Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanțele cauzei
Obiectul cererii de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal (urmarea declinării prin sentința nr. 229 din 6 noiembrie 2019 a Curții de Apel Cluj – Secția a III-a contencios administrativ și fiscal), reclamanții Comuna X, Consiliul Local al Comunei X și Primarul Comunei X au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației anularea titlului de creanță notificare – notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4389/14.01.2019 emis de pârât, precum și suspendarea executării acestuia.
La data de 15.01.2020, reclamanții au depus la dosar o cerere, prin care, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, au solicitat suspendarea titlului de creanță.
2. Hotărârea instanței de fond
Prin sentința nr. 500 din 29 iunie 2020, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanții Comuna X, Consiliul Local al Comunei X și Primarul Comunei X, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, a anulat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4389/14.01.2019 emisă de pârât și a respins cererea de suspendare a executării, ca inadmisibilă.
3. Calea de atac formulată în cauză
Împotriva acestei sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a declarat recurs, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.
4. Hotărârea pronunțată asupra cererii de recurs
Prin decizia nr. 3904 din data de 14 septembrie 2022, Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței nr. 500 din 29 iunie 2020 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat în parte sentința recurată și a trimis cauza la aceeași instanță pentru rejudecarea acțiunii în anulare, menținând soluția dată asupra cererii de suspendare a executării.
Cauza a fost înregistrată din nou pe rolul Curții de Apel București, pentru rejudecare, în data de 03.03.2023, sub dosar nr. x/33/2019*.
5. Al doilea ciclu procesual al cauzei
5.1. La data de 03.05.2023, reclamanta U.A.T. Comuna X a depus la dosar concluzii scrise, vizând mai multe motive de nelegalitate a actului administrativ contestat.
5.2. Prin încheierea de ședință din data de 20.06.2023, Curtea de Apel București a constatat că, prin concluziile scrise menționate anterior, reclamanta a invocat argumente noi de nelegalitate a actelor contestate, neinvocate în primul ciclu procesual al cauzei, respectiv argumente ce țin de nemotivarea actului administrativ și încălcarea principiului încrederii legitime și securității juridice. Ca atare, a calificat concluziile scrise, în limita acestor argumente, ca reprezentând o cerere modificatoare a cererii inițiale sub aspectul cauzei și, raportat la art. 204 alin. (1) și alin. (3) C. proc. civ., având în vedere și poziția procesuală a pârâtului, a admis excepția tardivității formulării cererii modificatoare în cauză.
5.3. Prin sentința civilă nr. 1604 din data de 6 noiembrie 2023, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Comuna X, Consiliul Local X și Primarul Comunei X, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, ca neîntemeiată.
6. Calea de atac exercitată împotriva hotărârilor judecătorești pronunțate în al doilea ciclu procesual
Împotriva încheierii de ședință din data de 20 iunie 2023 și a sentinței civile nr. 1604 din data de 6 noiembrie 2023, pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, recurenta-reclamantă U.A.T. Comuna X a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea celor două hotărâri recurate și rejudecarea cauzei, cu consecința admiterii primului petit al cererii de chemare în judecată având ca obiect anularea notificării nr. 4389/14.01.2019 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, cu obligarea intimatului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare, după o prezentare a situației de fapt și a desfășurării procesului, în accepțiunea părții recurente-reclamante, aceasta a procedat la dezvoltarea motivelor de casare / nelegalitate invocate.
Astfel, referitor la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut o încălcare a principiului disponibilității procesului civil, urmată de greșita admitere a excepției tardivității cererii modificatoare, ambele ca efect al greșitei calificări date unora dintre argumentele pe care le-a prezentat prin concluziile scrise depuse în data de 3 mai 2023, aspecte ce contravin art. 9 alin. (2), art. 14 alin. (4) și art. 204 C. proc. civ.
Or, recurenta-reclamantă, prin concluziile scrise amintite, pe de o parte, a dezvoltat unele critici de nelegalitate a actului administrativ contestat pe care le-a formulat în procedura prealabilă și în primul ciclu procesual, date fiind și dispozițiile art. 501 alin. (3) C. proc. civ., iar, pe de altă parte, și-a expus propriul punct de vedere cu privire la aspectele pe care instanța de control judiciar le-a indicat ca fiind necesar a fi verificate și/sau lămurite cu ocazia rejudecării cauzei. În acest context, argumentele prin care se susținea nulitatea actului litigios ca efect al nemotivării sale ori încălcării principiilor încrederii legitime și securității juridice nu constituiau o modificare a cauzei acțiunii introductive, ci modul în care aceasta se apăra față de aspectele cerute spre verificare prin decizia de casare.
În consecință, în mod greșit a fost admisă excepția de tardivitate prin prisma art. 204 alin. (1) și alin. (3) C. proc. civ., neputându-se vorbi despre o modificare a cererii de chemare în judecată.
De asemenea, recurenta-reclamantă a invocat o încălcare a art. 501 alin. (1) C. proc. civ.
Astfel, date fiind considerentele deciziei de casare cu trimitere spre rejudecare, curții de apel îi revenea să verifice dacă problema înlocuirii cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică poate fi considerată o modificare a unei clauze esențiale a contractului respectiv, sens în care se impunea o analiză a tuturor argumentelor părților, inclusiv ale recurentei-reclamante întemeiate pe legislația și jurisprudența comunitară. Or, date fiind considerentele dezvoltate de prima instanță în acest sens, nu au fost avute în vedere argumentele părții recurente-reclamante dezvoltate pe larg în cuprinsul concluziilor scrise depuse la 3 mai 2023, bazate pe interpretări conturate în jurisprudența comunitară cu privire la caracterul substanțial al modificărilor aduse unui contract de achiziție publică și care se aplica prioritar potrivit art. 20 alin. (2) și art. 148 alin. (2) din Constituția României, ceea ce atrage și incidența motivului de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.
În continuare, partea recurentă-reclamantă a făcut referire tot la motivul de casare / nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., expunând mai întâi o serie de considerații cu caracter teoretic privind obligația de motivare a hotărârii judecătorești.
Recurenta-reclamantă pretinde că în cauză prezintă relevanță ipoteza lipsei motivelor pe care se întemeiază hotărârea atacată. În primul rând, partea recurentă susține că măsurile dispuse de prima instanță prin încheierea din 20 iunie 2023 nu au fost explicate prin considerentele încheierii respective, ci abia prin sentința recurată, pronunțată la 6 noiembrie 2023. În al doilea rând, prima instanță a lăsat neanalizate sau, după caz, a înlăturat nemotivat o serie de argumente prezentate de recurenta-reclamantă privind aplicarea legislației și a jurisprudenței comunitare (simpla afirmație că acestea nu ar fi aplicabile în cauză nefiind de natură să satisfacă cerința motivării unei hotărâri judecătorești), finanțarea tardivă a investiției de minister (împrejurare ce a condus la intrarea în insolvență a doi dintre membrii asocierii, situație care potrivit jurisprudenței CJUE justifică o modificare a contractului de achiziție publică), încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice în situația în care s-ar fi organizat o nouă licitație, deoarece față de situația anului 2009 prețul / costul investiției se majorase, nemaiputând fi analizat în limitele ofertei asocierii inițiale.
