Şedinţa publică din data de 24 octombrie 2024
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cauza dedusă judecăţii
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a la data de 13.05.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 71 din 14 decembrie 2018 în ceea ce o priveşte pe A., în subsidiar, anularea în parte a Deciziei menţionate, cu consecinţa diminuării amenzii de 1.785.767 RON aplicate reclamantei şi obligarea Consiliului Concurenţei la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 270 din 21 februarie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.
3. Recursul exercitat în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 270 din 21.02.2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti recurenta-reclamanta a formulat recurs în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. prin care a solicitat în principal casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare de către prima instanţă, iar în subsidiar, casarea sentinţei recurate şi modificarea acesteia în integralitate în sensul admiterii acţiunii formulate şi obligarea pârâtului Consiliul Concurenţei la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată.
Cu privire la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanţa de fond nu a motivat înlăturarea unora dintre probe şi nici nu a analizat mai multe probe esenţiale administrate de A..
Privitor la faptul că decizia atacată nu probează încălcarea reţinută în relaţie cu retailerul B., recurenta a apreciat că instanţa nu face o analiză, nu face trimitere la probe, ci se limitează la a enunţa că nu poate să îşi însuşească opiniile privind metodologia şi rapoartele de expertiză care se întemeiază, în opinia instanţei, pe două aspecte parţial eronate, respectiv: (1) modalitatea de numărare a promoţiilor şi considerarea ca fiind o singură promoţie atât a cazurilor în care în magazinele B. au loc promoţii cu toate datele identice, cât şi a cazurilor în care existau mici diferenţe la durata de aplicare la raft a promoţiei sau la perioada de aprovizionare, acestea fiind scurtate sau prelungite cu câteva zile sau împărţite în sub-perioade şi (2) considerarea ca fiind preţuri diferite a preţurilor care conţineau diferenţe de 1 ban.
Recurenta-reclamantă a susţinut că, în legătură cu primul aspect, lipseşte motivarea instanţei de judecată cu privire la raţiunile pentru care nu poate să îşi însuşească concluziile specialistului privind modalitatea de numărare a promoţiilor.
A menţionat, totodată, că fără nicio motivare, instanţa de fond statuează că "aplicând acest raţionament pe care Curtea îl consideră just, în mod corect Consiliul Concurenţei a identificat că în aproximativ 56% din promoţiile din perioada octombrie 2013- iulie 2014 şi că 40% din promoţiile din anul 2016, preţul de revânzare ar fi fost egal sau mai mare decât preţurile din corespondenţa internă A.. (...)"; A apreciat că nici instanţa şi nici Consiliul nu au analizat una dintre probele esenţiale pentru existenţa şi determinarea numărului real de promoţii, respectiv formularele de promoţie, singurul care a analizat înscrisurile fiind specialistul, care a precizat pe larg motivele pentru care a considerat că unele promoţii au fost numărate de mai multe ori de Consiliu, fiind în realitate o singură promoţie.
A mai arătat că judecătorul fondului şi-a însuşit rezultatele/calculele la care a ajuns Consiliul fără a verifica metodologia şi fără a verifica calculele, a făcut referire la "modus operandi-ul retailerului B. (care uneori aplica anumite promoţii doar în anumite zone geografice/regionale pe perioade diferite de timp)" fără a indica vreo probă în susţinerea acestei afirmaţii. A susţinut că, din contră, din probe rezultă că nu există un modus operandi al B. de a aplica promoţiile doar în anumite magazine. Acelaşi lucru rezultă şi din tabelul centralizator al promoţiilor B. care arată că promoţiile erau aplicate în toate magazinele B.. Faptul că retailer-ul B. putea organiza promoţii suplimentare, în anumite magazine, este irelevant, în opinia recurentei, întrucât realizarea acestor promoţii nu era negociată cu A., ci era realizată exclusiv/independent de B..
În legătură cu al doilea aspect privind expertiza, recurenta-reclamantă a învederat că lipseşte de asemenea motivarea, raţiunea pentru care instanţa de fond nu a putut să îşi însuşească concluziile specialistului că preţurile având diferenţe de 0.1 bani sunt diferite, iar nu identice. A menţionat că A. a administrat probatorii din care rezultă că pentru retaileri diferenţa de 1 ban este relevantă, chiar dacă nu are efecte economice semnificative, întrucât retailerii doresc să îşi păstreze clientela şi pentru aceasta trebuie să ofere preţuri cât mai mici. În acest sens, recurenta A. a arătat că instanţa de fond a ignorat probe esenţiale pentru tranşarea acestui al doilea aspect privind expertiza, pe care le-a enumerat în mod detaliat prin cererea de recurs.
În continuare, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa nu a analizat aproape niciuna din probele invocate de societate pentru a dovedi nelegalitatea Deciziei Consiliului Concurenţei indicând cu titlu nelimitativ probele care nu au fost analizate de instanţa de fond (pagina 9 din cererea de recurs).
Nu în ultimul rând, A. S.R.L. a mai susţinut că instanţa de fond nu a răspuns aproape niciunuia din argumentele privind lipsa unei fapte anticoncurenţiale şi neîndeplinirea standardului de probă de către Consiliul Concurenţei şi a indicat argumentele neanalizate:
"a) Lipsa oricărei corespondenţe directe între A. şi B. care să conţină referiri la preţul de revânzare;
b) Corespondenţa dintre A. şi B. referită de Consiliu (i) nu se referă la preţul de revânzare şi (ii) două din cele trei email-uri sunt din afara perioadei relevante, respectiv ele sunt din luna august 2014 şi ianuarie 2016, luni în care Consiliu nu a reţinut că ar fi existat o practică concertată/înţelegere între părţi cu privire la preţul de revânzare;
c) Corespondenţa internă a A. a vizat întreg portofoliul de retaileri şi produse ale A., corespondenţa fiind considerată ilicită doar în raport cu B. şi licită în raport cu ceilalţi retaileri;
d) Contractul şi formularele de promoţie prevedeau libertatea B. de a stabili preţurile;
e) Niciunul dintre formularele de promoţie nu conţinea preţul de revânzare (aşa cum a identificat autoritatea în cazul celorlalte întreprinderi investigate);
f) B. putea stabili preţuri mai mici şi a făcut-o în mai multe ocazii;
g) Nu există nicio probă că preţurile din Brief Promo - documente interne ale B. -proveneau de la A.;
h) Aşa cum a arătat şi specialistul prin Opinia de specialitate, pentru a dovedi existenţa faptei ilicite, Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să verifice corespondenţa dintre preţurile din corespondenţa internă A. şi preţurile din Brief promo - ceea ce autoritatea nu a făcut, iar nu preţurile la raft;
i) Documentele interne B.-Brief Promo conţin preţuri pentru toate produsele, inclusiv preţuri pentru produsele marca proprie a B., conţin preţuri în alt format decât cele din corespondenţa internă a A., nu conţin preţuri pentru produse pentru care existau preţuri în corespondenţa internă a A.;
j) Preţurile din documentele interne B.-Brief Promo provin de la Departamentul de achiziţii al B., departament care aşa cum rezultă din adresa B. (i) monitoriza preţurile concurenţilor cu scopul de a oferi clienţilor un preţ cât mai competitiv şi de a se adapta la evoluţia pieţei şi (ii) propunea/stabilea preţul de revânzare;
k) A. nu avea interesul de a fixa un preţ minim sau fix, autoritatea neidentificând în contractele practicate de A. clauza clientului celui mai favorizat care să justifice dorinţa de menţinere a unui anumit preţ;
l) Interesul A. era de a se asigura că discountul acordat B. era transferat mai departe către consumator, iar nu era păstrat de B., întrucât transmiterea discount-ului în preţul la raft se traducea în vânzări mai mari."
Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a criticat sentinţa instanţei de fond apreciind că judecătorul şi-a însuşit poziţia Consiliului Concurenţei fără o analiză şi verificare proprie, precum şi fără a analiza probele relevante, iar întreaga motivare a instanţei se regăseşte în esenţă în două paragrafe, pe care le-a citat în cererea de recurs.
