Şedinţa publică din data de 7 noiembrie 2024
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2023, în data de 13.03.2023, reclamantul A. a chemat în judecată pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.), solicitând anularea Deciziei nr. 104/03.02.2023, cu exonerarea sa de la plata amenzii în cuantum de 1800 RON şi de la aplicarea măsurii administrative de atenţionare.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 1799 din 29 noiembrie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamant.
A anulat în parte Decizia nr. 104/03.02.2023 cu privire la fapta nr. 2 şi măsura atenţionării aferente acesteia.
3. Cererile de recurs
Împotriva sentinţei nr. 1799 din 29 noiembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs reclamantul A. şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.
3.1. Reclamantul şi-a întemeiat recursul pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării în întregime a deciziei atacate.
În susţinerea recursului, cu privire la fapta de aprobare de către Directoratul B. a unei operaţiuni de achiziţie de acţiuni ale unei societăţi oferite spre subscriere prin plasament privat, fără a avea, la data aprobării, avizul administratorului de risc, pentru care s-a aplicat amenda în cuantum de 1.800 RON, recurentul-reclamant susţine că aceasta nu este prevăzută în vreun act normativ dintre cele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001.
Recurentul-reclamant arată că fapta este imputată acestuia, în calitate de membru al Directoratului, în temeiul disp. art. 12 alin. (1) lit. c) şi ale art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 74/2015, însă, potrivit art. 57 alin. (1) din Legea nr. 74/2015, în măsura în care legea nu prevede altfel, dispoziţiile referitoare la contravenţii se completează cu prevederile O.G. nr. 2/2011 privind regimul juridic al contravenţiilor.
Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit disp. art. 1, art. 2 şi art. 3 din O.G. nr. 2/2001, potrivit cărora constituie contravenţie fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a consiliului judeţean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti; prin legi, ordonanţe sau hotărâri ale Guvernului se pot stabili şi sancţiona contribuţii în toate domeniile de activitate, iar actele normative prin care se stabilesc contravenţii vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenţii şi sancţiunea ce urmează să se aplice pentru fiecare dintre acestea.
Prin urmare, susţine recurentul-reclamant, este esenţial ca fapta să fie descrisă şi prevăzută ca fiind contravenţie într-un act normativ de o anumită putere, iar documentul intitulat "Politicile şi procedurile privind funcţionarea S.I.F. Transilvania în calitate de AFIA", nu întruneşte aceste condiţii.
Fapta imputată nu are caracter contravenţional întrucât nu a produs niciun efect, nu are pericol social, iar autoritatea era obligată să analizeze cu ocazia controlului, potrivit legii, caracterul eficient al utilizării procedurilor, nu doar respectarea ordinii în derularea operaţiunilor.
Autoritatea a reţinut, în mod greşit, că prin simpla aprobare a unei operaţiuni de achiziţie de acţiuni, înainte de a se primi avizul de risc, recurentul-reclamant a săvârşit contravenţia prevăzută de art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 şi că dispoziţiile aplicabile nu condiţionează existenţa faptei contravenţionale de un anumit efect prejudiciabil pentru AFIA sau de gravitatea unui prejudiciu produs în activitatea AFIA.
Recurentul-reclamant susţine aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015, avându-se în vedere că legea nu impune utilizarea întocmai a procedurilor necesare, ci utilizarea eficientă a acestora, astfel încât să se realizeze scopul urmărit, şi anume, o subscriere fără riscuri.
Autoritatea trebuia astfel să analizeze întreaga procedură până la momentul efectuării tranzacţiei, pentru că doar aşa ar fi putut verifica dacă procedura a fost utilizată eficient şi cu respectarea avizului şi nu să reţină că Directoratul societăţii a aprobat operaţiunea de achiziţie de acţiuni, fără să aibă ca suport avizul administratorului de risc.
În realitate, trebuia verificat dacă tranzacţia s-a efectuat cu respectarea avizului de risc şi nu dacă s-au urmat întocmai paşii procedurii.
Recurentul-reclamant susţine că a acţionat cu prudenţa cerută de lege, în măsura în care a aşteptat avizul Biroului Managementului de Risc, înainte de a subscrie acţiunile.
De asemenea, ar fi trebuit să se analizeze dacă simpla nerespectare a etapelor procedurii reprezintă o faptă contravenţională, cu un pericol social suficient de mare încât să conducă la aplicarea unei sancţiuni.
Mai mult, avizul de risc este un document intern consultativ pentru Directorat şi a fost emis după şedinţa acestuia, având în vedere considerentele de timp pentru redactarea materialului, 31.08.2021 fiind şi ultima zi de subscriere.
