea deficienţă, care, caracterizată prin omisiuni legislative majore, nu poate fi corectată decât legislativ".

În consecinţă, faţă de cele arătate anterior şi în raport cu situaţia de fapt pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, Înalta Curte - completul care soluţionează recursul în casaţie - apreciază că nu se poate reţine infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., inculpatul A. neefectuând operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, atât din perspectiva deciziei Curţii Constituţionale, cât şi din perspectiva dreptului civil (drept comercial).

Or, în această situaţie este incident cazul de casare a deciziei instanţei de apel prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1266/A din data de 20 octombrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2015.

Casează Decizia atacată şi, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) din C. proc. pen., combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., achită pe inculpatul A., pentru infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluţionarea prezentului recurs în casaţie rămân în sarcina statului.

Onorariul parţial al apărătorului desemnat din oficiu, în cuantum de 150 de RON, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 27 martie 2018.

GGC - OB