A mai susţinut că lipsa unei analize reale şi complete a fondului cauzei rezultă din următoarele principale aspecte: că nu există nicio referire concretă la probe specifice şi nicio analiză a probelor în integralitatea lor, ci doar referiri la anumite sintagme din corespondenţă, scoase din context; simpla existenţă a cuvântului "preţ" în corespondenţă nu probează existenţa unui acord/practică concertată, ci trebuie realizată o analiză prin raportare la corespondenţă în integralitatea sa; că instanţa de fond a ignorat că două din cele trei e-mailuri indicate de Consiliul Concurenţei sunt din afara perioadei în care autoritatea pretinde că ar fi existat o înţelegere/practică concertată între A. şi B., respectiv e-mailurile din data de 12 august 2014 şi din 28 ianuarie 2016 şi nici măcar Consiliul Concurenţei nu a susţinut că această corespondenţă ar proba existenţa unui acord/practici concertate, ci doar că din această corespondenţă rezultă că între părţi au avut loc discuţii (potenţial verbale) şi deci că ele ar fi putut discuta şi cu privire la aspecte ilicite.
Prin cererea de recurs s-a mai arătat că, în legătură cu corespondenţa internă A., instanţa a ignorat că toate aceste e-mailuri sunt exclusiv corespondenţă internă A., neexistând nicio probă de comunicare a acestor informaţii interne către B.. A susţinut că în ceea ce o priveşte pe recurentă, comportamentul unei părţi este şi rămâne unilateral şi nu poate în sine proba un comportament bilateral. Astfel, e-mailurile vizau întreg portofoliul de clienţi A., iar nu doar retailer-ul B., cu toate acestea Consiliul le-a considerat problematice doar în relaţie cu B., în condiţiile în care aceste e-mailuri vizau întreg portofoliul de clienţi ai A.; corespondenţa cu C. este relevantă întrucât arată că A. nu dorea să se implice în stabilirea preţurilor de către clienţii săi.
Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa a înţeles greşit argumentele sale privind scopul pentru care solicita monitorizarea preţurilor de către forţa de vânzări. Dorinţa A. era ca discountul oferit să fie transferat către consumatori (iar nu păstrat de B. sau alţi retaileri cu care organiza promoţii) pentru a asigura creşterea volumului de vânzări. Motivul pentru care A. organiza promoţii şi acorda reduceri la preţuri era de a creşte vânzările şi deci cota de piaţă, iar nu ca să asigure îmbogăţirea retailerilor. Ca atare, argumentaţia instanţei conform căreia A. nu avea un interes să legitim să monitorizeze preţurile şi că explicaţiile A. ar fi implauzibile sunt străine de argumentele A..
În ceea ce priveşte documentele interne B. - Brief Promo, recurenta-reclamantă a arătat instanţa de fond şi-a însuşit alegaţiile Consiliului Concurenţei fără a face o analiză proprie şi fără să verifice dacă există şi în ce măsură există o potrivire între preţurile din documentele interne B. - Brief Promo şi cele din corespondenţa internă A., totodată, a ignorat adresa B. prin care aceasta a precizat, în urma interpelării instanţei, că preţurile erau propuse de Departamentul de achiziţii, departament însărcinat cu monitorizarea preţurilor din piaţă. În acelaşi sens, recurenta a susţinut că instanţa şi-a însuşit concluziile Consiliului şi cu privire la potrivirile de preţuri.
A învederat, în continuare, că societatea a primit acces la un număr de peste 1.000 de documente cu mai puţin de o lună înainte de termenul de depunere a observaţiilor şi, în plus, a primit acces la documente esenţiale pentru pregătirea apărării cu doar o zi lucrătoare înaintea termenului stabilit pentru depunerea observaţiilor, fiind irelevantă în aceste condiţii data la care a avut audierile, fiind evident că dreptul la apărare nu a putut fi exercitat în mod real.
Cu privire la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta-reclamantă a susţinut următoarele:
- Instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material privind standardul de probă deoarece apreciază că nu există vreo probă care să ateste că au existat discuţii cu privire la preţul de revânzare între A. şi B., existând doar (i) corespondenţă între părţi cu privire alte aspecte privind promoţii, dar nu preţul de revânzare, (ii) documente interne ale părţilor, necomunicate, care nu arată un contact anticoncurenţiale între părţi şi (iii) potriviri între preţurile din corespondenţa internă A. şi preţul la raft aplicat de B.;
- Instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material privind existenţa unor explicaţii alternative plauzibile, simpla existenţă a unui comportament paralel nu este suficientă pentru a proba existenţa unei fapte anticoncurenţiale. A susţinut că principala şi singura probă a Consiliului privind existenţa unei înţelegeri/practici concertate între A. şi B. este comportamentul paralel, respectiv numărul de cazuri în care preţurile din corespondenţa internă A. s-au regăsit în preţurile la raft aplicate de B. (respectiv au fost egale sau mai mari în 2013 şi 2014 şi egale în 2016). A mai arătat că, în lipsa oricărei dovezi privind existenţa unor comunicări între A. şi B. privind preţul de revânzare, autoritatea de concurenţă deduce/presupune că au existat discuţii între părţi cu privire la preţul de revânzare din existenţa comportamentului paralel, deci din existenţa unor potriviri între valorile preţurilor. A apreciat că această presupunere se bazează şi pe faptul că alţi furnizori şi retaileri investigaţi au încheiat înţelegeri privind preţul la raft, ignorând faptul că în acele cazuri existau formulare de promoţii asumate de ambele părţi care includeau referiri la preţul minim la raft. În schimb, în cazul A., autoritatea de concurenţă face un raţionament plenar de vinovăţie a furnizorilor, fără a se baza pe o probă în acest sens;
- Curtea a aplicat în mod nelegal prevederile legale privind individualizarea sancţiunii: pretinsa faptă concurenţială săvârşită de societate nu îndeplineşte condiţiile pentru a avea o gravitate medie, ci este o faptă de gravitate mică cu consecinţa că ar trebui aplicată o amendă înspre limita inferioară a intervalului definit de Instrucţiuni şi anume spre valoarea de 0,6% (nivel de bază ce ar urma să fie diminuat prin aplicarea circumstanţelor atenuante);
- Judecătorul fondului a aplicat în mod greşit normele materiale privind accesul la dosar şi dreptul la apărare, considerând că nu ar fi fost vătămat dreptul la apărare al recurentei în condiţiile în care (i) Recurenta-reclamantă nu a primit acces la un document esenţial pentru susţinerea/probarea pretinsei fapte anticoncurenţiale, respectiv tabelul conţinând potrivirile de preţuri între corespondenţa internă A. şi preţurile la raft aplicate de B., precum şi metodologia utilizată de autoritate, (ii) recurenta-reclamantă a primit acces la mii de documente cu mai puţin de o lună înainte de depunerea observaţiilor şi (iii) Recurenta-reclamantă a primit acces la o parte din documentele esenţiale (documentele interne ale B. - Brief promo neconfidenţializate şi centralizatorul promoţiilor B.) cu doar o zi lucrătoare anterior termenului de depunere a observaţiilor. A apreciat că acesta nu este un drept la apărare efectiv, care să îi fi permis societăţii să înţeleagă pe deplin acuzaţiile ce i se aduceau, să identifice probele relevante şi să îşi pregătească apărarea în mod util.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul-pârât a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile nr. 270/21.02.2023 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti prin care această instanţă a respins cererea de anulare a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 71/14.12.2018.
II. Soluţia instanţei de recurs
Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:
Prin Decizia nr. 71/14.12.2018, intimatul-pârât a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE de către furnizorul A. S.R.L., în relaţia cu distribuitorul B. prin încheierea unor înţelegeri verticale şi/sau practici concertate anticoncurenţiale, având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, prin stabilirea preţului de revânzare pentru produsele furnizorilor.