Recurenta-reclamantă a mai făcut referire și la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Astfel, s-a susținut o aplicare greșită a art. 2041 din OUG nr. 34/2006. Pentru a ajunge la concluziile expuse, prima instanță a apelat la o sintagmă introdusă în limbajul juridic odată cu intrarea în vigoare a Directivei 2014/24/UE, anume schimbări esențiale cu înțelesul modificări esențiale, pe care o folosește în raport de primul contract de cesiune, fără a o relua și în privința următoarelor două contracte de cesiune, deși ea era dezvoltată prin jurisprudența CJUE.
Contrar, celor arătate de curtea de apel, contractul de cesiune nr. 3/02.08.2011 nu încălca prevederile din materia achizițiilor publice aflate în vigoare la data încheierii sale, situația nouă căreia acest contract i-a dat naștere constituind o excepție de la interdicția modificării unui contract de achiziție publică. În acest sens, s-a indicat paragraful 40 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-454/06.
Or, atât acordul contractual nr. 1475/05.10.2010, cât și acordul de asociere încheiat la 14.12.2009 permiteau subcontractarea, respectiva modificarea structurii asocierii, câtă vreme erau aprobate de autoritatea contractantă. Contractul de cesiune a vizat doar drepturi de creanță, nu și obligații, context în care este greșită afirmația primei instanțe potrivit căreia cesiunea ar fi avut drept efect eliminarea unui membru al asocierii, de natură să antreneze o înlocuire a cocontractantului, respectiv o schimbare esențială a clauzelor contractului de achiziție publică.
Chiar dacă s-ar admite prin absurd și o cesiune de obligații, retragerea unui membru al asocierii nu era de natură să genereze o modificare substanțială a acordului, întrucât procentele de participare la asociere și calitatea de lider al acesteia nu au constituit elemente determinante în stabilirea ofertei câștigătoare.
Oferta tehnică și financiară a fost depusă în data de 7 decembrie 2009 doar de către liderul asocierii, anterior semnării acordului de asociere, eveniment petrecut o săptămână mai târziu. Or, această ofertă ar fi fost declarată câștigătoare prin prisma criteriului economic avut în vedere de autoritatea contractantă, chiar și dacă A SRL nu s-ar fi asociat ulterior cu alți trei agenți economici, ceea ce face ca o eventuală retragere a asociatului B SA să nu producă efecte în planul contractului de achiziție publică.
Pe cale de consecință, este greșit, dacă se va considera că cesiunea a vizat doar creanța, respectiv este irelevant, dacă cesiunea a vizat și obligația, considerentul curții potrivit căruia prin încheierea contractului de cesiune nr. 3/2011 s-a înlocuit o societate deplin funcțională cu una în stare de insolvență.
Referitor la al doilea contract de cesiune, încheiat sub imperiul art. 2041 din OUG nr. 34/2006, se observă că nici prin acesta nu a operat o transmisiune a obligațiilor cedentului C SRL, ci o cedare a drepturilor de creanță izvorâte din acest contract și care i s-ar fi cuvenit cedentului în limita unui procent de 29%.
Contractul de cesiune nr. 1/15.02.2012 a fost încheiat de C SRL în contextul iminentei sale stări de insolvență, constatate în urma soluționării cererii formulate în data de 02.08.2012, împrejurare ce constituie o excepție consacrată de jurisprudența CJUE de la interdicția instituită de art. 2041 anume hotărârea pronunțată în cauza C-461/20. Această hotărâre se aplică pentru identitate de rațiune și în cazul Directivei 2004/18/UE, deși a fost pronunțată în legătură cu Directiva 2014/24/UE, ambele având un obiect de reglementare similar, iar noua directivă preluase în textul său soluțiile jurisprudențiale date în interpretarea textelor celei vechi.
În privința primelor două contracte de cesiune au relevanță și statuările din cauza C-454/06, potrivit cărora situația în care contractantul inițial este înlocuit cu un altul, dar în care primul își păstrează responsabilitatea privind garanția și obligațiile contractuale, nu constituie o nouă atribuire și o înlocuire a clauzelor privind contractul de achiziție publică. Or, în cauza de față, niciuna dintre cele două cesiuni nu exonerau cedenții de nicio responsabilitate, obligațiile asumate fiindu-le opozabile în continuare.
Nu poate fi primit argumentul primei instanțe potrivit căruia prin cea de-a doua cesiune ar fi operat un transfer al competențelor de la C către cesionarul D SRL prin simpla informare a autorității contractante, deoarece voința unilaterală a unei dintre părțile semnatare ale contractului de cesiune nu este aptă să modifice efectele contractului de cesiune și, cu atât mai puțin, pe cele ale acordului contractual nr. 1475/2010.
Referitor la al treilea contrcat de cesiune, cel încheiat la 9 iulie 2014 între A SRL și E SRL, distinct de faptul că a fost încheiat în contextul insolvenței societății cedente, fapt ce constituie o excepție de la aplicarea art. 2041 din OUG nr. 34/2006, el a fost aprobat de autoritatea contractantă recurentă-reclamantă, care l-a semnat în calitate de debitor cedat.
În plus, opinia exprimată de ANAP prin adresa nr. 13392/2018, deși neobligatorie pentru instanță, trebuia avută în vedere de intimatul-pârât, mai ales că fusese solicitată pentru lămurirea aspectelor sensibile ale speței.
De asemenea, recurenta-reclamantă a susținut o aplicare greșită a normelor ce reglementează interpretarea contractelor.
Astfel, în mod greșit prima instanță a stabilit că prin primele două contracte de cesiune a avut loc un transfer nu numai de drepturi, ci și de obligații, concluzia fiind o aplicare eronată a regulilor statuate de vechiul C. civ. pentru contractul de cesiune nr. 3/2011 (art. 977 – 985), respectiv de noul C. civ. pentru contractul de cesiune nr. 1/2012 (art. 1266 – art. 1269
Din economia dispozițiilor legale menționate reiese că în determinarea naturii și obiectului unui contract prezintă relevanță voința reală a părților, ce se determină și din ansamblul tuturor clauzelor contractului. În aceste condiții, atât în cuprinsul contractului de cesiune nr. 3/2011, cât și în cel al contractului nr. 1/2012, părțile au arătat în mod neechivoc faptul că înțeleg să transfere un drept de creanță, iar nu și obligația corelativă acestuia, relevante fiind clauzele III și IV.
Nu poate fi pus semnul egalității între cota de participare la beneficiile și pierderii acordului de asociere încheiat la 14.12.2009, respectiv drepturile și obligațiile rezultate din acordul contractual nr. 1475/05.10.2010, cele două nesuprapunându-se.