Cu privire la fapta constând în efectuarea unei tranzacţii în interes personal fără respectarea termenului de 2 zile de la data notificării intenţiei şi până la data realizării tranzacţiei pentru care s-a aplicat măsura administrativă a atenţionării, recurentul-reclamant susţine că astfel cum e descrisă, nu este prevăzută în vreun act normativ dintre ele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001.
Cu privire la soluţia pronunţată pe fondul contestaţiei împotriva pct. 3 al deciziei a cărei anulare s-a cerut, se arată că raţionamentul este identic cu cel expus mai sus, în sensul că simpla nerespectare a unui termen prevăzut în procedură, fără să se analizeze raţiunea pentru care s-a instituit acest termen, nu este suficientă pentru a se reţine săvârşirea unei contravenţii.
Motivul pentru care s-a stabilit un termen de 2 zile în procedură este acela de a se permite ofiţerului de conformitate să aibă timp să analizeze solicitarea, fără ca, în situaţia emiterii avizului mai repede, să se impună aşteptarea împlinirii termenului de 2 zile până să se efectueze subscrierea.
Din descrierea faptei nu rezultă toate elementele necesare stabilirii împrejurărilor concrete în care s-a efectuat tranzacţia, ceea ce se reproşează este nerespectarea termenului de 2 zile de notificare prealabilă ofiţerului de conformitate, tranzacţia efectuându-se în aceeaşi zi în care s-a efectuat notificarea.
Esenţial este nu să se trimită notificarea către ofiţerul de conformitate cu 2 zile înainte de efectuarea tranzacţiei, ci ca la data tranzacţiei să existe acest aviz.
3.2. Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară prin cererea de recurs a invocat motivul de casare prevăzut de ar. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea contestaţiei, în integralitate, ca fiind neîntemeiată.
În susţinerea recursului, recurenta-pârâtă invocă interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, art. 18 alin. (2) din Legea nr. 74/2015, art. 17 alin. (7) din Regulamentul ASF nr. 10/2015, art. 45 alin. (1) din Regulamentul ASF nr. 7/2020, art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019.
Reglementarea faptelor contravenţionale cu privire la nerespectarea normelor din regulamentele ASF arătate mai sus, stabilirea categoriei subiecţilor activi ai contravenţiilor şi sancţiunile contravenţionale, respectiv măsurile administrative pe care ASF le poate aplica, sunt cuprinse în Cap. III din Legea nr. 243/2019, iar nu în cuprinsul prevederilor art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014.
Subiecţii activi ai contravenţiei prevăzute de art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019 pot fi persoanele juridice şi persoanele fizice arătate în conţinutul normei, prin urmare ASF poate aplica sancţiuni contravenţionale/măsuri administrative membrilor Directoratului C. S.A., în calitate de AFIA şi FAIR, pentru nerespectarea reglementărilor în vigoare incidente sectorului de instrumente şi investiţii financiare, inclusiv pentru nerespectarea regulilor de evaluare care trebuie să se regăsească în raportul anual al societăţii C. S.A..
Recurenta-pârâtă, suplimentar argumentelor prezentate, invocă şi disp. art. 19 alin. (6) din Actul constitutiv al societăţii potrivit cărora "Directoratul este responsabil cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii curente a societăţii, în limitele obiectului de activitate al acesteia şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege" şi prevederile art. 209 alin. (1) C. civ., conform cărora "persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare, de la data constituirii lor".
4. Apărările formulate.
Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare la recursul formulat de reclamant, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
Reclamantul A. a formulat întâmpinare la recursul formulat de pârâtă, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.
5. Recursul incident
Reclamantul A. a formulat recurs incident, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în parte a sentinţei recurate în sensul înlăturării considerentelor reţinute de instanţa de fond în sentinţa recurată - fila x, paragraful 2 şi înlocuirea acestora cu propriile considerente, păstrând, totodată, soluţia de anularea a Deciziei nr. 104/03.02.2023 pentru fapta nr. 2 şi măsura atenţionării aferente acesteia.
În susţinerea recursului incident, se arată că fapta, astfel cum este descrisă în cuprinsul deciziei contestate, nu este prevăzută în vreun act normativ dintre cele enumerate în art. 1 din O.G. nr. 2/2001.
Fapta este prevăzută în art. 124 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, care menţionează că "SAI care aplică prevederile alin. (4) menţionează în raportul anual o fundamentare a deciziei sale ce include şi o analiză a lichidităţii emitentului care nu a fost evaluat pe baza principiului marcării la piaţă".
Menţionarea în art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019 că nerespectarea reglementărilor în vigoare emise de ASF, în aplicarea legii, în conformitate cu condiţiile prevăzute de respectivele reglementări, constituie contravenţie, nu poate conferi caracter contravenţional unei fapte rezultate din nerespectarea unei obligaţii instituite printr-un regulament.
Potrivit disp. art. 1, art. 2 şi art. 3 din O.G. nr. 2/2001, actele normative prin care se stabilesc contravenţii vor cuprinde descrierea faptelor ce constituie contravenţii şi sancţiunea ce urmează a se aplica, aspect neîndeplinit în cauză.
Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat răspuns la recursul incident şi întâmpinarea formulate de reclamantă, invocând excepţia tardivităţii recursului incident, iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
6. Aspecte procesuale
Astfel cum rezultă din practicaua prezentei decizii, Înalta Curte a respins excepţia tardivităţii recursului incident, constatând că acesta a fost formulat în termenul prevăzut de lege.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analiza motivelor de casare
1. Cu privire la recursul principal formulat de recurentul-reclamant A.
1.1. Analiza criticilor referitoare la fapta de aprobare de către Directoratul B. a unei operaţiuni de achiziţie de acţiuni ale unei societăţi, oferite spre subscriere prin plasament privat, fără a avea la data aprobării avizul administratorului de risc pentru care s-a aplicat amendă contravenţională în cuantum de 1.800 RON.
Potrivit disp. art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 privind administratorii de investiţii alternative AFIA stabiliţi în România, trebuie să respecte în orice moment, pe parcursul desfăşurării activităţii lor următoarele reguli prudenţiale:
"lit. c) să păstreze şi să utilizeze eficient resursele şi procedurile necesare pentru buna desfăşurare a activităţii lor".
Conform art. 51 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ "constituie contravenţii următoarele fapte săvârşite de către AFIA, FIA autoadministrate, depozitarii FIA şi/sau de către membrii consiliului de administraţie ori ai consiliului de supraveghere ai AFIA ori FIA autoadministrat, directorii sau membrii directoratului AFIA ori FIA autoadministrat şi reprezentanţii compartimentului de control intern ai unui AFIA ori FIA autoadministrat, precum şi de către persoanele fizice care exercită funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, în funcţie de obligaţiile aflate în sarcina lor, conform prezentei legi: b) nerespectarea regulilor prudenţiale prevăzute la art. 12".
Înalta Curte reţine că fapta contravenţională este stabilită şi descrisă prin Legea nr. 74/2015, aceasta constă în nerespectarea regulilor prudenţiale de păstrare şi utilizare pentru buna desfăşurare a activităţii.
Împrejurarea că procedura încălcată este identificată într-un act intern denumit "Politicile şi procedurile privind funcţionarea SIF Transilvania S.A. în calitate de AFIA (PPAFIA)", în vigoare în perioada 07.07.2021 - 01.12.2021, potrivit căreia "Directorul societăţii are atribuţia de a aproba operaţiuni investiţionale, constând în tranzacţii cu acţiuni emise de companii necotate, în valoare mai mică de 5.000.000 euro, cu avizul prealabil al Biroului Managementului Riscului" nu are semnificaţia arătată de recurentul-reclamant.
Prevederile O.G. nr. 2/2021 se aplică şi în situaţia contravenţiilor din Legea nr. 74/2015 numai în măsura în care acest act normativ nu prevede altfel, conform art. 57 alin. (1) din lege, or, dat fiind specificul faptelor contravenţionale din materia analizată şi numeroaselor proceduri interne, legea a optat pentru o descriere globală a acestora, cu trimitere la procedurile necesare pentru buna desfăşurare a activităţii, critica fiind astfel nefondată.
În ceea ce priveşte necesitatea producerii unui prejudiciu, recurentul-reclamant încadrează fapta contravenţională prevăzută la art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015 în categoria celor pentru care legiuitorul a prevăzut producerea unui anumit rezultat, identificat în conţinutul normei.
Or, contravenţia analizată constă în nerespectarea regulilor prudenţiale, cele ce ţin de păstrare şi utilizarea eficientă a resurselor şi procedurilor necesare pentru buna desfăşurare a activităţii lor.
În speţă, recurentul-reclamant a ignorat procedurile referitoare la existenţa avizului prealabil al Biroului Managementului Riscului, anterior luării deciziei.
Norma nu impune producerea vreunui efect, fiind suficientă nerespectarea regulilor prudenţiale expuse în procedură, respectiv a luării deciziei în absenţa avizului sus-menţionat, astfel că vor fi respinse ca nefondate motivele expuse.
1.2. Analiza criticilor referitoare la fapta constând în efectuarea unei tranzacţiei în interes personal fără respectarea termenului de 2 zile de la data notificării intenţiei şi până la data realizării tranzacţiei pentru care s-a aplicat măsura administrativă a atenţionării.
În ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 1, art. 2 şi art. 3 din O.G. nr. 2/2001, în sensul că fapta contravenţională este prevăzută într-o normă internă, Înalta Curte reţine că aceasta este prevăzută de disp. art. 31 alin. (2) lit. b) coroborate cu art. 12 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 74/2015, reţinându-se aceleaşi considerente arătate la pct. II 1.1. din prezenta decizie.
Referitor la soluţia pronunţată pe fondul contestaţiei, recurentul-reclamant consideră că a acţionat cu prudenţă şi a utilizat în mod eficient procedurile, câtă vreme subscrierea s-a făcut doar după primirea avizului.
Susţinerea este nefondată, fiind corecte cele reţinute de prima instanţă, norma sancţionează obligaţia notificării Ofiţerului de conformitate despre tranzacţii cu cel puţin două zile înainte de efectuarea acestei şi nu numai existenţa avizului favorabil, în conformitate C. proc. civ. intenţia de a efectua tranzacţia să se notifice Ofiţerului de conformitate cu cel puţin 2 zile înainte de a transmite locului de tranzacţionare intenţia de a efectua/executa un ordin cu privire la o tranzacţie.
Notificarea şi plasarea instrucţiunilor (vânzare sau cumpărare) care privesc tranzacţiile cu instrumente financiare tranzacţionate public sunt prevăzute în scopul respectării regulilor prudenţiale, iar existenţa avizului a reprezentat doar o circumstanţă avută în vedere la individualizarea sancţiunii, cum corect a arătat şi judecătorul fondului.
2. Cu privire la recursul formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară
Instanţa de fond a anulat în parte Decizia nr. 104/03.02.2023 în privinţa celei de-a două fapte şi măsurii sancţionării aferente, reţinând că obligaţia menţionării în raportul anual a unei analize a lichidităţii emitenţilor ce nu au fost evaluaţi pe baza principiului marcării la piaţă sunt în sarcina SAI, respectiv în sarcina societăţii de administrare a investiţiilor şi nu în sarcina membrilor Directoratului, din care face parte şi recurentul-reclamant.
Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a fost sancţionat în conformitate cu disp. art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, potrivit cărora "constituie contravenţii săvârşirea de către AFIA care administrează FIA reglementate de prezenta lege, de către AFIA autoadministrate şi/sau de către membrii consiliului de administraţie ori ai consiliului de supraveghere ai AFIA ori FIA autoadministrat de către directorii sau membrii directoratului AFIA ori FIA autoadministrat, precum şi de către persoanele fizice are exercită alte funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, în funcţie de obligaţiile aflate în sarcina lor, conform prezentei legi, a următoarelor fapte: l) nerespectarea reglementărilor în vigoare emise de ASF, în aplicarea prezentei legi, în conformitate cu condiţiile prevăzute de respectivele reglementări".
Potrivit disp. Art. 114 alin. (5) din Regulamentul ASF nr. 9/2014, "SAI, care aplică prevederile alin. (4) menţionează în raportul anual o fundamentare a deciziei sale ce include şi o analiză a lichidităţii emitentului care nu a fost evaluat pe baza principiului marcării la piaţă".
Raportul anual în discuţie a fost asumat şi semnat de recurentul-reclamant împreună cu dl. D. şi nu s-au format obiecţiuni la deficienţa constatată.
Recurentul-reclamant face parte din Directoratul societăţii care este responsabil cu luarea măsurilor aferente conducerii curente a societăţii, potrivit disp. art. 19 alin. (6) din Actul Constitutiv, iar deficienţele din conţinutul raportului anual asumat de către acesta conduce la existenţa faptei prevăzute de art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, fiind o obligaţie aflată în sarcina sa - menţionarea corectă a analizei lichidităţii emitenţilor ce nu au fost evaluaţi pe baza principiului marcării la piaţă - constatându-se astfel întrunirea motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă.
3. Cu privire la recursul incident formulat de recurentul-reclamant A.
Recurentul-reclamant a formulat recurs la considerentele sentinţei primei instanţe, considerând că în legătură cu fapta menţionată la pct. 2 din decizia administrativă atacată au fost încălcate disp. art. 1, art. 2, art. 3 din O.G. nr. 2/2001, deoarece aceasta a fost stabilită şi decisă printr-un Regulament al ASF şi nu printr-un act normativ dintre cele prevăzute la art. 1 din O.G. nr. 2/2001.
Înalta Curte constată că aceleaşi critici au fost deja analizate la pct. II 1.1. şi 1.2. din considerentele prezentei decizii, aspecte ce urmează să fie reţinute şi în privinţa faptei prevăzute şi descrise la art. 73 alin. (2) lit. l) din Legea nr. 243/2019, critica fiind nefondată.
Faţă de cele arătate, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, se va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, urmează să se dispună respingerea acţiunii reclamantului ca nefondată.
În temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se vor respinge recursul principal şi recursul incident formulate de recurentul-reclamant ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 1799 din 29 noiembrie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:
Respinge acţiunea reclamantului, ca nefondată.
Respinge recursul principal şi recursul incident declarate de reclamantul A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondate.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 7 noiembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.