În consecinţă, în temeiul dispoziţiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei a sancţionat pe recurenta-reclamantă cu amendă contravenţională în cuantum de 1.785.767 RON, reprezentând 0,7% din cifra de afaceri realizată în anul 2017.
În cuprinsul deciziei se reţine că anumite promoţii derulate de furnizorul A. în reţeaua de magazine a retailerului B. se realizau în multe cazuri pe baza unui nivel de preţ minim sau fix agreat de cele două părţi pentru vânzarea produselor în cadrul promoţiei. Aceste preţuri minime sau fixe de revânzare făceau parte din planul de promo naţional al furnizorului şi erau transmise către retailer, acestea fiind regăsite în documentele interne ale B. de centralizare a promoţiilor oferite de furnizori. Aceste elemente constituie o restricţionare a libertăţii retailerului de a-şi stabili preţul de revânzare.
Astfel, au fost identificate mai multe documente care atestă faptul că furnizorul A. intervenea în stabilirea preţurilor de raft pentru promoţiile derulate la produsele A., în cadrul reţelei B..
Documentele arată intenţia A. de a implementa anumite preţuri de raft în promoţie, conform strategiei elaborate în cadrul planurilor promo interne. Conform emailurilor interne, planurile promo indicau preţurile minime sau fixe de vânzare pe care clienţii le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale, acestea fiind în prealabil negociate de key account managerii A. cu retailerii. Nivelurile de preţ discutate în cadrul A. şi negociate cu retailerii, se regăsesc în documentele interne B. care stăteau la baza derulării promoţiilor la rafturile B., în majoritatea cazurilor la niveluri identice cu cele indicate în emailurile A. şi în planul promo A..
În atare situaţie, consumatorul final - clientul reţelei de magazine B. - a cumpărat produsele A. la un preţ stabilit de comun acord între B. şi A., mai mare decât nivelul de preţ agreat de A. şi B.. În situaţia în care B. ar fi stabilit în mod independent preţul de comercializare, consumatorul final ar fi putut beneficia de preţuri mai mici pentru produsele respective.
Cu privire la incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte observă că, potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."
O motivare clară şi cuprinzătoare a unei hotărâri judecătoreşti nu presupune analizarea tuturor afirmaţiilor părţilor, ci doar a acelora cu caracter esenţial, chiar şi acestea din urmă putând fi tratate în mod global. Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze susţinerile părţilor cu interese, dar doar acele susţineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretenţiilor deduse judecăţii şi cu soluţia ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluţii, urmând a fi filtrate şi cenzurate respectivele susţineri, fie în sensul reţinerii, fie în cel al înlăturării lor.
Conform jurisprudenţei Curţii Europene (Hotărârea Ruiz Torija şi Hiro Baiani împotriva Spaniei din 9 decembrie 1994, precum şi Hotărârea Higgins şi alţii împotriva Franţei din 19 februarie 1998), instanţa nu este obligată să răspundă detaliat la fiecare argument al părţilor.
În consecinţă, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de recurenta-reclamantă, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.
Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.
Astfel, prin sentinţa recurată, instanţa de fond înlătură pe larg concluziile opiniei de specialitate administrate în dosar, în cadrul lit. c) din secţiunea Analiza argumentelor, susţinerilor şi apărărilor părţilor, în cuprinsul căreia instanţa arată în mod întemeiat că opinia formulată se întemeiază pe două aspecte parţial eronate, pe care instanţa nu şi le poate însuşi, respectiv:
- modul de determinare a unei singure promoţii, aspect diferit realizat de specialist faţă de modul în care a procedat intimatul-pârât, abordarea autorităţii de concurenţă fiind apreciată de instanţă, motivat, ca fiind corectă;
- neluarea în calcul de către specialist a preţurilor mai mici cu 0,01 RON aplicate de A. la raft.
Instanţa de fond a motivat pe larg opinia conform căreia este vorba de aceeaşi promoţie, doar atunci când aceasta se derulează fix pe aceeaşi perioadă de timp, astfel că acelaşi preţ de vânzare pe perioade diferite de timp nu poate determina o identitate de promoţii.
De asemenea, instanţa de fond a motivat opinia sa potrivit căreia nu se poate accepta opinia specialistului că diferenţa de 0,01 RON între preţurile urmărite de recurenta-reclamantă şi cele aplicate efectiv de B. la raft către consumatori ar reprezenta un preţ de revânzare diferit de cel stabilit în fapt în relaţia A.-B., instanţa constatând că o astfel de diferenţă nu poate fi una reală şi esenţială pentru retailer/furnizor, nefiind realizată strict în vederea atragerii vizuale a consumatorului.
Determinarea tuturor promoţiilor pentru toate produsele promovate de A. la raftul B., mai ales a acelora care nu au fost reţinute de decizie ca având preţ de revânzare stabilit în mod anticoncurenţial, prezentau relevanţă doar pentru constatarea unui grad mult mai redus de aplicare a preţurilor la raft, astfel cum reiese din concluziile prezentate în raportul de expertiză, însă nicidecum pentru a putea constata existenţa sau inexistenţa faptei anticoncurenţiale în relaţia B.-A., cum pretinde A., afirmând că ar fi trebuit să existe o identitate perfectă între preţurile A. şi preţurile B..
Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a motivat înlăturarea concluziilor opiniei de specialitate şi ale raportului de expertiză contabilă (inclusiv a răspunsurilor expertului la obiecţiunile părţilor), sentinţa recurată fiind legală sub acest aspect.
De asemenea, instanţa de fond cercetează pe larg:
- corespondenţa dintre părţi în ceea ce priveşte promoţiile (lit. b) 1) Corespondenţa dintre părţi în ceea ce priveşte promoţiile),
- corespondenţa internă din cadrul furnizorului (lit. b) 2) Documentele interne A. din sentinţa recurată),
- comunicările interne ale retailerului (lit. b) 3) Corespondenţa internă B.)
- analiza explicaţiilor alternative plauzibile ale reclamantei (lit. b) 4) Analiza explicaţiilor alternative ale reclamantei).
Toate aceste probe au fost avute în vedere de instanţă în mod coroborat, fiind necesar, în acord cu cele statuate în mod constant la nivel european, a se aprecia probele în ansamblul lor, iar nu separat.
Nici susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora instanţa de fond nu ar fi analizat mai multe dintre argumentele de nelegalitate şi netemeinicie nu sunt fondate.
Recurenta-reclamantă afirmă că instanţa de fond nu ar fi analizat argumentul referitor la "lipsa oricărei corespondenţe directe între A. şi B. care să conţină referiri la preţul de revânzare".
Contrar acestei afirmaţii, în sentinţa recurată la lit. b) pct. 1 Corespondenţa dintre părţi în ceea ce priveşte promoţiile, ultimul paragraf, instanţa de fond reţine următoarele:
"Având în vedere caracterul notoriu al interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale şi clandestinitatea în care acestea sunt puse în aplicare, ar fi injust să i se solicite autorităţii de concurenţa să furnizeze înscrisuri care să ateste explicit un contact între operatorii în cauză. Elementele fragmentare şi dispersate de care ar putea dispune autoritatea ar trebui, în orice ipoteză, să poată fi completate prin deducţii care să permită reconstituirea împrejurărilor pertinente. Curtea se mărgineşte să arate deci că existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi, aşadar, dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, analizate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă, standard probatoriu atins în cauză."
De asemenea, aşa cum rezultă din considerentele sentinţei recurate dezvoltate la lit. b) pct. 1) Corespondenţa dintre părţi în ceea ce priveşte promoţiile, pct. 2) Documentele interne A., pct. 3) Corespondenţa internă B., instanţa a avut în vedere toate argumentele reclamantei A. privind faptul că:
- corespondenţa dintre A. şi B. menţionată de Consiliu nu se refera la preţul de revânzare;
- corespondenţa internă a A. a vizat întregul portofoliu de retaileri şi produse ale A., corespondenţa fiind considerată ilicită doar în raport cu B. şi licită în raport cu ceilalţi retaileri;
- contractul şi formularele de promoţie prevedeau libertatea B. de a stabili preţurile;
- nu există nicio probă că preţurile din Brief Promo - documente interne ale B. - proveneau de la A.;
- Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să verifice corespondenţa dintre preţurile din mail-urile interne A. şi preţurile din Brief promo, ceea ce autoritatea nu a făcut;
- A. nu avea interesul de a stabili un preţ minim sau fix, autoritatea neidentificând în contractele practicate de A. clauza clientului celui mai favorizat.