Astfel, beneficiile și pierderile sunt noțiuni ce țin de profitabilitatea unei afaceri/asocieri și care se calculează anual prin bilanțurile contabile, fiind distincte de drepturile și obligațiile care le pot influența valoarea, acestea din urmă putând fi cedate oricând fără socoteli referitoare la profit sau pierdere.
Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă a afirmat o greșită înlăturare a apărărilor ce vizau proporționalitatea sancțiunii aplicate de intimatul-pârât.
Deși neconsacrat expres de OUG nr. 28/2013, principiul proporționalității nu poate fi negat sub aspectul aplicării sale în această materie, presupunând stabilirea unui dozaj corespunzător/rezonabil sancțiunii ce urmează a fi aplicată de autoritățile publice în cazul constatării săvârșirii unor abateri. De altfel, o consacrare expresă a principiului în OUG nr. 28/2013 nu este relevantă, acesta fiind un principiu primordial în materia dreptului administrativ, fiind reglementat de art. 9 din Codul administrativ.
Cu alte cuvinte, în activitatea autorităților publice, deci inclusiv în materia contractelor de finanțare, măsurile luate de organele statului trebuie să fie adecvate, necesare și proporționale, în acest din urmă sens implicând justul echilibru între interesele concrete pentru a fi corespunzătoare scopului urmărit.
Plecând de la faptul că principiul proporționalității răspunde ideii de evitare a utilizării excesive a sancțiunilor ce implică o privare sau o restricție, în sensul că aceste sancțiuni ori restricții nu pot depăși ceea ce este rezonabil în atingerea scopului pentru care au fost instituite, prin reglementarea măsurii de la art. 101 din OUG nr. 28/2013 legiuitorul a urmărit să preîntâmpine și, eventual, să sancționeze producerea unui prejudiciu bugetului de stat, situație neregăsită în speță.
Nu poate fi neglijat nici faptul că actul administrativ atacat nu menționează niciun criteriu de stabilire a cuantumului sumei a cărei restituire se solicită, deși potrivit evidențelor analizate o mare parte din sumele decontate au fost achitate către membrii inițiali ai acordului de asociere semnat la 14.12.2009.
În concluzie, s-a solicitat admiterea recursului, așa cum a fost formulat.
7. Apărările formulate în cauză
Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (MDLPA) a formulat întâmpinare față de recursul declarat de recurenta-reclamantă U.A.T. Comuna X, solicitând respingerea acestuia ca nefondat.
În ceea ce privește motivul de casare / nelegalitate invocat prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., intimatul-pârât a contestat existența vreunui viciu procedural care să fi fost săvârșit de prima instanță, acele concluzii scrise reprezentând o modificare nepermisă a cererii de chemare în judecată.
Nu poate fi primit nici motivul de casare / nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., dat fiind că în esență hotărârea recurată a precizat considerentele care justifică soluția pronunțată.
Neîntemeiate sunt și criticile privind motivul de casare / nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., existând o corectă aplicare a legii de către curtea de apel în raport de situația de fapt stabilită. Astfel, contractele de cesiune în discuție au încălcat dispozițiile OUG nr. 34/2006, intervenind un alt contractor cu eludarea prevederilor legale privind atribuirea contractului de achiziție publică, acesta beneficiind de fonduri publice fără a participa la vreo procedură de atribuire cu respectarea legislației în materie. Un asemenea contract de achiziție publică are un caracter intuitu personae, fiind atribuit în urma îndepliniri condițiilor de eligibilitate stabilite prin documentația de atribuire și care l-au particularizat față de ceilalți ofertanți participanți.
În consecință, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului.
II. Considerentele și soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție
Analizând actele și lucrările dosarului, precum și hotărârile recurate, Înalta Curte constată următoarele:
Art. 488 alin. (1) C. proc. civ. (Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ., republicată) prevede: „Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (…) 5. când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității; (...) 6. când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei; (...) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.”; totodată, potrivit art. 483 C. proc. civ. „(3) Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluționează de către instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Dispozițiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător.”.
Din interpretarea dispozițiilor citate în precedent, Înalta Curte reține că recursul reprezintă acea cale extraordinară de atac prin care hotărârea atacată este supusă controlului judiciar prin prisma conformității sale cu regulile de drept aplicabile, ceea ce implică recunoașterea posibilității părții interesate de a o critica doar pentru motive de nelegalitate, iar nu și de netemeinicie.
Prin memoriul de recurs, partea recurentă-reclamantă a dezvoltat critici care se circumscriu motivelor de casare / nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct.5, pct.6 și pct.8 C. proc. civ.
Recursul este nefondat.
→ Cu privire la art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., un astfel de motiv de casare / nelegalitate este incident dacă prin hotărârea dată instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității; așadar, premisa aplicării textului legal menționat o constituie încălcarea unei reguli de procedură civilă.
Prin acest motiv, recurenta-reclamantă a criticat atât încheierea din 20 iunie 2023, cât și sentința primei instanțe, pe de o parte referitor la admiterea unei excepții de tardivitate cu privire la o cerere pe care partea reclamantă o depusese la 3 mai 2023 și pretindea că reprezenta expresia unor simple concluzii scrise prin care erau dezvoltate argumente deja invocate în proces, iar pe de altă parte privind măsura în care Curtea de Apel București a respectat în rejudecare art. 501 alin. (1) C. proc. civ.
Astfel, prima instanță a arătat în conținutul sentinței recurate că, prin acele concluzii scrise, partea reclamantă a criticat actul administrativ litigios, deoarece: 1. actul atacat nu este motivat, încălcând cerințele transparenței, previzibilității și clarității actului administrativ; 2. prin actul atacat, autoritatea emitentă a încălcat principiul încrederii legitime și al securității juridice; 3. actul atacat a stabilit greșit situația de fapt și a aplicat greșit legea, deoarece reclamanta nu a încălcat textele de lege menționate în notificare; 4. sancțiunea aplicată încalcă principiul proporționalității, întrucât nu ține cont de utilizarea efectivă a sumelor, raportat la art. 16 din O.U.G. nr. 66/2011.
Curtea de apel a mai arătat în sentința recurată că, în ședința publică din data de 20.06.2023, a constatat că, prin concluziile scrise prezentate anterior, reclamanta a invocat argumente noi de nelegalitate a actelor contestate, neinvocate în primul ciclu procesual al cauzei, respectiv argumentele ce privesc nemotivarea actului administrativ și încălcarea principiului încrederii legitime și al securității juridice; ca atare, judecătorul fondului a calificat concluziile scrise, în limita acestor argumente, ca reprezentând o cerere modificatoare a cererii inițiale, sub aspectul cauzei, și, raportat la art. 204 alin. (1) și alin. (3) C. proc. civ., având în vedere și poziția procesuală a pârâtului, a admis excepția tardivității formulării cererii modificatoare în cauză.
