A. Înţelegeri verticale/practici concertate anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei, prin stabilirea preţului de revânzare; B. Individualizarea sancţiunii

Cuprins pe materii: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Concurenţă

Index alfabetic:

- Practică concertată;

- Fixarea preţurilor;

- Standard de probă;

- Comportament paralel;

- Individualizarea sancţiunii;

Legea nr. 21/1996, art. 5 şi art. 55 alin. (1) lit. a)

A. Nu este necesară proba existenței unui contact direct între părți ca o condiție pentru existența unei practici concertate în care să aibă loc un schimb de informații sensibile cu privire la practica investigată. Conform jurisprudenței CJUE, pe de o parte, fiecare operator economic trebuie să-și realizeze independent politica comercială pe o piață comună a mai multor operatori; chiar dacă această cerință de independență nu exclude un comportament inteligent și legal pe piață al operatorilor economici, liberi să previzioneze evoluția pieței și să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact, direct sau indirect, între agenții de pe piață, al cărui obiect sau efect este ori de a influența comportamentul unui competitor pe piață, ori de a releva propria strategie de acțiune a unei societăți pe respectiva piață (Suiker Unie și alții vs. Comisia, C-172/1980 Zuchner), iar, pe de altă parte, existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și indicii care, analizate împreună pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență (Hotărârea Dresdner Bank și alții/Comisia).

Pe de altă parte, simpla existenţă a unui comportament paralel nu este suficientă pentru a proba existenţa unei fapte anticoncurenţiale, cu excepţia cazului în care concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru un asemenea comportament.

B. Încadrarea unei fapte anticoncurenţiale în categoria faptelor de gravitate medie sau mică se face prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii, iar nu în funcţie de împrejurările de fapt, acestea din urmă putând constitui doar circumstanţe care să contribuie la individualizarea sancţiunii, în limitele sancţiunii stabilite prin Instrucţiuni.

Aplicarea principiului proporţionalităţii se realizează în funcţie de gravitatea şi durata faptei cercetate, precum şi de elementele circumstanţiale stabilite de instrucţiuni, inclusiv acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4800 din 24 octombrie 2024

I. Circumstanțele cauzei

1. Cauza dedusă judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a la data de 13.05.2019, sub nr. x/2/2019, reclamanta A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 71 din 14 decembrie 2018 în ceea ce o privește pe A., în subsidiar, anularea în parte a Deciziei menționate, cu consecința diminuării amenzii de 1.785.767 lei aplicate reclamantei și obligarea Consiliului Concurenței la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 270 din 21 februarie 2023, Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 270 din 21.02.2023 pronunțate de Curtea de Apel București recurenta-reclamanta a formulat recurs în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 Cod procedură civilă prin care a solicitat în principal casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare de către prima instanță, iar în subsidiar, casarea sentinței recurate și modificarea acesteia în integralitate în sensul admiterii acțiunii formulate și obligarea pârâtului Consiliul Concurenței la suportarea tuturor cheltuielilor de judecată.

Cu privire la incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 Cod procedură civilă, recurenta a arătat că instanța de fond nu a motivat înlăturarea unora dintre probe și nici nu a analizat mai multe probe esențiale administrate de A..

Privitor la faptul că decizia atacată nu probează încălcarea reținută în relație cu retailerul B, recurenta a apreciat că instanța nu face o analiză, nu face trimitere la probe, ci se limitează la a enunța că nu poate să își însușească opiniile privind metodologia și rapoartele de expertiză care se întemeiază, în opinia instanței, pe două aspecte parțial eronate, respectiv: (1) modalitatea de numărare a promoțiilor și considerarea ca fiind o singură promoție atât a cazurilor în care în magazinele B. au loc promoții cu toate datele identice, cât și a cazurilor în care existau mici diferențe la durata de aplicare la raft a promoției sau la perioada de aprovizionare, acestea fiind scurtate sau prelungite cu câteva zile sau împărțite în sub-perioade și (2) considerarea ca fiind prețuri diferite a prețurilor care conțineau diferențe de 1 ban.

Recurenta-reclamantă a susținut că, în legătură cu primul aspect, lipsește motivarea instanței de judecată cu privire la rațiunile pentru care nu poate să își însușească concluziile specialistului privind modalitatea de numărare a promoțiilor.

A menționat, totodată, că fără nicio motivare, instanța de fond statuează că „aplicând acest raționament pe care Curtea îl consideră just, în mod corect Consiliul Concurenței a identificat că în aproximativ 56% din promoțiile din perioada octombrie 2013-iulie 2014 și că 40% din promoțiile din anul 2016, prețul de revânzare ar fi fost egal sau mai mare decât prețurile din corespondența internă A. (...)”; A apreciat că nici instanța și nici Consiliul nu au analizat una dintre probele esențiale pentru existența și determinarea numărului real de promoții, respectiv formularele de promoție, singurul care a analizat înscrisurile fiind specialistul, care a precizat pe larg motivele pentru care a considerat că unele promoții au fost numărate de mai multe ori de Consiliu, fiind în realitate o singură promoție.

A mai arătat că judecătorul fondului și-a însușit rezultatele/calculele la care a ajuns Consiliul fără a verifica metodologia și fără a verifica calculele, a făcut referire la „modus operandi-ul retailerului B. (care uneori aplica anumite promoții doar în anumite zone geografice/regionale pe perioade diferite de timp)” fără a indica vreo probă în susținerea acestei afirmații. A susținut că, din contră, din probe rezultă că nu există un modus operandi al B. de a aplica promoțiile doar în anumite magazine. Același lucru rezultă și din tabelul centralizator al promoțiilor B. care arată că promoțiile erau aplicate în toate magazinele B.. Faptul că retailer-ul B. putea organiza promoții suplimentare, în anumite magazine, este irelevant, în opinia recurentei, întrucât realizarea acestor promoții nu era negociată cu A., ci era realizată exclusiv/independent de B.

În legătură cu al doilea aspect privind expertiza, recurenta-reclamantă a învederat că lipsește de asemenea motivarea, rațiunea pentru care instanța de fond nu a putut să își însușească concluziile specialistului că prețurile având diferențe de 0.1 bani sunt diferite, iar nu identice. A menționat că A. a administrat probatorii din care rezultă că pentru retaileri diferența de 1 ban este relevantă, chiar dacă nu are efecte economice semnificative, întrucât retailerii doresc să își păstreze clientela și pentru aceasta trebuie să ofere prețuri cât mai mici. În acest sens, recurenta A. a arătat că instanța de fond a ignorat probe esențiale pentru tranșarea acestui al doilea aspect privind expertiza, pe care le-a enumerat în mod detaliat prin cererea de recurs.

În continuare, recurenta-reclamantă a susținut că instanța nu a analizat aproape niciuna din probele invocate de societate pentru a dovedi nelegalitatea Deciziei Consiliului Concurenței indicând cu titlu nelimitativ probele care nu au fost analizate de instanța de fond (pagina 9 din cererea de recurs).