De aceea, nu sunt fondate susţinerile recurentei-reclamante privind neanalizarea de către instanţa de fond a argumentelor sale referitoare la lipsa unei fapte anticoncurenţiale şi la neîndeplinirea standardului de probă.
În ceea ce priveşte standardul de probă în materie de concurenţă, în acord cu cele reţinute în mod constant în jurisprudenţa europeană şi cea naţională, instanţa de fond a motivat îndeplinirea acestuia şi prin raportare la principiile reţinute în jurisprudenţa europeană:
- autoritatea de concurenţă trebuie să furnizeze dovezi precise şi concordante pentru a dovedi existenţa încălcării şi pentru a avea convingerea fermă că pretinsele încălcări constituie restrângeri sensibile ale concurenţei, în sensul regulilor de concurenţă, în timp ce beneficiul oricărei îndoieli care există trebuie să opereze în favoarea agentului economic acuzat, nimic nu opreşte constatarea unei încălcări, atunci când condiţiile pentru existenta acesteia sunt îndeplinite.
- cu toate acestea, trebuie subliniat că nu este necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurenţă să îndeplinească respectivele criterii. Este suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerinţe.
- având în vedere caracterul notoriu al interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale şi clandestinitatea în care acestea sunt puse în aplicare, autorităţii de concurenţă nu i se poate solicita să furnizeze înscrisuri care să ateste explicit un contact între operatorii în cauză. Elementele fragmentare şi dispersate de care ar putea dispune autoritatea ar trebui, în orice ipoteză, să poată fi completate prin deducţii care să permită reconstituirea împrejurărilor pertinente. Existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi, aşadar, dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, analizate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă.
Nici susţinerile recurentei reclamante referitoare la o pretinsă absenţă a unei analize reale de către instanţa de fond a motivelor de nelegalitate referitoare la aspectele procedurale nu sunt fondate.
Instanţa de fond a motivat, în acord cu legislaţia naţională şi cu jurisprudenţa europeană, că nu toate documentele din dosarul de investigaţie sunt accesibile spre consultare. Accesul la dosar nu reprezintă un drept absolut, recunoaşterea acestuia fiind relaţionată cu exercitarea dreptului la apărare în ceea ce priveşte concluziile şi propunerile din raport formulate în privinţa titularului cererii şi cu respectarea caracterului confidenţial al documentelor care dacă ar fi dezvăluite ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigaţie sau terţii de la care provin. Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza Solvay S.A. vs Comisia Europeană a fost avută în vedere de instanţa de fond pentru a motiva necesitatea respectării caracterului confidenţial al unor documente.
De asemenea, instanţa de fond a analizat argumentul referitor la documentul derivat, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, arătând că acesta nu conţinea nicio analiză suplimentară, cele două coloane privind "rpm minim" şi implementarea, ataşate de Consiliul Concurenţei tabelului centralizator al promoţiilor transmis de retailerul B., nefiind de natură a prejudicia drepturile recurentei-reclamante, din moment ce aceasta, pe baza aceluiaşi document şi a tabelului privind perioadele de promoţie în care preţurile stabilite în planul A. au fost respectate de retailer prin vânzarea către consumatorul final, ce se regăsea la pag. 71 din raportul de investigaţie, având în vedere şi toate informaţiile detaliate din raportul de investigaţie, precum şi documentele din dosarul cauzei la care a avut acces, putea identifica promoţiile considerate anticoncurenţiale de autoritatea de concurenţă şi putea înţelege metodologia de analiză din raport şi ulterior din decizia atacată. De asemenea, instanţa de fond a luat în considerare faptul că intimatul-pârât a răspuns recurentei-reclamante prin adresa din data de 22.11.2018 arătând că documentul în discuţie este identic cu tabelul Excel provenit de la B. (şi cunoscut recurentei-reclamante, denumit documentul sursă), adăugarea celor două coloane la final neconstituind o alterare de substanţă a acestuia şi netranslatându-se în incriminarea sau dezincriminarea reclamantei.
În ceea ce priveşte pretinsa nerespectare a termenului pentru formularea observaţiilor, Înalta Curte observă că instanţa de fond a motivat înlăturarea acesteia prin faptul că prin Ordinul nr. 1436/26.11.2018, recurentei-reclamante i s-a acordat accesul integral la documentele confidenţiale solicitate, audierile având loc la data de 06.12.2018. Instanţa de fond a avut în vedere că durata investigaţiei nu poate fi relaţionată cu durata acordată pentru formularea observaţiilor (cauza Suiker Unie vs. Comisia hotărârea din 16.12.1975), că accesul la dosar a fost acordat relativ rapid după comunicarea raportului şi că acesta nu a fost restricţionat abuziv, pârâtul acţionând în marja sa de apreciere.
Din aceste considerente, Înalta Curte consideră neîntemeiate criticile recurentei-reclamante care se încadrează în motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.
Motivul de nelegalitate întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.
a) Aplicarea greşită a normelor de drept material privind standardul de probă
Autoritatea de concurenţă are sarcina probei încălcării, iar întreprinderea investigată beneficiază de prezumţia de nevinovăţie.
Orice dubiu al instanţei în analiza materialului probator profită întreprinderii investigate.
Potrivit jurisprudenţei CJUE (Hotărârea Dresdner Bank şi alţii/Comisia), existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi dedusă dintr-un anumit anumit număr de coincidenţe şi indicii care, analizate împreună pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă.
Astfel, este suficient ca probele apreciate în ansamblu să dovedească la standardul probatoriu legal fapta anticoncurenţială.
Simpla existenţă a unui comportament paralel nu este suficientă pentru a proba existenţa unei fapte anticoncurenţiale. În cauza Ahlstroom (Woodpulp II), C-89/85, 31 martie 1993, par. 71, CJUE a statuat:
"Pentru a determina valoarea probatorie a acestor factori diferiţi, trebuie să se constate că un comportament paralel nu poate fi considerat drept dovadă a concertării, cu excepţia cazului în care concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru un astfel de comportament. Trebuie să se ţină seama de faptul că, deşi articolul 85 din tratat interzice orice formă de coluziune care denaturează concurenţa, aceasta nu privează operatorii economici de dreptul de a se adapta inteligent la comportamentul existent şi anticipat al concurenţilor lor."
De asemenea, cu privire la acordul de voinţă/practica concertată având ca obiect fixarea preţurilor este relevantă jurisprudenţa CJUE conform căreia: "există o înţelegere atunci când părţile, în mod expres sau implicit, intenţionează să adere la un plan comun, care îngrădeşte sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acţiunilor sau inacţiunilor lor pe piaţă" (T-41/96 Bayer vs. Comisia, pct. 67-69); "înţelegerea poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni sau într-un mod de comportament" (C-49/92 P Comisia vs. Anic Partecipazioni SpA); "fiecare operator economic trebuie să-şi realizeze independent politica comercială pe o piaţă comună a mai multor operatori; chiar dacă această cerinţă de independenţă nu exclude un comportament inteligent şi legal pe piaţă al operatorilor economici, liberi să previzioneze evoluţia pieţei şi să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact, direct sau indirect, între agenţii de pe piaţă, al cărui obiect sau efect este ori de a influenţa comportamentul unui competitor pe piaţă, ori de a releva propria strategie de acţiune a unei societăţi pe respectiva piaţă" (Suiker Unie şi altii vs. Comisia, C-172/1980 Zuchner); "nu este necesar ca înţelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalităţi" (Decizia Comisiei Europene 91/297/EEC par. 57); "este suficient ca o anumită prevedere să reprezinte expresia intenţiei părţilor de a se comporta pe piaţă în concordanţă cu termenii acesteia, fără ca respectiva prevedere să constituie un contract valid şi obligatoriu sub legea naţională" (Hotărârea Curţii în cauza Sandoz C-277/87 ar. 13); "practicile concertate nu vizează doar relaţiile orizontale, ci şi verticale" (cazurile COMP/40469 Denon&Marantz, COMP/40465 Asus, COMP/40182 Pioneer, COMP/40181 Philips).