În completarea considerentelor avute în vedere la admiterea excepției tardivității cererii modificatoare, prezentate pe scurt prin încheierea din data de 20.06.2023, Curtea de Apel București a mai arătat că argumentele reținute ca fiind noi nu au fost invocate pe parcursul primului ciclu procesual al cauzei, nici prin cererea de chemare în judecată, nici prin notele scrise sau prin cererea de suspendare a executării actului administrativ depuse ulterior la dosar. Contrar susținerilor reclamantei, argumentele invocate prin concluziile scrise nu au legătură cu decizia de casare sau cu argumentele pentru care Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că se impune rejudecarea cauzei. În același timp, potrivit art. 9 alin. (2) C. proc. civ., obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților, iar, în baza acestui principiu, reclamantul stabilește cauza acțiunii, respectiv indică motivele de nelegalitate pentru care solicită anularea actului administrativ contestat, prin cererea de chemare în judecată (sau, în condițiile art. 204 C. proc. civ. printr-o cerere modificatoare). Prin urmare, invocarea în contestația administrativă a unor argumente neprezentate ulterior și în fața instanței de judecată, prin cererea de chemare în judecată, nu are drept efect învestirea instanței cu analizarea respectivelor argumente.
În consecință, prima instanță a indicat faptul că nu a avut în vedere, prin sentință, argumentele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă prin concluziile scrise, ce susțineau o nemotivare a actului administrativ și încălcarea principiului încrederii legitime și al securității juridice.
Soluția primei instanțe este legală, art. 204 C. proc. civ. stabilind faptul că ,,(1) Reclamantul poate să își modifice cererea și să propună noi dovezi, sub sancțiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. ... (3) Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților”.
Or, criticile expuse de recurenta-reclamantă prin acele concluzii scrise sub aspectul unei pretinse nemotivări a actului administrativ litigios, respectiv a unei pretinse încălcări a principiului încrederii legitime și securității juridice rezultă a nu fi fost formulate cu respectarea art. 204 alin. (1) C. proc. civ., anume până la primul termen de judecată la care a partea a fost legal citată, și fără a exista vreun acord expres al părții adverse pentru modificarea cererii dincolo de limita legală, potrivit art. 204 alin. (3) din același act normativ.
Faptul că astfel de motive ar fi fost dezvoltate și în procedura administrativă prealabilă, așa cum pretinde recurenta, este indiferent sub aspectul dispozițiilor art. 204 C. proc. civ., întrucât decisiv este ca respectivele critici să se fi regăsit în conținutul cererii de chemare în judecată sau al unei cereri adiționale depuse până la primul termen de judecată la care partea este legal citată.
De altfel, afirmațiile recurentei-reclamante din memoriul de recurs prezintă un caracter vag și general, susținând că acele motive ar fi fost invocate și în primul ciclu procesual, fără a indica însă punctual actul de procedură prin care le-ar fi prezentat, deși instanța de fond a arătat explicit că nu se regăsesc nici în cererile de chemare în judecată sau de suspendare executare și nici în note scrise.
Totodată, lectura atentă a deciziei pronunțate de prima instanță de control judiciar nu indică vreo referire la aspectul motivării actului litigios sau vizând problema securității juridice ori a încrederii legitime, pentru ca partea reclamantă să fi fost nevoită să dezvolte în rejudecare astfel de critici sau apărări.
În realitate, recurenta-reclamantă a urmărit o eludare a interdicției instituite de dispozițiile art. 204 C. proc. civ., prin recurgerea la instrumentul notelor sau concluziilor scrise în vederea extinderii cauzei juridice a acțiunii exercitate în fața instanței de contencios administrativ și fiscal prin invocarea unor noi motive de nelegalitate vizând actul administrativ litigios, unele cu existență de sine stătătoare și fără a constitui o dezvoltare argumentativă a unei cauze juridice deja existente.
În mod corespunzător, nu poate fi reținută nici încălcarea art. 501 alin. (1) C. proc. civ., text potrivit căruia ,, În caz de casare, hotărârile instanței de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanța care judecă fondul”.
Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de contencios administrativ și fiscal nu a dezlegat însă prin decizia nr. 3904 din 14 septembrie 2022 niciun aspect în legătură cu problema motivării actului administrativ litigios sau referitor la principiul încrederii legitime și securității juridice, astfel de idei neregăsindu-se în considerentele deciziei amintite. În aceste condiții, nu se poate pretinde că ar exista o încălcare a art. 501 alin. (1) C. proc. civ., din moment ce premisa încălcării acestei norme procesuale o constituie nerespectarea de către judecătorul fondului a unei probleme de drept dezlegate de instanța de recurs.
Prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare s-a arătat că «se impunea ca instanța de fond să analizeze dacă încheierea acestor contracte contravine sau nu prevederilor legale enunțate și să verifice dacă înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică poate fi considerată o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică, analizarea drepturilor și obligațiilor din contractul de asociere în participațiune neavând nicio legătura cu prezenta cauză».
Rezultă astfel cu evidență ca excedând considerentelor deciziei de casare aprecierile părții reclamante-recurente, astfel cum se regăseau în concluziile scrise respective, în sensul că actul litigios nu ar fi fost motivat sau că ar fi încălcat principiul încrederii legitime și securității juridice, acestea neavând propriu-zis legătură cu obligația de verificare instituită în sarcina judecătorului de fond.
Cât despre problema aplicării dispozițiilor art. 2041 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, criticile recurentei-reclamante implică din nou o invocare speculativă a art. 501 alin. (1) C. proc. civ., întrucât nu susțin în mod real o nesocotire de către prima instanță a vreunei dezlegări date anterior în recurs unei probleme de drept.
De altfel, însuși considerentul din sentința recurată reprodus prin criticile dezvoltate în memoriul de recurs indică referirea judecătorului de fond la aspectele învederate de recurenta-reclamantă prin prisma anumitor directive și a jurisprudenței aferente provenind de la instanța europeană din Luxemburg, astfel că nu se confirmă susținerea părții recurente în sensul că prima instanță nu ar fi avut în vedere argumentele părților.
Înalta Curte mai subliniază că lectura atentă a deciziei de casare permite observația că instanța de control judiciar din primul ciclu procesual a făcut referire în finalul hotărârii sale la «toate argumentele părților, esențiale pentru dezlegarea pricinii», fără a impune așadar o privire specială asupra unei sau unor critici ori apărări dezvoltate de părți.
Cât despre legalitatea modului în care Curtea de Apel București a invalidat acele critici substanțiale expuse de partea reclamantă prin cererea de chemare în judecată, aceasta nu se circumscrie motivului de casare / nelegalitate în discuție, în absența unei dezlegări în decizia de casare asupra problemelor de drept respective, ci vor face obiect de analiză prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în măsura în care deduc verificării aplicarea sau interpretarea unei norme de drept material.
În concluzie, acest motiv de recurs este lipsit de fundament.
→ Referitor la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., lecturând atent sentința atacată, Înalta Curtea constată existența raționamentului logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată și, în plus, considerentele dezvoltate de curtea de apel sunt în legătură cu soluția pronunțată.