Nu în ultimul rând, A. SRL a mai susținut că instanța de fond nu a răspuns aproape niciunuia din argumentele privind lipsa unei fapte anticoncurențiale și neîndeplinirea standardului de probă de către Consiliul Concurenței și a indicat argumentele neanalizate:

„a) Lipsa oricărei corespondențe directe între A. și B. care să conțină referiri la prețul de revânzare;

b) Corespondența dintre A. și B. referită de Consiliu (i) nu se referă la prețul de revânzare și (ii) două din cele trei email-uri sunt din afara perioadei relevante, respectiv ele sunt din luna august 2014 și ianuarie 2016, luni în care Consiliu nu a reținut că ar fi existat o practică concertată/înțelegere între părți cu privire la prețul de revânzare;

c) Corespondența internă a A. a vizat întreg portofoliul de retaileri și produse ale A., corespondența fiind considerată ilicită doar în raport cu B. și licită în raport cu ceilalți retaileri;

d) Contractul și formularele de promoție prevedeau libertatea B. de a stabili prețurile;

e) Niciunul dintre formularele de promoție nu conținea prețul de revânzare (așa cum a identificat autoritatea în cazul celorlalte întreprinderi investigate);

f) B. putea stabili prețuri mai mici și a făcut-o în mai multe ocazii;

g) Nu există nicio probă că prețurile din Brief Promo - documente interne ale B. -proveneau de la A.;

h) Așa cum a arătat și specialistul prin Opinia de specialitate, pentru a dovedi existența faptei ilicite, Consiliul Concurenței ar fi trebuit să verifice corespondența dintre prețurile din corespondența internă A. și prețurile din Brief promo - ceea ce autoritatea nu a făcut, iar nu prețurile la raft;

i) Documentele interne B.-Brief Promo conțin prețuri pentru toate produsele, inclusiv prețuri pentru produsele marca proprie a B., conțin prețuri în alt format decât cele din corespondența internă a A., nu conțin prețuri pentru produse pentru care existau prețuri în corespondența internă a A.;

j) Prețurile din documentele interne B.-Brief Promo provin de la Departamentul de achiziții al B., departament care așa cum rezultă din adresa B. (i) monitoriza prețurile concurenților cu scopul de a oferi clienților un preț cât mai competitiv și de a se adapta la evoluția pieței și (ii) propunea/stabilea prețul de revânzare;

k) A. nu avea interesul de a fixa un preț minim sau fix, autoritatea neidentificând în contractele practicate de A. clauza clientului celui mai favorizat care să justifice dorința de menținere a unui anumit preț;

l) Interesul A. era de a se asigura că discountul acordat B. era transferat mai departe către consumator, iar nu era păstrat de B., întrucât transmiterea discount-ului în prețul la raft se traducea în vânzări mai mari.”

Recurenta-reclamantă A. SRL a criticat sentința instanței de fond apreciind că judecătorul și-a însușit poziția Consiliului Concurenței fără o analiză și verificare proprie, precum și fără a analiza probele relevante, iar întreaga motivare a instanței se regăsește în esență în două paragrafe, pe care le-a citat în cererea de recurs.

A mai susținut că lipsa unei analize reale și complete a fondului cauzei rezultă din următoarele principale aspecte: că nu există nicio referire concretă la probe specifice și nicio analiză a probelor în integralitatea lor, ci doar referiri la anumite sintagme din corespondență, scoase din context; simpla existență a cuvântului „preț” în corespondență nu probează existența unui acord/practică concertată, ci trebuie realizată o analiză prin raportare la corespondență în integralitatea sa; că instanța de fond a ignorat că două din cele trei e-mailuri indicate de Consiliul Concurenței sunt din afara perioadei în care autoritatea pretinde că ar fi existat o înțelegere/practică concertată între A. și B., respectiv e-mailurile din data de 12 august 2014 și din 28 ianuarie 2016 și nici măcar Consiliul Concurenței nu a susținut că această corespondență ar proba existența unui acord/practici concertate, ci doar că din această corespondență rezultă că între părți au avut loc discuții (potențial verbale) și deci că ele ar fi putut discuta și cu privire la aspecte ilicite.

Prin cererea de recurs s-a mai arătat că, în legătură cu corespondența internă A., instanța a ignorat că toate aceste e-mailuri sunt exclusiv corespondență internă A., neexistând nicio probă de comunicare a acestor informații interne către B.. A susținut că în ceea ce o privește pe recurentă, comportamentul unei părți este și rămâne unilateral și nu poate în sine proba un comportament bilateral. Astfel, e-mailurile vizau întreg portofoliul de clienți A., iar nu doar retailer-ul B., cu toate acestea Consiliul le-a considerat problematice doar în relație cu B., în condițiile în care aceste e-mailuri vizau întreg portofoliul de clienți ai A.; corespondența cu C. este relevantă întrucât arată că A. nu dorea să se implice în stabilirea prețurilor de către clienții săi.

Recurenta-reclamantă a susținut că instanța a înțeles greșit argumentele sale privind scopul pentru care solicita monitorizarea prețurilor de către forța de vânzări. Dorința A. era ca discountul oferit să fie transferat către consumatori (iar nu păstrat de B. sau alți retaileri cu care organiza promoții) pentru a asigura creșterea volumului de vânzări. Motivul pentru care A. organiza promoții și acorda reduceri la prețuri era de a crește vânzările și deci cota de piață, iar nu ca să asigure îmbogățirea retailerilor. Ca atare, argumentația instanței conform căreia A. nu avea un interes să legitim să monitorizeze prețurile și că explicațiile A. ar fi implauzibile sunt străine de argumentele A..

În ceea ce privește documentele interne B. - Brief Promo, recurenta-reclamantă a arătat instanța de fond și-a însușit alegațiile Consiliului Concurenței fără a face o analiză proprie și fără să verifice dacă există și în ce măsură există o potrivire între prețurile din documentele interne B. - Brief Promo și cele din corespondența internă A., totodată, a ignorat adresa B. (filele 1401-1403) prin care aceasta a precizat, în urma interpelării instanței, că prețurile erau propuse de Departamentul de achiziții, departament însărcinat cu monitorizarea prețurilor din piață. În același sens, recurenta a susținut că instanța și-a însușit concluziile Consiliului și cu privire la potrivirile de prețuri.

A învederat, în continuare, că societatea a primit acces la un număr de peste 1.000 de documente cu mai puțin de o lună înainte de termenul de depunere a observațiilor și, în plus, a primit acces la documente esențiale pentru pregătirea apărării cu doar o zi lucrătoare înaintea termenului stabilit pentru depunerea observațiilor, fiind irelevantă în aceste condiții data la care a avut audierile, fiind evident că dreptul la apărare nu a putut fi exercitat în mod real.

Cu privire la incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 Cod procedură civilă recurenta-reclamantă a susținut următoarele:

- Instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material privind standardul de probă deoarece apreciază că nu există vreo probă care să ateste că au existat discuții cu privire la prețul de revânzare între A. și B., existând doar (i) corespondență între părți cu privire alte aspecte privind promoții, dar nu prețul de revânzare, (ii) documente interne ale părților, necomunicate, care nu arată un contact anticoncurențiale între părți și (iii) potriviri între prețurile din corespondența internă A. și prețul la raft aplicat de B.;

- Instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material privind existența unor explicații alternative plauzibile, simpla existență a unui comportament paralel nu este suficientă pentru a proba existența unei fapte anticoncurențiale. A susținut că principala și singura probă a Consiliului privind existența unei înțelegeri/practici concertate între A. și B. este comportamentul paralel, respectiv numărul de cazuri în care prețurile din corespondența internă A. s-au regăsit în prețurile la raft aplicate de B. (respectiv au fost egale sau mai mari în 2013 și 2014 și egale în 2016). A mai arătat că, în lipsa oricărei dovezi privind existența unor comunicări între A. și B. privind prețul de revânzare, autoritatea de concurență deduce/presupune că au existat discuții între părți cu privire la prețul de revânzare din existența comportamentului paralel, deci din existența unor potriviri între valorile prețurilor. A apreciat că această presupunere se bazează și pe faptul că alți furnizori și retaileri investigați au încheiat înțelegeri privind prețul la raft, ignorând faptul că în acele cazuri existau formulare de promoții asumate de ambele părți care includeau referiri la prețul minim la raft. În schimb, în cazul A., autoritatea de concurență face un raționament plenar de vinovăție a furnizorilor, fără a se baza pe o probă în acest sens;

- Curtea a aplicat în mod nelegal prevederile legale privind individualizarea sancțiunii: pretinsa faptă concurențială săvârșită de societate nu îndeplinește condițiile pentru a avea o gravitate medie, ci este o faptă de gravitate mică cu consecința că ar trebui aplicată o amendă înspre limita inferioară a intervalului definit de Instrucțiuni și anume spre valoarea de 0,6% (nivel de bază ce ar urma să fie diminuat prin aplicarea circumstanțelor atenuante);