Contrar afirmaţiei recurentei-reclamante nu este necesară proba existenţei unui contact direct între părţi ca o condiţie pentru existenţa unei practici concertate în care să aibă loc un schimb de informaţii sensibile cu privire la practica investigată. Conform jurisprudenţei anterior menţionate, pe de o parte, fiecare operator economic trebuie să-şi realizeze independent politica comercială pe o piaţă comună a mai multor operatori; chiar dacă această cerinţă de independenţă nu exclude un comportament inteligent şi legal pe piaţă al operatorilor economici, liberi să previzioneze evoluţia pieţei şi să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact, direct sau indirect, între agenţii de pe piaţă, al cărui obiect sau efect este ori de a influenţa comportamentul unui competitor pe piaţă, ori de a releva propria strategie de acţiune a unei societăţi pe respectiva piaţă" (Suiker Unie şi alţii vs. Comisia, C-172/1980 Zuchner), iar, pe de altă parte, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate fi dedusă dintr-un anumit anumit număr de coincidenţe şi indicii care, analizate împreună pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă (Hotărârea Dresdner Bank şi alţii/Comisia).
Înalta Curte apreciază că standardul de probă a fost respectat în speţă, având în vedere:
- corespondenţa electronică dintre recurenta-reclamantă şi B. referitoare la derularea promoţiilor;
- documentele interne ale recurentei-reclamante;
- documentele interne B. "Brief promo";
- tabelul centralizator al tuturor promoţiilor la raft făcute de B. pentru produsele recurentei-reclamante în perioada 2013-2016, din care rezultă că în majoritatea situaţiilor, preţurile minime sau fixe din planul promo/emailurile interne A. erau aplicate la raftul B..
Corespondenţa electronică dintre recurenta-reclamantă şi B. referitoare la derularea promoţiilor
Relevantă este corespondenţa prin e-mail între key account managerul recurentei-reclamante şi reprezentantul centralei de achiziţii B., din data de 28.01.2016, cu referire la promoţia ce urma să se deruleze în perioada 2-8 martie 2016, în care se aduce în discuţie o convorbire din ziua anterioară privind modalitatea de implementare a unui preţ cât mai competitiv.
,,(...) Şi pentru că am discutat ieri de o modalitate de implementare a unui preţ cât mai competitiv, discountul a fost confirmat pe sell out, astfel putem reacţiona mai repede şi mai uşor la variaţiile de preţ din piaţă."
Din aceasta rezultă că este neîntemeiată afirmaţia recurentei-reclamante că întreaga relaţie contractuală cu retailerul se stabilea exclusiv prin documente contractuale, astfel că lipsa unui acord scris cu privire la fixarea preţului minim de revânzare ar echivala cu inexistenţa abaterii, deoarece nu toate aspectele aferente unei promoţii erau consemnate în scris, unele aspecte fiind agreate şi verbal de părţi, prin reprezentanţii lor, de vreme ce, în corespondenţă se menţionează expres: "Şi pentru că am discutat ieri de o modalitate de implementare a unui preţ cât mai competitiv (…)", din care reiese cu evidenţă că nu toate aspectele privitoare la promoţii erau consemnate în scris.
De asemenea, corespondenţa citată cuprinde referiri la termeni neechivoci precum "modalitate de implementare a unui preţ", "preţ cât mai competitiv", care reprezintă indicii concordante, care probează încălcarea. Aceste aspecte se coroborează cu menţionarea discounturilor negociate care urmau să fie oferite retailerului, în urma implementării preţurilor convenite, în scopul de a rămâne competitiv pe piaţă.
Din acestea rezultă că exista un acord implicit privind impunerea unor preţuri minime la raft realizat între persoanele cu capacitate decizională pe acest segment, din cadrul celor doi operatori economici, iar afirmaţiile recurentei-reclamante că discuţiile vizau reducerea acordată de ea prin raportare la preţul de listă (preţul la care retailerul vindea produsele recurentei-reclamante la preţ întreg, când acestea nu făceau obiectul unei promoţii) sunt neîntemeiate.
Documentele interne ale recurentei-reclamante
Relevante sunt e-mail-uri interne ale recurentei-reclamante prin care managerii naţionali primeau instrucţiuni de la departamentul central cu privire la implementarea, de către echipa de vânzări, a unor preţuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri, inclusiv B., ca urmare a negocierilor purtate în prealabil de managerii de vânzări.
În acest sens este e-mail-ul prezentat la pct. 244 lit. a) din decizia atacată, cu următorul conţinut:
"Pentru luna septembrie, vă rog să acordaţi o atenţie sporită şi să verificaţi implementarea preţurilor pe care le vom avea în magazine la următoarele produse: D. 600g: 18.99 RON (preţ minim de raft) şi D. 300g: 10.59 RON (preţ minim de raft). în planul promo veţi găsi preţurile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica în reviste sau în plasările contractuale, aşa cum au fost ele negociate de colegii E.. Am început deja livrările la produsul promo D. 120g Oferta Specială şi vreau să vă asiguraţi că nu vom avea probleme cu implementarea acestuia la raft (...)".
Având în vedere conţinutul acestei corespondenţe prin e-mail, nu se pot primi susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora sintagma "plasările contractuale aşa cum au fost ele negociate de colegii E." se referă la aranjarea produselor la raft, la plasarea produselor promoţionale în aşa fel încât să atragă atenţia consumatorilor, deoarece e-mail-ul vorbeşte în mod expres de preţurile minime sau fixe pe care clienţii recurentei-reclamante le puteau practica în reviste, aşa cum ele fuseseră negociate. Dacă s-ar accepta afirmaţia recurentei-reclamante, atunci ar fi fost inutilă sintagma ataşată noţiunii "preţuri minime de vânzare", respectiv "preţurile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica în reviste sau în plasările contractuale" , acestea fiind în mod evident preţurile de revânzare ale B. în relaţia cu clienţii săi.
În acelaşi sens este şi corespondenţa internă a recurentei-reclamante prezentată la pct. 258 din decizia atacată, din data de 05.06.2014, cu referire la targetul lunii iunie 2014, prin care sunt retransmise către echipa de vânzări aceleaşi informaţii din e-mail-urile anterioare, inclusiv preţurile promo de implementat, respectiv: D. 600G: 18,49 RON (preţ minim de raft) şi D. 300g: 9.99 RON (preţ minim de raft). Totodată, se reaminteşte faptul că preţurile minime se regăsesc în planul promo şi au fost negociate de E.:
"In luna iunie vom implementa preţuri promoţionale mai mari: D. 600g: 18.49 RON (preţ minim de raft) şi D. 300g: 9.99 RON (preţ minim de raft). In planul promo veţi găsi preturile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica in reviste sau in plasările contractuale, asa cum au fost ele negociate de colegii E.."
În aceste e-mail-uri se vorbeşte expres de preţ minim de raft, nu de preţ minim de achiziţie, cum afirmă greşit recurenta-reclamantă.
Utilizarea repetată a unor termeni precişi în e-mailurile conţinând instrucţiunile pentru echipa de vânzări (cum ar fi "în planurile promo veţi găsi preţurile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica", "preţ minim de raft") reiese neechivoc scopul urmărit de recurenta-reclamantă de a implementa preţuri minime în relaţia cu B..