De principiu, instanța de judecată nu este obligată legal să răspundă oricărui argument de fapt și de drept invocat de parte, ci să analizeze chestiunea litigioasă, sens în care poate să se refere global la argumentele respective, printr-un raționament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esențial - ceea ce face de prisos analiza restului argumentelor menționate în cererea părții în sprijinul aceluiași motiv, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmație a unei părți nu deschide calea recursului, pentru nemotivare.
În concret, Curtea de Apel București a soluționat acțiunea cu care a fost învestită, detaliind motivele de fapt și de drept pentru care cererea de chemare în judecată a fost admisă în parte.
Simplul fapt că acele considerente expuse de prima instanță nu concordă modului în care partea recurentă-reclamantă apreciază că trebuia motivată hotărârea judecătorească în proces nu determină incidența motivului de casare în discuție, după cum acesta nu trebuie confundat nici cu motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin intermediul căruia se poate critica aplicarea de către prima instanță a dreptului material.
Altfel spus, art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. implică o nelegalitate a hotărârii recurate fie prin prisma faptului că aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fie că acele motive sunt contradictorii sau străine de natura cauzei.
Nu poate fi primită critica recurentei-reclamante prin care se indică faptul că soluția încheierii din 20 iunie 2023 privind tardivitatea cererii modificatoare ar fi fost motivată abia prin sentința recurată. Sub acest aspect, Înalta Curte observă că inclusiv în conținutul încheierii de ședință au fost arătate de manieră succintă, dar explicativă, motivele pentru care fusese pronunțată respectiva soluție de tardivitate, anume caracterul noilor critici de nelegalitate de a produce o modificare a cererii de chemare în judecată, aspect reluat și dezvoltat prin sentința care a soluționat pe fond cererea de chemare în judecată.
Or, conținutul respectiv al încheierii de ședință a permis părții reclamante să înțeleagă considerentul pentru care a fost dispusă o soluție de tardivitate parțială cu privire la respectivele concluzii scrise, în timp ce dezvoltarea ulterioară din conținutul sentinței, de natură a lămuri limitele de învestire legală a curții de apel, înlătură orice vătămare ar fi asociat partea caracterului succint al motivării inițiale, arătându-se în mod detaliat argumentele factuale și juridice pentru care concluziile scrise în discuție nu implicau integral o dezvoltare a argumentației din cererea de chemare în judecată, ci și o completare a cauzei juridice a acțiunii exercitate prin adăugarea unor motive noi de anulare.
Nu în ultimul rând, instanța de control judiciar subliniază că încheierea din 20 iunie 2023 nu poate fi atacată pe cale separată, ci doar odată cu sentința pronunțată în primă instanță, astfel că expunerea rezumativă în conținutul acestei din urmă hotărâri a unei soluții pronunțate anterior în primă instanță și consolidarea motivării sale nu constituie expresia vreunei cauze de nelegalitate procesuală, care să atragă vreo casare.
Cât despre o pretinsă înlăturare nemotivată sau lăsare neanalizată de către prima instanță a unor argumente pe care le prezentase recurenta-reclamantă, nici această critică nu este de natură să confirme motivul de casare / nelegalitate în discuție, întrucât ceea ce se deduce în mod real criticii este greșita aplicare a normelor de drept material în legătură cu acele critici, iar nu omisiunea judecătorului de fond, aspectele învederate punctual de partea recurentă reprezentând argumente ale unor motive de anulare verificate în mod efectiv de Curtea de Apel București.
În concluzie, nu este fondat nici acest motiv de recurs.
→ Nu poate fi primit nici motivul de casare / nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greșită a nomelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanța de fond, deși a recurs la textele de lege substanțială aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.
Potrivit situației de fapt stabilite de prima instanță, reclamanta-recurentă Comuna X a primit finanțare de la pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin trei contracte de finanțare, respectiv nr.503/05.06.2013 în valoare de 350.000 lei, nr. 2910/10.04.2014 în valoare de 1.250.000 lei și nr. 9962/26.05.2015 în valoare de 2.044.037,20 lei în scopul finalizării obiectivelor de investiții „Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră” și „Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră în comuna X, județul Maramureș”.
Pentru realizarea obiectivelor de investiții, reclamanta a derulat o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică, în urma căreia a fost desemnată câștigătoare oferta A S.R.L. cu prețul de 3.100.030 lei; din raportul procedurii de achiziție rezultă că ofertantul câștigător era asocierea A S.R.L., C S.R.L., B S.R.L., E S.R.L. Astfel, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, a fost încheiat acordul de asociere din data de 14.12.2009, cu dată certă sub nr. 9516/12.10.2010 acordată de către notar public, între A S.R.L. – lider, având un procent de participație de 31%, C S.R.L. – asociat 1, cu un procent de participație de 29%, E S.R.L. – asociat 2, cu un procent de participație de 20% și B S.A. – asociat 3, cu un procent de participație de 20%.
În urma procedurii de achiziție publică, a fost încheiat acordul contractual nr. 1475/05.10.2010, pentru proiectul ,,Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră în Comuna X, județul Maramureș”, între Primăria Comunei X și antreprenorul A S.R.L.
Prin încheierea pronunțată de Tribunalul Maramureș nr. 5437/22.12.2010, în dosarul nr. x/100/2010, s-a dispus deschiderea procedurii generale de insolvență față de societatea debitoare A S.R.L. și numirea unui administrator judiciar provizoriu. Ulterior, prin încheierea nr. 3544/18.09.2014, s-a dispus intrarea în procedură generală de faliment a acesteia, fiind desemnat lichidatorul judiciar.
Prin contractul de cesiune nr. 3/02.08.2011, cedentul B S.A. i-a cedat cesionarului A S.R.L. procentul de 20% din cadrul acordului de asociere la obiectivul „Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră în Comuna X, județul Maramureș” din contractul de lucrări nr. 1475/05.10.2010 încheiat de A S.R.L. cu autoritatea contractantă Primăria Comunei X.
Prin contractul de cesiune nr. 1/15.02.2012, cedentul C S.R.L. i-a cedat cesionarului D S.R.L. procentul de 29% din cadrul acordului de asociere la obiectivul „Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră în Comuna X, județul Maramureș” din contractul de lucrări nr. 1475/05.10.2010 încheiat de A S.R.L. cu autoritatea contractantă Primăria Comunei X.
Prin contractul de cesiune autentificat sub nr. 3621/09.07.2014, cedentul A S.R.L., sub supravegherea administratorului judiciar, i-a cedat cesionarului E S.R.L., cu acordul Primăriei Comunei X, toate drepturile și obligațiile prevăzute în acordul de asociere din data de 14.12.2009, respectiv a procentului de participare la contract de 51% și a celor prevăzute în acordul contractual nr. 1475/05.10.2010. Prin urmare, E S.R.L. a devenit liderul asocierii, formate în urma contractelor de cesiune din E S.R.L. cu un procent de 71 % și D S.R.L. cu un procent de 29%.