- Judecătorul fondului a aplicat în mod greșit normele materiale privind accesul la dosar și dreptul la apărare, considerând că nu ar fi fost vătămat dreptul la apărare al recurentei în condițiile în care (i) Recurenta-reclamantă nu a primit acces la un document esențial pentru susținerea/probarea pretinsei fapte anticoncurențiale, respectiv tabelul conținând potrivirile de prețuri între corespondența internă A. și prețurile la raft aplicate de B., precum și metodologia utilizată de autoritate, (ii) recurenta-reclamantă a primit acces la mii de documente cu mai puțin de o lună înainte de depunerea observațiilor și (iii) Recurenta-reclamantă a primit acces la o parte din documentele esențiale (documentele interne ale B. - Brief promo neconfidențializate și centralizatorul promoțiilor B.) cu doar o zi lucrătoare anterior termenului de depunere a observațiilor. A apreciat că acesta nu este un drept la apărare efectiv, care să îi fi permis societății să înțeleagă pe deplin acuzațiile ce i se aduceau, să identifice probele relevante și să își pregătească apărarea în mod util.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat de recurenta-reclamantă A. România SRL și, pe cale de consecință, menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 270/21.02.2023 pronunțată de Curtea de Apel București prin care această instanță a respins cererea de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 71/14.12.2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 71/14.12.2018, intimatul-pârât a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE de către furnizorul A. România SRL, în relația cu distribuitorul România Hypermarche SA (B.), prin încheierea unor înțelegeri verticale și/sau practici concertate anticoncurențiale, având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață, prin stabilirea prețului de revânzare pentru produsele furnizorilor.

În consecință, în temeiul dispozițiilor art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, Consiliul Concurenței a sancționat pe recurenta-reclamantă cu amendă contravențională în cuantum de 1.785.767 lei, reprezentând 0,7% din cifra de afaceri realizată în anul 2017.

În cuprinsul deciziei se reține că anumite promoții derulate de furnizorul A. în rețeaua de magazine a retailerului B. se realizau în multe cazuri pe baza unui nivel de preț minim sau fix agreat de cele două părți pentru vânzarea produselor în cadrul promoției. Aceste prețuri minime sau fixe de revânzare făceau parte din planul de promo național al furnizorului și erau transmise către retailer, acestea fiind regăsite în documentele interne ale B. de centralizare a promoțiilor oferite de furnizori. Aceste elemente constituie o restricționare a libertății retailerului de a-și stabili prețul de revânzare.

Astfel, au fost identificate mai multe documente care atestă faptul că furnizorul A. intervenea în stabilirea prețurilor de raft pentru promoțiile derulate la produsele A., în cadrul rețelei B..

Documentele arată intenția A. de a implementa anumite prețuri de raft în promoție, conform strategiei elaborate în cadrul planurilor promo interne. Conform emailurilor interne, planurile promo indicau prețurile minime sau fixe de vânzare pe care clienții le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale, acestea fiind în prealabil negociate de key account managerii A. cu retailerii. Nivelurile de preț discutate în cadrul A. și negociate cu retailerii, se regăsesc în documentele interne B. care stăteau la baza derulării promoțiilor la rafturile B., în majoritatea cazurilor la niveluri identice cu cele indicate în emailurile A. și în planul promo A..

În atare situație, consumatorul final - clientul rețelei de magazine B. - a cumpărat produsele A. la un preț stabilit de comun acord între B. și A., mai mare decât nivelul de preț agreat de A. și B.. În situația în care B. ar fi stabilit în mod independent prețul de comercializare, consumatorul final ar fi putut beneficia de prețuri mai mici pentru produsele respective.

Cu privire la incidența motivului de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă, Înalta Curte observă că, potrivit dispozițiilor art.425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, în considerentele hotărârii ,,se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.”

O motivare clară și cuprinzătoare a unei hotărâri judecătorești nu presupune analizarea tuturor afirmațiilor părților, ci doar a acelora cu caracter esențial, chiar și acestea din urmă putând fi tratate în mod global. Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze susținerile părților cu interese, dar doar acele susțineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretențiilor deduse judecății și cu soluția ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluții, urmând a fi filtrate și cenzurate respectivele susțineri, fie în sensul reținerii, fie în cel al înlăturării lor.

Conform jurisprudenței Curții Europene (Hotărârea Ruiz Torija și Hiro Baiani împotriva Spaniei din 9 decembrie 1994, precum și Hotărârea Higgins și alții împotriva Franței din 19 februarie 1998), instanța nu este obligată să răspundă detaliat la fiecare argument al părților.

În consecință, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de recurenta-reclamantă, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar reține că aceasta îndeplinește exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură civilă, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Astfel, prin sentința recurată, instanța de fond înlătură pe larg concluziile opiniei de specialitate administrate în dosar, în cadrul lit. c) din secțiunea Analiza argumentelor, susținerilor și apărărilor părților, în cuprinsul căreia instanța arată în mod întemeiat că opinia formulată se întemeiază pe două aspecte parțial eronate, pe care instanța nu și le poate însuși, respectiv:

- modul de determinare a unei singure promoții, aspect diferit realizat de specialist față de modul în care a procedat intimatul-pârât, abordarea autorității de concurență fiind apreciată de instanță, motivat, ca fiind corectă;

- neluarea în calcul de către specialist a prețurilor mai mici cu 0,01 lei aplicate de A. la raft.

Instanța de fond a motivat pe larg opinia conform căreia este vorba de aceeași promoție, doar atunci când aceasta se derulează fix pe aceeași perioadă de timp, astfel că același preț de vânzare pe perioade diferite de timp nu poate determina o identitate de promoții.

De asemenea, instanța de fond a motivat opinia sa potrivit căreia nu se poate accepta opinia specialistului că diferența de 0,01 lei între prețurile urmărite de recurenta-reclamantă și cele aplicate efectiv de B. la raft către consumatori ar reprezenta un preț de revânzare diferit de cel stabilit în fapt în relația A.-B., instanța constatând că o astfel de diferență nu poate fi una reală și esențială pentru retailer/furnizor, nefiind realizată strict în vederea atragerii vizuale a consumatorului.

Determinarea tuturor promoțiilor pentru toate produsele promovate de A. la raftul B., mai ales a acelora care nu au fost reținute de decizie ca având preț de revânzare stabilit în mod anticoncurențial, prezentau relevanță doar pentru constatarea unui grad mult mai redus de aplicare a prețurilor la raft, astfel cum reiese din concluziile prezentate în raportul de expertiză, însă nicidecum pentru a putea constata existența sau inexistența faptei anticoncurențiale în relația B.-A., cum pretinde A., afirmând că ar fi trebuit să existe o identitate perfectă între prețurile A. și prețurile B..

Prin urmare, contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că instanța de fond a motivat înlăturarea concluziilor opiniei de specialitate și ale raportului de expertiză contabilă (inclusiv a răspunsurilor expertului la obiecțiunile părților), sentința recurată fiind legală sub acest aspect.

De asemenea, instanța de fond cercetează pe larg:

- corespondența dintre părți în ceea ce privește promoțiile (lit. b) 1) Corespondența dintre părți în ceea ce privește promoțiile),

- corespondența internă din cadrul furnizorului (lit. b) 2) Documentele interne A. din sentința recurată),

- comunicările interne ale retailerului (lit. b) 3) Corespondența internă B.)

-analiza explicațiilor alternative plauzibile ale reclamantei (lit. b) 4) Analiza explicațiilor alternative ale reclamantei).

Toate aceste probe au fost avute în vedere de instanță în mod coroborat, fiind necesar, în acord cu cele statuate în mod constant la nivel european, a se aprecia probele în ansamblul lor, iar nu separat.

Nici susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora instanța de fond nu ar fi analizat mai multe dintre argumentele de nelegalitate și netemeinicie nu sunt fondate.

Recurenta-reclamantă afirmă că instanța de fond nu ar fi analizat argumentul referitor la ,,lipsa oricărei corespondențe directe între A. și B. care să conțină referiri la prețul de revânzare”.