Documentele interne B. "Brief promo"
Documentele interne B. care sintetizau promoţiile pe categorii de produse şi furnizori (documentele "Brief promo"), conţineau şi o coloană "preţ de vânzare propus" sau "preţ de vânzare propus de achiziţii", în care erau incluse preţuri de raft, care erau transmise de departamentul central de achiziţii B. către magazinele din reţea. Respectivele coloane includeau, în multe cazuri, exact limitele de preţ de raft care se regăseau în e-mail-urile interne ale recurentei-reclamante, unele preţuri fiind tăiate şi comunicate conform preţurilor stabilite de recurenta-reclamantă.
În corespondenţa internă A. din 29.02.2016, cu referire la promoţiile aferente intervalului martie - mai 2016, de la managerul naţional către key account manageri se stabileau următoarele:
,,- Trimit ataşat planul promo pentru cele 3 luni, în care trebuie să reuşim implementarea preţurilor promo la raft aşa cum am discutat, cu tipurile de promoţii pe fiecare client în parte.
- Focusul se va menţine pe toate cele 3 luni la următoarele produse: D. 600g:16.99 RON preţ raft, D. 300G: 9.99 preţ raft, F. şi G. 250g: 9.99 RON preţ raft, F. şi G. 500g: 19.99 RON preţ raft şi în promo: 17.49 RON, D. şi D. instant 100g: 8.99 RON preţ raft şi D. şi D. instant 200g: 15.99 RON preţ raft. (…) Spor la implementat preţuri!"
Pentru produsul D. Cafea 600 g sunt tăiate 2 preţuri în cadrul documentului intern B., preţul final fiind de 16.99, exact preţul care apare în e-mailul intern A. din 29.02.2016, menţionat anterior.
Corespondenţa internă A. din 04.05.2016, cu subiectul "Promoţii Mai şi iunie 2016", de la managerul naţional către managerii locali este de asemenea relevantă: "Trimit ataşat planul promo pentru lunile mai si iunie, cu menţiunea că trebuie să menţinem implementarea preţurilor promo la raft conform strategiei demarate în martie, cu tipurile de promoţii adaptate fiecărui client în parte (OFFINVOICE şi PROMO)."
Focusul se va menţine, cel puţin pentru luna MAI (concurenţa a majorat preţurile promo pe acest început de lună), la următoarele produse: D. 600g: 16.99 RON preţ raft şi 16.49 preţ promo, D. 300g: 9.99 RON preţ raft şi 8.99 preţ promo (fără C.), F. 250g: 9.49 RON preţ raft si 8.99 preţ promo, F. 500g: 17.49 RON preţ raft şi 16.99 RON în promo, G. 250g: 9.99 RON preţ raft şi 9.49 promo, G. 500g: 17.99 RON preţ raft şi în promo: 17.49 RON, D. 500g: 12.49 iei preţ promo şi D. 250g: 6.99 RON promo iar la D. şi D. instant vom păstra lOOg: 8.99 RON preţ raft şi instant 200g: 15.99 RON preţ raft. Şi F. 300g a mai suferit o modificare, preţul promo devenind: 24.49, păstrând un index per gram faţă de 200g mult mai aproape de realitatea din lista de preţ.
Spor la implementat preţuri şi la depăşire plan Mai!"
Planul recurentei-reclamante de a implementa anumite preţuri în piaţă a fost transmis către B., dovadă fiind faptul că, în anumite cazuri, în coloana "preţuri de vânzare propuse" din documentul brief-promo B. au apărut modificări ale preţurilor corespunzător celor discutate în e-mail-ul intern al recurentei-reclamante din 04.05.2016.
În documentul centralizator B. brief-promo aferent lunii mai se observă că preţurile de vânzare au fost modificate, fiind în anumite cazuri identice cu cele din discuţiile interne ale recurentei-reclamante sau mai mici cu 1 ban (0,01 RON), după cum urmează:
- în cazul D. Cafea 600 g, preţul de 16.98 RON a fost tăiat şi înlocuit cu preţul de 16.49 RON, un preţ identic cu cel care apare în informarea internă a recurentei-reclamante ca fiind preţ promo.
- pentru produsul D. Cafea Instant 100 g, pentru care în e-mailul recurentei-reclamante se precizează că preţul rămâne la fel ("D. instant vom păstra 100g: 8.99 RON preţ raft") preţul din tabelul B. nu se modifică şi rămâne 8.99 RON.
E-mail-ul A. este transmis intern în 4.05.2016, iar documentul brief promo în care au fost operate modificări de B., conform preţurilor din e-mail-ul A., acoperă perioada 12.04 -10.05 2016, aceste documente referindu-se la aceeaşi perioadă de valabilitate a preţurilor şi promoţiei.
Toate aceste documente, analizate şi de instanţa de fond, arată faptul că între recurenta-reclamantă şi B. se derulau contacte frecvente referitoare la promoţii care implicau si elemente referitoare la preţurile minime sau fixe de raft pe care recurenta-reclamantă le transmitea către retailerul B. (chiar dacă nu direct în corpul e-mail-urilor), iar B. le accepta prin includerea acestora în documentele sale interne care se transmiteau spre magazinele sale.
Nu este vorba aşadar de simple coincidenţe/potriviri de preţuri, cum afirmă recurenta reclamantă.
Prin urmare, săvârşirea unei practici anticoncurenţiale de către recurenta-reclamantă în relaţia cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între preţurile la raft practicate de B. şi preţurile din e-mail-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susţine alternativ că preţurile sunt similare şi cu preţurile altor concurenţi, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condiţiile pieţei. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfăşurării promoţiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoţiile şi unde apăreau modificări ale preţurilor la nivelul B. în acord cu preţurile din emailurile interne A., care prin "colegii E." negociau preţurile minime de vânzare pe care clienţii le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.
Contrar afirmaţiilor recurentei-reclamante, s-a dovedit pe de o parte, intenţia recurentei-reclamante ca retailerul B. să utilizeze un preţ minim la raft, iar pe de alta, că acest obiectiv al furnizorului a fost recepţionat de retailer, care a asigurat implementarea preţurilor minime convenite în relaţia cu consumatorul final.
Tabelul centralizator al tuturor promoţiilor la raft făcute de B. pentru produsele recurentei-reclamante în perioada 2013-2016
În cadrul acestuia au fost identificate promoţiile derulate la raftul B. pentru care existau indicaţii de preţ minim sau fix în e-mail-urile recurentei-reclamante şi în cadrul cărora B. a respectat preţurile indicate de recurenta-reclamantă. Se constată că preţurile discutate la nivel intern de recurenta-reclamantă şi transmise B. au fost aplicate de aceasta din urmă la vânzarea către consumatorul final.
Modificările realizate în cadrul documentelor interne B. de tip Brief promo confirmă o dată în plus faptul că planul A. privind implementarea anumitor preţuri de revânzare fusese transmis către B..
Analiza derulării promoţiilor la raftul retailerului s-a realizat prin identificarea produselor furnizorului în cadrul tabelului centralizator transmis de retailer, care conţine toate promoţiile derulate de B. la raft.
Plecând de la informaţiile constatate în cadrul documentelor interne A. şi în brief-urile B. care identifică promoţiile negociate cu furnizorii şi transmise către magazine, în tabelul centralizator promo B. au fost identificate promoţiile derulate de fiecare magazin B., pe baza datei de început a promoţiei la raft.
Analiza informaţiilor din tabelul centralizator a presupus o comparare a preţurilor de vânzare la raft transmise de B. în cadrul tabelului promo cu preţurile discutate la nivelul intern al recurentei-reclamante. Astfel, promoţiile considerate ca fiind promoţii cu preţ fix sau minim de revânzare au fost acele promoţii pentru care preţurile aplicate la raft de B. erau la nivelul preţurilor fixe sau respectau preţurile minime transmise de recurenta-reclamantă.