A mai arătat prima instanță că raporturile contractuale, derivate din contractul de lucrări nr. 1475/05.10.2010, s-au derulat în continuare între autoritatea contractantă Comuna X și E S.R.L., în calitate de antreprenor (fiind încheiate actele adiționale nr. 1/20.08.2014, 2/07.07.2015, 3/30.11.2015, 4/17.12.2015, 5/05.07.2016, 6/15.09.2016, 7/02.03.2017, 8/08.11.2017, 9/12.07.2018, 10/05.07.2019 pentru prelungirea duratei de execuție a lucrărilor). Sumele plătite în baza contractului au fost repartizate între cei doi membri ai asocierii, rămăși în urma contractelor de cesiune, D S.R.L. în procent de 29% și E S.R.L., cu un procent de 71%.
Prin notificarea nr. 4389/14.01.2019, pârâtul-intimat Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a comunicat reclamantei-recurente U.A.T. Comuna X că, prin încheierea contractelor de cesiune, au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că suma de 3.644.037,20 lei decontată în baza celor trei contracte de finanțare este neeligibilă. Pârâtul-intimat a arătat că, pentru concluzia de mai sus, a solicitat clarificări Autorității Naționale pentru Achiziții Publice, obținute prin adresele 7853/04.11.2016, 5614/19.04.2017, 13392/23.08.2018. În temeiul art. 11 alin. (1), art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013 și art. 17 alin. (7) din Ordinul nr. 1851/2013, pârâtul-intimat i-a comunicat reclamantei-recurente că are obligația de a restitui suma totală indicată anterior.
Prima instanță a observat că notificarea contestată a fost emisă în temeiul art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013, care arată că „În cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate și solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit”, fiind reținută și aplicabilitatea art. 11 alin. (2) din același act normativ, în urma modificărilor aduse prin O.G. nr. 19/2015, care arată că „Beneficiarii răspund de organizarea și derularea procedurilor de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale și cu obligațiile din contractele prevăzute la art. 10 precum și de modul de utilizare a sumelor alocate de la bugetul de stat prin program potrivit destinației pentru care au fost alocate”. În concret, s-a reținut că, în cadrul raporturilor contractuale derulate în baza acordului contractual nr. 1475/05.10.2010, pentru realizarea proiectului finanțat prin cele trei contracte de finanțare încheiate cu pârâtul, „Alimentare cu apă potabilă și canalizare menajeră în Comuna X, județul Maramureș”, au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta din urmă fiind introdus prin modificările aduse prin Legea nr. 279/2011.
Printr-o primă critică dezvoltată în cadrul acestui motiv de casare / nelegalitate, recurenta-reclamantă a pretins o aplicare greșită a art. 2041 din OUG nr. 34/2006.
Potrivit textului legal menționat, așa cum a fost modificată și completată OUG nr. 34/2006 prin Legea nr. 279/2011, publicată în Monitorul Oficial nr. 872 din 9 decembrie 2011, ,,Într-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial”.
Înalta Curte de Casație și Justiție observă că prima instanță a realizat o diferențiere corectă între contractele de cesiune nr. 1/15.02.2012 și nr. 3621/09.07.2014, respectiv contractul de cesiune nr. 3/02.08.2011, acesta din urmă fiind încheiat anterior intrării în vigoare a art. 2041 astfel că nu a fost supus aplicării acestei norme legale.
În schimb, pentru celelalte două contracte de cesiune prezenta relevanță interdicția instituită de art. 2041 din OUG nr. 34/2006, așa cum judicios a arătat Curtea de Apel București.
În acest sens, reținând și principiul neretroactivității legii civile noi, judecătorul fondului a indicat că, în situația contractelor încheiate înainte de intrarea în vigoare a noului C. civ., modificate după intrarea în vigoare a acestuia, dispozițiile tranzitorii din Legea de punere în aplicarea a noului C. civ. nr. 71/2011 explicitează principiul instituit de art. 6 alin. (5) teza finală C. civ., arătând, în art. 102 următoarele: „(1) Contractul este supus dispozițiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce privește încheierea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea sa. (2) Modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. În privința elementelor ce nu fac obiectul modificării, sunt aplicabile dispozițiile alin. (1) Transpunând aceste principii cu privire la aplicarea în timp a dispozițiilor art. 2041 Curtea de Apel București reține în mod corect că acestea sunt aplicabile contractelor de achiziție publică încheiate înainte de intrarea lor în vigoare, aflate în curs de derulare, instituind, după intrarea lor în vigoare, interdicția modificării părților contractuale sau a obligațiilor prevăzute în sarcina părților contractante, „astfel cum au fost stipulate și asumate inițial”. În acest sens, contractele de cesiune analizate în cauză au individualități proprii și reprezintă situații juridice noi, derivate din noi acorduri de voință, așadar raporturi contractuale noi, distincte de contractul de achiziție publică inițial. Ca atare, acestea trebuie să respecte dispozițiile legale, inclusiv interdicțiile, în vigoare în momentul încheierii lor. Cu privire la cesiunile analizate în cauză, Curtea de Apel București observă că primul contract de cesiune, anume cel cu nr. 3/02.08.2011, a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a 2041 din OUG nr. 34/2006, astfel că nu este supus interdicției prevăzute de acest text de lege; în schimb, următoarele două contracte de cesiune, nr. 1/15.02.2012 și nr. 3621/09.07.2014, au fost încheiate după intrarea în vigoare a 2041 amintit, astfel că sunt supuse interdicției prevăzute de textul de lege indicat.
Deși primul contract de cesiune nu intra sub incidența art. 2041 în discuție, totuși analiza Curții de Apel București asupra efectului său este legală, prima instanță subliniind că, dat fiind specificul procedurii de achiziție publică, modificarea părților contractului de achiziție publică nu era permisă fără restricții, nici înainte de introducerea art. 2041.
Spre a conchide în mod corect astfel, judecătorul fondului a arătat că, din interpretarea dispozițiilor art. 204 din OUG nr. 34/2004 („Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă.”), rezultă, în principiu, caracterul intuitu personae al contractului de achiziție publică, dat fiind că un atare contract este atribuit la finalul unei proceduri de selecție a ofertanților, fiind încheiat în considerarea calităților/performanțelor operatorului economic declarat câștigător. În aceste condiții, dacă o cesiune a contractului de achiziție publică, ulterior încheierii sale, ar fi permisă fără restricții, în mod evident procedura formalistă de atribuire a contractului respectiv ar fi lipsită de finalitate reală, câtă vreme aceasta ar putea fi eludată prin introducerea ulterior în raportul contractual a unei societăți care nu a participat la procedură și nu a fost evaluată în nicio formă, cu respectarea principiilor tratamentului egal, al transparenței și al nediscriminării.
Prima instanță a mai reținut din jurisprudența europeană în materia atribuirii contractelor de achiziții publice hotărârea din cauza C‑454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH, prin care, în interpretarea Directivei 92/50/CEE (abrogată prin Directiva nr. 2004/18/CE), Curtea Europeană a arătat că „Pentru a asigura transparența procedurilor și egalitatea de tratament între ofertanți, modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care își produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei 92/50 dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial și, în consecință, sunt de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract” (par. 34), respectiv că „În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare” (par. 40).