Contrar acestei afirmații, în sentința recurată la lit. b) pct.1 Corespondența dintre părți în ceea ce privește promoțiile, ultimul paragraf, instanța de fond reține următoarele:

,,Având în vedere caracterul notoriu al interdicției acordurilor anticoncurențiale și clandestinitatea în care acestea sunt puse în aplicare, ar fi injust să i se solicite autorității de concurența să furnizeze înscrisuri care să ateste explicit un contact între operatorii în cauză. Elementele fragmentare și dispersate de care ar putea dispune autoritatea ar trebui, în orice ipoteză, să poată fi completate prin deducții care să permită reconstituirea împrejurărilor pertinente. Curtea se mărginește să arate deci că existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi, așadar, dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, analizate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență, standard probatoriu atins în cauză.”

De asemenea, așa cum rezultă din considerentele sentinței recurate dezvoltate la lit. b) pct. 1) Corespondența dintre părți în ceea ce privește promoțiile, pct. 2) Documentele interne A., pct. 3) Corespondența internă B., instanța a avut în vedere toate argumentele reclamantei A. privind faptul că:

- corespondența dintre A. și B. menționată de Consiliu nu se refera la prețul de revânzare;

- corespondența internă a A. a vizat întregul portofoliu de retaileri și produse ale A., corespondența fiind considerată ilicită doar în raport cu B. și licită în raport cu ceilalți retaileri;

- contractul și formularele de promoție prevedeau libertatea B. de a stabili prețurile;

- nu există nicio probă că prețurile din Brief Promo - documente interne ale B. - proveneau de la A.;

- Consiliul Concurenței ar fi trebuit să verifice corespondența dintre prețurile din mail-urile interne A. și prețurile din Brief promo, ceea ce autoritatea nu a făcut;

- A. nu avea interesul de a stabili un preț minim sau fix, autoritatea neidentificând în contractele practicate de A. clauza clientului celui mai favorizat.

De aceea, nu sunt fondate susținerile recurentei-reclamante privind neanalizarea de către instanța de fond a argumentelor sale referitoare la lipsa unei fapte anticoncurențiale și la neîndeplinirea standardului de probă.

În ceea ce privește standardul de probă în materie de concurență, în acord cu cele reținute în mod constant în jurisprudența europeană și cea națională, instanța de fond a motivat îndeplinirea acestuia și prin raportare la principiile reținute în jurisprudența europeană:

- autoritatea de concurență trebuie să furnizeze dovezi precise și concordante pentru a dovedi existența încălcării și pentru a avea convingerea fermă că pretinsele încălcări constituie restrângeri sensibile ale concurenței, în sensul regulilor de concurență, în timp ce beneficiul oricărei îndoieli care există trebuie să opereze în favoarea agentului economic acuzat, nimic nu oprește constatarea unei încălcări, atunci când condițiile pentru existenta acesteia sunt îndeplinite.

- cu toate acestea, trebuie subliniat că nu este necesar ca fiecare element de probă utilizat de autoritate în dovedirea unei încălcări a regulilor de concurență să îndeplinească respectivele criterii. Este suficient ca seria de indicii invocată de instituție, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerințe.

- având în vedere caracterul notoriu al interdicției acordurilor anticoncurențiale și clandestinitatea în care acestea sunt puse în aplicare, autorității de concurență nu i se poate solicita să furnizeze înscrisuri care să ateste explicit un contact între operatorii în cauză. Elementele fragmentare și dispersate de care ar putea dispune autoritatea ar trebui, în orice ipoteză, să poată fi completate prin deducții care să permită reconstituirea împrejurărilor pertinente. Existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi, așadar, dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, analizate împreună, pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență.

Nici susținerile recurentei reclamante referitoare la o pretinsă absență a unei analize reale de către instanța de fond a motivelor de nelegalitate referitoare la aspectele procedurale nu sunt fondate.

Instanța de fond a motivat, în acord cu legislația națională și cu jurisprudența europeană, că nu toate documentele din dosarul de investigație sunt accesibile spre consultare. Accesul la dosar nu reprezintă un drept absolut, recunoașterea acestuia fiind relaționată cu exercitarea dreptului la apărare în ceea ce privește concluziile și propunerile din raport formulate în privința titularului cererii și cu respectarea caracterului confidențial al documentelor care dacă ar fi dezvăluite ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigație sau terții de la care provin. Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza Solvay SA vs Comisia Europeană a fost avută în vedere de instanța de fond pentru a motiva necesitatea respectării caracterului confidențial al unor documente.

De asemenea, instanța de fond a analizat argumentul referitor la documentul derivat, contrar susținerilor recurentei-reclamante, arătând că acesta nu conținea nicio analiză suplimentară, cele două coloane privind „rpm minim” și implementarea, atașate de Consiliul Concurenței tabelului centralizator al promoțiilor transmis de retailerul B., nefiind de natură a prejudicia drepturile recurentei-reclamante, din moment ce aceasta, pe baza aceluiași document și a tabelului privind perioadele de promoție în care prețurile stabilite în planul A. au fost respectate de retailer prin vânzarea către consumatorul final, ce se regăsea la pag. 71 din raportul de investigație, având în vedere și toate informațiile detaliate din raportul de investigație, precum și documentele din dosarul cauzei la care a avut acces, putea identifica promoțiile considerate anticoncurențiale de autoritatea de concurență și putea înțelege metodologia de analiză din raport și ulterior din decizia atacată. De asemenea, instanța de fond a luat în considerare faptul că intimatul-pârât a răspuns recurentei-reclamante prin adresa din data de 22.11.2018 arătând că documentul în discuție este identic cu tabelul Excel provenit de la B. (și cunoscut recurentei-reclamante, denumit documentul sursă), adăugarea celor două coloane la final neconstituind o alterare de substanță a acestuia și netranslatându-se în incriminarea sau dezincriminarea reclamantei.

În ceea ce privește pretinsa nerespectare a termenului pentru formularea observațiilor, Înalta Curte observă că instanța de fond a motivat înlăturarea acesteia prin faptul că prin Ordinul nr. 1436/26.11.2018, recurentei-reclamante i s-a acordat accesul integral la documentele confidențiale solicitate, audierile având loc la data de 06.12.2018. Instanța de fond a avut în vedere că durata investigației nu poate fi relaționată cu durata acordată pentru formularea observațiilor (cauza Suiker Unie vs. Comisia hotărârea din 16.12.1975), că accesul la dosar a fost acordat relativ rapid după comunicarea raportului și că acesta nu a fost restricționat abuziv, pârâtul acționând în marja sa de apreciere.

Din aceste considerente, Înalta Curte consideră neîntemeiate criticile recurentei-reclamante care se încadrează în motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă.

Motivul de nelegalitate întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă

a) Aplicarea greșită a normelor de drept material privind standardul de probă

Autoritatea de concurență are sarcina probei încălcării, iar întreprinderea investigată beneficiază de prezumția de nevinovăție.

Orice dubiu al instanței în analiza materialului probator profită întreprinderii investigate.

Potrivit jurisprudenței CJUE (Hotărârea Dresdner Bank și alții/Comisia), existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi dedusă dintr-un anumit anumit număr de coincidențe și indicii care, analizate împreună pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență.

Astfel, este suficient ca probele apreciate în ansamblu să dovedească la standardul probatoriu legal fapta anticoncurențială.

Simpla existență a unui comportament paralel nu este suficientă pentru a proba existența unei fapte anticoncurențiale. În cauza Ahlstroom (Woodpulp II), C-89/85, 31 martie 1993, par. 71, CJUE a statuat:

„Pentru a determina valoarea probatorie a acestor factori diferiți, trebuie să se constate că un comportament paralel nu poate fi considerat drept dovadă a concertării, cu excepția cazului în care concertarea constituie singura explicație plauzibilă pentru un astfel de comportament. Trebuie să se țină seama de faptul că, deși articolul 85 din tratat interzice orice formă de coluziune care denaturează concurența, aceasta nu privează operatorii economici de dreptul de a se adapta inteligent la comportamentul existent și anticipat al concurenților lor.”