Promoţiile pot diferi între magazine, astfel că, deşi sunt înscrise în sistem ca fiind derulate în aceeaşi perioadă, dar fiind aplicate în magazine diferite, pot reprezenta pentru retailer promoţii diferite. Astfel, la solicitarea autorităţii cu privire la toate promoţiile derulate pentru produsele recurentei-reclamante, retailerul B. a transmis toate promoţiile derulate în toate magazinele sale, chiar dacă unele erau realizate în aceeaşi perioadă, dovada că acestea erau considerate diferite chiar de către retailer.
Dovadă că retailerul B. considera că promoţiile pentru acelaşi produs, dar derulate în magazine diferite nu reprezintă promoţii identice, ci promoţii diferite reiese şi din cataloagele de promoţii adresate cumpărătorilor, aceste cataloage fiind diferite.
b) Aplicarea greşită a normelor de drept material privind existenţa unor explicaţii alternative plauzibile
Contrar afirmaţiilor recurentei-reclamante, săvârşirea unei practici anticoncurenţiale de către aceasta în relaţia cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între preţurile la raft practicate de B. şi preţurile din e-mail-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susţine alternativ că preţurile sunt similare şi cu preţurile altor concurenţi, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condiţiile pieţei. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfăşurării promoţiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoţiile şi unde apăreau modificări ale preţurilor la nivelul B. în acord cu preţurile din emailurile interne ale recurentei-reclamante, care prin "colegii E." negociau preţurile minime de vânzare pe care clienţii le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.
Aşadar, nu doar comportamentul paralel (constând cazurile în care preţurile din e-mail-urile recurentei-reclamante s-au regăsit în preţurile la raft practicate de B.), ci mai ales probele menţionate anterior dovedesc săvârşirea faptei.
Comportamentul paralel, prin el însuşi, nu este suficient pentru a proba săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, decât în cazul în care concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru un asemenea comportament.
În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că fapta anticoncurenţială săvârşită de recurenta-reclamantă a fost probată şi prin comportamentul paralel, alături de celelalte documente menţionate anterior, deoarece concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru un asemenea comportament.
Nu este plauzibilă explicaţia alternativă afirmată de recurenta-reclamantă cu privire la corespondenţa electronică dintre ea şi B., deoarece mailul din 28.01.2016 se referă la promoţia ce urma să se deruleze în perioada 2-8 martie 2016, pe de o parte, iar, acest mail împreună cu cel din 12.08.2014, chiar dacă sunt în afara perioadei în care s-a reţinut existenţa unei practici concertate, dovedesc că nu toate aspectele aferente unei promoţii erau consemnate în scris, unele aspecte fiind agreate şi verbal de părţi, prin reprezentanţii lor, pe de altă parte.
Corespondenţa nu vizează exclusiv discount-ul solicitat de B. şi tipul de discount acordat, deoarece cuprinde referiri la termeni neechivoci precum "modalitate de implementare a unui preţ", "preţ cât mai competitiv", reprezentând indicii concordante, care probează încălcarea.
Explicaţia alternativă oferită de recurenta-reclamantă nu este mai plauzibilă deoarece pentru recurenta-reclamantă nu prezenta interes dacă reducerea negociată cu B. la preţul de achiziţie ajungea sau nu la consumatorul final, iar, pe de altă parte, nu este plauzibilă existenţa unei legături între monitorizarea unui preţ minim la raft şi scopul declarat ca acesta să îi profite consumatorului final. Acest scop ar fi fost atins în ipoteza în care B. ar fi scăzut în mod nepermis preţul unui produs sub preţul minim agreat, fapt ce ar fi crescut profitul consumatorului final, care ar fi beneficiat de un discount suplimentar, acordat de retailer. Explicaţia ar fi fost plauzibilă numai dacă recurenta-reclamantă ar fi monitorizat un preţ maxim la raft, ceea ce nu este cazul.
Nu sunt plauzibile nici explicaţiile alternative afirmate de recurenta-reclamantă cu privire la corespondenţa sa internă.
Chiar dacă email-urile menţionate anterior au caracter intern, este relevant că prin acestea managerii naţionali primeau instrucţiuni de la departamentul central cu privire la implementarea, de către echipa de vânzări, a unor preţuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri, inclusiv B., ca urmare a negocierilor purtate în prealabil de managerii de vânzări.
Aşadar, chiar dacă ele nu au fost comunicate către B., ele dezvăluie coordonarea angajaţilor recurentei-reclamante pentru realizarea scopului de implementare a unor preţuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri (nu numai B.). Nu are importanţă, în prezenta cauză, faptul că intimatul-pârât a considerat că ele dezvăluie existenţa unor indicii de săvârşire a faptei anticoncurenţiale numai în raport cu retailerul B., nu şi cu ceilalţi retaileri. Este posibil ca în cazul celorlalţi să nu existe celelalte elemente probatorii menţionate anterior care împreună să probeze săvârşirea faptei.
Având în vedere conţinutul acestei corespondenţe prin e-mail, nu se pot primi susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora sintagma "plasările contractuale aşa cum au fost ele negociate de colegii E." se referă la aranjarea produselor la raft, la plasarea produselor promoţionale în aşa fel încât să atragă atenţia consumatorilor, deoarece e-mail-ul vorbeşte în mod expres de preţurile minime sau fixe pe care clienţii recurentei-reclamante le puteau practica în reviste, aşa cum ele fuseseră negociate. Dacă s-ar accepta afirmaţia recurentei-reclamante, atunci ar fi fost inutilă sintagma ataşată noţiunii "preţuri minime de vânzare", respectiv "preţurile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica în reviste sau în plasările contractuale" , acestea fiind în mod evident preţurile de revânzare ale B. în relaţia cu clienţii săi. Este implauzibilă explicaţia recurentei-reclamante că limbajul angajaţilor săi este impropriu şi vizează exclusiv monitorizarea preţurilor, cu atât mai mult cu cât este vorba de angajaţi specializaţi în domeniul respectiv, având o poziţie înaltă în ierarhia angajaţilor recurentei-reclamante (manageri naţionali şi angajaţi din departamentul central). Este mai plauzibilă explicaţia că aceştia cunoşteau semnificaţia termenilor specifici domeniului lor de activitate decât explicaţia afirmată de recurenta-reclamantă că aceştia foloseau impropriu aceşti termeni, cu atât mai mult cu cât se foloseau repetat termeni precişi precum "preţurile minime de vânzare pe care clienţii le pot practica", "preţ minim de raft".
Nu este plauzibilă nici explicaţia alternativă afirmată de recurenta-reclamantă cu privire la documentele interne B. Brief promo potrivit căreia preţurile inserate în coloana preţ propus de achiziţii provin de la departamentul intern de achiziţii B. deoarece preţurile din această coloană erau, în multe cazuri, exact preţurile de raft care se regăseau în email-urile interne ale recurentei-reclamante. În plus, unele preţuri sunt tăiate şi comunicate conform preţurilor stabilite de recurenta-reclamantă.
Planul recurentei-reclamante de a implementa anumite preţuri în piaţă a fost transmis către B., dovadă fiind faptul că, în anumite cazuri, în coloana "preţuri de vânzare propuse" din documentul brief promo B. au apărut modificări ale preţurilor corespunzător celor discutate în email-urile interne ale recurentei-reclamante.
E-mail-ul A. este transmis intern în 4.05.2016, iar documentul brief promo în care au fost operate modificări de B., conform preţurilor din e-mail-ul A., acoperă perioada 12.04 -10.05 2016, aceste documente referindu-se la aceeaşi perioadă de valabilitate a preţurilor şi promoţiei.
Toate aceste documente probează faptul că între recurenta-reclamantă şi B. se derulau contacte frecvente referitoare la promoţii care implicau si elemente referitoare la preţurile minime sau fixe de raft pe care recurenta-reclamantă le transmitea către retailerul B. (chiar dacă nu direct în corpul e-mail-urilor), iar B. le accepta prin includerea acestora în documentele sale interne care se transmiteau spre magazinele sale. Nu este vorba aşadar de simple coincidenţe/potriviri de preţuri, cum afirmă recurenta-reclamantă.
Prin urmare, săvârşirea unei practici anticoncurenţiale de către recurenta-reclamantă în relaţia cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între preţurile la raft practicate de B. şi preţurile din email-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susţine alternativ că preţurile sunt similare şi cu preţurile altor concurenţi, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condiţiile pieţei. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfăşurării promoţiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoţiile şi unde apăreau modificări ale preţurilor la nivelul B. în acord cu preţurile din emailurile interne A., care prin "colegii E." negociau preţurile minime de vânzare pe care clienţii le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.
Contrar afirmaţiilor recurentei-reclamante, s-a dovedit pe de o parte, intenţia recurentei-reclamante ca retailerul B. să utilizeze un preţ minim la raft, iar pe de alta, că acest obiectiv al furnizorului a fost recepţionat de retailer, care a asigurat implementarea preţurilor minime convenite în relaţia cu consumatorul final.
c) Aplicarea greşită a normelor de drept material privind individualizarea sancţiunii
Recurenta-reclamantă afirmă că fapta săvârşită este de gravitate mică cu consecinţa aplicării unei amenzi spre limita inferioară a intervalului definit de Instrucţiuni şi anume spre valoarea de 0,6% (nivel de bază ce ar urma să fie diminuat prin aplicarea circumstanţelor atenuante).
Potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea prevederilor art. 5 din lege, precum şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.
În ceea ce priveşte stabilirea nivelului de bază în funcţie de gravitatea şi durata faptei, conform Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor, nivelul de bază al amenzii contravenţionale se determină în raport de gravitatea şi durata faptei anticoncurenţiale, prin însumarea cuantumurilor stabilite în funcţie de aceste două criterii (x gravitate + y durată = nivel de bază).
Contrar susţinerilor recurentei-reclamante încadrarea unei fapte anticoncurenţiale în categoria faptelor de gravitate medie sau mică se face prin Instrucţiuni şi nu în funcţie de împrejurările de fapt. În stabilirea categoriilor de fapte anticoncurenţiale s-a ţinut seama de pericolul social prezumat al faptelor. Împrejurările concrete de fapt pot constitui elemente circumstanţe care să contribuie la individualizarea sancţiunii, în limitele sancţiunii stabilite prin Instrucţiuni, limite determinate de încadrarea faptei în categoria faptelor de gravitate mică medie sau mare.
Astfel, conform Cap II secţiunea B, pct. 7 lit. b) din Instrucţiuni, restricţiile verticale prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. b) din lege, printre care şi restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie, şi nu de gravitate mică, aşa cum afirmă recurenta-reclamantă. De aceea, vor fi aplicabile limitele sancţiunilor stabilite prin Instrucţiuni pentru faptele de gravitate medie.
Aplicarea principiului proporţionalităţii se realizează în funcţie de gravitatea şi durata faptei cercetate, precum şi de elementele circumstanţiale stabilite de Instrucţiuni, inclusiv acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.
În mod legal, s-a luat în considerare durata redusă a încălcării, aspect ce a determinat aplicarea minimului componentei nivelului de bază a amenzii pentru încălcări de gravitate medie, de 2%.
Circumstanţa atenuantă referitoare la colaborarea recurentei-reclamante cu Consiliul Concurenţei pe întreaga perioadă a investigaţiei, nu a fost reţinută în mod legal de instanţa de fond, deoarece aceasta presupunea nu numai răspunsul prompt al recurentei-reclamante la cererile de informaţii din partea autorităţii de investigaţie (în realizarea obligaţiei legale a întreprinderii suspectate de un comportament anticoncurenţial de a pune la dispoziţia autorităţii de investigaţie documentele relevante solicitate), ci şi recunoaşterea faptei anticoncurenţiale încă din stadiul incipient al cercetărilor. Recurenta-reclamantă a negat săvârşirea faptelor pe toată durata investigaţiei.
Înalta Curte apreciază că sancţiunea aplicată recurentei-reclamante a fost stabilită legal, ţinând seama de încadrarea faptei săvârşite în categoria faptelor de gravitate medie, de durata mică a încălcării, precum şi de aplicarea celor 5 circumstanţe atenuante reţinute, printre care şi faptul că retailerul B. reprezenta o parte restrânsă a portofoliului recurentei-reclamante, ce au determinat reducerea nivelului de bază al amenzii aplicate cu 65%.
d) Aplicarea greşită a normelor de drept material privind accesul la dosar şi dreptul de apărare
Conform art. 45 alin. (2)-(3) din Legea concurenţei, "(2) Preşedintele Consiliului Concurenţei va permite părţilor în cauză consultarea dosarului şi obţinerea de copii şi/sau extrase ale actelor procedurii de investigaţie. (3) Dreptul de acces la dosar poate avea drept singure limite: secretele de afaceri; alte informaţii confidenţiale; documente interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene."
De asemenea, potrivit punctului 3 al Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei "expresia de acces la dosar semnifică accesul permis reprezentanţilor (…) persoanelor, întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigaţie’’ . În fine, punctul 6 al aceloraşi instrucţiuni prevede că "accesul la dosar este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie."
Aceste texte de lege sunt în concordanţă cu Decizia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza Solvay S.A. vs Comisia Europeană, prin care se justifică necesitatea respectării caracterului confidenţial al documentelor care, dacă ar fi dezvăluite, ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigaţie sau terţii de la care provin.
Aşadar, accesul la dosar nu este un drept absolut, deoarece trebuie exercitat cu respectarea caracterului confidenţial al documentelor care, dacă ar fi dezvăluite, ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigaţie sau terţii de la care provin.
De asemenea, documentul derivat, contrar susţinerilor recurentei-reclamante nu conţine nicio analiză suplimentară, cele două coloane privind "rpm minim" şi implementarea, ataşate de Consiliul Concurenţei tabelului centralizator al promoţiilor transmis de retailerul B., nefiind de natură a prejudicia drepturile recurentei-reclamante, din moment ce aceasta, pe baza aceluiaşi document şi a tabelului privind perioadele de promoţie în care preţurile stabilite în planul A. au fost respectate de retailer prin vânzarea către consumatorul final, ce se regăsea la pag. 71 din raportul de investigaţie, având în vedere şi toate informaţiile detaliate din raportul de investigaţie, precum şi documentele din dosarul cauzei la care a avut acces, putea identifica promoţiile considerate anticoncurenţiale de autoritatea de concurenţă şi putea înţelege metodologia de analiză din raport şi ulterior din decizia atacată. În plus, s-a luat în considerare faptul că intimatul-pârât a răspuns recurentei-reclamante prin adresa din data de 22.11.2018, arătând că documentul în discuţie este identic cu tabelul Excel provenit de la B. (cunoscut recurentei-reclamante, denumit documentul sursă), adăugarea celor două coloane la final neconstituind o alterare de substanţă a acestuia. Din aceste motive, sunt respectate dispoziţiile deciziei CJUE în cazul Cimenteries CBR S.A. şi alţii c. Comisiei, de vreme ce comunicarea documentului derivat către recurenta-reclamantă nu ar fi creat nici cea mai mică şansă pentru ca rezultatul procedurii administrative să fie diferit.
Cu privire la pretinsa nerespectare a termenului pentru formularea observaţiilor, Înalta Curte observă că prin Ordinul nr. 1436/26.11.2018, recurentei-reclamante i s-a acordat accesul integral la documentele confidenţiale solicitate, audierile având loc la data de 06.12.2018. Conform jurisprudenţei CJUE (cauza Suiker Unie vs. Comisia hotărârea din 16.12.1975) durata investigaţiei nu poate fi relaţionată cu durata acordată pentru formularea observaţiilor. Pe de altă parte, accesul la dosar a fost acordat relativ rapid după comunicarea raportului şi acest drept nu a fost restricţionat abuziv, din motivele arătate anterior.
Pentru considerentele expuse, în temeiul textelor de lege menţionate, dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8, art. 496 alin. (1) şi art. 497 din C. proc. civ., precum şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 270 din 21 februarie 2023 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 24 octombrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.