În aceste condiții, observația recurentei-reclamante cu privire la utilizarea sintagmei «schimbări esențiale» este lipsită de pertinență, omițând faptul că prima instanță a avut în vedere jurisprudența europeană în materie care face referire la «schimbare a unei clauze esențiale».
De asemenea, de manieră eronată susține recurenta-reclamantă că modificarea litigioasă era permisă în cauză, deoarece exemplul învederat prin prisma jurisprudenței europene amintite nu era incident, neexistând vreo subcontractare, ci alte forme de modificare a contractului, fie prin retragerea unora dintre membrii asocierii vizate de oferta depusă, fie înlocuirea cu un alt operator economic străin de acordul contractul inițial și nevizat de oferta prezentată autorității contractante.
În aceste condiții, în mod legal a susținut judecătorul fondului că înlăturarea din asociere a unuia dintre membrii inițiali are natura unei astfel de schimbări esențiale, concluzie ce se impune având în vedere că evaluarea ofertei câștigătoare, atunci când aceasta aparține unei asocieri, se efectuează prin raportare la fiecare dintre membrii asocierii, la capacitatea economică și financiară, respectiv cea tehnică și profesională a acestora, toți membrii fiind răspunzători în solidar pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin contractul de achiziție publică. Or, prin eliminarea unui membru al asocierii are loc, în esență, o înlocuire a cocontractantului, respectiv o schimbare esențială a clauzelor contractului de achiziție publică.
De altfel, Curtea de Apel București a analizat și măsura în care cesiunea din 2 august 2011 a fost justificată de către părți în manieră obiectivă, constatând că acel contract de cesiune a fost încheiat după deschiderea procedurii de insolvență față de A S.R.L., care a cesionat întregul procent deținut în asociere de către B S.A., fiind astfel înlocuită în cadrul asocierii o societate deplin funcțională cu una în stare de insolvență.
În mod argumentat a conchis prima instanță și că prin acel contract de cesiune au fost transferate de la cedent la cesionar atât drepturi, cât și obligații, observând că părțile au prevăzut ca transferat «procentul de (...) din cadrul acordului de asociere», de unde rezultă că intenția părților a fost aceea de a transfera ambele componente patrimoniale aferente procentului indicat și derivate din acordul de asociere.
În orice caz, analiza individuală a fiecărui contract de cesiune în parte nu este determinantă pentru legalitatea actului administrativ litigios, ci esențial este efectul cumulat generat de ansamblul tuturor acestora în raport de contractul de achiziție publică prin prisma operatorilor economici.
Astfel, nu sunt pertinente susținerile părții recurente-reclamante în sensul că oferta declarată câștigătoare ar fi fost depusă doar de liderul asocierii, societatea A SRL, câtă vreme societatea respectivă nu a mai avut în final nicio calitate în contractul de achiziție publică în urma succesiunii de contracte de cesiune indicate anterior.
Cât privește celelalte două contracte de cesiune, anume cele din 2012 și 2014, Curtea de Apel București a arătat corect că acestea au fost încheiate după intrarea în vigoare a 2041 din OUG nr. 34/2006, astfel că prin acestea au fost încălcate prevederile legale indicate, eludând restricția instituită de acestea.
Sub acest aspect, judecătorul fondului a subliniat că prin contractul de cesiune nr. 1/15.02.2012 a fost înlocuită una din părțile în asociere cu o societate terță. În aceste condiții, deoarece contractul de achiziție publică a fost atribuit asocierii celor patru societăți inițiale, prin acest contract de cesiune au fost modificate părțile contractului de achiziție publică, astfel că au fost încălcate dispozițiile art. 2041.
În mod similar, prima instanță a arătat că prin contractul de cesiune autentificat sub nr. 3621/09.07.2014, deși nu a fost introdus în acordul de asociere un nou participant, cesionarul, deja parte în asociere, și-a modificat obligațiile născute în baza contractului de achiziție publică, dobândind un procent mai mare din acordul de asociere.
Or, Curtea de Apel București a conchis judicios că dispozițiile art. 2041 sunt clare, în sensul că nu este permis transferul drepturilor și obligațiilor derivate dintr-un contract de achiziție publică, „obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial” potrivit formulării legale, de unde rezultă că nu este admisă legal nicio modificare, deci nici cea stipulată prin contractul de cesiune autentificat sub nr. 3621/09.07.2014, interdicția instituită de art. 2041 fiind neechivocă și imperativă.
Cât despre problema obiectului cesiunii, concluzia primei instanțe este legală și temeinică, observând judecătorul fondului în mod atent atât mențiunile contractelor încheiate, cât și conduitele părților implicate. Astfel, nu există argumente valide care să susțină ideea că intenția părților nu ar fi fost aceea de a transfera ambele componente patrimoniale aferente procentului indicat și derivate din acordul de asociere.
Dincolo de aspectele reieșite din mențiunile contractelor respective, judecătorul fondului a observat, în raport de celelalte probe administrate, că recurenta-reclamantă însăși rezultă a fi luat act de cesiuni, fiind așadar de acord cu modificările instituite prin cele două contracte. În acest sens, sub aspect probator, prima instanță a indicat un tabel prin care U.A.T. Comuna X prin Primar atestă procentul de 29% deținut de D S.R.L. din acordul de asociere, respectiv faptul că reclamanta-recurentă a acceptat, prin contractul de cesiune nr. 3621/09.07.2014, cedarea de către A S.R.L. către E S.R.L. a unui procent total de 51% din contractul de asociere, de unde rezultă acceptarea faptului că A S.R.L. a preluat și procentul de 20% de la B S.A., prin contractul de cesiune nr. 3/02.08.2011.
La acest moment al analizei, Înalta Curte subliniază că lectura art. 20 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004 nu denotă că legiuitorul ar fi înțeles să deroge în materia contenciosului administrativ de la caracterul recursului de cale extraordinară de atac, limitată doar la un control de legalitate a hotărârii judecătorești pronunțate de instanța ierarhic inferioară, ci textul respectiv reglementează unele norme speciale cu privire la calea de atac specifică materiei, termenul de exercitare al acesteia și soluțiile în caz de admitere a recursului. În consecință, dreptul procesual comun al art. 483 art. 486 și art. 488 C. proc. civ. este aplicabil și în cazul recursului specific procedurii de contencios administrativ, astfel că partea recurentă nu este îndreptățită și la un control judiciar de temeinicie, adică sub aspectul situației de fapt stabilite de prima instanță, ci doar de legalitate.
De altfel, în jurisprudența sa, prin decizia nr.747 din 16 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României nr.98 din 6 februarie 2015, Curtea Constituțională a României a respins o excepție de neconstituționalitate în legătură cu acest aspect, arătând că ,,în lumina noului Cod de procedură civilă, recursul în materia contenciosului administrativ este esențialmente diferit de recursul exercitat în această materie în vechea reglementare, care permitea, de principiu, examinarea cauzei sub toate aspectele pe calea recursului”.