De asemenea, cu privire la acordul de voință/practica concertată având ca obiect fixarea prețurilor este relevantă jurisprudența CJUE conform căreia: ,,există o înțelegere atunci când părțile, în mod expres sau implicit, intenționează să adere la un plan comun, care îngrădește sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau inacțiunilor lor pe piață” (T-41/96 Bayer vs. Comisia, pct. 67-69); ,,înțelegerea poate consta într-o acțiune singulară, într-o serie de acțiuni sau într-un mod de comportament” (C-49/92 P Comisia vs. Anic Partecipazioni SpA); ,,fiecare operator economic trebuie să-și realizeze independent politica comercială pe o piață comună a mai multor operatori; chiar dacă această cerință de independență nu exclude un comportament inteligent și legal pe piață al operatorilor economici, liberi să previzioneze evoluția pieței și să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact, direct sau indirect, între agenții de pe piață, al cărui obiect sau efect este ori de a influența comportamentul unui competitor pe piață, ori de a releva propria strategie de acțiune a unei societăți pe respectiva piață” (Suiker Unie și altii vs. Comisia, C-172/1980 Zuchner); ,,nu este necesar ca înțelegerea să fie scrisă, nu sunt necesare formalități” (Decizia Comisiei Europene 91/297/EEC par. 57); ,,este suficient ca o anumită prevedere să reprezinte expresia intenției părților de a se comporta pe piață în concordanță cu termenii acesteia, fără ca respectiva prevedere să constituie un contract valid și obligatoriu sub legea națională” (Hotărârea Curții în cauza Sandoz C-277/87 ar. 13); ,,practicile concertate nu vizează doar relațiile orizontale, ci și verticale” (cazurile COMP/40469 Denon&Marantz, COMP/40465 Asus, COMP/40182 Pioneer, COMP/40181 Philips).

Contrar afirmației recurentei-reclamante nu este necesară proba existenței unui contact direct între părți ca o condiție pentru existența unei practici concertate în care să aibă loc un schimb de informații sensibile cu privire la practica investigată. Conform jurisprudenței anterior menționate, pe de o parte, fiecare operator economic trebuie să-și realizeze independent politica comercială pe o piață comună a mai multor operatori; chiar dacă această cerință de independență nu exclude un comportament inteligent și legal pe piață al operatorilor economici, liberi să previzioneze evoluția pieței și să se adapteze ca atare, ea interzice strict orice formă de contact, direct sau indirect, între agenții de pe piață, al cărui obiect sau efect este ori de a influența comportamentul unui competitor pe piață, ori de a releva propria strategie de acțiune a unei societăți pe respectiva piață” (Suiker Unie și alții vs. Comisia, C-172/1980 Zuchner), iar, pe de altă parte, existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi dedusă dintr-un anumit anumit număr de coincidențe și indicii care, analizate împreună pot constitui, în lipsa unei alte explicații coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurență (Hotărârea Dresdner Bank și alții/Comisia).

Înalta Curte apreciază că standardul de probă a fost respectat în speță, având în vedere:

- corespondența electronică dintre recurenta-reclamantă și B. referitoare la derularea promoțiilor;

- documentele interne ale recurentei-reclamante;

- documentele interne B. ,,Brief promo”;

- tabelul centralizator al tuturor promoțiilor la raft făcute de B. pentru produsele recurentei-reclamante în perioada 2013-2016, din care rezultă că în majoritatea situațiilor, prețurile minime sau fixe din planul promo/emailurile interne A. erau aplicate la raftul B..

Corespondența electronică dintre recurenta-reclamantă și B. referitoare la derularea promoțiilor

Relevantă este corespondența prin e-mail între key account managerul recurentei-reclamante și reprezentantul centralei de achiziții B., din data de 28.01.2016, cu referire la promoția ce urma să se deruleze în perioada 2-8 martie 2016, în care se aduce în discuție o convorbire din ziua anterioară privind modalitatea de implementare a unui preț cât mai competitiv.

,,(...) Și pentru că am discutat ieri de o modalitate de implementare a unui preț cât mai competitiv, discountul a fost confirmat pe sell out, astfel putem reacționa mai repede și mai ușor la variațiile de preț din piață.”

Din aceasta rezultă că este neîntemeiată afirmația recurentei-reclamante că întreaga relație contractuală cu retailerul se stabilea exclusiv prin documente contractuale, astfel că lipsa unui acord scris cu privire la fixarea prețului minim de revânzare ar echivala cu inexistența abaterii, deoarece nu toate aspectele aferente unei promoții erau consemnate în scris, unele aspecte fiind agreate și verbal de părți, prin reprezentanții lor, de vreme ce, în corespondență se menționează expres: ,,Și pentru că am discutat ieri de o modalitate de implementare a unui preț cât mai competitiv (…)”, din care reiese cu evidență că nu toate aspectele privitoare la promoții erau consemnate în scris.

De asemenea, corespondența citată cuprinde referiri la termeni neechivoci precum ,,modalitate de implementare a unui preț”, ,,preț cât mai competitiv”, care reprezintă indicii concordante, care probează încălcarea. Aceste aspecte se coroborează cu menționarea discounturilor negociate care urmau să fie oferite retailerului, în urma implementării prețurilor convenite, în scopul de a rămâne competitiv pe piață.

Din acestea rezultă că exista un acord implicit privind impunerea unor prețuri minime la raft realizat între persoanele cu capacitate decizională pe acest segment, din cadrul celor doi operatori economici, iar afirmațiile recurentei-reclamante că discuțiile vizau reducerea acordată de ea prin raportare la prețul de listă (prețul la care retailerul vindea produsele recurentei-reclamante la preț întreg, când acestea nu făceau obiectul unei promoții) sunt neîntemeiate.

Documentele interne ale recurentei-reclamante

Relevante sunt e-mail-uri interne ale recurentei-reclamante prin care managerii naționali primeau instrucțiuni de la departamentul central cu privire la implementarea, de către echipa de vânzări, a unor prețuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri, inclusiv B., ca urmare a negocierilor purtate în prealabil de managerii de vânzări.

În acest sens este e-mail-ul prezentat la pct. 244 lit. a) din decizia atacată, cu următorul conținut:

„Pentru luna septembrie, vă rog să acordați o atenție sporită și să verificați implementarea prețurilor pe care le vom avea în magazine la următoarele produse: Doncafe Selected 600g: 18.99 lei (preț minim de raft) și Doncafe Selected 300g: 10.59 lei (preț minim de raft). în planul promo veți găsi prețurile minime de vânzare pe care clienții le pot practica în reviste sau în plasările contractuale, așa cum au fost ele negociate de colegii KAM. Am început deja livrările la produsul promo Selected 120g Oferta Specială și vreau să vă asigurați că nu vom avea probleme cu implementarea acestuia la raft (...)”.

În același sens este și corespondența internă a recurentei-reclamante prezentată la pct. 258 din decizia atacată, din data de 05.06.2014, cu referire la targetul lunii iunie 2014, prin care sunt retransmise către echipa de vânzări aceleași informații din e-mail-urile anterioare, inclusiv prețurile promo de implementat, respectiv: Doncafe Selected 600G: 18,49 lei (preț minim de raft) și Doncafe Selected 300g: 9.99 lei (preț minim de raft). Totodată, se reamintește faptul că prețurile minime se regăsesc în planul promo și au fost negociate de KAM:

„In luna iunie vom implementa prețuri promoționale mai mari: Doncafe Selected 600g: 18.49 lei (preț minim de raft) și Doncafe Selected 300g: 9.99 lei (preț minim de raft). In planul promo veți găsi preturile minime de vânzare pe care clienții le pot practica in reviste sau in plasările contractuale, asa cum au fost ele negociate de colegii KAM.”

În aceste e-mail-uri se vorbește expres de preț minim de raft, nu de preț minim de achiziție, cum afirmă greșit recurenta-reclamantă.

Utilizarea repetată a unor termeni preciși în e-mailurile conținând instrucțiunile pentru echipa de vânzări (cum ar fi ,,în planurile promo veți găsi prețurile minime de vânzare pe care clienții le pot practica”, ,,preț minim de raft”) reiese neechivoc scopul urmărit de recurenta-reclamantă de a implementa prețuri minime în relația cu B..

Documentele interne B. ,,Brief promo”

Documentele interne B. care sintetizau promoțiile pe categorii de produse și furnizori (documentele „Brief promo”), conțineau și o coloană ,,preț de vânzare propus” sau ,,preț de vânzare propus de achiziții”, în care erau incluse prețuri de raft, care erau transmise de departamentul central de achiziții B. către magazinele din rețea. Respectivele coloane includeau, în multe cazuri, exact limitele de preț de raft care se regăseau în e-mail-urile interne ale recurentei-reclamante, unele prețuri fiind tăiate și comunicate conform prețurilor stabilite de recurenta-reclamantă.

În corespondența internă A. din 29.02.2016, cu referire la promoțiile aferente intervalului martie - mai 2016, de la managerul național către key account manageri se stabileau următoarele:,,- Trimit atașat planul promo pentru cele 3 luni, în care trebuie să reușim implementarea prețurilor promo la raft așa cum am discutat, cu tipurile de promoții pe fiecare client în parte.

- Focusul se va menține pe toate cele 3 luni la următoarele produse: Selected 600g:16.99 lei preț raft, SELECTED 300G: 9.99 preț raft, Amigo și Green Active 250g: 9.99 lei preț raft, Amigo și Green Active 500g: 19.99 lei preț raft și în promo: 17.49 lei, Elita și Selected instant 100g: 8.99 lei preț raft și Elita și Selected instant 200g: 15.99 lei preț raft. (…) Spor la implementat prețuri!”

Pentru produsul DonCafe Selected Cafea 600 g sunt tăiate 2 prețuri în cadrul documentului intern B., prețul final fiind de 16.99, exact prețul care apare în e-mailul intern A. din 29.02.2016, menționat anterior.

Corespondența internă A. din 04.05.2016, cu subiectul ,,Promoții Mai și Iunie 2016”, de la managerul național către managerii locali este de asemenea relevantă: „Trimit atașat planul promo pentru lunile mai si iunie, cu mențiunea că trebuie să menținem implementarea prețurilor promo la raft conform strategiei demarate în martie, cu tipurile de promoții adaptate fiecărui client în parte (OFFINVOICE și PROMO).”

Focusul se va menține, cel puțin pentru luna MAI (concurența a majorat prețurile promo pe acest început de lună), la următoarele produse: Selected 600g: 16.99 lei preț raft și 16.49 preț promo, Selected 300g: 9.99 lei preț raft și 8.99 preț promo (fără C.), Amigo 250g: 9.49 lei preț raft si 8.99 preț promo, Amigo 500g: 17.49 lei preț raft și 16.99 lei în promo, Green Active 250g: 9.99 lei preț raft și 9.49 promo, Green Active 500g: 17.99 lei preț raft și în promo: 17.49 lei, Elita 500g: 12.49 iei preț promo și Elita 250g: 6.99 lei promo iar la Elita și Selected instant vom păstra lOOg: 8.99 lei preț raft și instant 200g: 15.99 lei preț raft. Și Amigo 300g a mai suferit o modificare, prețul promo devenind: 24.49, păstrând un index per gram față de 200g mult mai aproape de realitatea din lista de preț.

Spor la implementat prețuri și la depășire plan Mai!”

Planul recurentei-reclamante de a implementa anumite prețuri în piață a fost transmis către B., dovadă fiind faptul că, în anumite cazuri, în coloana „prețuri de vânzare propuse” din documentul brief-promo B. au apărut modificări ale prețurilor corespunzător celor discutate în e-mail-ul intern al recurentei-reclamante din 04.05.2016.

În documentul centralizator B. brief-promo aferent lunii mai se observă că prețurile de vânzare au fost modificate, fiind în anumite cazuri identice cu cele din discuțiile interne ale recurentei-reclamante sau mai mici cu 1 ban (0,01 lei), după cum urmează:

- în cazul Doncafe Selected Cafea 600 g, prețul de 16.98 lei a fost tăiat și înlocuit cu prețul de 16.49 lei, un preț identic cu cel care apare în informarea internă a recurentei-reclamante ca fiind preț promo.

- pentru produsul Doncafe Elita Cafea Instant 100 g, pentru care în e-mailul recurentei-reclamante se precizează că prețul rămâne la fel („Selected instant vom păstra 100g: 8.99 lei preț raft”) prețul din tabelul B. nu se modifică și rămâne 8.99 lei.

E-mail-ul A. este transmis intern în 4.05.2016, iar documentul brief promo în care au fost operate modificări de B., conform prețurilor din e-mail-ul A., acoperă perioada 12.04 -10.05 2016, aceste documente referindu-se la aceeași perioadă de valabilitate a prețurilor și promoției.

Toate aceste documente, analizate și de instanța de fond, arată faptul că între recurenta-reclamantă și B. se derulau contacte frecvente referitoare la promoții care implicau si elemente referitoare la prețurile minime sau fixe de raft pe care recurenta-reclamantă le transmitea către retailerul B. (chiar dacă nu direct în corpul e-mail-urilor), iar B. le accepta prin includerea acestora în documentele sale interne care se transmiteau spre magazinele sale.

Nu este vorba așadar de simple coincidențe/potriviri de prețuri, cum afirmă recurenta reclamantă.

Prin urmare, săvârșirea unei practici anticoncurențiale de către recurenta-reclamantă în relația cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între prețurile la raft practicate de B. și prețurile din e-mail-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susține alternativ că prețurile sunt similare și cu prețurile altor concurenți, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condițiile pieței. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfășurării promoțiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoțiile și unde apăreau modificări ale prețurilor la nivelul B. în acord cu prețurile din emailurile interne A., care prin „colegii KAM” negociau prețurile minime de vânzare pe care clienții le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.

Contrar afirmațiilor recurentei-reclamante, s-a dovedit pe de o parte, intenția recurentei-reclamante ca retailerul B. să utilizeze un preț minim la raft, iar pe de alta, că acest obiectiv al furnizorului a fost recepționat de retailer, care a asigurat implementarea prețurilor minime convenite în relația cu consumatorul final.

Tabelul centralizator al tuturor promoțiilor la raft făcute de B. pentru produsele recurentei-reclamante în perioada 2013-2016

În cadrul acestuia au fost identificate promoțiile derulate la raftul B. pentru care existau indicații de preț minim sau fix în e-mail-urile recurentei-reclamante și în cadrul cărora B. a respectat prețurile indicate de recurenta-reclamantă. Se constată că prețurile discutate la nivel intern de recurenta-reclamantă și transmise B. au fost aplicate de aceasta din urmă la vânzarea către consumatorul final.

Modificările realizate în cadrul documentelor interne B. de tip Brief promo confirmă o dată în plus faptul că planul A. privind implementarea anumitor prețuri de revânzare fusese transmis către B..

Analiza derulării promoțiilor la raftul retailerului s-a realizat prin identificarea produselor furnizorului în cadrul tabelului centralizator transmis de retailer, care conține toate promoțiile derulate de B. la raft.

Plecând de la informațiile constatate în cadrul documentelor interne A. și în brief-urile B. care identifică promoțiile negociate cu furnizorii și transmise către magazine, în tabelul centralizator promo B. au fost identificate promoțiile derulate de fiecare magazin B., pe baza datei de început a promoției la raft.

Analiza informațiilor din tabelul centralizator a presupus o comparare a prețurilor de vânzare la raft transmise de B. în cadrul tabelului promo cu prețurile discutate la nivelul intern al recurentei-reclamante. Astfel, promoțiile considerate ca fiind promoții cu preț fix sau minim de revânzare au fost acele promoții pentru care prețurile aplicate la raft de B. erau la nivelul prețurilor fixe sau respectau prețurile minime transmise de recurenta-reclamantă.

Promoțiile pot diferi între magazine, astfel că, deși sunt înscrise în sistem ca fiind derulate în aceeași perioadă, dar fiind aplicate în magazine diferite, pot reprezenta pentru retailer promoții diferite. Astfel, la solicitarea autorității cu privire la toate promoțiile derulate pentru produsele recurentei-reclamante, retailerul B. a transmis toate promoțiile derulate în toate magazinele sale, chiar dacă unele erau realizate în aceeași perioadă, dovada că acestea erau considerate diferite chiar de către retailer.

Dovadă că retailerul B. considera că promoțiile pentru același produs, dar derulate în magazine diferite nu reprezintă promoții identice, ci promoții diferite reiese și din cataloagele de promoții adresate cumpărătorilor, aceste cataloage fiind diferite.

b) Aplicarea greșită a normelor de drept material privind existența unor explicații alternative plauzibile

Contrar afirmațiilor recurentei-reclamante, săvârșirea unei practici anticoncurențiale de către aceasta în relația cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între prețurile la raft practicate de B. și prețurile din e-mail-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susține alternativ că prețurile sunt similare și cu prețurile altor concurenți, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condițiile pieței. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfășurării promoțiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoțiile și unde apăreau modificări ale prețurilor la nivelul B. în acord cu prețurile din emailurile interne ale recurentei-reclamante, care prin „colegii KAM” negociau prețurile minime de vânzare pe care clienții le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.

Așadar, nu doar comportamentul paralel (constând cazurile în care prețurile din e-mail-urile recurentei-reclamante s-au regăsit în prețurile la raft practicate de B.), ci mai ales probele menționate anterior dovedesc săvârșirea faptei.

Comportamentul paralel, prin el însuși, nu este suficient pentru a proba săvârșirea unei fapte anticoncurențiale, decât în cazul în care concertarea constituie singura explicație plauzibilă pentru un asemenea comportament.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că fapta anticoncurențială săvârșită de recurenta-reclamantă a fost probată și prin comportamentul paralel, alături de celelalte documente menționate anterior, deoarece concertarea constituie singura explicație plauzibilă pentru un asemenea comportament.

Nu este plauzibilă explicația alternativă afirmată de recurenta-reclamantă cu privire la corespondența electronică dintre ea și B., deoarece mailul din 28.01.2016 se referă la promoția ce urma să se deruleze în perioada 2-8 martie 2016, pe de o parte, iar, acest mail împreună cu cel din 12.08.2014, chiar dacă sunt în afara perioadei în care s-a reținut existența unei practici concertate, dovedesc că nu toate aspectele aferente unei promoții erau consemnate în scris, unele aspecte fiind agreate și verbal de părți, prin reprezentanții lor, pe de altă parte.

Corespondența nu vizează exclusiv discount-ul solicitat de B. și tipul de discount acordat, deoarece cuprinde referiri la termeni neechivoci precum ,,modalitate de implementare a unui preț”, ,,preț cât mai competitiv”, reprezentând indicii concordante, care probează încălcarea.

Explicația alternativă oferită de recurenta-reclamantă nu este mai plauzibilă deoarece pentru recurenta-reclamantă nu prezenta interes dacă reducerea negociată cu B. la prețul de achiziție ajungea sau nu la consumatorul final, iar, pe de altă parte, nu este plauzibilă existența unei legături între monitorizarea unui preț minim la raft și scopul declarat ca acesta să îi profite consumatorului final. Acest scop ar fi fost atins în ipoteza în care B. ar fi scăzut în mod nepermis prețul unui produs sub prețul minim agreat, fapt ce ar fi crescut profitul consumatorului final, care ar fi beneficiat de un discount suplimentar, acordat de retailer. Explicația ar fi fost plauzibilă numai dacă recurenta-reclamantă ar fi monitorizat un preț maxim la raft, ceea ce nu este cazul.

Nu sunt plauzibile nici explicațiile alternative afirmate de recurenta-reclamantă cu privire la corespondența sa internă.

Chiar dacă email-urile menționate anterior au caracter intern, este relevant că prin acestea managerii naționali primeau instrucțiuni de la departamentul central cu privire la implementarea, de către echipa de vânzări, a unor prețuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri, inclusiv B., ca urmare a negocierilor purtate în prealabil de managerii de vânzări.

Așadar, chiar dacă ele nu au fost comunicate către B., ele dezvăluie coordonarea angajaților recurentei-reclamante pentru realizarea scopului de implementare a unor prețuri minime sau fixe la rafturile unor retaileri (nu numai B.). Nu are importanță, în prezenta cauză, faptul că intimatul-pârât a considerat că ele dezvăluie existența unor indicii de săvârșire a faptei anticoncurențiale numai în raport cu retailerul B., nu și cu ceilalți retaileri. Este posibil ca în cazul celorlalți să nu existe celelalte elemente probatorii menționate anterior care împreună să probeze săvârșirea faptei.

Având în vedere conținutul acestei corespondențe prin e-mail, nu se pot primi susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora sintagma ,,plasările contractuale așa cum au fost ele negociate de colegii KAM” se referă la aranjarea produselor la raft, la plasarea produselor promoționale în așa fel încât să atragă atenția consumatorilor, deoarece e-mail-ul vorbește în mod expres de prețurile minime sau fixe pe care clienții recurentei-reclamante le puteau practica în reviste, așa cum ele fuseseră negociate. Dacă s-ar accepta afirmația recurentei-reclamante, atunci ar fi fost inutilă sintagma atașată noțiunii „prețuri minime de vânzare”, respectiv „prețurile minime de vânzare pe care clienții le pot practica în reviste sau în plasările contractuale” , acestea fiind în mod evident prețurile de revânzare ale B. în relația cu clienții săi. Este implauzibilă explicația recurentei-reclamante că limbajul angajaților săi este impropriu și vizează exclusiv monitorizarea prețurilor, cu atât mai mult cu cât este vorba de angajați specializați în domeniul respectiv, având o poziție înaltă în ierarhia angajaților recurentei-reclamante (manageri naționali și angajați din departamentul central). Este mai plauzibilă explicația că aceștia cunoșteau semnificația termenilor specifici domeniului lor de activitate decât explicația afirmată de recurenta-reclamantă că aceștia foloseau impropriu acești termeni, cu atât mai mult cu cât se foloseau repetat termeni preciși precum ,,prețurile minime de vânzare pe care clienții le pot practica”, ,,preț minim de raft”.

Nu este plauzibilă nici explicația alternativă afirmată de recurenta-reclamantă cu privire la documentele interne B. Brief promo potrivit căreia prețurile inserate în coloana preț propus de achiziții provin de la departamentul intern de achiziții B. deoarece prețurile din această coloană erau, în multe cazuri, exact prețurile de raft care se regăseau în email-urile interne ale recurentei-reclamante. În plus, unele prețuri sunt tăiate și comunicate conform prețurilor stabilite de recurenta-reclamantă.

Planul recurentei-reclamante de a implementa anumite prețuri în piață a fost transmis către B., dovadă fiind faptul că, în anumite cazuri, în coloana „prețuri de vânzare propuse” din documentul brief promo B. au apărut modificări ale prețurilor corespunzător celor discutate în email-urile interne ale recurentei-reclamante.

Toate aceste documente probează faptul că între recurenta-reclamantă și B. se derulau contacte frecvente referitoare la promoții care implicau si elemente referitoare la prețurile minime sau fixe de raft pe care recurenta-reclamantă le transmitea către retailerul B. (chiar dacă nu direct în corpul e-mail-urilor), iar B. le accepta prin includerea acestora în documentele sale interne care se transmiteau spre magazinele sale. Nu este vorba așadar de simple coincidențe/potriviri de prețuri, cum afirmă recurenta-reclamantă.

Prin urmare, săvârșirea unei practici anticoncurențiale de către recurenta-reclamantă în relația cu B. nu s-a bazat doar pe simpla constatare a unor asemănări între prețurile la raft practicate de B. și prețurile din email-urile recurentei-reclamante, pentru ca aceasta să poată susține alternativ că prețurile sunt similare și cu prețurile altor concurenți, ceea ce ar arăta în fapt adaptarea B. la condițiile pieței. Elementele de politică comercială ale recurentei-reclamante au fost comunicate B., în contextul desfășurării promoțiilor, dovada în acest sens fiind documentele interne B. de tip brief promo care centralizau promoțiile și unde apăreau modificări ale prețurilor la nivelul B. în acord cu prețurile din emailurile interne A., care prin „colegii KAM” negociau prețurile minime de vânzare pe care clienții le puteau practica în reviste sau în plasările contractuale.

c) Aplicarea greșită a normelor de drept material privind individualizarea sancțiunii

Recurenta-reclamantă afirmă că fapta săvârșită este de gravitate mică cu consecința aplicării unei amenzi spre limita inferioară a intervalului definit de Instrucțiuni și anume spre valoarea de 0,6% (nivel de bază ce ar urma să fie diminuat prin aplicarea circumstanțelor atenuante).

Potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, încălcarea prevederilor art. 5 din lege, precum și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării.

În ceea ce privește stabilirea nivelului de bază în funcție de gravitatea și durata faptei, conform Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, nivelul de bază al amenzii contravenționale se determină în raport de gravitatea și durata faptei anticoncurențiale, prin însumarea cuantumurilor stabilite în funcție de aceste două criterii (x gravitate + y durată = nivel de bază).

Contrar susținerilor recurentei-reclamante încadrarea unei fapte anticoncurențiale în categoria faptelor de gravitate medie sau mică se face prin Instrucțiuni și nu în funcție de împrejurările de fapt. În stabilirea categoriilor de fapte anticoncurențiale s-a ținut seama de pericolul social prezumat al faptelor. Împrejurările concrete de fapt pot constitui elemente circumstanțe care să contribuie la individualizarea sancțiunii, în limitele sancțiunii stabilite prin Instrucțiuni, limite determinate de încadrarea faptei în categoria faptelor de gravitate mică medie sau mare.

Astfel, conform Cap II secțiunea B, pct. 7 lit. b) din Instrucțiuni, restricțiile verticale prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. b) din lege, printre care și restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie, și nu de gravitate mică, așa cum afirmă recurenta-reclamantă. De aceea, vor fi aplicabile limitele sancțiunilor stabilite prin Instrucțiuni pentru faptele de gravitate medie.

Aplicarea principiului proporționalității se realizează în funcție de gravitatea și durata faptei cercetate, precum și de elementele circumstanțiale stabilite de Instrucțiuni, inclusiv acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârșirea unei fapte anticoncurențiale.

În mod legal, s-a luat în considerare durata redusă a încălcării, aspect ce a determinat aplicarea minimului componentei nivelului de bază a amenzii pentru încălcări de gravitate medie, de 2%.

Circumstanța atenuantă referitoare la colaborarea recurentei-reclamante cu Consiliul Concurenței pe întreaga perioadă a investigației, nu a fost reținută în mod legal de instanța de fond, deoarece aceasta presupunea nu numai răspunsul prompt al recurentei-reclamante la cererile de informații din partea autorității de investigație (în realizarea obligației legale a întreprinderii suspectate de un comportament anticoncurențial de a pune la dispoziția autorității de investigație documentele relevante solicitate), ci și recunoașterea faptei anticoncurențiale încă din stadiul incipient al cercetărilor. Recurenta-reclamantă a negat săvârșirea faptelor pe toată durata investigației.

Înalta Curte apreciază că sancțiunea aplicată recurentei-reclamante a fost stabilită legal, ținând seama de încadrarea faptei săvârșite în categoria faptelor de gravitate medie, de durata mică a încălcării, precum și de aplicarea celor 5 circumstanțe atenuante reținute, printre care și faptul că retailerul B. reprezenta o parte restrânsă a portofoliului recurentei-reclamante, ce au determinat reducerea nivelului de bază al amenzii aplicate cu 65%.

d) Aplicarea greșită a normelor de drept material privind accesul la dosar și dreptul de apărare

Conform art. 45 alin. (2)-(3) din Legea concurenței, ,,(2) Președintele Consiliului Concurenței va permite părților în cauză consultarea dosarului și obținerea de copii și/sau extrase ale actelor procedurii de investigație. (3) Dreptul de acces la dosar poate avea drept singure limite: secretele de afaceri; alte informații confidențiale; documente interne ale Consiliului Concurenței, ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene.”

De asemenea, potrivit punctului 3 al Instrucțiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței ,,expresia de acces la dosar semnifică accesul permis reprezentanților (…) persoanelor, întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi al căror comportament face obiectul raportului de investigație’’ . În fine, punctul 6 al acelorași instrucțiuni prevede că ,,accesul la dosar este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare față de concluziile și propunerile din raportul de investigație.”

Aceste texte de lege sunt în concordanță cu Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza Solvay SA vs Comisia Europeană, prin care se justifică necesitatea respectării caracterului confidențial al documentelor care, dacă ar fi dezvăluite, ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigație sau terții de la care provin.

Așadar, accesul la dosar nu este un drept absolut, deoarece trebuie exercitat cu respectarea caracterului confidențial al documentelor care, dacă ar fi dezvăluite, ar putea prejudicia celelalte companii implicate în investigație sau terții de la care provin.

De asemenea, documentul derivat, contrar susținerilor recurentei-reclamante nu conține nicio analiză suplimentară, cele două coloane privind „rpm minim” și implementarea, atașate de Consiliul Concurenței tabelului centralizator al promoțiilor transmis de retailerul B., nefiind de natură a prejudicia drepturile recurentei-reclamante, din moment ce aceasta, pe baza aceluiași document și a tabelului privind perioadele de promoție în care prețurile stabilite în planul A. au fost respectate de retailer prin vânzarea către consumatorul final, ce se regăsea la pag. 71 din raportul de investigație, având în vedere și toate informațiile detaliate din raportul de investigație, precum și documentele din dosarul cauzei la care a avut acces, putea identifica promoțiile considerate anticoncurențiale de autoritatea de concurență și putea înțelege metodologia de analiză din raport și ulterior din decizia atacată. În plus, s-a luat în considerare faptul că intimatul-pârât a răspuns recurentei-reclamante prin adresa din data de 22.11.2018, arătând că documentul în discuție este identic cu tabelul Excel provenit de la B. (cunoscut recurentei-reclamante, denumit documentul sursă), adăugarea celor două coloane la final neconstituind o alterare de substanță a acestuia. Din aceste motive, sunt respectate dispozițiile deciziei CJUE în cazul Cimenteries CBR SA și alții c. Comisiei, de vreme ce comunicarea documentului derivat către recurenta-reclamantă nu ar fi creat nici cea mai mică șansă pentru ca rezultatul procedurii administrative să fie diferit.

Cu privire la pretinsa nerespectare a termenului pentru formularea observațiilor, Înalta Curte observă că prin Ordinul nr. 1436/26.11.2018, recurentei-reclamante i s-a acordat accesul integral la documentele confidențiale solicitate, audierile având loc la data de 06.12.2018. Conform jurisprudenței CJUE (cauza Suiker Unie vs. Comisia hotărârea din 16.12.1975) durata investigației nu poate fi relaționată cu durata acordată pentru formularea observațiilor. Pe de altă parte, accesul la dosar a fost acordat relativ rapid după comunicarea raportului și acest drept nu a fost restricționat abuziv, din motivele arătate anterior.

Pentru considerentele expuse, în temeiul textelor de lege menționate, dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8, art. 496 alin. (1) și art. 497 din Codul de procedură civilă, precum și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.

High Court of Cassation and Justice

A. Înţelegeri verticale/practici concertate anticoncurenţiale având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei, prin stabilirea preţului de revânzare; B. Individualizarea sancţiunii

scj