Or, ab initio, este inadmisibilă orice critică formulată în recurs de partea recurentă prin care se contestă situația de fapt stabilită de prima instanță, inclusiv prin analiza probelor administrate, adică un control de temeinicie solicitat de recurent în calea de atac, date fiind considerentele dezvoltate în precedent.
Altfel spus, modul în care judecătorul fondului evaluează probele administrate în cursul judecății de primă instanță în vederea stabilirii situației de fapt, inclusiv referitor la conținutul concret al contractelor verificate și al configurării voinței părților în raport de mențiunile respective și alte probe administrate, excedează controlului de legalitate permis în calea de atac extraordinară a recursului, privind temeinicia hotărârii respective.
De altfel, judecătorul fondului nu s-a raportat izolat la anumite manifestări de voință ale societăților în discuție sau ale autorității contractante, ci a coroborat probele administrate pentru a formula concluzia referitoare la obiectul cesiunilor, astfel că nu are vreo relevanță critica recurentei-reclamante ce privește separat anumite manifestări de voință ale societății cesionare C SRL.
În consecință, în urma unei analize de ansamblu a contextului asociat contractului de achiziție publică din cauză, rezultă că acesta a fost inițial încheiat cu o asociere formată din patru societăți, anume A S.R.L., C S.R.L., E S.R.L. și B S.A., dar a fost finalizat de o asociere formată din două societăți, dintre care doar una a fost parte în acordul inițial, anume E S.R.L., în timp ce D S.R.L. este complet străină de procedura de atribuire a respectivului contract.
Or, într-un asemenea context factual, o astfel de modificare a părților contractului reprezintă o modificare esențială a acordului inițial, ce nu poate fi compatibilă cu procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.
Nu prezintă relevanță motivul care ar fi determinat părțile asocierii inițiale să recurgă la încheierea acelor contracte de cesiune, fie între ele, fie cu o entitate terță, întrucât efectul menționat în precedent contravine legii din perspectiva posibilității recurentei-reclamante de a avea acces la finanțarea din fonduri publice în litigiu, din moment ce părțile inițiale nu și-au păstrat responsabilitatea privind garanția și obligațiile contractuale.
Nu în ultimul rând, instanța judecătorească este obligată să aplice legea, iar nu diverse opinii ale unor autorități publice având anumite competențe în materia achizițiilor publice și care sunt emise doar pentru informarea părții intimate-pârâte, fără a prezenta caracter obligatoriu nici măcar în cazul acesteia din urmă.
Înalta Curte nu identifică în proces nici vreo aplicare greșită a normelor ce reglementează interpretarea contractelor. După cum s-a arătat deja, prima instanță s-a raportat la intenția comună a părților și a realizat o analiză agregată a clauzelor contractuale, spre a exprima concluzia referitoare la obiectul contractelor succesive de cesiune.
Nu poate fi primită critica recurentei-reclamante care absolutizează mențiunea contractuală referitoare la faptul că transferul privește un drept de creanță, din moment ce restul clauzelor contractuale și celelalte mijloace de probă converg spre concluzia menționată anterior. În orice caz, a stabilit intenția părților exclusiv în considerarea clauzei invocate de recurenta-reclamantă ar implica omisiunea de interpretare a clauzelor contractuale unele prin altele și o absolutizare a unei consemnări cu efect specific, fără o verificare în mod real a intenției comune a părților, cu nerespectarea așadar a dispozițiilor similare de interpretare fie din vechiul C. civ., fie din noul C. civ., indicate chiar de recurenta-reclamantă.
Nu este decisivă pentru admiterea căii de atac nici analiza primei instanțe efectuată în legătură cu aplicarea principiului proporționalității, astfel că, indiferent de concluzia judecătorului de fond, chiar acceptarea incidenței în proces a acelui principiu nu determina anularea litigios.
Deși OUG nr. 28/2013 nu exclude aplicarea principiului proporționalității, inclusiv art. 101 din acest act normativ (forma de aplicare la momentul emiterii actului administrativ litigios) instituind obligația de restituire în limita sumei decontate necuvenit, totuși în proces este lipsită de pertinență invocarea acestui principiu de către recurenta-reclamantă, a cărui relevanță este în legătură cu o măsură administrativă de restituire a unei finanțări din fonduri publice.
În acest sens, Înalta Curte observă că asocierea care a executat contractul de achiziție publică nu s-a menținut în sensul structurii stabilite în cursul procedurii de atribuire a contractului respectiv, intervenind fie o degrevare prin cesiune, a unora dintre societățile inițiale, de obligațiile ce le incumbau, fie o cooptare a unei societăți terțe, străine de procedura de atribuire a contractului.
Altfel spus, finanțarea din fonduri publice nu a vizat, pe de o parte, un contract care să își fi atins finalitate în forma sa inițială, din moment ce asocierea câștigătoare a procedurii de atribuire nu a executat întocmai acel contract, ci contractul în discuție a implicat de la un anumit moment și participarea unei societăți care a procedat la executarea sa parțială fără a fi participat la respectiva procedură de achiziție publică.
În aceste condiții, susținerea părții recurente-reclamante în sensul că nu ar exista un prejudiciu adus bugetului de stat omite premisa esențială care permitea legal acordarea finanțării, anume în legătură cu contracte de achiziție publică atribuite cu respectarea normelor juridice incidente. De altfel, atribuirea legală inițială a contractului nu are semnificația acceptării ulterioară de către autoritatea contractantă a oricărei modificări esențiale efectuate asupra conținutului său, inclusiv modificări sub aspectul operatorilor economici implicați, întrucât această din urmă ipoteză ar lipsi de finalitate procedura inițială de atribuire, permițând eludarea vădită a reglementării în materie.
În consecință, în contextul cauzei, măsura litigioasă prezenta caracter legal, fiind inclusiv proporțională, dat fiind că procedura inițială de atribuire a contractului de achiziție publică a determinat declararea în calitate de câștigătoare a unei anumite asocieri de operatori economici, golită ulterior de conținut prin contracte succesive de cesiune, acceptate implicit sau explicit de autoritatea contractantă, cu ignorarea însă a regulilor și principiilor în baza cărora fusese încheiat respectivul contract.
Față de cele arătate în precedent, devine astfel lipsită de pertinență critica finală din recurs în sensul că unele sume ar fi fost achitate de autoritatea contractantă către membrii inițiali ai asocierii.
Nu în ultimul rând, instanța de control judiciar observă că ansamblul sentinței recurate include analize pertinente și argumentate în raport de criticile de nelegalitate formulate de partea reclamantă-recurentă față de actul administrativ litigios, atât prin prisma dreptului intern, cât și vizând normele și jurisprudența europeană.
În concluzie, observând dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportate la art. 496 C. proc. civ. și nefiind validat niciun motiv de casare / nelegalitate dintre cele invocate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă U.A.T. Comuna X împotriva încheierii de ședință din data de 20 iunie 2023 și a sentinței civile nr. 1604 din data de 6 noiembrie 2023, pronunțate de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată astăzi, 17 decembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei.